Sentencia Civil 532/2024 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 9, Rec. 175/2024 de 21 de noviembre del 2024

PRIMERO.- 1. D. Carlos Jesús interpuso la demanda contra Banco de Sabadell, S.A, en ejercicio de acción civil de protección del Derecho al Honor, por causa de la inclusión, a instancia de la demandada, en el fichero de insolvencia ASNEF de una supuesta deuda impagada por importe de 1.135,62 euros, con fecha de alta 9 de abril de 2021.

Con fundamento, en síntesis, en el hecho de que la supuesta deuda por la que se ha incluido en el fichero no ha sido objeto de requerimiento de pago, ni está reconocida, entiende que tal inclusión supone una intromisión ilegítima en el honor del demandante, por lo que solicita así se declare.

2. La demandada se opuso a la demanda solicitando su desestimación. Alegó, en síntesis, que la deuda incluida en el fichero se correspondía con el contrato de tarjeta de crédito, suscrito entre las partes en fecha 28 de mayo de 2020 y en el que se le advertía de la posibilidad de comunicar la deuda al fichero de insolvencia en caso de incumplimiento de las obligaciones dinerarias. El demandante dejó de cumplir con su obligación de pago, por lo que le remitió email a su correo facilitado, así como sms a su móvil y carta, a la dirección señalada para notificaciones en el contrato, requiriéndole para el pago de las cantidades no abonadas e indicándole que en el caso de no proceder al pago, sus datos podrían incluirse en ficheros de morosidad.

3. La sentencia, tras valorar en su conjunto la prueba practicada y aunque se aprecia una insuficiencia en la actividad probatoria de la demandada, al no haber aportado el contrato de tarjeta, y no constando la efectiva recepción por el demandante de ninguna de las comunicaciones al mismo remitidas, teniendo en cuenta la realidad de haberse enviado numerosas comunicaciones, algunas de ellas por SMS a un teléfono cuya titularidad, actual o pasada, no niega el demandante, y contando con la desidia del actor, que no comparece a juicio ni da explicaciones de su inasistencia y tomando en consideración la anotación en el fichero de otras deudas, llega a la conclusión de que la intromisión en el derecho del honor resulta muy dudosa, no pudiéndose apreciar como concurrente que la inclusión en el registro de la deuda afirmada por la demandada haya supuesto un específico descredito de la fama del actor o haya atentado a su propia estimación y/o dignidad, no constando siquiera la realidad de la denegación de un crédito por parte de CaixaBank, S.A. o que fuese esa concreta deuda la que motivase esa supuesta denegación, por lo que desestima la demanda.

4. Recurre en apelación el demandante por los siguientes motivos: 1) Sobre la acreditación de la deuda por importe de 1.135,62 euros. Incongruencia en la sentencia. 2) Inexistencia del previo requerimiento de pago.

Se han opuesto al recurso la parte demandada y el Ministerio Fiscal.

SEGUNDO.- Sobre la existencia de la deuda y la incongruencia de la sentencia.

El artículo 20.1.b/ de la L.O. 3/2018, de 5 de diciembre, de protección de datos personales y garantía de los derechos digitales, exige entre los requisitos para que proceda la comunicación de una deuda a un fichero de solvencia: "b) Que los datos se refieran a deudas ciertas, vencidas y exigibles, cuya existencia o cuantía no hubiese sido objeto de reclamación administrativa o judicial por el deudor o mediante un procedimiento alternativo de resolución de disputas vinculante entre las partes."

La STS de 27 de octubre de 2020 tiene declarado que: "Es cierta la doctrina de la sala que trae a colación la recurrente, con cita de la sentencia 174/2018 de 23 de marzo , sobre el llamado "principio de calidad de datos", en el sentido de que no cabe incluir en los registros de morosos datos personales por razón de deudas inciertas, dudosas, no pacíficas o sometidas a litigio, así como que para que concurra esta circunstancia en la deuda, que excluya la justificación de la inclusión de los datos personales en el registro de morosos, basta con que aparezca un principio de prueba documental que contradiga su existencia o certeza.

Pero, también es cierto que esta doctrina hay que matizarla, como sostiene la sentencia 245/2019, de 25 de marzo , cuando afirma que "lo anterior no significa que cualquier oposición al pago de una deuda, por injustificada que resulte, suponga que la deuda es incierta o dudosa, porque en tal caso la certeza y exigibilidad de la deuda se dejaría al exclusivo arbitrio del deudor, al que le bastaría con cuestionar su procedencia, cualquiera que fuera el fundamento de su oposición, para convertir la deuda en incierta".

También debe añadirse que la diferencia de importes entre la deuda existente y la comunicada al fichero carece de relevancia en cuanto a determinar si se ha vulnerado el derecho al honor de la deudora, si se acredita que existía una deuda cierta, vencida y exigible. Como ya hemos dicho anteriormente (al respecto la sentencia nº 123/2024, de fecha 29 de febrero) esa diferencia de importes no significa que el tratamiento de los datos en el fichero de solvencia sea incorrecto, ni que haya vulnerado su derecho al honor, como ha destacado la jurisprudencia, incluso en el caso de que la cantidad comunicada al fichero no fuera correcta y así lo señala la STS 945/2022, de 20 de diciembre: "que sus datos fueran objeto de tratamiento en un fichero sobre solvencia patrimonial no vulnera su derecho al honor, por más que la cantidad comunicada al fichero no fuera la correcta, pues lo que vulnera el honor del afectado no es que la cuantía de la deuda que consta en el registro sea incorrecta, sino que se dé al afectado el tratamiento de moroso, incumplidor de sus obligaciones dinerarias, sin serlo."

Como consecuencia de ello, puede decirse ( Sentencia de esta sección nº 145/2024) que la incorrección del dato relativo a la cuantía de la deuda que pudiera constar en el fichero de morosos no supone una vulneración del derecho al honor pues no añade un desvalor relevante respecto de la protección de dicho derecho fundamental al que ya supone ser tratado, justificadamente, como moroso.

Se alega en el recurso que, por un lado, la sentencia reconoce que no existe deuda cierta liquida y exigible pero que, por otro y de forma contradictoria, desestima la demanda pese a que el supuesto de hecho esencial para la inscripción en el registro de morosos, la existencia de deuda cierta liquida y exigible, no concurre.

No se aprecia tal defecto en la sentencia porque lo que viene a decir es que, si bien la falta de aportación del contrato de tarjeta impide constatar la inclusión en el mismo de la advertencia de la posible inclusión en el fichero de morosos, así como si la liquidación y cuantía de la deuda se ajusta a las condiciones pactadas, no obstante, añade que: "el resultado del interrogatorio del actor, que, no habiendo comparecido de manera injustificada al juicio, permite determinar que se consideren reconocidos los hechos en que dicha parte hubiese intervenido personalmente y cuya fijación como ciertos le sea enteramente perjudicial ( artículo 304 Ley de Enjuiciamiento Civil LEC ), que en este caso serían los correspondientes a la existencia de la deuda, vencida y exigible, y la aceptación de haber recibido los requerimientos antes dicho".Es decir, la aplicación del art. 304 LEC vendría a suplir la falta de aportación del contrato sobre ambas cuestiones.

Como ya dijimos en nuestra Sentencia de fecha 27 de marzo de 2019, la aplicación de los efectos previstos en el art. 304 LEC constituye una facultad potestativa del órgano jurisdiccional y que debe ser aplicada, en su caso, con moderación en atención a las circunstancias concurrentes en el caso de que se trate y a las demás pruebas practicadas en el acto del juicio. No es un efecto que se produce de manera automática ante la incomparecencia de cualquiera de las partes o de sus representantes legales, sino que se está en presencia de una facultad otorgada a los órganos jurisdiccionales de la que, en todo caso, deberá hacerse prudente uso en atención a su natural finalidad.

En el presente caso, a la incomparecencia del demandante a la práctica de la prueba de interrogatorio y que ha privado a la parte demandada de preguntar sobre la contratación de la tarjera y la utilización de la misma, se añade la documental aportada en la contestación a la demanda consistente en los extractos mensuales girados por la utilización de la tarjeta de crédito (de septiembre de 2020 a enero 2021) y la cuenta de movimientos de la tarjeta, mientras que lo se decía en la demanda respecto a la deuda incluida en el fichero, es que se trataba de una "supuesta deuda impagada", que no había sido "reconocida", pero no se negaba la misma. Por tanto, debe estimarse acreditada la relación contractual derivada de la tarjeta de crédito y las liquidaciones mensuales por importe inferior al total de operaciones que figuran en ellos, por lo que este motivo del recurso debe ser desestimado.

TERCERO.- Sobre la inexistencia del previo requerimiento de pago.

Como dijimos en nuestra sentencia nº 228/2024, de fecha 22 de abril de 2024, y en relación a este requisitos del previo requerimiento de pago, antes de llevar a cabo la comunicación de los datos personales del deudor al correspondiente fichero, a pesar de las dudas de interpretación que se plantearon a la hora de interpretar el artículo 20 de la nueva ley de protección de datos, Ley Orgánica 3/2018, la jurisprudencia por todas la STS nº 185/2023 de 07/02/2023 ha venido a señalar la necesidad de que exista dicho requisito al señalar:

"Por tanto, el hecho de que el actual art. 20.1.c) de la Ley Orgánica 3/2018 no establezca expresamente el requisito del requerimiento previo de pago no supone que la regulación del art. 38.1.c del reglamento aprobado por el Real Decreto 1720/2007 se oponga o sea incompatible con la nueva norma legal y deba considerarse, por tanto, derogado. Es más, la nueva norma legal contiene la mención a la existencia de dicho requerimiento previo al prever que la advertencia de comunicación de los datos al fichero debe hacerse bien en ese requerimiento previo, bien al celebrarse el contrato. Esa mención, que no existía en la anterior ley, implica que el nuevo precepto legal presupone la existencia necesaria de tal requerimiento previo, que es uno de los momentos, junto con el de celebración del contrato, en los que el acreedor puede hacer al deudor la advertencia de comunicación de sus datos al fichero de morosos en caso de impago de la deuda

13.-La conclusión de lo anterior es que sigue siendo exigible el requerimiento previo de pago, previsto en el propio art. 20.1.c de la Ley Orgánica 3/2018 , cuya función y justificación han sido expresadas por esta sala en numerosas sentencias (entre las últimas, la sentencia 604/2022, de 14 de septiembre ): impide que sean incluidas en estos registros los datos de personas que, por un simple descuido, por un error bancario al que son ajenas, o por cualquier otra circunstancia de similar naturaleza, han dejado de hacer frente a una obligación dineraria vencida y exigible, por lo que el dato del impago no es pertinente para enjuiciar su solvencia. Lo que no es imprescindible con la nueva regulación es que en ese requerimiento de pago se advierta de la posibilidad de incluir sus datos en un fichero de morosos en caso de impago pues esa advertencia puede haber sido realizada al contratar.

14.-La exigencia de que el responsable del fichero notifique al afectado la inclusión de tales datos y le informe sobre la posibilidad de ejercitar los derechos establecidos en los artículos 15 a 22 del Reglamento (UE) 2016/679 dentro de los treinta días siguientes a la notificación de la deuda al sistema, que se contenía tanto en el art. 29 de la anterior ley orgánica como en el párrafo segundo del art. 20.1.c) de la actual, no suple el requisito del requerimiento previo sino que se añade a él, al igual que ocurría en el régimen anterior."

En cuanto a la forma de llevar a cabo dicho requerimiento de pago, previo a inclusión en los citados registros de solvencia patrimonial, la STS nº 946/2022 de 20/12/2022 afirma que "el requerimiento previo de pago es un acto de comunicación de carácter recepticio que exige una constancia razonable de la recepción de la comunicación por el destinatario, por más que existan diversos medios de probar tal recepción"( sentencias 672/2020, de 11 de diciembre, 854/2021, de 10 de diciembre, 81/2022, de 2 de febrero, 436/2022, de 30 de mayo y 604/2022, de 14 de septiembre, entre las más recientes).

Ahora bien, sobre este requisito también ha señalado, por todas la STS nº 959/2022 de 21/12/2022 (el subrayado es nuestro) "el carácter recepticio del requerimiento previo de pago no exige, como hemos dicho, la fehaciencia de su recepción, que se puede considerar fijada a través de las presunciones, como en este caso, siempre que exista garantía o constancia razonable de ella,que en el presente supuesto también existe, puesto que en ningún momento se ha negado que el domicilio del demandado coincidiera con la dirección de destino indicada en la comunicación o argumentado que esta se hubiera malogrado por razones achacables al servicio postal de correos, de las que, por lo demás, no existe reflejo alguno en los autos.

Tampoco se puede tachar la comunicación por formar parte de un gran conjunto de ellas, puesto que dicha circunstancia, igual que si se hubiera presentado de forma independiente e individual, no impide su puesta a disposición del servicio postal de correos, que opera un número ingente de comunicaciones y que no puede denegar su admisión (documentada en los autos con los albaranes de entrega) por el mero hecho de formar parte de una remesa masiva de envíos que le son confiados por el remitente para la realización de un proceso postal integral (clasificación, transporte, distribución y entrega) que debe garantizar de manera efectiva los derechos de los usuarios y del que, una vez producida la recepción, se hace responsable, conforme a lo dispuesto por el art. 3.12.b) de la Ley 43/2010, de 30 de diciembre , del servicio postal universal, de los derechos de los usuarios y del mercado postal. Ni equipararse este supuesto, atendidas las circunstancias que lo califican, con otros cuya tipología es distinta, como aquellos en los que la comunicación fue remitida a una dirección postal de la que fue devuelta por ser el destinatario desconocido o donde anteriormente ya se había producido una devolución por la misma circunstancia, lo que sí cuestiona, como ya hemos dicho, la garantía de la recepción( sentencia 854/2021, de 10 de diciembre )".

Más recientemente las sentencias del TS nº 342/2024 de 11/03/2024, nº 34/2024, de 11 de enero, con cita de la nº 1505/2023, de 27 de octubre, ha venido a precisar esta doctrina legal al señalar "El carácter recepticio del requerimiento previo de pago no exige la fehaciencia de su recepción, puesto que esta se puede considerar fijada a través de las presunciones siempre que exista garantía o constancia razonable de ella.Dicha garantía existe cuando es idónea la dirección a la que se enviaron las cartas que incluían el requerimiento (idoneidad que en el caso, como observa el fiscal, la Audiencia Provincial ni siquiera se cuestiona y que tampoco el demandante cuestionó en la demanda ni en ningún otro momento del procedimiento, limitándose a negar que lo hubiera recibido) y se acredita su admisión para envío por el servicio postal de correos (lo que también asume la Audiencia Provincial), sin que haya constancia de su devolución (algo que en el presente caso, a la vista de lo manifestado por Tele mail, tampoco niega el tribunal de apelación, que lo que dice es que dicha manifestación "no excluye en absoluto que la comunicación no fuera realmente entregada"), Tampoco cabe desaprobar el sistema de notificaciones masivas y tachar las comunicaciones por formar parte de un conjunto grande de ellas, ya que dicha circunstancia, igual que si se hubieran presentado de forma independiente e individual, no impide su puesta a disposición del servicio postal de correos, que opera un número ingente de comunicaciones y que no puede denegar su admisión por el mero hecho de formar parte de una remesa masiva de envíos que le son confiados por el remitente para la realización de un proceso postal integral (clasificación, transporte, distribución y entrega) que debe garantizar de manera efectiva los derechos de los usuarios y del que, una vez producida la recepción, se hace responsable, conforme a lo dispuesto por el art. 3.12.b) de la Ley 43/2010, de 30 de diciembre , del servicio postal universal, de los derechos de los usuarios y del mercado postal".

Y en este sentido, ha declarado, tras referirse a la doctrina de las sentencias 959/2022, de 21 de diciembre, y 863/2023, de 5 de junio, lo siguiente:

"[E]s cierto que la jurisprudencia de esta sala ha tomado en consideración el casuismo existente en esta materia. Y así, hemos considerado pertinentes para confirmar la práctica efectiva del requerimiento circunstancias tales como la remisión de correos electrónicos o mensajes de texto por teléfono; y, al contrario, para considerar que no puede considerarse realizado el requerimiento de pago, hemos entendido que son relevantes circunstancias tales como que la comunicación se había remitido a una dirección de la que con anterioridad habían venido devueltas otras comunicaciones.

"Pero no concurriendo circunstancias especiales, el simple hecho de que la comunicación que contenía el requerimiento de pago fuera depositada en el servicio de correos junto con otras muchas cartas, no basta por sí solo para considerar que no se ha practicado el requerimiento de pago, cuando, como sucede en el presente caso, la comunicación ha sido remitida a una dirección idónea [...] sin que conste que [la demandante] hubiera comunicado un cambio de domicilio o que la demandada hubiera podido inferir dicho cambio de alguna otra circunstancia.

"[L]a exigencia por parte de la Audiencia Provincial de que, para considerar realizado efectivamente el requerimiento de pago, deben haberse utilizado sistemas tales como el burofax o el correo certificado con acuse de recibo, no es acorde con la jurisprudencia de esta sala que, desde la sentencia 13/2013, de 29 de enero , ha declarado que "si bien no consta probado de forma fehaciente el envío, lo cierto es que la Ley no exige esta fehaciencia". Es más, la recepción del requerimiento de pago se puede considerar fijada a través de las presunciones o acreditada por cualquier medio de prueba ( sentencias 672/2020, de 11 de diciembre , 854/2021, de 10 de diciembre , 81/2022, de 2 de febrero , y 436/2022, de 30 de mayo , entre otras) siempre que exista garantía o constancia razonable de ella ( sentencias 660/2022, de 13 de octubre , 604/2022, de 14 de septiembre , 854/2021, de 10 de diciembre , 672/2020, de 11 de diciembre ), lo que se produce cuando la comunicación depositada en el operador postal ha sido remitida al domicilio del deudor y no existen circunstancias (por ejemplo, la devolución de otras comunicaciones dirigidas a ese domicilio) que desvirtúen esta conclusión.".

En el recurso se alega que el requerimiento de pago no fue realizado, que se han aportado unos supuestos mails y SMS, que no acreditan nada porque la dirección de mail que aparece, y el número de teléfono, no pertenecen al apelante. Ni ese mail, ni ese teléfono han sido facilitados por el apelante a Banco de Sabadell.

Con la contestación a la demanda se aportaron sendas cartas de fechas 11 y 18 de marzo de 2021, donde se le requiere de pago y se advierte de la posibilidad de incluir sus datos en los ficheros de solvencia patrimonial y crédito gestionados por las siguientes entidades ASNEF-EQUIFAX IBÉRICA, S.L. y EXPERIAN BUREAU DE CRÉDITO, S.A. Van acompañadas de la correspondiente certificación de SERVIFORM, según la cual se había realizado el proceso informático de generación y segmentación de NUM000 y NUM001, respectivamente, comunicaciones de BANCO SABADELL y "Que en dicho proceso se generó la comunicación de referencia NUM002 dirigida a Carlos Jesús con domicilio en DIRECCION000 GETAFE MADRID". También se aporta albarán de entrega de las cartas en el servicio de Correos y certificado de Equifax en el sentido de que no consta que la carta con tal numeración haya sido devuelta por motivo alguno al apartado de Correos designado a tal efecto.

Además de ello se aporta mail certificado por Logalty, como Prestador de Servicios de Confianza, de fecha 22 de marzo, dirigido a la dirección de correo DIRECCION001 con el mismo contenido que las cartas y remitido en cuatro ocasiones distintas, con el siguiente resultado: "NO ENTREGADO, TIEMPO EXPIRADO" y que significa que el mensaje ha sido enviado, estando el mismo a su disposición durante el plazo establecido de 14 días, sin que haya accedido al documento.

Finalmente, se aporta SMS de la misma fecha remitido a través de Logalty, al teléfono móvil: + NUM003, con el mismo resultado que los anteriores correos electrónicos.

En todas estas comunicaciones, la dirección del apelante es la antes indicada en la localidad de Getafe, que es la misma que figura en los extractos mensuales de la tarjeta de crédito aportados con la contestación a la demanda. Si nos atenemos al informe de EQUIFAX aportado con la demanda se observa, por un lado, que va dirigido a una dirección de correo electrónico del apelante que es distinta a la antes consignada y, de otro, que el domicilio que consta en las restantes deudas incluidas en el fichero a instancia de Banco de Sabadell o Sabadell Consumer, es en todas ellas la misma de " DIRECCION000 GETAFE", mientras que en las deudas correspondientes a El Corte Inglés figura el domicilio de DIRECCION002 Madrid. No obstante, hay una deuda, incluida por MASTER DISTANCIA, S.A, que sí va referida al domicilio que el aportado por las apelada en la localidad de Getafe. En el recurso se alega que el domicilio del apelante se encuentra en la DIRECCION003 de Madrid, que es el que consta en el poder para pleitos, pero ello no impide que el de la DIRECCION000 de Getafe fuese el designado por el apelante cuando contrató la tarjeta, a la vista de las liquidaciones mensuales de la tarjeta y que otro acreedor, sin vinculación con la apelada, haya consignado en el fichero ese mismo domicilio de Getafe, siendo la fecha de alta en el fichero muy próxima en el tiempo.

Como resultado de todo ello, debe entenderse cumplido el previo requerimiento de pago, por lo que el recurso debe ser desestimado.

CUARTO.- En materia de costas, la desestimación del recurso comporta que respecto de las costas de segunda instancia, en aplicación del art. 398.2 LEC, proceda su imposición al apelante.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso,