Sentencia Civil 502/2025 Audiencia Provincial Civil de Alicante nº 9, Rec. 898/2025 de 21 de octubre del 2025

PRIMERO.-En relación a la procedencia o no de la custodia compartida

Examinada la resolución recurrida y las alegaciones de las partes, puestas en relación con la prueba practicada, debemos recordar que en materia de valoración de prueba, cuyo error denuncia el hoy recurrente, debe significarse que como esencialmente lo que se pretende es denunciar una errónea valoración de la prueba, según reiterado criterio jurisprudencial si bien los litigantes evidentemente pueden aportar las pruebas que la normativa legal autoriza, no pueden tratar de imponerla a los juzgadores, pues no puede sustituirse la valoración que el Juzgador de instancia realiza de toda la prueba practicada por la valoración que realiza la parte recurrente, función que corresponde única y exclusivamente al Juzgador y no a las partes, habiendo entendido igualmente la jurisprudencia, que el Juzgador que recibe la prueba puede valorarla de forma libre, aunque nunca de manera arbitraria, transfiriendo la apelación al Tribunal de segunda instancia el conocimiento pleno de la cuestión, pero teniendo en cuenta, como recuerda la STS de 14 de octubre de 2009 que "el principio de inmediación tiene una presencia más limitada en la segunda instancia -lógicamente referida a la práctica de nuevas pruebas y celebración de vista- y el tribunal de apelación examina las actuaciones probatorias llevadas a cabo ante el Juzgado sin plena inmediación, si bien teniendo a su disposición las mismas mediante la grabación efectuada sobre su desarrollo."

Además de lo anterior, en la segunda instancia, cuando de valoraciones probatorias se trata, debe respetarse el uso que haga el juzgador de primer grado de su facultad de libre apreciación o valoración en conciencia de las pruebas practicadas, al menos en principio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia. Salvo que aparezca claramente que, en primer lugar, exista una inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba o, en segundo lugar, que el propio relato fáctico sea oscuro, impreciso o dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio, porque prescindir de todo lo anterior es sencillamente pretender modificar el criterio del juzgador por el interesado de la parte recurrente.

En este caso, del examen de la resolución de instancia puesta en relación con el recurso interpuesto, no se evidencia la existencia del error en la valoración de la prueba que en definitiva se pretende. Pura y simplemente se intenta sustituir tal valoración del juzgador a quo, fundada esencialmente en la prueba practicada, y consecuente argumentación y conclusiones jurídicas, a las que expresamente nos remitimos, por otras más convenientes a los intereses de la parte recurrente.

Como recuerda la STS de 30 de julio de 2008: "La doctrina jurisprudencial admite la fundamentación por remisión; así, si la resolución de primer grado es acertada, la que confirma en apelación no tiene por qué repetir o reproducir los argumentos, y sólo, en aras de la economía procesal, debe corregir aquéllos que resulten necesarios ( STS de 16 de octubre de 1992 ); una fundamentación por remisión no deja de ser motivación, ni de satisfacer la exigencia constitucional de tutela judicial efectiva, lo que sucede cuando el Juez "ad quem" se limita a asumir en su integridad los argumentos utilizados en la sentencia apelada, sin incorporar razones jurídicas nuevas a las ya empleadas por aquélla."

No obstante lo anterior, para agotar el debate que se ha suscitado en esta instancia precisaremos:

1.- Que el hoy recurrente basa, su recurso en que se ha producido un error en cuanto a la fecha de salida del domicilio familiar del mismo, y mediante advocaciones genéricas a las bondades del régimen de custodia compartida, afirma ahora que el hecho de haberse adoptado por acuerdo un régimen monoparental no excluye el de coparentalidad, como tampoco las discrepancias de los padres han perjudicado al menor, considerando que los deseos del menor no son relevantes, puestos que están condicionados por el hecho de que la madre dispone de vivienda propia, cual es el domicilio familiar, mientras que el padre debe vivir en la casa de su madre y con otros dos hermanos, y que de tener una vivienda propia cambiaría la opinión de los menores, por eso solicito en su contestación a la demanda la custodia compartida, indicando que además que siempre se ha ocupado de los menores.

Dicho esto en relación al sistema de casa nido al que alude le recurrente conviene recordar la STS 1312/2024 de 14 de octubre que indica al respecto que "... para acordar un sistema de casa-nido es imprescindible constatar que concurre un alto nivel de entendimiento para planificar la organización, no debiendo acordarse, salvo circunstancias excepcionales, si alguno de los progenitores se opone, pues si no media tal entendimiento el sistema es una potencial fuente de conflictos con alta probabilidad de repercusión negativa en los hijos menores...".Dicho esto, las posturas de las partes expuestas en sus escritos y declaraciones, tanto antes del proceso como durante la tramitación del mismo, revela que no existe tal entendimiento entre los progenitores y existe oposición a dicho sistema por parte de la madre, lo que ha determinado que la sentencia recurrida haya procedido a atribuir el domicilio familiar, propiedad de ambos progenitores a la madre, porque considera el interés más necesitado de protección y haber atribuido la custodia de los menes a la madre, atribución de la vivienda que no ha sido expresamente recurrida por la parte, y que por lo tanto no puede ser dejada sin efecto por esta sala a tenor de lo dispuesto en el art 465.5 de la lec y jurisprudencia que lo interpreta entre otras STS 603/2022 de 14 de septiembre.

2.- En relación a la voluntad de los menores, la Sala, a la vista de la exploración de los menores, no comparte los argumentos impugnatorios que realiza el demandante sobre el particular.

Efectivamente, como dijera la STS 1695/2024 de 17 de diciembre, expresa que "la jurisprudencia constitucional considera que «el interés superior del menor es la consideración primordial a la que deben atender todas las medidas concernientes a los menores que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos», según lo previsto en el art. 3.1 de la Convención sobre los derechos del niño (por todas, SSTC 64/2019, de 9 de mayo, FJ 4 ; 131/2023, de 23 de octubre, FJ 3 ; 148/2023, de 6 de noviembre, FJ 4 ; 28/2024, de 27 de febrero, FJ 5 y 82/2024, de 3 de junio , FJ 2). La reciente sentencia de esta sala primera 129/2024, de 5 de febrero , cuya doctrina reproduce y ratifica la STS 234/2024, de 21 de febrero , aborda el significado del interés superior del menor con las oportunas citas jurisprudenciales, y pone en evidencia su trascendencia en la decisión de los procesos en que se adoptan medidas referentes a los niños y a las niñas, al considerarlo: (i) como un principio axiológico preferente en la interpretación y aplicación de las normas; (ii) un concepto jurídico indeterminado; (iii) una regla de orden público (iv) un límite indisponible a la autonomía de la voluntad de los progenitores; (v) un principio de aplicación preferente en casos de imposibilidad de armonizarlo con los otros intereses convergentes; (vi) su determinación exige una motivación reforzada sobre la ordinaria de toda resolución judicial; (vii) constituye un instrumento de flexibilización del rigor procesal; (viii) es susceptible de apreciación mediante el auxilio de ciencias extrajurídicas como la psicología y (ix) fiscalizable a través del recurso de casación....

... Ahora bien, para apreciar cuál es ese interés superior prevalente, es necesario dar a los menores, que cuenten con suficiente juicio, la oportunidad de ser oídos. Esta audiencia se configura como un derecho que corresponde a los niños y niñas de ser escuchados antes de tomar cualquier decisión sobre aspectos que personalmente les afecten, y que es reconocido en distintas disposiciones normativas como son los arts. 92.6 y 159 CC ; 9 de la Ley Orgánica 1/1996 , de protección jurídica al menor; 12.2 de la Convención sobre Derechos del Niño de la ONU de 1989; 3 del Convenio Europeo sobre el ejercicio de los Derechos de los Niños; apartado 15 de la Carta Europea de Derechos del Niño; art. 6 del Convenio Europeo sobre el ejercicio de los derechos del niño, hecho en Estrasburgo, el 5 de diciembre de 1997, ratificado por España el 11 de noviembre de 2014 y en vigor desde el 1 de abril de 2015; así como el art. 24.1 de la Carta de los derechos fundamentales de la Unión Europea , entre otros textos legales. Por su parte, la Observación n.º 12 de la Convención sobre Derechos del Niño (2009), señala que: «1. Los Estados Parte garantizarán al niño, que esté en condiciones de formarse un juicio propio, el derecho de expresar su opinión libremente en todos los asuntos que afectan al niño, teniéndose debidamente en cuenta las opiniones del niño, en función de la edad y madurez del niño.»2. Con tal fin, se dará en particular al niño oportunidad de ser escuchado en todo procedimiento judicial o administrativo que afecte al niño, ya sea directamente o por medio de un representante o de un órgano apropiado, en consonancia con las normas de procedimiento de la ley nacional».

La STC 64/2019, de 9 de mayo , explica la transcendencia del derecho del menor a ser oído, y su relación con el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, y nos enseña al respecto que: «El derecho del menor a ser "oído y escuchado "forma así parte del estatuto jurídico indisponible de los menores de edad, como norma de orden público, de inexcusable observancia para todos los poderes públicos ( STC 141/2000, de 29 de mayo , FJ 5). Su relevancia constitucional está recogida en diversas resoluciones de este Tribunal, que han estimado vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ) de los menores en supuestos de procesos judiciales en que no habían sido oídos o explorados por el órgano judicial en la adopción de medidas que afectaban a su esfera personal ( SSTC 221/2002, de 25 de noviembre , FJ 5; en el mismo sentido, SSTC 71/2004, de 19 de abril, FJ 7 ; 152/2005, de 6 de junio, FFJJ 3 y 4 , y 17/2006, de 30 de enero , FJ 5)». Más recientemente, tal doctrina es reproducida en la STC 5/2023, de 20 de febrero , FJ 3.

Esta sala se ha ocupado igualmente de la importancia y trascendencia que encierra tal derecho, siendo manifestación al respecto la contenida en las sentencias 413/2014, de 20 de octubre ; 157/2017, de 7 de marzo ; 578/2017, de 25 de octubre ; 18/2018, de 15 de enero ; 648/2020, de 30 de noviembre ; 548/2021, de 19 de julio ; 577/2021, de 27 de julio , o más recientemente 984/2023, de 20 de junio , entre otras, de las que cabe extraer, en lo que ahora nos interesa, a modo de líneas directrices, las dos siguientes: (i) La audiencia del menor tiene por objeto indagar sobre su interés con la finalidad de garantizar su debida y mejor protección, por lo que, en su caso, debe ser acordada de oficio por el tribunal. (ii) No se puede decir que los tribunales estén obligados a oír siempre al menor en el seno de los procedimientos judiciales, pues eso dependerá de las circunstancias particulares de cada supuesto en función de la edad, madurez e interés de los menores. Precisamente en atención a dichos factores y siempre que el menor tenga menos de 12 años, es posible que se prescinda de su audiencia, o que se considere más adecuado que se lleve a cabo a través de un experto, o estar a la practicada por este medio. Ahora bien, para que el tribunal pueda decidir no practicarla será necesario que lo resuelva de forma motivada. No es de extrañar, entonces, que en sentencias 548/2021, de 19 de julio , 577/2021, de 27 de julio y 308/2022, de 19 de abril , se decretase la nulidad de actuaciones para dar audiencia a los menores sobre las medidas que les afectaban personalmente. En la STEDH, sección 3.ª, de 11 de octubre de 2016 , contra España, se señaló que: «[s]ería ir demasiado lejos afirmar que los tribunales internos tienen siempre la obligación de oír a los hijos en audiencia cuando está en juego el derecho de visita del progenitor no custodio.

En efecto, esto depende de circunstancias particulares de cada causa y en todo caso se ha de tener en cuenta la edad y madurez del hijo afectado». Y añade, en particular, por lo que hace al Derecho español: «[e]n los procedimientos de divorcio contencioso, los hijos menores deben ser oídos si se estima necesario y tienen capacidad de discernimiento y en todo caso si son mayores de doce años. En todo caso, el rechazo de audiencia debe ser motivado». La STC 53/2024, de 8 de abril , FJ 4, anuda el deber de motivación con la necesidad de dar audiencia a los menores, y así señala: «La falta de audiencia al menor está indisolublemente unida al deber de motivación reforzada, y viene a reforzar la insuficiencia de justificación de la decisión sobre el régimen de visitas en que incurren las sentencias impugnadas. Escuchar a la persona menor permite al órgano judicial conocer sus deseos, sentimientos y opiniones, que el art. 2 de la Ley Orgánica 1/1996 incluye entre los criterios y elementos generales que han de tenerse en cuenta en la ponderación de qué deba entenderse, en cada caso, como interés superior del menor, y que han de ser valorados conjuntamente, al desarrollar el juicio de proporcionalidad estricta, de forma que la medida que se adopte en favor de dicho interés superior no sacrifique con mayor intensidad el derecho fundamental concernido que el beneficio que se obtenga con la restricción. El apartado 5 d) de este art. 2 señala expresamente que la decisión debe incluir en su motivación "los criterios utilizados, los elementos aplicados al ponderar los criterios entre sí y con otros intereses presentes y futuros, y las garantías procesales respetadas". Entre dichos criterios se encuentran "[l]a consideración de los deseos, sentimientos y opiniones del menor" [art. 2.2 b)], "[l]a edad y madurez del menor" [art. 2.3 a)], "[e]l irreversible efecto del transcurso del tiempo en su desarrollo" [art. 2.3 c)],"[l]a conveniencia de que su vida y desarrollo tenga lugar en un entorno familiar adecuado y libre de violencia", debiendo priorizarse "la permanencia en su familia de origen y se preservará el mantenimiento de sus relaciones familiares, siempre que sea posible y positivo para el menor" [art. 2.2 c)] y "[a]quellos otros elementos de ponderación que, en el supuesto concreto, sean considerados pertinentes y respeten los derechos de los menores" [art. 2.3 f)]. Nada de todo ello se ha reflejado en la sentencia del juzgado de violencia sobre la mujer».

Asimismo, señalaremos que incluso aunque hubiera habido un posible acuerdo entre las partes al respecto el interés superior del menor es el que debe prevalecer y opera como limite a la autonomía de la voluntad de los progenitores, así lo expresa la referida sentencia del TS cuando dice "...el posible acuerdo entre los litigantes, en un procedimiento de medidas provisionales, en orden a fijar un régimen de visitas, no vincula a los tribunales, cuando son contrarios a los intereses de los niños, lo que conforma un auténtico principio de orden público. Como señala la STC 106/2022, de 13 de septiembre : «cuando está en juego el interés de los menores, sus derechos exceden del ámbito estrictamente privado y pasan a tener una consideración más cercana a los elementos de ius cogens, que la STC 120/1984, de 10 de diciembre , FJ 2, reconoce que concurren en los procedimientos judiciales relativos a la familia [...]. En consecuencia, tanto la regulación del régimen de estancias, comunicaciones y visitas, exista o no acuerdo parental, como su aplicación por los órganos judiciales y por los poderes públicos, deben estar presididas por la protección del interés superior del menor». Por nuestra parte hemos señalado, en el mismo sentido, que el interés superior del menor opera como límite a la autonomía de la voluntad de los progenitores en los negocios jurídicos de familia con respecto a las medidas referentes a los hijos menores de edad ( SSTS 129/2024, de 5 de febrero y 234/2024, de 21 de febrero , entre otras muchas)."

Pero es que en el caso enjuiciado, tal y como expone la sentencia recurrida, la parte apelada y el propio ministerio fiscal, los menores que en la fecha de la exploración contaban con 15 y 17 de años de edad, actualmente Luciano es mayor de edad, manifestaron con la suficiente madurez y seriedad en su planteamiento, su clara preferencia por mantener su situación actual de convivencia única con la madre y su derecho a relacionarse con su padre libremente, tal y como vienen realizando desde hace tiempo, habiendo adquirido unas rutinas muy consolidadas bajo dicho régimen, habiendo pasado muchos tiempo los menores, que si bien se han relacionado puntualmente con su madre, llevan mucho tiempo sin convivir y pernoctar con el mismo en su domicilio.

Por otra parte, no se explica por la parte demandante en qué beneficia a sus hijos la imposición que ahora pretende, cuando ni siquiera ha intentado acreditar las supuestas desatenciones de la madre, y tampoco se ha acreditado que sea el padre el único que se haya ocupado en los últimos tiempos de las necesidades de los menores.

Por lo anterior, y con independencia de la fecha de salida del domicilio familiar del hoy recurrente, en plena coincidencia con el Juzgador a quoconcluimos que lo más conveniente para los hijos, en atención a su edad y madurez, es el respeto a sus deseos, en orden a garantizar su integridad emocional y el debido bienestar físico y necesario para su formación, máxime cuando además, no se acredita en modo alguno en que beneficia a los menores el sistema de custodia compartida, cuando desde la separación de los progenitores nunca ha sido el sistema de relacionarse con los menores, y solo se plantea dicho sistema con la contestación a la demanda, sin aportar elementos probatorios objetivos y concluyentes que avalen la procedencia del mismo en el presente supuesto, por lo que en base a los argumentos que se contienen en la resolución recurrida unidos a los que han sido expuestos por esta sala, procede la integra desestimación de este motivo de recurso. (en la misma línea sentencia de esta sala 467/2025 de 30 de septiembre)

SEGUNDO.-Pensión de Alimentos. Cuantía y retroactividad

En relación a la cuantía.- Examinada la resolución recurrida y las alegaciones de las partes, puestas en relación con la prueba practicada el recurso no puede prosperar por los siguientes motivos:

1.- L STS 1210/2023, resume la jurisprudencia sobre el deber de alimentos de los progenitores para con los hijos en los siguientes términos "... En la sentencia de esta Sala 860/2023, de 1 de junio , abordamos un caso similar. En dicha sentencia partimos de las consideraciones siguientes:

1)Sobre la especial protección de los alimentos de los hijos menores de edad en los procedimientos de familia.

Esta obligación tiene unas connotaciones particulares, que la distinguen de las restantes deudas alimentarias legales, toda vez que posibilitan una mayor flexibilidad en la fijación del importe de la pensión y en la interpretación del principio de proporcionalidad, de manera que los hijos puedan gozar del mejor nivel de vida que los recursos económicos de sus progenitores les puedan brindar y que su satisfacción genere un mayor esfuerzo contributivo, una de cuyas manifestaciones la encontramos en el art. 608 LEC .

En el sentido expuesto las SSTS 749/2002, 16 de julio , 1007/2008, de 24 de octubre , 740/2014, de 16 de diciembre y 525/2017, de 27 de septiembre , entre otras, así como la STC 57/2005, de 14 de marzo .

2)La doctrina del mínimo vital para el caso de dificultades económicas

Esta obligación impuesta al juez de fijar "en todo caso", la contribución de cada progenitor para satisfacer alimentos que impone el art. 93 del CC , determinó el nacimiento, para situaciones de acreditada dificultad económica, de la denominada doctrina del mínimo vital, de cuya aplicación encontramos manifestación en las SSTS 184/2016, de 18 de marzo y 484/2017, de 20 de julio , con base a la cual: i) Lo normal será fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir sólo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, ii) Ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de un gran sacrificio del progenitor alimentante.

3)La posibilidad de suspensión de la prestación de alimentos por carencia de recursos económicos para satisfacerlos: el alimentante absolutamente insolvente

Como manifestación de tal criterio, podemos citar la STS 632/2022, de 29 de septiembre , en la que, con cita de otras anteriores ( SSTS 55/2015, de 12 de febrero ; 111/2015, de 2 de marzo ; 413/2015, de 10 de julio ; 395/2015, de 15 de julio ; 661/2015, de 2 de diciembre ; 184/2016, de 18 de marzo y 484/2017, de 20 de julio ), distinguimos entre la suspensión de la obligación de prestar alimentos (carencia de ingresos) y la de abonar el mínimo vital (situaciones de dificultad económica), y de esta forma señalamos:

"[...] cabe admitirla "[...] con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal [...], pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de una gran sacrificio del progenitor alimentante [...]", siendo esa solución que se predica como normal, y ello, en los supuestos referidos a situaciones de dificultad económica, la de "fijar [...] un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor [...]".

"[...] Y si no consta que la recurrente perciba en estos momentos ingresos por ningún concepto y tampoco se dispone de datos que permitan presumir que, pese a no contar con ingresos, sí dispone de otros medios o recursos económicos con los que poder hacerse cargo de la pensión, lo que se debe asumir, a la luz de lo probado y lo que no lo ha sido, es que su actual situación, con independencia de la palabra o palabras que se utilicen para calificarla: precariedad, indigencia, pobreza, miseria, etc., o de los adjetivos con que se pueden calificar: total, absoluta, extrema, plena, etc., no le permite hacerse cargo de ella por imposibilidad material, ante la falta de medios.

"Lo anterior pone de manifiesto que la situación es excepcional y que el caso es uno de los que justifican, con arreglo a nuestra doctrina, la suspensión temporal del pago de la pensión de alimentos en tanto la actual situación se mantenga".

2.- La SAP de Barcelona 383/2025 de 22 de julio considera "... este Tribunal considera que el mínimo vital para soporte de un hijo está entre los 200 y 250 euros mensuales ..."

En la misma línea la SAP de Madrid 256/2025 de 17 de julio señala "...Atendiendo a todo ello aun cuando es cierto que no han quedado probados los ingresos del progenitor no custodio, ello no impide que no constando ninguna situación de indigencia, procede fijar al menos como pensión de alimentos la cantidad de 200 euros; mes que coincide con el mínimo vital que la Audiencias Provinciales, consideran como el mínimo de contribución por un progenitor para cumplir con la obligación legal de prestar alimentos a los menores de edad y mayores no independizados económicamente, a fin de cubrir las necesidades más esenciales del menor. Manteniendo la contribución de ambos al cincuenta por ciento para el pago de los gastos extraordinarios que el menor pudiera ocasionar, que se detallan en la sentencia..".

En la misma línea SAP de Granada 244/2025 de 2 de junio cuando dice "...Pues bien, partiendo de las nociones generales y del criterio seguido por esta Sala cuando se trata de hijos menores de edad sometidos a patria potestad de ambos progenitores, ha de estarse al criterio de maximización de esfuerzos exigibles para atender a la necesidades alimenticias del mismo, cuyo interés es prevalente sobre cualquier otra consideración, de modo que habiendo establecido ya inicialmente una cuantía de la pensión de alimentos dentro de los márgenes de lo que se considera el mínimo vital, consideramos debe quedar fijado en el importe de 200 euros por hija a cargo de la progenitora no custodia en los términos que se dirán en el fallo de la presente resolución..."

En la misma línea SAP de Cuenca 123/2025 de 4 de junio

En la misma línea esta sala en nuestra sentencia 647/2022 de 27 de diciembre a la vista de la prueba practicada consideramos "...por lo que la pensión de 200 euros por hijo consideramos que es adecuada a su verdadera capacidad económica así como a las previsibles necesidades de la progenie, aún sin consideración de los gastos extraordinarios que resulten procedentes..."

3.- En relación a las cargas o prestamos, tiene razón la parte apelada cuando señala que la obligación de alimentos es preferente sobre cualquier otra carga, así lo señala la SAP de Salamanca 301/2023 de 13 de junio cuando dice"... se ha de tener en cuenta las necesidades de los hijos y la capacidad económica de los progenitores, determinando esta última atendiendo a los ingresos netos de cada progenitor, es decir, una vez deducidos de los ingresos brutos las aportaciones que ambos tiene que realizar a la Seguridad social y el pago de impuestos y sin descontar a estos efectos otros gastos voluntariamente asumidos por cada progenitor como pudieran ser los derivados de los préstamos que hubieran contraído para financiar la adquisición de sus respectivas viviendas u otros voluntarios que pudieran haber contraído.."

En la misma línea SAP de Navarra 53/2022 de 4 de febrero cuando dice "...En relación a las cargas del apelante, con carácter general las consistentes en la devolución de préstamos (y gastos en general) destinados a atenciones no relacionadas con la necesidad de vivienda habitual u otros que pudieran haberse contraído para atender necesidades alimenticias de los hijos menores o relacionadas con las mismas, no resultan relevantes a efectos de fijar la pensión de alimentos de dichos hijos. Es ya clásica la concepción preferente de los alimentos debidos a los hijos menores de la jurisprudencia: . "está basada en un principio de solidaridad familiar y que tiene un fundamento constitucional en el artículo 39.1 .y . 3 CE ., y que es de la de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico ( SSTS de 5 de octubre de 1993 y 8 de noviembre de 2013 ). De ahí, que se predique un tratamiento jurídico diferente según sean los hijos menores de edad, o no, pues al ser menores más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención" ( STS 55/2015, de 12 de febrero ).

No se cumpliría con la protección preferente que se asigna a este derecho de los menores si la contribución de los progenitores, para darle cumplimiento adecuado a fin de colmar las necesidades básicas de aquéllos, se hiciera depender de que el progenitor obligado tuviera más o menos préstamos contraídos para atenciones propias..".

Partiendo de dichos parámetros que han sido expuestos, lo cierto es que el recurrente en su contestación a la demanda solicitada de forma subsidiaria una pensión de alimentos de 150 euros por hijo, lo cual no dista mucho de los 200 euros por hijo que se ha fijado en la sentencia recurrida, cantidad esta que como hemos visto entra dentro del rango de mínimo vital que viene siendo admitido por la jurisprudencia.

Por otra parte, el hecho de que el demandado tenga que hacer preferente a presamos voluntariamente contraídos, no puede ser computado a efectos de producir una merma en la pensión de alimentos que pueden y deber percibir los menores, conforme a la doctrina jurisprudencial expuesta. Que la hipoteca además de ser abonada por el recurrente también es abonada por la actora a quien se ha otorgado la custodia, quien además ha de hacer frente a los gastos de uso de la misma tal y como se establece en la sentencia,.

Que no constan a que van destinados el resto de préstamos personales cuya cuantía mensual asciende según el recurrente a 260 euros, sin que ello se pueda y deba tener en cuenta para suprimir o reducir la pensión de alimentos de los menores, tal y como hemos expuesto.

Por otra parte, el demandado recurrente está en condiciones de desarrollar una actividad laboral, tal y como se desprende de la documentación relativa a la vida laboral del mismo que obra en autos. Además, tal y como se razona en la sentencia recurrida y se avala por el ministerio fiscal, el demandado cuando se presentó la demanda cobraba 1300 euros al mes, y en la actualidad según se desprende de autos cobra una pensión de unos 600 euros y una prestación por incapacidad temporal de 900 euros, lo que hacen un total de 1500 euros mensuales, y si bien la prestación por incapacidad dado su carácter temporal es lógico que en un futuro se extinga, también es lógico deducir, que una vez finalizada la misma el recurrente se incorpore de nuevo al mercado laboral, donde percibía unos 1300 euros, tal y como apunta el Ministerio Fiscal, extremos estos que el propio demandado no niega de forma expresa en su recurso.

Por otra parte, si tomamos en consideración las Tablas Orientativas del CGPJ, que son el criterio que esta Sala acoge habitualmente para el establecimiento de la pensión de alimentos, y tomamos como referencia los ingresos iniciales de la madre al tiempo de prestar la demanda de unos 1200 euros al mes, y la cantidad que actualmente percibe el demandado de 600 euros de pensión más 900 euros por incapacidad temporal, esto es unos 1500 euros, la cuantía que se debería abonar seria de 402 euros, la cual por es ligeramente superior a la fijada en sentencia.

Por lo expuesto, procede, en base a los argumentos que se contiene en la sentencia recurrida, unidos a los que han sido expuestos por esta sala desestimar este motivo de recurso.

En relación a la retroactividad de la pensión de alimentos al tiempo de presentación de la demandaque se fija en la sentencia recurrida dicho criterio es acorde con la jurisprudencia existente, en torno al art 148 del CC, así se indicó por esta sala en nuestra sentencia 139/2022 de 25 de marzo donde señalamos Como recuerda la SAP. Barcelona (sección 18ª) de 14 de abril de 2021 : "Es doctrina general en caso de declaración sobrevenida de paternidad no matrimonial que los alimentos solo pueden ser reclamados desde la interposición de la demanda en ejercicio de la acción de reclamación de la filiación. Así las SSTS. de 14 de julio de 2016 , 29 de septiembre de 2016 y 30 de septiembre de 2016 declaran que la obligación del pago de los alimentos consecuencia de una demanda de paternidad se retrotrae a la presentación de la demanda de filiación.

Las dos últimas citadas razonan que la filiación produce sus efectos desde que tiene lugar y su determinación tiene efectos retroactivos, pero siempre que la retroactividad sea compatible con la naturaleza de esos efectos y la ley no disponga lo contrario ( art. 112 CC ). Y añaden que, precisamente, en materia alimenticia el CC establece una excepción expresa a la retroactividad cuando dispone (art. 148 C ) que . Esta es la norma general prevista para los alimentos entre parientes, también aplicable para la obligación de alimentos para los hijos menores, por mandato del propio Código Civil (art. 153 )".

En efecto, la STS. nº 574/2016, de 30 de septiembre , declara:

"Sobre la base de esta razón de compatibilidad cabe plantearse si lo dispuesto para la obligación de alimentos entre parientes respecto del momento para el abono de dicha pensión, esto es, desde la fecha en que se interponga la demanda, artículo 148, párrafo primero, del CC , como norma general, resulta aplicable a los supuestos de obligación de alimentos a los hijos. De lo anteriormente expuesto se comprende que el fundamento de la posible respuesta descansa en valorar si la efectividad del derecho a la pensión reclamada judicialmente se integra ya en el núcleo conceptual de la naturaleza propia y diferenciada de la obligación de alimentos a los hijos, o en la esfera de su diferenciación básica, o por el contrario, participa de la caracterización general de la acción de prestar alimentos.

La opción por esta última consideración, conforme al elemento condicional que subyace en este tipo de obligaciones, a la exigencia de intimación al deudor, o a razones prácticas de respuesta a las necesidades presentes y futuras del alimentista, también ha sido resaltada por esta Sala en las sentencias de 8 de abril de 1995 (núm. 328/1995 ), 3 de octubre de 2008 (núm. 917/2008 ), 14 de junio de 2011 (núm. 402/2011 ) y 26 de octubre de 2011 (núm. 721/2010 ), destacándose que para la efectividad de este tipo de obligaciones legales conviene diferenciar entre el tiempo o momento de nacimiento de la obligación propiamente dicho, y el tiempo o momento de exigibilidad de dicha obligación, siendo la reclamación judicial el cauce por el que se concreta la prestación debida (cuantía y modo de pago) y su exigibilidad desde la fecha en que se interpuso la demanda.

En el marco de este desarrollo doctrinal esta Sala, sentencia de 14 de junio de 2011(nº 402/2011 ) dictada para unificación de doctrina, ya apreció esta razón de compatibilidad derivada de la caracterización de estas acciones en orden a la aplicación del artículo 148, párrafo primero, a la reclamación de alimentos por hijos menores de edad en situaciones de crisis del matrimonio o de la pareja no casada. Doctrina que, por lo anteriormente señalado, también debe aplicarse como fundamento determinante en la reclamación de alimentos por hijos menores cuya filiación no matrimonial ha resultado declarada»".

Por tanto, la obligación del Sr. Balbino de abonar la pensión de alimentos a su hijo Victorino debe ser cumplida desde el momento de interposición de la demanda de Dª. Gracia (8 de mayo de 2019)...".

Criterio este que es el mantenido por nuestro TS, tal y como se recoge en la STS 1150/2024 de 18 de septiembre en la que se indica "...Esta prestación alimenticia se devengará desde la fecha de la demanda ( art. 148 CC ), al ser la primera vez que se fijan los alimentos ( SSTS 696/2017, de 20 de diciembre ; 113/2019 de 20 de febrero ; 644/2020, de 30 de noviembre y 412/2022, de 23 de mayo )."

Expuesto lo anterior, si bien es cierto que si el demandado ha abonado cantidades en concepto de pensión de alimentos, a favor de los hijos, después de interpuesta la demanda inicial de autos, extremo no negado por la apelada, que solo difiere en cuanto a la fecha en que comenzó el abono, dichas cuantías abonadas por el demandado en concepto de pensión de alimentos, aunque lo fueran en cantidad inferior a la que se fija en sentencia, se deberán tener en cuenta a la hora de determinar las cantidades que debe abonar el demandado y descontarse, lo cual se habrá de determinará en su caso, en ejecución de sentencia, pero sin que en ningún caso se pueda modificar que el devengo de la pensión de alimentos establecido en la sentencia sea desde la fecha de interposición de la demanda, por las razones ya indicadas, por lo que procede la estimación parcial de este motivo de recurso.

TERCERO.- Costas.

Conforme a lo dispuesto en el artículo art. 398.1 y 394 LEC, dada la estimación parcial del recurso y en atención a la naturaleza del presente procedimiento no procede realizar expresa condena en las costas de esta alzada.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;

PRIMERO.-En relación a la procedencia o no de la custodia compartida

Examinada la resolución recurrida y las alegaciones de las partes, puestas en relación con la prueba practicada, debemos recordar que en materia de valoración de prueba, cuyo error denuncia el hoy recurrente, debe significarse que como esencialmente lo que se pretende es denunciar una errónea valoración de la prueba, según reiterado criterio jurisprudencial si bien los litigantes evidentemente pueden aportar las pruebas que la normativa legal autoriza, no pueden tratar de imponerla a los juzgadores, pues no puede sustituirse la valoración que el Juzgador de instancia realiza de toda la prueba practicada por la valoración que realiza la parte recurrente, función que corresponde única y exclusivamente al Juzgador y no a las partes, habiendo entendido igualmente la jurisprudencia, que el Juzgador que recibe la prueba puede valorarla de forma libre, aunque nunca de manera arbitraria, transfiriendo la apelación al Tribunal de segunda instancia el conocimiento pleno de la cuestión, pero teniendo en cuenta, como recuerda la STS de 14 de octubre de 2009 que "el principio de inmediación tiene una presencia más limitada en la segunda instancia -lógicamente referida a la práctica de nuevas pruebas y celebración de vista- y el tribunal de apelación examina las actuaciones probatorias llevadas a cabo ante el Juzgado sin plena inmediación, si bien teniendo a su disposición las mismas mediante la grabación efectuada sobre su desarrollo."

Además de lo anterior, en la segunda instancia, cuando de valoraciones probatorias se trata, debe respetarse el uso que haga el juzgador de primer grado de su facultad de libre apreciación o valoración en conciencia de las pruebas practicadas, al menos en principio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia. Salvo que aparezca claramente que, en primer lugar, exista una inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba o, en segundo lugar, que el propio relato fáctico sea oscuro, impreciso o dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio, porque prescindir de todo lo anterior es sencillamente pretender modificar el criterio del juzgador por el interesado de la parte recurrente.

En este caso, del examen de la resolución de instancia puesta en relación con el recurso interpuesto, no se evidencia la existencia del error en la valoración de la prueba que en definitiva se pretende. Pura y simplemente se intenta sustituir tal valoración del juzgador a quo, fundada esencialmente en la prueba practicada, y consecuente argumentación y conclusiones jurídicas, a las que expresamente nos remitimos, por otras más convenientes a los intereses de la parte recurrente.

Como recuerda la STS de 30 de julio de 2008: "La doctrina jurisprudencial admite la fundamentación por remisión; así, si la resolución de primer grado es acertada, la que confirma en apelación no tiene por qué repetir o reproducir los argumentos, y sólo, en aras de la economía procesal, debe corregir aquéllos que resulten necesarios ( STS de 16 de octubre de 1992 ); una fundamentación por remisión no deja de ser motivación, ni de satisfacer la exigencia constitucional de tutela judicial efectiva, lo que sucede cuando el Juez "ad quem" se limita a asumir en su integridad los argumentos utilizados en la sentencia apelada, sin incorporar razones jurídicas nuevas a las ya empleadas por aquélla."

No obstante lo anterior, para agotar el debate que se ha suscitado en esta instancia precisaremos:

1.- Que el hoy recurrente basa, su recurso en que se ha producido un error en cuanto a la fecha de salida del domicilio familiar del mismo, y mediante advocaciones genéricas a las bondades del régimen de custodia compartida, afirma ahora que el hecho de haberse adoptado por acuerdo un régimen monoparental no excluye el de coparentalidad, como tampoco las discrepancias de los padres han perjudicado al menor, considerando que los deseos del menor no son relevantes, puestos que están condicionados por el hecho de que la madre dispone de vivienda propia, cual es el domicilio familiar, mientras que el padre debe vivir en la casa de su madre y con otros dos hermanos, y que de tener una vivienda propia cambiaría la opinión de los menores, por eso solicito en su contestación a la demanda la custodia compartida, indicando que además que siempre se ha ocupado de los menores.

Dicho esto en relación al sistema de casa nido al que alude le recurrente conviene recordar la STS 1312/2024 de 14 de octubre que indica al respecto que "... para acordar un sistema de casa-nido es imprescindible constatar que concurre un alto nivel de entendimiento para planificar la organización, no debiendo acordarse, salvo circunstancias excepcionales, si alguno de los progenitores se opone, pues si no media tal entendimiento el sistema es una potencial fuente de conflictos con alta probabilidad de repercusión negativa en los hijos menores...".Dicho esto, las posturas de las partes expuestas en sus escritos y declaraciones, tanto antes del proceso como durante la tramitación del mismo, revela que no existe tal entendimiento entre los progenitores y existe oposición a dicho sistema por parte de la madre, lo que ha determinado que la sentencia recurrida haya procedido a atribuir el domicilio familiar, propiedad de ambos progenitores a la madre, porque considera el interés más necesitado de protección y haber atribuido la custodia de los menes a la madre, atribución de la vivienda que no ha sido expresamente recurrida por la parte, y que por lo tanto no puede ser dejada sin efecto por esta sala a tenor de lo dispuesto en el art 465.5 de la lec y jurisprudencia que lo interpreta entre otras STS 603/2022 de 14 de septiembre.

2.- En relación a la voluntad de los menores, la Sala, a la vista de la exploración de los menores, no comparte los argumentos impugnatorios que realiza el demandante sobre el particular.

Efectivamente, como dijera la STS 1695/2024 de 17 de diciembre, expresa que "la jurisprudencia constitucional considera que «el interés superior del menor es la consideración primordial a la que deben atender todas las medidas concernientes a los menores que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos», según lo previsto en el art. 3.1 de la Convención sobre los derechos del niño (por todas, SSTC 64/2019, de 9 de mayo, FJ 4 ; 131/2023, de 23 de octubre, FJ 3 ; 148/2023, de 6 de noviembre, FJ 4 ; 28/2024, de 27 de febrero, FJ 5 y 82/2024, de 3 de junio , FJ 2). La reciente sentencia de esta sala primera 129/2024, de 5 de febrero , cuya doctrina reproduce y ratifica la STS 234/2024, de 21 de febrero , aborda el significado del interés superior del menor con las oportunas citas jurisprudenciales, y pone en evidencia su trascendencia en la decisión de los procesos en que se adoptan medidas referentes a los niños y a las niñas, al considerarlo: (i) como un principio axiológico preferente en la interpretación y aplicación de las normas; (ii) un concepto jurídico indeterminado; (iii) una regla de orden público (iv) un límite indisponible a la autonomía de la voluntad de los progenitores; (v) un principio de aplicación preferente en casos de imposibilidad de armonizarlo con los otros intereses convergentes; (vi) su determinación exige una motivación reforzada sobre la ordinaria de toda resolución judicial; (vii) constituye un instrumento de flexibilización del rigor procesal; (viii) es susceptible de apreciación mediante el auxilio de ciencias extrajurídicas como la psicología y (ix) fiscalizable a través del recurso de casación....

... Ahora bien, para apreciar cuál es ese interés superior prevalente, es necesario dar a los menores, que cuenten con suficiente juicio, la oportunidad de ser oídos. Esta audiencia se configura como un derecho que corresponde a los niños y niñas de ser escuchados antes de tomar cualquier decisión sobre aspectos que personalmente les afecten, y que es reconocido en distintas disposiciones normativas como son los arts. 92.6 y 159 CC ; 9 de la Ley Orgánica 1/1996 , de protección jurídica al menor; 12.2 de la Convención sobre Derechos del Niño de la ONU de 1989; 3 del Convenio Europeo sobre el ejercicio de los Derechos de los Niños; apartado 15 de la Carta Europea de Derechos del Niño; art. 6 del Convenio Europeo sobre el ejercicio de los derechos del niño, hecho en Estrasburgo, el 5 de diciembre de 1997, ratificado por España el 11 de noviembre de 2014 y en vigor desde el 1 de abril de 2015; así como el art. 24.1 de la Carta de los derechos fundamentales de la Unión Europea , entre otros textos legales. Por su parte, la Observación n.º 12 de la Convención sobre Derechos del Niño (2009), señala que: «1. Los Estados Parte garantizarán al niño, que esté en condiciones de formarse un juicio propio, el derecho de expresar su opinión libremente en todos los asuntos que afectan al niño, teniéndose debidamente en cuenta las opiniones del niño, en función de la edad y madurez del niño.»2. Con tal fin, se dará en particular al niño oportunidad de ser escuchado en todo procedimiento judicial o administrativo que afecte al niño, ya sea directamente o por medio de un representante o de un órgano apropiado, en consonancia con las normas de procedimiento de la ley nacional».

La STC 64/2019, de 9 de mayo , explica la transcendencia del derecho del menor a ser oído, y su relación con el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, y nos enseña al respecto que: «El derecho del menor a ser "oído y escuchado "forma así parte del estatuto jurídico indisponible de los menores de edad, como norma de orden público, de inexcusable observancia para todos los poderes públicos ( STC 141/2000, de 29 de mayo , FJ 5). Su relevancia constitucional está recogida en diversas resoluciones de este Tribunal, que han estimado vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ) de los menores en supuestos de procesos judiciales en que no habían sido oídos o explorados por el órgano judicial en la adopción de medidas que afectaban a su esfera personal ( SSTC 221/2002, de 25 de noviembre , FJ 5; en el mismo sentido, SSTC 71/2004, de 19 de abril, FJ 7 ; 152/2005, de 6 de junio, FFJJ 3 y 4 , y 17/2006, de 30 de enero , FJ 5)». Más recientemente, tal doctrina es reproducida en la STC 5/2023, de 20 de febrero , FJ 3.

Esta sala se ha ocupado igualmente de la importancia y trascendencia que encierra tal derecho, siendo manifestación al respecto la contenida en las sentencias 413/2014, de 20 de octubre ; 157/2017, de 7 de marzo ; 578/2017, de 25 de octubre ; 18/2018, de 15 de enero ; 648/2020, de 30 de noviembre ; 548/2021, de 19 de julio ; 577/2021, de 27 de julio , o más recientemente 984/2023, de 20 de junio , entre otras, de las que cabe extraer, en lo que ahora nos interesa, a modo de líneas directrices, las dos siguientes: (i) La audiencia del menor tiene por objeto indagar sobre su interés con la finalidad de garantizar su debida y mejor protección, por lo que, en su caso, debe ser acordada de oficio por el tribunal. (ii) No se puede decir que los tribunales estén obligados a oír siempre al menor en el seno de los procedimientos judiciales, pues eso dependerá de las circunstancias particulares de cada supuesto en función de la edad, madurez e interés de los menores. Precisamente en atención a dichos factores y siempre que el menor tenga menos de 12 años, es posible que se prescinda de su audiencia, o que se considere más adecuado que se lleve a cabo a través de un experto, o estar a la practicada por este medio. Ahora bien, para que el tribunal pueda decidir no practicarla será necesario que lo resuelva de forma motivada. No es de extrañar, entonces, que en sentencias 548/2021, de 19 de julio , 577/2021, de 27 de julio y 308/2022, de 19 de abril , se decretase la nulidad de actuaciones para dar audiencia a los menores sobre las medidas que les afectaban personalmente. En la STEDH, sección 3.ª, de 11 de octubre de 2016 , contra España, se señaló que: «[s]ería ir demasiado lejos afirmar que los tribunales internos tienen siempre la obligación de oír a los hijos en audiencia cuando está en juego el derecho de visita del progenitor no custodio.

En efecto, esto depende de circunstancias particulares de cada causa y en todo caso se ha de tener en cuenta la edad y madurez del hijo afectado». Y añade, en particular, por lo que hace al Derecho español: «[e]n los procedimientos de divorcio contencioso, los hijos menores deben ser oídos si se estima necesario y tienen capacidad de discernimiento y en todo caso si son mayores de doce años. En todo caso, el rechazo de audiencia debe ser motivado». La STC 53/2024, de 8 de abril , FJ 4, anuda el deber de motivación con la necesidad de dar audiencia a los menores, y así señala: «La falta de audiencia al menor está indisolublemente unida al deber de motivación reforzada, y viene a reforzar la insuficiencia de justificación de la decisión sobre el régimen de visitas en que incurren las sentencias impugnadas. Escuchar a la persona menor permite al órgano judicial conocer sus deseos, sentimientos y opiniones, que el art. 2 de la Ley Orgánica 1/1996 incluye entre los criterios y elementos generales que han de tenerse en cuenta en la ponderación de qué deba entenderse, en cada caso, como interés superior del menor, y que han de ser valorados conjuntamente, al desarrollar el juicio de proporcionalidad estricta, de forma que la medida que se adopte en favor de dicho interés superior no sacrifique con mayor intensidad el derecho fundamental concernido que el beneficio que se obtenga con la restricción. El apartado 5 d) de este art. 2 señala expresamente que la decisión debe incluir en su motivación "los criterios utilizados, los elementos aplicados al ponderar los criterios entre sí y con otros intereses presentes y futuros, y las garantías procesales respetadas". Entre dichos criterios se encuentran "[l]a consideración de los deseos, sentimientos y opiniones del menor" [art. 2.2 b)], "[l]a edad y madurez del menor" [art. 2.3 a)], "[e]l irreversible efecto del transcurso del tiempo en su desarrollo" [art. 2.3 c)],"[l]a conveniencia de que su vida y desarrollo tenga lugar en un entorno familiar adecuado y libre de violencia", debiendo priorizarse "la permanencia en su familia de origen y se preservará el mantenimiento de sus relaciones familiares, siempre que sea posible y positivo para el menor" [art. 2.2 c)] y "[a]quellos otros elementos de ponderación que, en el supuesto concreto, sean considerados pertinentes y respeten los derechos de los menores" [art. 2.3 f)]. Nada de todo ello se ha reflejado en la sentencia del juzgado de violencia sobre la mujer».

Asimismo, señalaremos que incluso aunque hubiera habido un posible acuerdo entre las partes al respecto el interés superior del menor es el que debe prevalecer y opera como limite a la autonomía de la voluntad de los progenitores, así lo expresa la referida sentencia del TS cuando dice "...el posible acuerdo entre los litigantes, en un procedimiento de medidas provisionales, en orden a fijar un régimen de visitas, no vincula a los tribunales, cuando son contrarios a los intereses de los niños, lo que conforma un auténtico principio de orden público. Como señala la STC 106/2022, de 13 de septiembre : «cuando está en juego el interés de los menores, sus derechos exceden del ámbito estrictamente privado y pasan a tener una consideración más cercana a los elementos de ius cogens, que la STC 120/1984, de 10 de diciembre , FJ 2, reconoce que concurren en los procedimientos judiciales relativos a la familia [...]. En consecuencia, tanto la regulación del régimen de estancias, comunicaciones y visitas, exista o no acuerdo parental, como su aplicación por los órganos judiciales y por los poderes públicos, deben estar presididas por la protección del interés superior del menor». Por nuestra parte hemos señalado, en el mismo sentido, que el interés superior del menor opera como límite a la autonomía de la voluntad de los progenitores en los negocios jurídicos de familia con respecto a las medidas referentes a los hijos menores de edad ( SSTS 129/2024, de 5 de febrero y 234/2024, de 21 de febrero , entre otras muchas)."

Pero es que en el caso enjuiciado, tal y como expone la sentencia recurrida, la parte apelada y el propio ministerio fiscal, los menores que en la fecha de la exploración contaban con 15 y 17 de años de edad, actualmente Luciano es mayor de edad, manifestaron con la suficiente madurez y seriedad en su planteamiento, su clara preferencia por mantener su situación actual de convivencia única con la madre y su derecho a relacionarse con su padre libremente, tal y como vienen realizando desde hace tiempo, habiendo adquirido unas rutinas muy consolidadas bajo dicho régimen, habiendo pasado muchos tiempo los menores, que si bien se han relacionado puntualmente con su madre, llevan mucho tiempo sin convivir y pernoctar con el mismo en su domicilio.

Por otra parte, no se explica por la parte demandante en qué beneficia a sus hijos la imposición que ahora pretende, cuando ni siquiera ha intentado acreditar las supuestas desatenciones de la madre, y tampoco se ha acreditado que sea el padre el único que se haya ocupado en los últimos tiempos de las necesidades de los menores.

Por lo anterior, y con independencia de la fecha de salida del domicilio familiar del hoy recurrente, en plena coincidencia con el Juzgador a quoconcluimos que lo más conveniente para los hijos, en atención a su edad y madurez, es el respeto a sus deseos, en orden a garantizar su integridad emocional y el debido bienestar físico y necesario para su formación, máxime cuando además, no se acredita en modo alguno en que beneficia a los menores el sistema de custodia compartida, cuando desde la separación de los progenitores nunca ha sido el sistema de relacionarse con los menores, y solo se plantea dicho sistema con la contestación a la demanda, sin aportar elementos probatorios objetivos y concluyentes que avalen la procedencia del mismo en el presente supuesto, por lo que en base a los argumentos que se contienen en la resolución recurrida unidos a los que han sido expuestos por esta sala, procede la integra desestimación de este motivo de recurso. (en la misma línea sentencia de esta sala 467/2025 de 30 de septiembre)

SEGUNDO.-Pensión de Alimentos. Cuantía y retroactividad

En relación a la cuantía.- Examinada la resolución recurrida y las alegaciones de las partes, puestas en relación con la prueba practicada el recurso no puede prosperar por los siguientes motivos:

1.- L STS 1210/2023, resume la jurisprudencia sobre el deber de alimentos de los progenitores para con los hijos en los siguientes términos "... En la sentencia de esta Sala 860/2023, de 1 de junio , abordamos un caso similar. En dicha sentencia partimos de las consideraciones siguientes:

1)Sobre la especial protección de los alimentos de los hijos menores de edad en los procedimientos de familia.

Esta obligación tiene unas connotaciones particulares, que la distinguen de las restantes deudas alimentarias legales, toda vez que posibilitan una mayor flexibilidad en la fijación del importe de la pensión y en la interpretación del principio de proporcionalidad, de manera que los hijos puedan gozar del mejor nivel de vida que los recursos económicos de sus progenitores les puedan brindar y que su satisfacción genere un mayor esfuerzo contributivo, una de cuyas manifestaciones la encontramos en el art. 608 LEC .

En el sentido expuesto las SSTS 749/2002, 16 de julio , 1007/2008, de 24 de octubre , 740/2014, de 16 de diciembre y 525/2017, de 27 de septiembre , entre otras, así como la STC 57/2005, de 14 de marzo .

2)La doctrina del mínimo vital para el caso de dificultades económicas

Esta obligación impuesta al juez de fijar "en todo caso", la contribución de cada progenitor para satisfacer alimentos que impone el art. 93 del CC , determinó el nacimiento, para situaciones de acreditada dificultad económica, de la denominada doctrina del mínimo vital, de cuya aplicación encontramos manifestación en las SSTS 184/2016, de 18 de marzo y 484/2017, de 20 de julio , con base a la cual: i) Lo normal será fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir sólo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, ii) Ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de un gran sacrificio del progenitor alimentante.

3)La posibilidad de suspensión de la prestación de alimentos por carencia de recursos económicos para satisfacerlos: el alimentante absolutamente insolvente

Como manifestación de tal criterio, podemos citar la STS 632/2022, de 29 de septiembre , en la que, con cita de otras anteriores ( SSTS 55/2015, de 12 de febrero ; 111/2015, de 2 de marzo ; 413/2015, de 10 de julio ; 395/2015, de 15 de julio ; 661/2015, de 2 de diciembre ; 184/2016, de 18 de marzo y 484/2017, de 20 de julio ), distinguimos entre la suspensión de la obligación de prestar alimentos (carencia de ingresos) y la de abonar el mínimo vital (situaciones de dificultad económica), y de esta forma señalamos:

"[...] cabe admitirla "[...] con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal [...], pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de una gran sacrificio del progenitor alimentante [...]", siendo esa solución que se predica como normal, y ello, en los supuestos referidos a situaciones de dificultad económica, la de "fijar [...] un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor [...]".

"[...] Y si no consta que la recurrente perciba en estos momentos ingresos por ningún concepto y tampoco se dispone de datos que permitan presumir que, pese a no contar con ingresos, sí dispone de otros medios o recursos económicos con los que poder hacerse cargo de la pensión, lo que se debe asumir, a la luz de lo probado y lo que no lo ha sido, es que su actual situación, con independencia de la palabra o palabras que se utilicen para calificarla: precariedad, indigencia, pobreza, miseria, etc., o de los adjetivos con que se pueden calificar: total, absoluta, extrema, plena, etc., no le permite hacerse cargo de ella por imposibilidad material, ante la falta de medios.

"Lo anterior pone de manifiesto que la situación es excepcional y que el caso es uno de los que justifican, con arreglo a nuestra doctrina, la suspensión temporal del pago de la pensión de alimentos en tanto la actual situación se mantenga".

2.- La SAP de Barcelona 383/2025 de 22 de julio considera "... este Tribunal considera que el mínimo vital para soporte de un hijo está entre los 200 y 250 euros mensuales ..."

En la misma línea la SAP de Madrid 256/2025 de 17 de julio señala "...Atendiendo a todo ello aun cuando es cierto que no han quedado probados los ingresos del progenitor no custodio, ello no impide que no constando ninguna situación de indigencia, procede fijar al menos como pensión de alimentos la cantidad de 200 euros; mes que coincide con el mínimo vital que la Audiencias Provinciales, consideran como el mínimo de contribución por un progenitor para cumplir con la obligación legal de prestar alimentos a los menores de edad y mayores no independizados económicamente, a fin de cubrir las necesidades más esenciales del menor. Manteniendo la contribución de ambos al cincuenta por ciento para el pago de los gastos extraordinarios que el menor pudiera ocasionar, que se detallan en la sentencia..".

En la misma línea SAP de Granada 244/2025 de 2 de junio cuando dice "...Pues bien, partiendo de las nociones generales y del criterio seguido por esta Sala cuando se trata de hijos menores de edad sometidos a patria potestad de ambos progenitores, ha de estarse al criterio de maximización de esfuerzos exigibles para atender a la necesidades alimenticias del mismo, cuyo interés es prevalente sobre cualquier otra consideración, de modo que habiendo establecido ya inicialmente una cuantía de la pensión de alimentos dentro de los márgenes de lo que se considera el mínimo vital, consideramos debe quedar fijado en el importe de 200 euros por hija a cargo de la progenitora no custodia en los términos que se dirán en el fallo de la presente resolución..."

En la misma línea SAP de Cuenca 123/2025 de 4 de junio

En la misma línea esta sala en nuestra sentencia 647/2022 de 27 de diciembre a la vista de la prueba practicada consideramos "...por lo que la pensión de 200 euros por hijo consideramos que es adecuada a su verdadera capacidad económica así como a las previsibles necesidades de la progenie, aún sin consideración de los gastos extraordinarios que resulten procedentes..."

3.- En relación a las cargas o prestamos, tiene razón la parte apelada cuando señala que la obligación de alimentos es preferente sobre cualquier otra carga, así lo señala la SAP de Salamanca 301/2023 de 13 de junio cuando dice"... se ha de tener en cuenta las necesidades de los hijos y la capacidad económica de los progenitores, determinando esta última atendiendo a los ingresos netos de cada progenitor, es decir, una vez deducidos de los ingresos brutos las aportaciones que ambos tiene que realizar a la Seguridad social y el pago de impuestos y sin descontar a estos efectos otros gastos voluntariamente asumidos por cada progenitor como pudieran ser los derivados de los préstamos que hubieran contraído para financiar la adquisición de sus respectivas viviendas u otros voluntarios que pudieran haber contraído.."

En la misma línea SAP de Navarra 53/2022 de 4 de febrero cuando dice "...En relación a las cargas del apelante, con carácter general las consistentes en la devolución de préstamos (y gastos en general) destinados a atenciones no relacionadas con la necesidad de vivienda habitual u otros que pudieran haberse contraído para atender necesidades alimenticias de los hijos menores o relacionadas con las mismas, no resultan relevantes a efectos de fijar la pensión de alimentos de dichos hijos. Es ya clásica la concepción preferente de los alimentos debidos a los hijos menores de la jurisprudencia: . "está basada en un principio de solidaridad familiar y que tiene un fundamento constitucional en el artículo 39.1 .y . 3 CE ., y que es de la de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico ( SSTS de 5 de octubre de 1993 y 8 de noviembre de 2013 ). De ahí, que se predique un tratamiento jurídico diferente según sean los hijos menores de edad, o no, pues al ser menores más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención" ( STS 55/2015, de 12 de febrero ).

No se cumpliría con la protección preferente que se asigna a este derecho de los menores si la contribución de los progenitores, para darle cumplimiento adecuado a fin de colmar las necesidades básicas de aquéllos, se hiciera depender de que el progenitor obligado tuviera más o menos préstamos contraídos para atenciones propias..".

Partiendo de dichos parámetros que han sido expuestos, lo cierto es que el recurrente en su contestación a la demanda solicitada de forma subsidiaria una pensión de alimentos de 150 euros por hijo, lo cual no dista mucho de los 200 euros por hijo que se ha fijado en la sentencia recurrida, cantidad esta que como hemos visto entra dentro del rango de mínimo vital que viene siendo admitido por la jurisprudencia.

Por otra parte, el hecho de que el demandado tenga que hacer preferente a presamos voluntariamente contraídos, no puede ser computado a efectos de producir una merma en la pensión de alimentos que pueden y deber percibir los menores, conforme a la doctrina jurisprudencial expuesta. Que la hipoteca además de ser abonada por el recurrente también es abonada por la actora a quien se ha otorgado la custodia, quien además ha de hacer frente a los gastos de uso de la misma tal y como se establece en la sentencia,.

Que no constan a que van destinados el resto de préstamos personales cuya cuantía mensual asciende según el recurrente a 260 euros, sin que ello se pueda y deba tener en cuenta para suprimir o reducir la pensión de alimentos de los menores, tal y como hemos expuesto.

Por otra parte, el demandado recurrente está en condiciones de desarrollar una actividad laboral, tal y como se desprende de la documentación relativa a la vida laboral del mismo que obra en autos. Además, tal y como se razona en la sentencia recurrida y se avala por el ministerio fiscal, el demandado cuando se presentó la demanda cobraba 1300 euros al mes, y en la actualidad según se desprende de autos cobra una pensión de unos 600 euros y una prestación por incapacidad temporal de 900 euros, lo que hacen un total de 1500 euros mensuales, y si bien la prestación por incapacidad dado su carácter temporal es lógico que en un futuro se extinga, también es lógico deducir, que una vez finalizada la misma el recurrente se incorpore de nuevo al mercado laboral, donde percibía unos 1300 euros, tal y como apunta el Ministerio Fiscal, extremos estos que el propio demandado no niega de forma expresa en su recurso.

Por otra parte, si tomamos en consideración las Tablas Orientativas del CGPJ, que son el criterio que esta Sala acoge habitualmente para el establecimiento de la pensión de alimentos, y tomamos como referencia los ingresos iniciales de la madre al tiempo de prestar la demanda de unos 1200 euros al mes, y la cantidad que actualmente percibe el demandado de 600 euros de pensión más 900 euros por incapacidad temporal, esto es unos 1500 euros, la cuantía que se debería abonar seria de 402 euros, la cual por es ligeramente superior a la fijada en sentencia.

Por lo expuesto, procede, en base a los argumentos que se contiene en la sentencia recurrida, unidos a los que han sido expuestos por esta sala desestimar este motivo de recurso.

En relación a la retroactividad de la pensión de alimentos al tiempo de presentación de la demandaque se fija en la sentencia recurrida dicho criterio es acorde con la jurisprudencia existente, en torno al art 148 del CC, así se indicó por esta sala en nuestra sentencia 139/2022 de 25 de marzo donde señalamos Como recuerda la SAP. Barcelona (sección 18ª) de 14 de abril de 2021 : "Es doctrina general en caso de declaración sobrevenida de paternidad no matrimonial que los alimentos solo pueden ser reclamados desde la interposición de la demanda en ejercicio de la acción de reclamación de la filiación. Así las SSTS. de 14 de julio de 2016 , 29 de septiembre de 2016 y 30 de septiembre de 2016 declaran que la obligación del pago de los alimentos consecuencia de una demanda de paternidad se retrotrae a la presentación de la demanda de filiación.

Las dos últimas citadas razonan que la filiación produce sus efectos desde que tiene lugar y su determinación tiene efectos retroactivos, pero siempre que la retroactividad sea compatible con la naturaleza de esos efectos y la ley no disponga lo contrario ( art. 112 CC ). Y añaden que, precisamente, en materia alimenticia el CC establece una excepción expresa a la retroactividad cuando dispone (art. 148 C ) que . Esta es la norma general prevista para los alimentos entre parientes, también aplicable para la obligación de alimentos para los hijos menores, por mandato del propio Código Civil (art. 153 )".

En efecto, la STS. nº 574/2016, de 30 de septiembre , declara:

"Sobre la base de esta razón de compatibilidad cabe plantearse si lo dispuesto para la obligación de alimentos entre parientes respecto del momento para el abono de dicha pensión, esto es, desde la fecha en que se interponga la demanda, artículo 148, párrafo primero, del CC , como norma general, resulta aplicable a los supuestos de obligación de alimentos a los hijos. De lo anteriormente expuesto se comprende que el fundamento de la posible respuesta descansa en valorar si la efectividad del derecho a la pensión reclamada judicialmente se integra ya en el núcleo conceptual de la naturaleza propia y diferenciada de la obligación de alimentos a los hijos, o en la esfera de su diferenciación básica, o por el contrario, participa de la caracterización general de la acción de prestar alimentos.

La opción por esta última consideración, conforme al elemento condicional que subyace en este tipo de obligaciones, a la exigencia de intimación al deudor, o a razones prácticas de respuesta a las necesidades presentes y futuras del alimentista, también ha sido resaltada por esta Sala en las sentencias de 8 de abril de 1995 (núm. 328/1995 ), 3 de octubre de 2008 (núm. 917/2008 ), 14 de junio de 2011 (núm. 402/2011 ) y 26 de octubre de 2011 (núm. 721/2010 ), destacándose que para la efectividad de este tipo de obligaciones legales conviene diferenciar entre el tiempo o momento de nacimiento de la obligación propiamente dicho, y el tiempo o momento de exigibilidad de dicha obligación, siendo la reclamación judicial el cauce por el que se concreta la prestación debida (cuantía y modo de pago) y su exigibilidad desde la fecha en que se interpuso la demanda.

En el marco de este desarrollo doctrinal esta Sala, sentencia de 14 de junio de 2011(nº 402/2011 ) dictada para unificación de doctrina, ya apreció esta razón de compatibilidad derivada de la caracterización de estas acciones en orden a la aplicación del artículo 148, párrafo primero, a la reclamación de alimentos por hijos menores de edad en situaciones de crisis del matrimonio o de la pareja no casada. Doctrina que, por lo anteriormente señalado, también debe aplicarse como fundamento determinante en la reclamación de alimentos por hijos menores cuya filiación no matrimonial ha resultado declarada»".

Por tanto, la obligación del Sr. Balbino de abonar la pensión de alimentos a su hijo Victorino debe ser cumplida desde el momento de interposición de la demanda de Dª. Gracia (8 de mayo de 2019)...".

Criterio este que es el mantenido por nuestro TS, tal y como se recoge en la STS 1150/2024 de 18 de septiembre en la que se indica "...Esta prestación alimenticia se devengará desde la fecha de la demanda ( art. 148 CC ), al ser la primera vez que se fijan los alimentos ( SSTS 696/2017, de 20 de diciembre ; 113/2019 de 20 de febrero ; 644/2020, de 30 de noviembre y 412/2022, de 23 de mayo )."

Expuesto lo anterior, si bien es cierto que si el demandado ha abonado cantidades en concepto de pensión de alimentos, a favor de los hijos, después de interpuesta la demanda inicial de autos, extremo no negado por la apelada, que solo difiere en cuanto a la fecha en que comenzó el abono, dichas cuantías abonadas por el demandado en concepto de pensión de alimentos, aunque lo fueran en cantidad inferior a la que se fija en sentencia, se deberán tener en cuenta a la hora de determinar las cantidades que debe abonar el demandado y descontarse, lo cual se habrá de determinará en su caso, en ejecución de sentencia, pero sin que en ningún caso se pueda modificar que el devengo de la pensión de alimentos establecido en la sentencia sea desde la fecha de interposición de la demanda, por las razones ya indicadas, por lo que procede la estimación parcial de este motivo de recurso.

TERCERO.- Costas.

Conforme a lo dispuesto en el artículo art. 398.1 y 394 LEC, dada la estimación parcial del recurso y en atención a la naturaleza del presente procedimiento no procede realizar expresa condena en las costas de esta alzada.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;

PRIMERO.-En relación a la procedencia o no de la custodia compartida

Examinada la resolución recurrida y las alegaciones de las partes, puestas en relación con la prueba practicada, debemos recordar que en materia de valoración de prueba, cuyo error denuncia el hoy recurrente, debe significarse que como esencialmente lo que se pretende es denunciar una errónea valoración de la prueba, según reiterado criterio jurisprudencial si bien los litigantes evidentemente pueden aportar las pruebas que la normativa legal autoriza, no pueden tratar de imponerla a los juzgadores, pues no puede sustituirse la valoración que el Juzgador de instancia realiza de toda la prueba practicada por la valoración que realiza la parte recurrente, función que corresponde única y exclusivamente al Juzgador y no a las partes, habiendo entendido igualmente la jurisprudencia, que el Juzgador que recibe la prueba puede valorarla de forma libre, aunque nunca de manera arbitraria, transfiriendo la apelación al Tribunal de segunda instancia el conocimiento pleno de la cuestión, pero teniendo en cuenta, como recuerda la STS de 14 de octubre de 2009 que "el principio de inmediación tiene una presencia más limitada en la segunda instancia -lógicamente referida a la práctica de nuevas pruebas y celebración de vista- y el tribunal de apelación examina las actuaciones probatorias llevadas a cabo ante el Juzgado sin plena inmediación, si bien teniendo a su disposición las mismas mediante la grabación efectuada sobre su desarrollo."

Además de lo anterior, en la segunda instancia, cuando de valoraciones probatorias se trata, debe respetarse el uso que haga el juzgador de primer grado de su facultad de libre apreciación o valoración en conciencia de las pruebas practicadas, al menos en principio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia. Salvo que aparezca claramente que, en primer lugar, exista una inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba o, en segundo lugar, que el propio relato fáctico sea oscuro, impreciso o dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio, porque prescindir de todo lo anterior es sencillamente pretender modificar el criterio del juzgador por el interesado de la parte recurrente.

En este caso, del examen de la resolución de instancia puesta en relación con el recurso interpuesto, no se evidencia la existencia del error en la valoración de la prueba que en definitiva se pretende. Pura y simplemente se intenta sustituir tal valoración del juzgador a quo, fundada esencialmente en la prueba practicada, y consecuente argumentación y conclusiones jurídicas, a las que expresamente nos remitimos, por otras más convenientes a los intereses de la parte recurrente.

Como recuerda la STS de 30 de julio de 2008: "La doctrina jurisprudencial admite la fundamentación por remisión; así, si la resolución de primer grado es acertada, la que confirma en apelación no tiene por qué repetir o reproducir los argumentos, y sólo, en aras de la economía procesal, debe corregir aquéllos que resulten necesarios ( STS de 16 de octubre de 1992 ); una fundamentación por remisión no deja de ser motivación, ni de satisfacer la exigencia constitucional de tutela judicial efectiva, lo que sucede cuando el Juez "ad quem" se limita a asumir en su integridad los argumentos utilizados en la sentencia apelada, sin incorporar razones jurídicas nuevas a las ya empleadas por aquélla."

No obstante lo anterior, para agotar el debate que se ha suscitado en esta instancia precisaremos:

1.- Que el hoy recurrente basa, su recurso en que se ha producido un error en cuanto a la fecha de salida del domicilio familiar del mismo, y mediante advocaciones genéricas a las bondades del régimen de custodia compartida, afirma ahora que el hecho de haberse adoptado por acuerdo un régimen monoparental no excluye el de coparentalidad, como tampoco las discrepancias de los padres han perjudicado al menor, considerando que los deseos del menor no son relevantes, puestos que están condicionados por el hecho de que la madre dispone de vivienda propia, cual es el domicilio familiar, mientras que el padre debe vivir en la casa de su madre y con otros dos hermanos, y que de tener una vivienda propia cambiaría la opinión de los menores, por eso solicito en su contestación a la demanda la custodia compartida, indicando que además que siempre se ha ocupado de los menores.

Dicho esto en relación al sistema de casa nido al que alude le recurrente conviene recordar la STS 1312/2024 de 14 de octubre que indica al respecto que "... para acordar un sistema de casa-nido es imprescindible constatar que concurre un alto nivel de entendimiento para planificar la organización, no debiendo acordarse, salvo circunstancias excepcionales, si alguno de los progenitores se opone, pues si no media tal entendimiento el sistema es una potencial fuente de conflictos con alta probabilidad de repercusión negativa en los hijos menores...".Dicho esto, las posturas de las partes expuestas en sus escritos y declaraciones, tanto antes del proceso como durante la tramitación del mismo, revela que no existe tal entendimiento entre los progenitores y existe oposición a dicho sistema por parte de la madre, lo que ha determinado que la sentencia recurrida haya procedido a atribuir el domicilio familiar, propiedad de ambos progenitores a la madre, porque considera el interés más necesitado de protección y haber atribuido la custodia de los menes a la madre, atribución de la vivienda que no ha sido expresamente recurrida por la parte, y que por lo tanto no puede ser dejada sin efecto por esta sala a tenor de lo dispuesto en el art 465.5 de la lec y jurisprudencia que lo interpreta entre otras STS 603/2022 de 14 de septiembre.

2.- En relación a la voluntad de los menores, la Sala, a la vista de la exploración de los menores, no comparte los argumentos impugnatorios que realiza el demandante sobre el particular.

Efectivamente, como dijera la STS 1695/2024 de 17 de diciembre, expresa que "la jurisprudencia constitucional considera que «el interés superior del menor es la consideración primordial a la que deben atender todas las medidas concernientes a los menores que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos», según lo previsto en el art. 3.1 de la Convención sobre los derechos del niño (por todas, SSTC 64/2019, de 9 de mayo, FJ 4 ; 131/2023, de 23 de octubre, FJ 3 ; 148/2023, de 6 de noviembre, FJ 4 ; 28/2024, de 27 de febrero, FJ 5 y 82/2024, de 3 de junio , FJ 2). La reciente sentencia de esta sala primera 129/2024, de 5 de febrero , cuya doctrina reproduce y ratifica la STS 234/2024, de 21 de febrero , aborda el significado del interés superior del menor con las oportunas citas jurisprudenciales, y pone en evidencia su trascendencia en la decisión de los procesos en que se adoptan medidas referentes a los niños y a las niñas, al considerarlo: (i) como un principio axiológico preferente en la interpretación y aplicación de las normas; (ii) un concepto jurídico indeterminado; (iii) una regla de orden público (iv) un límite indisponible a la autonomía de la voluntad de los progenitores; (v) un principio de aplicación preferente en casos de imposibilidad de armonizarlo con los otros intereses convergentes; (vi) su determinación exige una motivación reforzada sobre la ordinaria de toda resolución judicial; (vii) constituye un instrumento de flexibilización del rigor procesal; (viii) es susceptible de apreciación mediante el auxilio de ciencias extrajurídicas como la psicología y (ix) fiscalizable a través del recurso de casación....

... Ahora bien, para apreciar cuál es ese interés superior prevalente, es necesario dar a los menores, que cuenten con suficiente juicio, la oportunidad de ser oídos. Esta audiencia se configura como un derecho que corresponde a los niños y niñas de ser escuchados antes de tomar cualquier decisión sobre aspectos que personalmente les afecten, y que es reconocido en distintas disposiciones normativas como son los arts. 92.6 y 159 CC ; 9 de la Ley Orgánica 1/1996 , de protección jurídica al menor; 12.2 de la Convención sobre Derechos del Niño de la ONU de 1989; 3 del Convenio Europeo sobre el ejercicio de los Derechos de los Niños; apartado 15 de la Carta Europea de Derechos del Niño; art. 6 del Convenio Europeo sobre el ejercicio de los derechos del niño, hecho en Estrasburgo, el 5 de diciembre de 1997, ratificado por España el 11 de noviembre de 2014 y en vigor desde el 1 de abril de 2015; así como el art. 24.1 de la Carta de los derechos fundamentales de la Unión Europea , entre otros textos legales. Por su parte, la Observación n.º 12 de la Convención sobre Derechos del Niño (2009), señala que: «1. Los Estados Parte garantizarán al niño, que esté en condiciones de formarse un juicio propio, el derecho de expresar su opinión libremente en todos los asuntos que afectan al niño, teniéndose debidamente en cuenta las opiniones del niño, en función de la edad y madurez del niño.»2. Con tal fin, se dará en particular al niño oportunidad de ser escuchado en todo procedimiento judicial o administrativo que afecte al niño, ya sea directamente o por medio de un representante o de un órgano apropiado, en consonancia con las normas de procedimiento de la ley nacional».

La STC 64/2019, de 9 de mayo , explica la transcendencia del derecho del menor a ser oído, y su relación con el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, y nos enseña al respecto que: «El derecho del menor a ser "oído y escuchado "forma así parte del estatuto jurídico indisponible de los menores de edad, como norma de orden público, de inexcusable observancia para todos los poderes públicos ( STC 141/2000, de 29 de mayo , FJ 5). Su relevancia constitucional está recogida en diversas resoluciones de este Tribunal, que han estimado vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ) de los menores en supuestos de procesos judiciales en que no habían sido oídos o explorados por el órgano judicial en la adopción de medidas que afectaban a su esfera personal ( SSTC 221/2002, de 25 de noviembre , FJ 5; en el mismo sentido, SSTC 71/2004, de 19 de abril, FJ 7 ; 152/2005, de 6 de junio, FFJJ 3 y 4 , y 17/2006, de 30 de enero , FJ 5)». Más recientemente, tal doctrina es reproducida en la STC 5/2023, de 20 de febrero , FJ 3.

Esta sala se ha ocupado igualmente de la importancia y trascendencia que encierra tal derecho, siendo manifestación al respecto la contenida en las sentencias 413/2014, de 20 de octubre ; 157/2017, de 7 de marzo ; 578/2017, de 25 de octubre ; 18/2018, de 15 de enero ; 648/2020, de 30 de noviembre ; 548/2021, de 19 de julio ; 577/2021, de 27 de julio , o más recientemente 984/2023, de 20 de junio , entre otras, de las que cabe extraer, en lo que ahora nos interesa, a modo de líneas directrices, las dos siguientes: (i) La audiencia del menor tiene por objeto indagar sobre su interés con la finalidad de garantizar su debida y mejor protección, por lo que, en su caso, debe ser acordada de oficio por el tribunal. (ii) No se puede decir que los tribunales estén obligados a oír siempre al menor en el seno de los procedimientos judiciales, pues eso dependerá de las circunstancias particulares de cada supuesto en función de la edad, madurez e interés de los menores. Precisamente en atención a dichos factores y siempre que el menor tenga menos de 12 años, es posible que se prescinda de su audiencia, o que se considere más adecuado que se lleve a cabo a través de un experto, o estar a la practicada por este medio. Ahora bien, para que el tribunal pueda decidir no practicarla será necesario que lo resuelva de forma motivada. No es de extrañar, entonces, que en sentencias 548/2021, de 19 de julio , 577/2021, de 27 de julio y 308/2022, de 19 de abril , se decretase la nulidad de actuaciones para dar audiencia a los menores sobre las medidas que les afectaban personalmente. En la STEDH, sección 3.ª, de 11 de octubre de 2016 , contra España, se señaló que: «[s]ería ir demasiado lejos afirmar que los tribunales internos tienen siempre la obligación de oír a los hijos en audiencia cuando está en juego el derecho de visita del progenitor no custodio.

En efecto, esto depende de circunstancias particulares de cada causa y en todo caso se ha de tener en cuenta la edad y madurez del hijo afectado». Y añade, en particular, por lo que hace al Derecho español: «[e]n los procedimientos de divorcio contencioso, los hijos menores deben ser oídos si se estima necesario y tienen capacidad de discernimiento y en todo caso si son mayores de doce años. En todo caso, el rechazo de audiencia debe ser motivado». La STC 53/2024, de 8 de abril , FJ 4, anuda el deber de motivación con la necesidad de dar audiencia a los menores, y así señala: «La falta de audiencia al menor está indisolublemente unida al deber de motivación reforzada, y viene a reforzar la insuficiencia de justificación de la decisión sobre el régimen de visitas en que incurren las sentencias impugnadas. Escuchar a la persona menor permite al órgano judicial conocer sus deseos, sentimientos y opiniones, que el art. 2 de la Ley Orgánica 1/1996 incluye entre los criterios y elementos generales que han de tenerse en cuenta en la ponderación de qué deba entenderse, en cada caso, como interés superior del menor, y que han de ser valorados conjuntamente, al desarrollar el juicio de proporcionalidad estricta, de forma que la medida que se adopte en favor de dicho interés superior no sacrifique con mayor intensidad el derecho fundamental concernido que el beneficio que se obtenga con la restricción. El apartado 5 d) de este art. 2 señala expresamente que la decisión debe incluir en su motivación "los criterios utilizados, los elementos aplicados al ponderar los criterios entre sí y con otros intereses presentes y futuros, y las garantías procesales respetadas". Entre dichos criterios se encuentran "[l]a consideración de los deseos, sentimientos y opiniones del menor" [art. 2.2 b)], "[l]a edad y madurez del menor" [art. 2.3 a)], "[e]l irreversible efecto del transcurso del tiempo en su desarrollo" [art. 2.3 c)],"[l]a conveniencia de que su vida y desarrollo tenga lugar en un entorno familiar adecuado y libre de violencia", debiendo priorizarse "la permanencia en su familia de origen y se preservará el mantenimiento de sus relaciones familiares, siempre que sea posible y positivo para el menor" [art. 2.2 c)] y "[a]quellos otros elementos de ponderación que, en el supuesto concreto, sean considerados pertinentes y respeten los derechos de los menores" [art. 2.3 f)]. Nada de todo ello se ha reflejado en la sentencia del juzgado de violencia sobre la mujer».

Asimismo, señalaremos que incluso aunque hubiera habido un posible acuerdo entre las partes al respecto el interés superior del menor es el que debe prevalecer y opera como limite a la autonomía de la voluntad de los progenitores, así lo expresa la referida sentencia del TS cuando dice "...el posible acuerdo entre los litigantes, en un procedimiento de medidas provisionales, en orden a fijar un régimen de visitas, no vincula a los tribunales, cuando son contrarios a los intereses de los niños, lo que conforma un auténtico principio de orden público. Como señala la STC 106/2022, de 13 de septiembre : «cuando está en juego el interés de los menores, sus derechos exceden del ámbito estrictamente privado y pasan a tener una consideración más cercana a los elementos de ius cogens, que la STC 120/1984, de 10 de diciembre , FJ 2, reconoce que concurren en los procedimientos judiciales relativos a la familia [...]. En consecuencia, tanto la regulación del régimen de estancias, comunicaciones y visitas, exista o no acuerdo parental, como su aplicación por los órganos judiciales y por los poderes públicos, deben estar presididas por la protección del interés superior del menor». Por nuestra parte hemos señalado, en el mismo sentido, que el interés superior del menor opera como límite a la autonomía de la voluntad de los progenitores en los negocios jurídicos de familia con respecto a las medidas referentes a los hijos menores de edad ( SSTS 129/2024, de 5 de febrero y 234/2024, de 21 de febrero , entre otras muchas)."

Pero es que en el caso enjuiciado, tal y como expone la sentencia recurrida, la parte apelada y el propio ministerio fiscal, los menores que en la fecha de la exploración contaban con 15 y 17 de años de edad, actualmente Luciano es mayor de edad, manifestaron con la suficiente madurez y seriedad en su planteamiento, su clara preferencia por mantener su situación actual de convivencia única con la madre y su derecho a relacionarse con su padre libremente, tal y como vienen realizando desde hace tiempo, habiendo adquirido unas rutinas muy consolidadas bajo dicho régimen, habiendo pasado muchos tiempo los menores, que si bien se han relacionado puntualmente con su madre, llevan mucho tiempo sin convivir y pernoctar con el mismo en su domicilio.

Por otra parte, no se explica por la parte demandante en qué beneficia a sus hijos la imposición que ahora pretende, cuando ni siquiera ha intentado acreditar las supuestas desatenciones de la madre, y tampoco se ha acreditado que sea el padre el único que se haya ocupado en los últimos tiempos de las necesidades de los menores.

Por lo anterior, y con independencia de la fecha de salida del domicilio familiar del hoy recurrente, en plena coincidencia con el Juzgador a quoconcluimos que lo más conveniente para los hijos, en atención a su edad y madurez, es el respeto a sus deseos, en orden a garantizar su integridad emocional y el debido bienestar físico y necesario para su formación, máxime cuando además, no se acredita en modo alguno en que beneficia a los menores el sistema de custodia compartida, cuando desde la separación de los progenitores nunca ha sido el sistema de relacionarse con los menores, y solo se plantea dicho sistema con la contestación a la demanda, sin aportar elementos probatorios objetivos y concluyentes que avalen la procedencia del mismo en el presente supuesto, por lo que en base a los argumentos que se contienen en la resolución recurrida unidos a los que han sido expuestos por esta sala, procede la integra desestimación de este motivo de recurso. (en la misma línea sentencia de esta sala 467/2025 de 30 de septiembre)

SEGUNDO.-Pensión de Alimentos. Cuantía y retroactividad

En relación a la cuantía.- Examinada la resolución recurrida y las alegaciones de las partes, puestas en relación con la prueba practicada el recurso no puede prosperar por los siguientes motivos:

1.- L STS 1210/2023, resume la jurisprudencia sobre el deber de alimentos de los progenitores para con los hijos en los siguientes términos "... En la sentencia de esta Sala 860/2023, de 1 de junio , abordamos un caso similar. En dicha sentencia partimos de las consideraciones siguientes:

1)Sobre la especial protección de los alimentos de los hijos menores de edad en los procedimientos de familia.

Esta obligación tiene unas connotaciones particulares, que la distinguen de las restantes deudas alimentarias legales, toda vez que posibilitan una mayor flexibilidad en la fijación del importe de la pensión y en la interpretación del principio de proporcionalidad, de manera que los hijos puedan gozar del mejor nivel de vida que los recursos económicos de sus progenitores les puedan brindar y que su satisfacción genere un mayor esfuerzo contributivo, una de cuyas manifestaciones la encontramos en el art. 608 LEC .

En el sentido expuesto las SSTS 749/2002, 16 de julio , 1007/2008, de 24 de octubre , 740/2014, de 16 de diciembre y 525/2017, de 27 de septiembre , entre otras, así como la STC 57/2005, de 14 de marzo .

2)La doctrina del mínimo vital para el caso de dificultades económicas

Esta obligación impuesta al juez de fijar "en todo caso", la contribución de cada progenitor para satisfacer alimentos que impone el art. 93 del CC , determinó el nacimiento, para situaciones de acreditada dificultad económica, de la denominada doctrina del mínimo vital, de cuya aplicación encontramos manifestación en las SSTS 184/2016, de 18 de marzo y 484/2017, de 20 de julio , con base a la cual: i) Lo normal será fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir sólo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, ii) Ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de un gran sacrificio del progenitor alimentante.

3)La posibilidad de suspensión de la prestación de alimentos por carencia de recursos económicos para satisfacerlos: el alimentante absolutamente insolvente

Como manifestación de tal criterio, podemos citar la STS 632/2022, de 29 de septiembre , en la que, con cita de otras anteriores ( SSTS 55/2015, de 12 de febrero ; 111/2015, de 2 de marzo ; 413/2015, de 10 de julio ; 395/2015, de 15 de julio ; 661/2015, de 2 de diciembre ; 184/2016, de 18 de marzo y 484/2017, de 20 de julio ), distinguimos entre la suspensión de la obligación de prestar alimentos (carencia de ingresos) y la de abonar el mínimo vital (situaciones de dificultad económica), y de esta forma señalamos:

"[...] cabe admitirla "[...] con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal [...], pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de una gran sacrificio del progenitor alimentante [...]", siendo esa solución que se predica como normal, y ello, en los supuestos referidos a situaciones de dificultad económica, la de "fijar [...] un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor [...]".

"[...] Y si no consta que la recurrente perciba en estos momentos ingresos por ningún concepto y tampoco se dispone de datos que permitan presumir que, pese a no contar con ingresos, sí dispone de otros medios o recursos económicos con los que poder hacerse cargo de la pensión, lo que se debe asumir, a la luz de lo probado y lo que no lo ha sido, es que su actual situación, con independencia de la palabra o palabras que se utilicen para calificarla: precariedad, indigencia, pobreza, miseria, etc., o de los adjetivos con que se pueden calificar: total, absoluta, extrema, plena, etc., no le permite hacerse cargo de ella por imposibilidad material, ante la falta de medios.

"Lo anterior pone de manifiesto que la situación es excepcional y que el caso es uno de los que justifican, con arreglo a nuestra doctrina, la suspensión temporal del pago de la pensión de alimentos en tanto la actual situación se mantenga".

2.- La SAP de Barcelona 383/2025 de 22 de julio considera "... este Tribunal considera que el mínimo vital para soporte de un hijo está entre los 200 y 250 euros mensuales ..."

En la misma línea la SAP de Madrid 256/2025 de 17 de julio señala "...Atendiendo a todo ello aun cuando es cierto que no han quedado probados los ingresos del progenitor no custodio, ello no impide que no constando ninguna situación de indigencia, procede fijar al menos como pensión de alimentos la cantidad de 200 euros; mes que coincide con el mínimo vital que la Audiencias Provinciales, consideran como el mínimo de contribución por un progenitor para cumplir con la obligación legal de prestar alimentos a los menores de edad y mayores no independizados económicamente, a fin de cubrir las necesidades más esenciales del menor. Manteniendo la contribución de ambos al cincuenta por ciento para el pago de los gastos extraordinarios que el menor pudiera ocasionar, que se detallan en la sentencia..".

En la misma línea SAP de Granada 244/2025 de 2 de junio cuando dice "...Pues bien, partiendo de las nociones generales y del criterio seguido por esta Sala cuando se trata de hijos menores de edad sometidos a patria potestad de ambos progenitores, ha de estarse al criterio de maximización de esfuerzos exigibles para atender a la necesidades alimenticias del mismo, cuyo interés es prevalente sobre cualquier otra consideración, de modo que habiendo establecido ya inicialmente una cuantía de la pensión de alimentos dentro de los márgenes de lo que se considera el mínimo vital, consideramos debe quedar fijado en el importe de 200 euros por hija a cargo de la progenitora no custodia en los términos que se dirán en el fallo de la presente resolución..."

En la misma línea SAP de Cuenca 123/2025 de 4 de junio

En la misma línea esta sala en nuestra sentencia 647/2022 de 27 de diciembre a la vista de la prueba practicada consideramos "...por lo que la pensión de 200 euros por hijo consideramos que es adecuada a su verdadera capacidad económica así como a las previsibles necesidades de la progenie, aún sin consideración de los gastos extraordinarios que resulten procedentes..."

3.- En relación a las cargas o prestamos, tiene razón la parte apelada cuando señala que la obligación de alimentos es preferente sobre cualquier otra carga, así lo señala la SAP de Salamanca 301/2023 de 13 de junio cuando dice"... se ha de tener en cuenta las necesidades de los hijos y la capacidad económica de los progenitores, determinando esta última atendiendo a los ingresos netos de cada progenitor, es decir, una vez deducidos de los ingresos brutos las aportaciones que ambos tiene que realizar a la Seguridad social y el pago de impuestos y sin descontar a estos efectos otros gastos voluntariamente asumidos por cada progenitor como pudieran ser los derivados de los préstamos que hubieran contraído para financiar la adquisición de sus respectivas viviendas u otros voluntarios que pudieran haber contraído.."

En la misma línea SAP de Navarra 53/2022 de 4 de febrero cuando dice "...En relación a las cargas del apelante, con carácter general las consistentes en la devolución de préstamos (y gastos en general) destinados a atenciones no relacionadas con la necesidad de vivienda habitual u otros que pudieran haberse contraído para atender necesidades alimenticias de los hijos menores o relacionadas con las mismas, no resultan relevantes a efectos de fijar la pensión de alimentos de dichos hijos. Es ya clásica la concepción preferente de los alimentos debidos a los hijos menores de la jurisprudencia: . "está basada en un principio de solidaridad familiar y que tiene un fundamento constitucional en el artículo 39.1 .y . 3 CE ., y que es de la de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico ( SSTS de 5 de octubre de 1993 y 8 de noviembre de 2013 ). De ahí, que se predique un tratamiento jurídico diferente según sean los hijos menores de edad, o no, pues al ser menores más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención" ( STS 55/2015, de 12 de febrero ).

No se cumpliría con la protección preferente que se asigna a este derecho de los menores si la contribución de los progenitores, para darle cumplimiento adecuado a fin de colmar las necesidades básicas de aquéllos, se hiciera depender de que el progenitor obligado tuviera más o menos préstamos contraídos para atenciones propias..".

Partiendo de dichos parámetros que han sido expuestos, lo cierto es que el recurrente en su contestación a la demanda solicitada de forma subsidiaria una pensión de alimentos de 150 euros por hijo, lo cual no dista mucho de los 200 euros por hijo que se ha fijado en la sentencia recurrida, cantidad esta que como hemos visto entra dentro del rango de mínimo vital que viene siendo admitido por la jurisprudencia.

Por otra parte, el hecho de que el demandado tenga que hacer preferente a presamos voluntariamente contraídos, no puede ser computado a efectos de producir una merma en la pensión de alimentos que pueden y deber percibir los menores, conforme a la doctrina jurisprudencial expuesta. Que la hipoteca además de ser abonada por el recurrente también es abonada por la actora a quien se ha otorgado la custodia, quien además ha de hacer frente a los gastos de uso de la misma tal y como se establece en la sentencia,.

Que no constan a que van destinados el resto de préstamos personales cuya cuantía mensual asciende según el recurrente a 260 euros, sin que ello se pueda y deba tener en cuenta para suprimir o reducir la pensión de alimentos de los menores, tal y como hemos expuesto.

Por otra parte, el demandado recurrente está en condiciones de desarrollar una actividad laboral, tal y como se desprende de la documentación relativa a la vida laboral del mismo que obra en autos. Además, tal y como se razona en la sentencia recurrida y se avala por el ministerio fiscal, el demandado cuando se presentó la demanda cobraba 1300 euros al mes, y en la actualidad según se desprende de autos cobra una pensión de unos 600 euros y una prestación por incapacidad temporal de 900 euros, lo que hacen un total de 1500 euros mensuales, y si bien la prestación por incapacidad dado su carácter temporal es lógico que en un futuro se extinga, también es lógico deducir, que una vez finalizada la misma el recurrente se incorpore de nuevo al mercado laboral, donde percibía unos 1300 euros, tal y como apunta el Ministerio Fiscal, extremos estos que el propio demandado no niega de forma expresa en su recurso.

Por otra parte, si tomamos en consideración las Tablas Orientativas del CGPJ, que son el criterio que esta Sala acoge habitualmente para el establecimiento de la pensión de alimentos, y tomamos como referencia los ingresos iniciales de la madre al tiempo de prestar la demanda de unos 1200 euros al mes, y la cantidad que actualmente percibe el demandado de 600 euros de pensión más 900 euros por incapacidad temporal, esto es unos 1500 euros, la cuantía que se debería abonar seria de 402 euros, la cual por es ligeramente superior a la fijada en sentencia.

Por lo expuesto, procede, en base a los argumentos que se contiene en la sentencia recurrida, unidos a los que han sido expuestos por esta sala desestimar este motivo de recurso.

En relación a la retroactividad de la pensión de alimentos al tiempo de presentación de la demandaque se fija en la sentencia recurrida dicho criterio es acorde con la jurisprudencia existente, en torno al art 148 del CC, así se indicó por esta sala en nuestra sentencia 139/2022 de 25 de marzo donde señalamos Como recuerda la SAP. Barcelona (sección 18ª) de 14 de abril de 2021 : "Es doctrina general en caso de declaración sobrevenida de paternidad no matrimonial que los alimentos solo pueden ser reclamados desde la interposición de la demanda en ejercicio de la acción de reclamación de la filiación. Así las SSTS. de 14 de julio de 2016 , 29 de septiembre de 2016 y 30 de septiembre de 2016 declaran que la obligación del pago de los alimentos consecuencia de una demanda de paternidad se retrotrae a la presentación de la demanda de filiación.

Las dos últimas citadas razonan que la filiación produce sus efectos desde que tiene lugar y su determinación tiene efectos retroactivos, pero siempre que la retroactividad sea compatible con la naturaleza de esos efectos y la ley no disponga lo contrario ( art. 112 CC ). Y añaden que, precisamente, en materia alimenticia el CC establece una excepción expresa a la retroactividad cuando dispone (art. 148 C ) que . Esta es la norma general prevista para los alimentos entre parientes, también aplicable para la obligación de alimentos para los hijos menores, por mandato del propio Código Civil ( art. 153 )".

En efecto, la STS. nº 574/2016, de 30 de septiembre , declara:

"Sobre la base de esta razón de compatibilidad cabe plantearse si lo dispuesto para la obligación de alimentos entre parientes respecto del momento para el abono de dicha pensión, esto es, desde la fecha en que se interponga la demanda, artículo 148, párrafo primero, del CC , como norma general, resulta aplicable a los supuestos de obligación de alimentos a los hijos. De lo anteriormente expuesto se comprende que el fundamento de la posible respuesta descansa en valorar si la efectividad del derecho a la pensión reclamada judicialmente se integra ya en el núcleo conceptual de la naturaleza propia y diferenciada de la obligación de alimentos a los hijos, o en la esfera de su diferenciación básica, o por el contrario, participa de la caracterización general de la acción de prestar alimentos.

La opción por esta última consideración, conforme al elemento condicional que subyace en este tipo de obligaciones, a la exigencia de intimación al deudor, o a razones prácticas de respuesta a las necesidades presentes y futuras del alimentista, también ha sido resaltada por esta Sala en las sentencias de 8 de abril de 1995 (núm. 328/1995 ), 3 de octubre de 2008 (núm. 917/2008 ), 14 de junio de 2011 (núm. 402/2011 ) y 26 de octubre de 2011 (núm. 721/2010 ), destacándose que para la efectividad de este tipo de obligaciones legales conviene diferenciar entre el tiempo o momento de nacimiento de la obligación propiamente dicho, y el tiempo o momento de exigibilidad de dicha obligación, siendo la reclamación judicial el cauce por el que se concreta la prestación debida (cuantía y modo de pago) y su exigibilidad desde la fecha en que se interpuso la demanda.

En el marco de este desarrollo doctrinal esta Sala, sentencia de 14 de junio de 2011(nº 402/2011 ) dictada para unificación de doctrina, ya apreció esta razón de compatibilidad derivada de la caracterización de estas acciones en orden a la aplicación del artículo 148, párrafo primero, a la reclamación de alimentos por hijos menores de edad en situaciones de crisis del matrimonio o de la pareja no casada. Doctrina que, por lo anteriormente señalado, también debe aplicarse como fundamento determinante en la reclamación de alimentos por hijos menores cuya filiación no matrimonial ha resultado declarada»".

Por tanto, la obligación del Sr. Balbino de abonar la pensión de alimentos a su hijo Victorino debe ser cumplida desde el momento de interposición de la demanda de Dª. Gracia (8 de mayo de 2019)...".

Criterio este que es el mantenido por nuestro TS, tal y como se recoge en la STS 1150/2024 de 18 de septiembre en la que se indica "...Esta prestación alimenticia se devengará desde la fecha de la demanda ( art. 148 CC ), al ser la primera vez que se fijan los alimentos ( SSTS 696/2017, de 20 de diciembre ; 113/2019 de 20 de febrero ; 644/2020, de 30 de noviembre y 412/2022, de 23 de mayo )."

Expuesto lo anterior, si bien es cierto que si el demandado ha abonado cantidades en concepto de pensión de alimentos, a favor de los hijos, después de interpuesta la demanda inicial de autos, extremo no negado por la apelada, que solo difiere en cuanto a la fecha en que comenzó el abono, dichas cuantías abonadas por el demandado en concepto de pensión de alimentos, aunque lo fueran en cantidad inferior a la que se fija en sentencia, se deberán tener en cuenta a la hora de determinar las cantidades que debe abonar el demandado y descontarse, lo cual se habrá de determinará en su caso, en ejecución de sentencia, pero sin que en ningún caso se pueda modificar que el devengo de la pensión de alimentos establecido en la sentencia sea desde la fecha de interposición de la demanda, por las razones ya indicadas, por lo que procede la estimación parcial de este motivo de recurso.

TERCERO.- Costas.

Conforme a lo dispuesto en el artículo art. 398.1 y 394 LEC, dada la estimación parcial del recurso y en atención a la naturaleza del presente procedimiento no procede realizar expresa condena en las costas de esta alzada.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;