VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. Carlos J. Guadalupe Forés.
PRIMERO.- Objeto el recurso de apelación
Se ejerce por la parte actora acción de reclamación de indemnización de daños y perjuicios por responsabilidad extracontractual derivada de accidente de tráfico (110.056,67.-€).
La Compañía demandada contesta a la demanda oponiéndose a la reclamación formulada de contrario pues, si bien acepta la dinámica accidental y la responsabilidad del vehículo por ella asegurado, no está conforme con la gravedad de las lesiones (período de estabilización y secuelas) ni con los gastos médicos, los intereses y el lucro cesante objeto de reclamación, habiendo realizado en su día al actor oferta motivada por el importe de 44.582,85 euros, cantidad que le fue entregada al lesionado. La diferencia entre una y otra cantidad, más los intereses devengados por la parte abonada (3.553,20.-€), es lo que se reclama en el presente procedimiento.
La sentencia de instancia acoge parcialmente la demanda al fijar el quantum indemnizatorio, por todos los conceptos, en 49.651,64.-€, por lo que, descontando la suma ya abonada, condena a Zurich a pagar al Sr. Carlos Jesús la cantidad de 5.057,64.-€, más intereses del artículo 20 LCS respecto a esa sola cifra. En esencia, se moderan las indemnizaciones por incapacidad temporal y secuelas, y se rechazan las pretensiones relativas al lucro cesante y a los intereses del artículo 20 LCS respecto a las cantidades ya satisfechas.
El actor interpone recurso de apelación frente a ella por error en la valoración de la prueba en lo relativo a los daños personales, y también por infracción de los preceptos de la Ley 35/2015 reguladores de la indemnización por lucro cesante, y del art. 20 LCS.
Zurich se opone al recurso abundando con sus argumentos en el acierto de la resolución recurrida.
SEGUNDO.- Daños personales. Valoración prueba pericial
Respecto de la valoración de la prueba pericial dice la STS de 14 de octubre de 2010 "En cuanto a la prueba pericial, el propio artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que se cita como infringido, faculta al tribunal a valorar la prueba pericial según las reglas de la sana crítica y si, como ocurre en el caso, son varias las periciales practicadas, puede el tribunal en uso de la referida facultad atribuir mayor valor a unas sobre otras en orden a procurarle la convicción sobre los hechos a los que se refieran, sin que tal valoración pueda por sí ser objeto de recurso extraordinario por infracción procesal. Por ello no cabe que, bajo el expediente de tildar a determinada prueba pericial, con cuyo resultado no se está de acuerdo, de deficiente técnica, falta de metodología y manifiesta incoherencia rayana en el absurdo, pueda sostenerse -como hace la recurrente- que "dotar de credibilidad a esa pericial y defensa suponen vulnerar las reglas de la sana crítica".
Además, como recuerda la STS de 28 de noviembre de 2011: "La emisión de varios dictámenes o el contraste de algunos de ellos con las demás pruebas, posibilita que la autoridad de un juicio pericial se vea puesta en duda por la del juicio opuesto o por otras pruebas, y que, con toda lógica, los Jueces y Tribunales, siendo la prueba pericial de apreciación libre y no tasada acepten el criterio más próximo a su convicción, motivándolo convenientemente... Lo que se pretende, en suma, es una valoración de la prueba pericial acomodada a sus intereses cuando es el juzgador quien, frente a la disparidad de criterios periciales, y bajo el presupuesto del empleo de la sana crítica, está llamado a decidir cuál de ellos merece mayor credibilidad y que valor da respecto del contenido y alcance de la causa de los daños.".
Y la STS de 29 de mayo de 2014 que: "La emisión de varios dictámenes o el contraste de algunos de ellos con las demás pruebas, posibilita que la autoridad de un juicio pericial se vea puesta en duda por la del juicio opuesto o por otras pruebas, y que, con toda lógica, los Jueces y Tribunales, siendo la prueba pericial de apreciación libre y no tasada acepten el criterio más próximo a su convicción, motivándolo convenientemente... todo ello teniendo en cuenta que esta Sala -STS 14 de marzo 2013 - con relación a la prueba pericial viene admitiendo con carácter excepcional su revisión: a) cuando se ha incurrido en un error patente, ostensible o notorio ( SSTS 8 y 10 noviembre 1994 , 18 diciembre 2001 , 8 febrero 2002 ); b) cuando se extraigan conclusiones contrarias a la racionalidad, absurdas o que conculquen los más elementales criterios de la lógica ( SSTS 28 junio y 18 diciembre 2001 ; 8 febrero 2002 ; 21 febrero y 13 diciembre 2003 , 31 marzo y 9 junio 2004 ), o se adopten criterios desorbitados o irracionales ( SS 28 enero 1995 , 18 diciembre 2001 , 19 junio 2002 ); c) cuando se tergiversen las conclusiones periciales de forma ostensible, o se falsee de forma arbitraria sus dictados, o se aparte del propio contexto o expresividad del contenido pericial ( SSTS 20 febrero 1992 ; 28 junio 2001 ; 19 junio y 19 julio 2002 ; 21 y 28 febrero 2003 ; 24 mayo , 13 junio , 19 julio y 30 noviembre 2004 ); y, d) cuando se efectúen apreciaciones arbitrarias ( STS 3 marzo 2004 o contrarias a las reglas de la común experiencia ( SSTS 24 diciembre 1994 y 18 diciembre 2001 )".
En este caso, ninguno de esos vicios de valoración concurre en la resolución de instancia, que expresa y explica por qué acepta la pericial de la parte demandada en detrimento de la aportada por la contraparte.
Así, nos dice el tribunal de instancia, con valoración de la prueba y argumentación que aceptamos en esta alzada que: "examinadas las actuaciones y más allá de que la fecha del reconocimiento médico por el tribunal no objetiva el tiempo precisado para alcanzar la estabilidad lesional ni tampoco lo determina el hecho de que siguiera de baja laboral (ciertamente que el periodo de baja laboral no determina, sin más, que este sea el periodo de estabilización lesional, aunque coincida en la generalidad de los casos, sino que dicha concordancia debe acreditarse adecuadamente. Según mantiene la Audiencia Provincial de Alicante, Sección Novena, en sentencia de 22 de febrero de 2021 , "Esta Sala considera que las circunstancias que concurren en cada caso concreto son las que han de determinar la calificación del período de incapacidad impeditiva, sin acudir a una equiparación necesaria entre ese período y la incapacidad laboral". Es decir, estamos ante un concepto civil que sirve a la responsabilidad civil como instituto estrictamente civil - y no de un concepto laboral, que es más restringido-, el cual tiene un contenido limitativo de la actividad habitual (no necesariamente ocupación laboral, al ser aquél un concepto más amplio que este)), lo cierto es que hasta agosto de 2020 el actor permaneció en tratamiento sin que se pueda considerar que el mismo solo fuera paliativo. En tal sentido, siendo el accidente el día 7 de mayo de 2019, D. Juan Miguel (debía decir D. Carlos Jesús) fue tratado desde el inicio con medicación por dolor en cuello y hombro derecho, llegando a portar collarín cervical, prescribiéndosele rehabilitación en la visita del día 9 de mayo y, persistiendo la sintomatología dolorosa un mes después con entumecimiento de la extremidad, se le realiza resonancia magnética que revela fractura trabecular no desplazada, manteniéndole la rehabilitación. Detectándose en febrero de 2020 que ya no había mejoría con tratamiento fisioterápico, se le prescriben ondas de choque que terminan de aplicársele en agosto de 2020. El Sr. Carlos Jesús teniendo en cuenta la situación de pandemia mundial resta los períodos de la misma para alcanzar su conclusión, al tiempo que considera que la tendinosis del supraespinoso que se le diagnostica en febrero de 2020 cuando la fractura ya ha sanado, no deriva del accidente. No comparte esta Juzgadora, sin embargo, dicha argumentación. Desde el momento del accidente, el Sr. Carlos Jesús resultó con onalgia derecha, con limitación de la abducción y rotación que derivó en la prescripción de distintas pruebas que objetivaron la fractura primero y posterior tendinosis, sin que exista acreditación alguna de que esta última no sea consecuencia del accidente, cuando ningún antecedente se ha constatado como tampoco ningún hecho susceptible de causarla cuando se encontraba en pleno proceso de recuperación. De hecho, en el informe de Hospital Quirón de fecha 24 de octubre de 2019 ya se apuntaba que debería realizarse una resonancia magnética, terminada la rehabilitación, si no había mejoría para descartar lesiones laborales o tendinosas, como así aconteció. Por lo tanto, considerando que dicho diagnóstico también es consecuencia del siniestro, resta por situar la estabilidad lesional una vez que se le hubiesen aplicado las cinco sesiones de ondas de choque que ya se le prescribieron para ello el 24 de febrero de 2020 y que se demoraron en el tiempo por la situación de confinamiento. Teniendo en cuenta que dichas sesiones de haberse iniciado a finales de febrero hubieran concluido en el plazo aproximado de un mes (se tiene en cuenta el propio informe de la clínica Fisio asistencial, S.L., obrante en autos), se considera que a partir del 1 de abril habría obtenido la estabilización, por lo que se cifra en 330 los días de incapacidad que se estiman de perjuicio moderado, lo que arroja una indemnización por dicho concepto de 17.919 euros".
No apreciamos ninguna de las contradicciones que denuncia el recurso. La juez explica razonablemente cómo un tratamiento de rehabilitación de cinco sesiones, prescrito en febrero de 2020, se alarga hasta agosto de ese año. Razón por la que sitúa el periodo de estabilización lesional en un plazo más lógico y acorde a las circunstancias y a las necesidades prescritas. Sin olvidar en este punto que, efectivamente, llama la atención que el Sr. Carlos Jesús no comenzara las sesiones de rehabilitación hasta 165 días después del accidente y, además, como evidencian los informes de las clínicas Fisiocen, Motu y Mamusa Fisioterapia (doc. 14 demanda), no se siguió nunca con la continuidad y regularidad deseada -e incluso exigible- para el buen éxito del tratamiento, siendo interrumpido durante semanas, e incluso por algún periodo superior al mes, también antes de la pandemia COVID.
Por lo demás, y aun cuando se insiste en el recurso, el criterio de esta Sala sobre la posible consideración de los días de baja laboral como de perjuicio personal moderado ha sido reiterado en múltiples ocasiones, como acertadamente señalaba la juez de instancia. El período de incapacidad, a efectos médicos legales en el ámbito civil, no tiene una relación directa con la incapacidad laboral. Se puede estar de baja laboral, porque así lo considera el médico de atención primaria, y no hallarse en período de incapacidad a efectos indemnizatorios en el sistema de valoración del daño corporal. Es más, el médico de cabecera puede mantener de forma más o menos artificiosa una baja laboral por razones complemente ajenas al siniestro, incluso por razones sociales o situaciones personales que también deben ser atendidas, pero no sufragadas por la aseguradora.
En cuanto al pronunciamiento de la sentencia de instancia sobre la reclamación por secuelas, se fijan las mismas en 7 puntos argumentando, tras reproducir los distintos informes médicos, que "se considera que, efectivamente, hay una limitación a la abducción de > 100º, a la que se le concede una puntuación de 3 puntos dentro de la horquilla de 1 a 5 que prevé el baremo. También se concede 1 punto por la limitación de la rotación externa (mano a nuca con dificultad, que también observa el perito de la parte demandada). En cuanto a la rotación interna y la elevación, pese a que el Dr. Heraclio considere que también había limitación a la fecha de su exploración (que ha de estar situada entre el 22 de septiembre y el 28 de diciembre de 2020), lo cierto es que ni el Dr. Carlos Jesús y, fundamentalmente, el informe de Quirón lo constataron, por lo que no cabe apreciar dicha limitación como secuela. Respecto al hombro doloroso que ambos peritos evidencian, la distinta puntuación otorgada por cada uno de ellos ha de resolverse a favor de fijar un valor de 3 puntos en una horquilla de 1 a 5. Se tiene para ello en cuenta que el Sr. Heraclio considera que dicho hombro doloroso es de tal importancia que impide su actividad profesional. Cuando se refiere a dicho dolor alude a las características de continuo y punzante, diario que se agrava en momentos puntuales, como por la noche, despertándose de manera ocasional, por sobrecargas posturales y al inicio de actividad, obteniendo un 6/10 de base en la escala EVA y 8/10 de pico, tomando medicación a demanda que hace que ceda el dolor. Por su parte, D. Nemesio recoge en su informe que el lesionado tiene dolor y que refiere que toma medicación analgésica de forma ocasional. El perito habla igualmente de dolor leve durante la exploración y fuerza contra-resistida del hombro derecho levemente dolorosa, concediéndole 1 punto por dicha secuela. Si a ello se une el propio informe del Hospital Quirón que igualmente pone en evidencia que el lesionado presenta dolor tanto por las contracturas en trapecio derecho como a la palpación del manguito rotador del hombro izquierdo, con dolor en los últimos grados de la rotación externa e interna, se considera que 3 puntos se ajustan más a la secuela resultante. En definitiva, por dicho concepto se establece una indemnización de 6.556,49 € por 7 puntos de secuela, dada la edad del lesionado al tiempo del accidente (39 años)".
La juez explica las razones que le llevan a considerar o no acreditada cada secuela, y modera ponderadamente su puntuación. No apreciamos que el informe pericial de la parte actora explique o ilustre de manera más didáctica y esclarecedora los motivos que habrían de acoger su valoración de cada secuela, por encima de la que hace la juzgadora. Se insiste aquí nuevamente en la discordancia entre las secuelas declaradas y la incapacidad profesional que le fue reconocida a D. Carlos Jesús por las autoridades del orden administrativo y contencioso-administrativo, siendo de aplicar las mismas consideraciones ya efectuadas más arriba a propósito de este mismo particular.
La juez de instancia considera acreditadas las secuelas por limitación abducción, que valora en 3 puntos, frente a los 5 que reclama el actor; y hombro doloroso, que solo modera en 1 punto, reduciendo a 3 los 4 que solicitaba esta parte. Y, además, otorga 1 punto por limitación rotación externa, pese a que en la última revisión (Informe Quirón) se reflejaba expresamente: "RE y RI completas". Del resto de secuelas reclamadas, ciertamente, no hay evidencia documentada de ellas.
La valoración de la instancia debe ser acogida por esta Sala, y el recurso de apelación desestimado en este punto.
TERCERO.- Interés del art. 20.4 de la Ley de Contrato de Seguro
El art. 7 del RD. Legislativo 8/2004, de 29 de octubre, dispone:
"2- En el plazo de tres meses desde la recepción de la reclamación del perjudicado, el asegurador deberá presentar una oferta motivada de indemnización si entendiera acreditada la responsabilidad y cuantificado el daño, que cumpla los requisitos del apartado 3. En caso contrario, o si la reclamación hubiera sido rechazada, dará una respuesta motivada que cumpla los requisitos del apartado 4 de este artículo (...)
Trascurrido el plazo de tres meses sin que se haya presentado una oferta motivada de indemnización por una causa no justificada o que le fuera imputable al asegurador, se devengarán intereses de demora, de acuerdo con lo previsto en el artículo 9 de esta Ley. Igualmente se devengarán intereses de demora en el caso de que, habiendo sido aceptada la oferta por el perjudicado, ésta no haya sido satisfecha en el plazo de cinco días, o no se haya consignado para pago la cantidad ofrecida.
El asegurador deberá observar desde el momento en que conozca por cualquier medio la existencia del siniestro una conducta diligente en la cuantificación del daño y la liquidación de la indemnización (...)
4. En el supuesto de que el asegurador no realice una oferta motivada de indemnización, deberá dar una respuesta motivada ajustada a los siguientes requisitos (...)".
Y el art. 9 de la misma ley, regulador de la mora del asegurador:
"Si el asegurador incurriese en mora en el cumplimiento de la prestación en el seguro de responsabilidad civil para la cobertura de los daños y perjuicios causados a las personas o en los bienes con motivo de la circulación, la indemnización de daños y perjuicios debidos por el asegurador se regirá por lo dispuesto en el art. 20 de la Ley 50/1980, de 8 de octubre, de Contrato de Seguro, con las siguientes singularidades:
a) No se impondrán intereses por mora cuando el asegurador acredite haber presentado al perjudicado la oferta motivada de indemnización a que se refieren los arts. 7.2 y 22.1 de esta Ley, siempre que la oferta se haga dentro del plazo previsto en los citados artículos y se ajusten en cuanto a su contenido a lo previsto en el art. 7.3 de esta Ley.
La falta de devengo de intereses de demora se limitará a la cantidad ofertada y satisfecha o consignada (...)".
Efectivamente, como ya declaró la Sentencia de esta Sala nº 323/22, de 27 de junio, en supuesto prácticamente idéntico al de autos, "Conforme a los mencionados preceptos, y especialmente al art. 9 a), para que no se apliquen los intereses de mora del art. 20 LCS es preciso no solo cumplir con realizar una oferta motivada en el plazo y con los requisitos previstos en el art. 7 TRLRCSCVM, sino que además es necesario abonar o consignar la indemnización objeto de la oferta motivada, puesto que el art. 9 establece claramente que la falta de devengo de intereses de demora se limitará a la cantidad ofertada y satisfecha.
Por otra parte, aunque la reclamación se produjo en julio de 2018, la compañía de seguros ya tenía conocimiento al menos desde febrero de ese año de la existencia del siniestro, habiendo sido visitado el perjudicado por el perito médico de la compañía.Incluyendo en la respuesta motivada inicial que no había sido posible cuantificar los daños personales por no haber prestado el perjudicado la colaboración necesaria con servicios médicos designados por la entidad aseguradora, cuando resulta que como hemos dicho desde febrero estaba siendo visitado por sus peritos médicos. Y recordemos que conforme a la ley el asegurador deberá observar desde el momento en que conozca por cualquier medio la existencia del siniestro una conducta diligente en la cuantificación del daño y la liquidación de la indemnización.
Además, el perjudicado efectuó la reclamación previa con fecha 13 de julio de 2018, documento 43, recibiendo respuesta motivada el 22 de agosto de 2018, que no se ajustaba a la realidad como antes hemos indicado, siendo emitida la oferta motivada por la aseguradora el 22 de octubre 2018, por lo tanto, fuera del plazo".
Doctrina plenamente aplicable al presente caso.
También se puede aplicar la doctrina expuesta por la SAP de Navarra 7 de diciembre de 2021: "...desde el primer momento, manifestó su voluntad de presentar una oferta motivada en el momento en que se pudieran cuantificar los daños;entendemos que el hecho de que esto no ocurriera hasta siete meses después del siniestro no es obstáculo para que la aseguradora pudiera ofrecer pagos parciales a cuenta de la indemnización total, conforme al espíritu perseguido por la norma antes transcrita,ya que no podemos olvidar que la actora estuvo todo el tiempo en que estuvo lesionada sin recibir prestación alguna.
Añadimos además que el artículo 20.3 LCS establece que el asegurador incurre en mora cuando no hubiere cumplido su prestación en el plazo de tres meses desde la producción del siniestro o no hubiere procedido al pago del importe mínimo de lo que pueda deber dentro de los cuarenta días a partir de la recepción de la declaración del siniestro, siendo entonces la regla general que será término inicial del cómputo de dichos intereses la fecha del siniestro.
Según constante jurisprudencia dichos intereses no sólo tienen como finalidad la de resarcir al asegurado o al tercero perjudicado de los daños y perjuicios que haya sufrido por la demora del asegurador, sino que también impone una pena legal tendente a que el referido asegurador cumpla rápidamente con su obligación de pago de la indemnización.
A la vista de ello entendemos que la aseguradora pudo y debió ofertar a la actora hoy recurrente la posibilidad de efectuar pagos parciales a cuenta a medida que iba recibiendo la documentación medica que reclamaba.".
Por último, sobre los intereses del art. 20 LCS y la causa justificada para no imponerlos dice el Tribunal Supremo en Sentencia de 22 de noviembre de 2021 "...hemos declarado en numerosas resoluciones (por todas sentencias 37/2021, de 1 de febrero , 588/2021, de 6 de septiembre , 437/2013, de 12 de junio y 10/2013, de 21 de enero ), entre otras cosas: (I) que los intereses del art. 20 de la LCS ostentan un carácter marcadamente sancionador, por lo que se impone una interpretación restrictiva de las causas justificadas de exoneración del deber de indemnizar; (II) que no se puede convertir el proceso en una excusa para retrasar la indemnización debida por las aseguradoras a los perjudicados y que su tramitación o el hecho de defenderse en él no constituyen, por sí solos, causas que justifiquen el retraso en el cumplimiento de la obligación de indemnizar, ya que no es forzoso presumir la racionalidad de la oposición de la aseguradora, cuyo fundamento ha de examinarse partiendo de los hechos declarados probados por el tribunal de apelación y teniendo en cuenta que solo concurre la causa justificada del art. 20.8 de la LCS en los específicos supuestos en que se hace necesario acudir al proceso para resolver una situación de incertidumbre o duda racional, en torno al nacimiento de la obligación de indemnizar; (III) que tal cosa ocurre cuando las dudas afectan a la realidad misma del siniestro, y también, cuando por circunstancias que concurren en este o por el texto de la póliza, la duda racional alcanza a la cobertura a cargo de la aseguradora.
No, por el contrario, cuando la incertidumbre surge únicamente en torno a la concreta cuantía de la indemnización, o con respecto a una posible concurrencia de culpas; en el primer caso, porque la superación del viejo aforismo in illiquidis non fit mora [no hay mora en las deudas ilíquidas] ha llevado a la jurisprudencia a considerar la indemnización como una deuda que, con independencia de cuándo se cuantifique, existe ya en el momento de producirse el siniestro, como hecho determinante del deber de indemnizar; y en el segundo caso, porque la responsabilidad civil derivada de la circulación de vehículos a motor se asienta sobre el riesgo generado por su conducción, de manera que la culpa de la víctima, aunque resulte probada, si no constituye la causa exclusiva del accidente, carece de eficacia para eximir de responsabilidad al conductor".
En consecuencia, se estima este motivo de apelación y, con ello, la pretensión económica de la demanda relativa al abono de los intereses devengados por la suma ya abonada (44.582,85.-€), desde la fecha del siniestro hasta la de su consignación, 3.553,20.-€, cifra no discutida en cuantía y liquidación.
CUARTO.- Lucro cesante por incapacidad permanente
El último motivo del recurso insiste en la reclamación de lucro cesante por incapacidad permanente total, que la sentencia de instancia rechaza porque "se acogen las conclusiones de la perito que ha intervenido a instancias de la compañía de seguros demandada que aplica correctamente la normativa, mientras que D. Santos elabora su informe bajo el prisma exclusivo de la diferencia patrimonial entre los ingresos que percibía en activo y los que ha pasado a percibir tras la jubilación, con sus correspondientes actualizaciones por el tiempo que falta para alcanzar la edad en que se hubiera jubilado ordinariamente en su caso. Sin embargo, como se ha expuesto, la norma prevé una fórmula de cálculo propia. En caso de incapacidad permanente total la indemnización por lucro cesante debe compensar hasta los 55 años el 55% de sus ingresos netos previos al accidente, y desde esa edad hasta la edad de jubilación a los 67 años, el 75% de tales ingresos netos, teniendo en cuenta las prestaciones públicas a las que tenga derecho el demandante como consecuencia de la situación de incapacidad. En el presente caso, el Sr. Luis Manuel tiene en cuenta los ingresos brutos que no netos, a los que hace referencia la norma, al tiempo que toma como referencia meses en los que el actor ya estaba en situación de incapacidad temporal tras el accidente y obvia que dicha incapacidad no es total para todas las profesiones por lo que podría trabajar en otra actividad, debiéndose de aplicar de acuerdo con el artículo 129, b) los porcentajes antes referenciados. Las tablas que recoge la ley contemplan indemnizaciones vinculadas a ingresos netos y con unas cuantías públicas de incapacidad permanente estimadas en base a unos determinados criterios, si bien no siempre son de aplicación por cuanto el artículo 132.4 prevé realizar una valoración actuarial específica cuando el lesionado tiene derecho a una pensión pública de importe diferente al estimado en las bases técnicas actuariales de la ley, como es el caso. Según los cálculos realizados por la perito de la parte demandada, que esta Juzgadora comparte, el valor del lucro cesante es nulo al superar el valor actual de las pensiones públicas que percibirá en el futuro el Sr. Carlos Jesús el valor actual de la pérdida de ingresos netos que hubiera percibido en caso de no sufrir el accidente hasta su jubilación a los 67 años".
El motivo de apelación debe prosperar. La interpretación que efectúa la sentencia de instancia de la normativa reguladora del lucro cesante no es correcta.
Como declara la Exposición de Motivos de Ley 35/2015, de 22 de septiembre, de reforma del sistema para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación, "El nuevo Baremo se inspira y respeta el principio básico de la indemnización del daño corporal; su finalidad es la de lograr la total indemnidad de los daños y perjuicios padecidos para situar a la víctima en una posición lo más parecida posible a la que tendría de no haberse producido el accidente. Para ello, también se identifican nuevos perjudicados y nuevos conceptos resarcitorios que no están recogidos en el Baremo vigente. Se sistematizan y dotan de sustantividad propia las indemnizaciones por daño patrimonial (daño emergente y lucro cesante) que el actual Baremo prevé de un modo significativamente simplista e insuficiente.Y se pone al día, mediante su aumento, el conjunto de indemnizaciones, destacando en particular las que corresponden a los casos de fallecimiento -y, en especial, la de los hijos de víctimas fallecidas- y de grandes lesionados.
La reforma supone, finalmente, una mejora manifiesta del sistema vigente, tanto desde la perspectiva de su consistencia jurídica y de su estructura como, en general, de las cuantías indemnizatorias que incorpora; supone también un apreciable progreso en el tratamiento resarcitorio de los perjudicados por los accidentes de tráfico y, en los términos en que se formula, mejora sustancialmente el sistema legal vigente, por lo que puede sustituirlo de un modo más justo y cabal".
La Compañía Zurich se ha afanado en los presentes autos en tratar de desvirtuar el informe de valoración aportado con la demanda que, efectivamente, simplificaba los cálculos del lucro cesante limitándose a obtener la diferencia entre las retribuciones salariales brutas que venía percibiendo el perjudicado antes del siniestro y la pensión de jubilación por incapacidad permanente -también bruta- que va a percibir hasta la edad de jubilación. Impugnado dicho informe por diversos motivos, la juez de instancia acoge la posición de la Compañía y otorga validez a las conclusiones de su dictamen, el cual concluye que el lucro cesante es nulo.
Sin embargo, lo que realmente se reclamaba en la demanda no era el lucro cesante valorado en aquel informe sino el establecido en la Tabla 2.C.5 de la Ley 35/2015, esto es, el "Lucro cesante por incapacidad para realizar su trabajo o actividad profesional (total)": 40.169,56.-€, según edad e ingresos anuales netos.
Y es que, efectivamente, las reglas establecidas en los artículos 127 y siguientes de la Ley 35/2015 para el cálculo del lucro cesante ya tienen su reflejo en esas Tablas publicadas en su anexo. Las Bases Técnicas Actuariales a que se refiere el artículo 48 de la Ley 35/2015 establecen la "METODOLOGÍA DEL CÁLCULO DE INDEMNIZACIONES POR LUCRO CESANTE DEL LESIONADO POR INCAPACIDAD PERMANENTE A CAUSA DE ACCIDENTE DE CIRCULACIÓN" y, tras explicar técnica y detalladamente cómo se hacen todos los cálculos, las fórmulas que se aplican, los factores y variables que se toman en consideración, incluida la percepción de pensiones públicas, en el apartado de "Elaboración de tablas de indemnizaciones" declaran expresamente que (el subrayado y negrita es nuestro):
"De acuerdo con la metodología expuesta anteriormente, se obtiene que el importe de la indemnización por lucro cesante a percibir por los lesionados,el cual vendrá determinado por: LC = VAA PING - VAA PSS. Para facilitar la obtención de las indemnizaciones por lucro cesante se han formado unas tablas de indemnizaciones en función de la diferente tipología de incapacidad permanente y de la condición del lesionado.Las tablas parten de un ingreso neto mínimo de 9.000 €, incrementándose en 3.000 € hasta alcanzar el máximo de 120.000 €. Para obtener el lucro cesante basta con cruzar el ingreso neto del lesionado con su edad. De la misma forma, tal como establece la Ley 35/2015, de 22 de septiembre, para facilitar el cálculo de la indemnización, se opta por no extrapolar los ingresos para el cálculo de la indemnización cuando el ingreso acreditado de la víctima se encuentra entre dos niveles de ingresos de la tabla, en este caso se otorga el lucro cesante correspondiente al límite superior".
Repetimos por su importancia, "para obtener el lucro cesante basta con cruzar el ingreso neto del lesionado con su edad". Y esto es lo que -incluso- hace en primer término el dictamen pericial de Zurich: ingreso neto 25.626,57.-€ (rango tabla 27.000 euros) y 40 años, resultado: 32.962.-€. Sin embargo, este cálculo se deja de lado erróneamente y se acude a un sistema de valoración que difiere del legalmente previsto, pretendiendo reducir, paradójicamente so pretexto del art. 129.b Ley 35/2015, los perjuicios del incapacitado para su profesión en un 55-75% de sus ingresos. De modo que la pensión de jubilación por incapacidad que percibe actualmente es superior a esos ingresos reducidos.
Resulta claro que no puede ser acogido este sistema de valoración. Ni es el legalmente previsto ni aplica adecuadamente la normativa -esa deducción ya está incluida en las fórmulas y cálculos que reflejan las tablas aprobadas por la Ley 35/2015-. Y más importante si cabe, no refleja la realidad de la pérdida efectivamente producida. El tema es bastante básico y sencillo: si la víctima del accidente percibe ahora una pensión inferior a lo que eran sus retribuciones salariales antes del siniestro, es obvio que se ha producido un perjuicio y resulta insostenible mantener lo contrario.
Así lo reconocen, entre otras, la SAP Tarragona, Sección 3ª nº 122/23, de 9 de marzo, que cita el recurso; y la más reciente SAP Málaga, Sección 5ª, nº439/24, que siguiendo otra anterior de la AP Burgos declara: "Apuntaremos además, atendidas las alegaciones de la apelada que el art.-129.b de la Ley antes trascrito, ya da respuesta a la diferencia de importe en la indemnización, como señala la SAP de Burgos 30 de septiembre de 2022 , "No es cuestión discutida por las partes, que procede calcular la indemnización por lucro cesante del lesionado por incapacidad permanente conforme a la Tabla 2.C.5. incluida en las Bases Técnicas Actuariales del Sistema para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación.
En estas Bases Actuariales se explica cómo se han hecho las tablas y los cálculos para llegar a las mismas, y entre otras explicaciones consta: "Las presentes Bases Técnicas Actuariales tienen por objeto establecer las tablas de indemnizaciones de los LESIONADOS, que, en función del texto articulado de la reforma del baremo, tienen derecho a indemnizaciones de lucro cesante por incapacidad permanente causada por accidente de circulación.
Aquellos aspectos definidos como tales en el texto articulado de la reforma del baremo, en adelante texto articulado, no son objeto de interpretación de las presentes Bases Técnicas Actuariales, por lo que existen hipótesis que ya están predefinidas en el texto articulado y han sido tomadas como tales".
Y, también, se explica el porqué de las Tablas y la forma de aplicarlas. Así dice: "Para simplificar la obtención de las indemnizaciones por lucro cesante, y evitar el cálculo caso a caso, se han formado 7 tablas de indemnizaciones en función de la diferente tipología de incapacidad permanente y de la condición del lesionado.
Las tablas parten de un ingreso neto mínimo de 9.000 €, incrementándose en 3.000 € hasta alcanzar el máximo de 120.000 €.
Para obtener el lucro cesante basta con cruzar el salario neto del lesionado con su edad."
En definitiva, conforme a las explicaciones transcritas, es claro que las Tablas ya han recogido todos los criterios legales objetivos previstos en la Ley para la fijación de la indemnización, entre otras las previsiones del articulo 129 b) relativa a los menores de 55 años en el caso de incapacidad permanente total, y lo único que hay que hacer es "cruzar el salario del lesionado con su edad"y en concreto a la tabla. Así pues, hemos de efectuar el cálculo del lucro cesante utilizando las tablas antes referidas..."
En el mismo sentido, la SAP Madrid, Sección 12ª, nº 468/22, de 7 de diciembre: "el sistema de valoración del lucro cesante que establece el referido Baremo en el artículo 127 de la ley 35/2015 , toma en cuenta los ingresos dejados de percibir (multiplicando), aplicándoles los correspondientes factores de corrección que se reseñan en el artículo 132 de dicha Ley , que se calculan mediante las bases técnicas actuariales (multiplicador), factores entre los que se encuentran las pensiones que el perjudicado pueda percibir. Para determinar el importe de la indemnización que corresponde habrá que acudir a la correspondiente Tabla-en este caso a la Tabla 2 C. 4-, y dependiendo de los ingresos y de la edad queda determinada en la correspondiente celda la cuantía de la indemnización, cuantía que ya toma en cuenta los factores de corrección ponderados en el sistema actuarial. Como indica la Sentencia de la Audiencia Provincial de Zamora de 3 de abril de 2018 , el importe que aparece en la celda correspondiente a la edad e ingresos del perjudicado, es "la cantidad que corresponde a cada perjudicado, que es el resultado de aplicar el multiplicando correspondiente al multiplicador que resulta de las bases actuariales. Por regla general, este sistema comporta que para hallar el lucro cesante que corresponde a cada perjudicado el operador no deba realizar ninguna operación ulterior."
Es más, el que la indemnización referida ya contempla los ingresos que percibirá la actora como consecuencia de las prestaciones de la Seguridad Social resulta evidentesi se tiene en cuenta que, por unos ingresos de más de 33.000 € anuales, se reclama un lucro cesante de 21.230 € por padecer incapacidad permanente absoluta".
Igualmente, la SAP Cantabria, Sección 4ª, nº 319/23, de 19 de mayo, y la STS 562/25, de 9 de abril, efectúan una aplicación directa de las tablas para la determinación del lucro cesante por accidente de tráfico. Y así lo ha considerado igualmente la reciente sentencia de esta Sala, nº 333/25, de 13 de junio.
En definitiva, basta con cruzar ingreso neto del lesionado con su edad. Así las cosas, en la demanda se reclamaban 40.169,56.-€ porque se cruza la edad de 39 años con ingresos de hasta 30.000 euros anuales.
Ciertamente, la edad a tener en cuenta es la del perjudicado a fecha de estabilización lesional ( art. 128.4 Ley 35/15), esto es, 39 añosen este caso, pues recordemos que dicha fecha quedó fijada en la instancia -y aquí se ha confirmado- en el 1 de abril de 2020, siendo la de su nacimiento el NUM000 de 1980. No había llegado a cumplir los 40. Pero los ingresos netos deben ser los del año anterior al accidente (en este caso, 2018) o la media de los tres años anteriores, por aplicación del art. 128.2 Ley 35/15; en ambos casos, en la horquilla de 24-27.000.-€, por lo que debemos irnos al nivel superior (27.000.-€).No se pueden tener en cuenta los ingresos de los 12 meses que pretende el actor porque algunos de ellos son posteriores al accidente.
Cruzando estos dos datos en la Tabla 2.C.5 del Baremo, el lucro cesante por incapacidad permanente total que corresponde al actor asciende a 34.829.-€, cantidad que actualizada en la misma forma que lo fue la solicitada en demanda -variación del IPC, conforme al artículo 49 Ley 35/15-, no discutida, arroja un resultado final de 36.162,88.-€.
Aceptamos también esa actualización siguiendo el criterio y explicaciones ofrecidas por la SAP Las Palmas, Sección 4ª, nº 187/24, de 8 de marzo: "La tabla 2.5.C. fija como lucro cesante para quienes ingresan entre 9000 y 12.000 euros en 2015 la cantidad de 3000 euros. Dicha cantidad ha de actualizarse, conforme a lo dispuesto en el art. 49 de la LRCSCVM a partir del año siguiente a la entrada en vigor de la ley las cuantías y límites indemnizatorios fijados en ella y en sus tablas quedan automáticamente actualizadas con efecto 1 de enero de cada año en el porcentaje del índice de revalorización de las pensiones previsto en la Ley de Presupuestos Generales del Estado. Añade el apartado 2 del mismo art. que no obstante las tablas de lucro cesante y de ayuda de tercera persona, por su naturaleza, se actualizan conforme a las bases técnicas actuariales y que la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones hará públicas por resolución las cuantías indemnizatorias actualizadas para facilitar su conocimiento y aplicación.
La parte demandante no presenta pericial actuarial alguna ni razona la cuantía que reclama en concepto de lucro cesante por incapacidad permanente total, que cifra en 7.400 euros. La tabla 2.5.C. en la que se reflejan las cantidades en que se cifra en el baremo la indemnización de dicho lucro cesante, pese a ser cuanto menos cuestionable, fija dicha indemnización para persona de 63 años que ingresa el SMI (considerando el 75% del mismo en cuanto se trata de incapacidad no absoluta sino permanente total) en 3000 euros. No se indica por ninguna de las partes qué tabla o qué actualización corresponde de esta cuantía desde que se publicó la tabla en 2015 hasta la fecha en que se produce la estabilización lesional de la demandante, el 17 de mayo de 2021, actualización que habría de hacerse conforme a las bases actuariales cada año pero que la Dirección General de Seguros no ha publicado, siendo que el Real Decreto 907/2022 de 25 de octubre modifica las cuantías de determinadas tablas del sistema, y si bien en la página del BOE no aparece la actualización en cuestión, en su exposición de motivos se expresa que de conformidad con la directiva 2009/138/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de noviembre de 2009, sobre el seguro de vida, el acceso a la actividad de seguro y reaseguro y su ejercicio la actualización de los importes expresados en dicha directiva se habrá de revisar cada 5 años aumentando su importe inicial por aplicación del IPCpor lo que cuando menos habría de actualizarse la cantidad de 3000 euros por el IPC entre diciembre de 2015 y el diciembre de 2020, actualización que efectuamos acudiendo a la página web del Instituto Nacional de Estadística y que arroja la cifra de 3.126 euros con una tasa de variación del 4,2%. A falta de la publicación accesible en el BOE de la actualización de dichas tablas, de algún otro criterio defendido por las partes y de una pericial actuarial".
Se estima el recurso de apelación también en este punto y ello supone la estimación parcial de la demanda, si bien por la cantidad total de 41.220,52.-€, al sumar a la cantidad inicialmente concedida en la instancia (5.057,64.-€) el importe del lucro cesante ocasionado al actor; más los intereses del artículo 20 LCS en la forma que expondrá en la parte dispositiva.
QUINTO.- Costas
La estimación de la demanda sigue siendo parcial por lo que, al haber sido estimado en parte el recurso de apelación, no procede imponer las costas de la instancia ni de esta alzada a ninguna de las partes, de conformidad con los artículos 394 y 398 LEC.
Con devolución del depósito constituido para recurrir.
Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;
