Sentencia Civil 98/2025 Audiencia Provincial Civil de Alicante nº 9, Rec. 766/2024 de 21 de febrero del 2025

Primero.- Objeto del recurso de apelación interpuesto.

La sentencia de instancia estima parcialmente la demanda de separación interpuesta por la esposa pero acoge una de las pretensiones del demandado al atribuirle el uso de la vivienda familiar "hasta que tenga recursos económicos para que pueda alquilarse una casa que cumpla con los impedimentos físicos que sufre".Sin embargo, no accede a la solicitud de pensión compensatoria formulada por el Sr. Bruno.

Dª. Zulima interpone recurso de apelación impugnando el pronunciamiento de la sentencia de instancia que atribuye el uso indefinido de la vivienda al demandado, al ser de su titularidad privativa y con base en determinada doctrina jurisprudencial, solicitando subsidiariamente el establecimiento de un plazo prudencial que limite dicha atribución.

D. Bruno se opone al recurso e impugna la resolución apelada, insistiendo en su solicitud de pensión compensatoria, que fundamenta en su precaria situación económica y delicado estado de salud.

Cada parte se ha opuesto al recurso/impugnación de la contraria.

Segundo.- Uso vivienda familiar privativa

Concluye el juzgador de instancia, tras valorar el conjunto de la prueba practicada, que: "El carácter privativo o común de la vivienda familiar no es obstáculo para que se atribuya el uso y disfrute a uno de los cónyuges cuando exista una situación de mayor vulnerabilidad hacia uno de ellos.

En el presente caso, también de la prueba practicada, ha quedado acreditado que Bruno se encuentra en una situación inferior a como se encuentra Zulima, y a consecuencia tanto de situación económica, al no haberse acreditado que existan esas cuentas o ese dinero oculto de Bruno, como de sus circunstancias sociales, entiende este juzgador que debe atribuirse a Bruno el uso y disfrute de la vivienda familiar sita en DIRECCION000 hasta que tenga recursos económicos para que pueda alquilarse una casa que cumpla con los impedimentos físicos que sufre".

Coincidimos con la recurrente en que no procede atribuir al esposo el uso de la vivienda familiar con el carácter indefinido que lo hace el juez de instancia, por cuanto, como ha declarado la Jurisprudencia, ante la ausencia de hijos menores y tratándose de una vivienda privativa de la esposa, dicha atribución solamente cabe realizarse de manera excepcional y de forma temporal.

Efectivamente, como dice la STS 558/2020 de 26 de octubre: "1 .- La atribución del uso de la vivienda familiar en el caso de custodia compartida y factores a ponderar Nuestro Código Civil no regula el régimen de atribución del uso de la vivienda familiar en los supuestos de guardia y custodia compartida, produciéndose, en consecuencia, un vacío normativo que es necesario cubrir por exigencias derivadas del principio non liquet ( art. 1.7 CC ) y la tutela de los derechos e intereses legítimos de los litigantes e hijos ( art. 24 CE ).

A tales efectos, no es de aplicación lo establecido en el párrafo primero del art. 96 del CC ; puesto que se refiere a los supuestos de atribución exclusiva de la guardia y custodia de los hijos a uno de los progenitores sin perjuicio del derecho de vistas del otro, en cuyo caso se resuelve el conflicto disponiendo que dicho uso corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden. Fácil es comprender que lo establecido en dicha norma no es aplicable a los casos en que ambos progenitores ostentan la custodia compartida de los hijos menores y la correlativa convivencia periódica con ellos, supuestos en los que no existe una sola residencia familiar, sino realmente dos, la de cada uno de los padres con sus hijos.

Descartada pues la aplicación del párrafo primero del art. 96 del CC , tampoco hallamos solución en lo dispuesto en su párrafo tercero, que contempla la situación de un matrimonio sin hijos, con lo que los hipotéticos intereses de éstos no son ponderados en dicho precepto, regulando, por consiguiente, de nuevo una situación distinta a la que conforma el objeto de este proceso.

A la hora de buscar una solución a la problemática suscitada, la regulación más próxima la encontramos en el párrafo segundo del art. 96 CC ( sentencias 593/2014, de 24 de octubre ; 465/2015, de 9 de septiembre ; 51/2016, de 11 de febrero ; 42/2017, de 23 de enero ; 513/2017, de 22 de septiembre , 95/2018, de 20 de febrero , entre otras muchas), que se refiere a los casos en los que se distribuye la custodia de los hijos menores entre sus padres; es decir, cuando algunos quedan en compañía de uno de ellos y los restantes en el otro. Realmente tampoco se trata del mismo caso, ya que acordada la custodia compartida no se distribuye la guarda de los menores de forma exclusiva entre los padres, sino de forma conjunta y de manera temporal, ni tampoco se separa a los hermanos. Ahora bien, sí se asimilan en la circunstancia de que ambos litigantes ostentan la condición de progenitores custodios.

En cualquier caso, es el supuesto que guarda mayor identidad de razón y, por lo tanto, el que nos da una pauta valorativa cuando señala, para tales casos, que el juez resolverá lo procedente, con lo que se está confiriendo, al titular de la jurisdicción, el mandato normativo de apreciar las circunstancias concurrentes para adoptar la decisión que mejor se concilie con los intereses en concurso, sin condicionar normativamente la libertad resolutoria del juzgador. No obstante, la falta de concreción de tal criterio normativo ha llevado a la jurisprudencia, en cumplimiento de su función, a fijar los elementos a valorar para evitar incurrir en un mero decisionismo voluntarista que pudiera convertirse en una vedada arbitrariedad.

Con tal finalidad, en la ponderación de las circunstancias concurrentes, se deberá de prestar especial atención a dos factores: "[...] en primer lugar, al interés más necesitado de protección, que no es otro que aquel que permite compaginar los períodos de estancia de los hijos con sus dos padres. En segundo lugar, a si la vivienda que constituye el domicilio familiar es privativa de uno de los cónyuges, de ambos, o pertenece a un tercero" ( sentencias 513/2017, de 22 de septiembre y 396/2020, de 6 de julio entre otras).

De acuerdo con dicha doctrina es posible la atribución del uso a aquél de los progenitores que por razones objetivas tenga más dificultad de acceso a una vivienda (no ser titular o no disponer del uso de otra, menores ingresos) para que, de esta forma, pueda llevarse a cabo la efectiva convivencia con sus hijos durante los períodos en los que le corresponda tenerlos en su compañía ( sentencia 95/2018, de 20 de febrero ). Ahora bien, con una limitación temporal, similar a la que se establece en el párrafo tercero para los matrimonios sin hijos ( sentencias 513/2017, de 22 de septiembre y 396/2020, de 6 de julio , con cita de otra jurisprudencia)".

Tal y como se infiere de dicha Jurisprudencia, será normalmente en supuestos donde existan hijos menores, vivienda ganancial u otra privativa pero con custodia compartida, cuando proceda aplicar el criterio del interés del "cónyuge más necesitado de protección"; pero si, como acontece en el caso enjuiciado, no existen hijos menores y el inmueble es privativo, esa atribución del uso al "no titular", tal y como ya hemos indicado, debe ser excepcional y por ello debidamente razonada.

Así, la SAP Castellón de 9 de febrero de 2006, rec. 128/2005, como viene manteniendo la mayoría de la doctrina de apelación, indicaba que "debe asignarse un carácter excepcional a la posibilidad prevista en el art. 96 párrafo 3.º CCiv, y la regla general debe ser que, en ausencia de hijos del matrimonio, el uso de la vivienda se atribuya al propietario privativo de la misma". El supuesto de hecho excepcional habilitante para permitir dicha posibilidad viene dado por una situación de auténtica necesidad o penuria económica; y con la atribución del uso de la vivienda al cónyuge especialmente necesitado se trataría de establecer un período de tiempo más o menos reducido durante el que dicho cónyuge pueda superar dicha situación de auténtica necesidad o penuria económica y disponer de una vivienda( SAP Cáceres de 22 de enero de 2007, rec. 613/2006).

En el presente litigio no existe esa situación "excepcional" en cuanto a penuria económica, pues de lo actuado se desprende que el esposo tiene ingresos propios y regulares que le permitirían obtener otra vivienda, pero además acontece que lleva ya en el uso exclusivo desde la separación de hecho en octubre de 2022.

Recordemos lo que la prueba testifical de los hijos mayores de edad del matrimonio ha arrojado en el presente caso, según expone la resolución apelada en una exposición acorde a lo actuado (el subrayado es nuestro): " Leon declaró ser el hijo de ellos, y que él ha visto la situación que había en esa casa. Indicó que sabía porqué su mujer se había separado, ya que no había un buen trato de su padre hacia su madre. Puntualizó que su padre tiene sobrepeso, pero que siempre ha hecho de todo, ha trabajado, en los toros, en la huerta, y ahora era corredor, comprando limones y naranjas.

Respecto de ese trabajo, declaró que había un jefe y que se llevaba el porcentaje de la compra, que hacían vida juntos, pero su padre se iba cuando quería, y su madre no tenía esa libertad de hacerlo.

Declaró que él se quedó con su padre, aunque estaba trabajando en Valencia, y siempre que podía bajaba con su padre, pero el vivir con él era imposible, ya que su padre se sentaba en su cama y no le dejaba dormir, le pedía el diciente dormir y su padre le decía, "es que yo ya he dormido". También que le llamaba 20 veces seguidas, y en conclusión, que la situación era insoportable. Su padre, siempre ha comido solo, se ha vestido solo, la ayuda de servicios sociales ha sido porque le sobrepasaba. Dijo que la teoría de su padre era que cuanta más pena diese haría que su madre volviere.

Declaró que su padre tiene parkinson, y que el hecho de que él haya salido de la casa no quiere decir que no esté ayudando a su padre. También que la casa no estaba adaptada, que tiene escaleras, pero solo se usa la planta de abajo, y que las puertas son pequeñas, que hay un mueble y no puede pasar, y que el aseo está en el patio, si llueve te mojas para ir al aseo".

Florinda, hija del matrimonio, declaró que "ella vivió hasta los 27 años que fue cuando se casó, y que tiene mucho contacto con sus padres. Que es la hija mayor, y Leon es el hermano menor.

En la relación entre sus padres, el dinero lo llevaba completamente su padre, el dinero de su madre lo gestionaba su padre, y del dinero de su madre su padre le daba un poco. Ella ha escuchado a su padre hacer tratos como corredor, pero de toda la vida, lleva muchísimos años siendo corredor. Siempre ha sido en B, el dinero se lo quedaba para él. Indicó que tenía conocimiento de que su padre tiene una cuenta bancaria a nombre propio y suyo en una caja rural, y cooperativa del banco español, pero que todo eso lo ha llevado muy en secreto.

Que su madre es propietaria de varios terrenos rústicos, y tales propiedades provenían de la herencia de sus hermanos, y están a nombre de su madre. Que su madre propiedades solo tiene las tierras, lo demás todo está a nombre de los hermanos, y que las tierras se compraron a la herencia, pero el crédito personal con el que se pagó acabó pagándolo la hija, porque estaba como avalista".

Además, el documento nº 1 de la contestación, redactado en francés, no cumple las formalidades previstas en el artículo 144 del Código Civil, y no nos permite descartar la percepción de una pensión por los años trabajados en Francia. Y, como esta Sala ha declarado en otras ocasiones, habiendo trabajado siempre en el ámbito de la economía surgida, es él quien tenía la carga de probar su nivel de ingresos, cosa que no ha hecho.

Ciertamente, teniendo en cuenta todos estos datos y la doctrina expuesta, cualquier posible atribución temporal del domicilio al Sr. Bruno habría superado con creces los tiempos que se suelen establecer Jurisprudencialmente en otros supuestos de mayor entidad tuitiva, si no fuera porque la amplia documental médica aportada evidencia su delicado estado de salud y las dificultades que tiene para valerse por sí mismo en algunas de las actividades cotidianas de la vida, lo que hace aconsejable, al sentir de esta Sala y como la propia apelante contempla en su recurso, establecer un plazo prudencial de un año, desde el dictado de la presente resolución, para que pueda buscar una vivienda adaptada y acorde a sus necesidades; transcurrido el cual deberá dejarla libre y a disposición de la actora.

Por todo ello, procede estimar el recurso de apelación en los términos expuestos.

Tercero.- Pensión compensatoria.

Aunque no lo hace en el fallo, la sentencia de instancia sí se pronuncia sobre la pensión compensatoria solicitada por el Sr. Bruno, y lo hace en sentido desestimatorio bajo la siguiente argumentación: "Por la parte demandante se reclama la imposición de una pensión compensatoria de 600€ a la vista de la situación económica en la que se encuentra Bruno, sin embargo, debe tenerse en cuenta que la regulación de la pensión compensatoria, en los artículos 97 y ss CC exige que esa situación de empeoramiento en que se encuentra una de las partes al final la relación matrimonial por divorcio o separación, debe tener su causa en el matrimonio y la forma en que las partes han gestionado sus relaciones económicas y sociales. Sin embargo, de la prueba practicada y que consta en las actuaciones, la ausencia de medios económicos de Bruno tienen su origen en la falta de declaración a la Seguridad Social de los rendimientos de su trabajo, es decir, por una cuestión totalmente ajena a su matrimonio con Zulima, por ello entiende este juzgador que no procede el reconocimiento de tal situación de pensión compensatoria".

Impugna este pronunciamiento el demandado limitándose a insistir en la situación de precariedad económica que atraviesa, su delicado estado de salud y el desequilibrio económico existente entre las partes; razones en las que fundamenta la petición de una pensión compensatoria de 600.-€/mes.

Con relación a la discutida concesión de pensión compensatoria, compendia la doctrina sobre este particular la STS 28 de noviembre de 2022, cuando nos dice que: "El primer motivo del recurso se estima porque los criterios que tiene en cuenta la sentencia recurrida para reconocer una pensión compensatoria no se ajustan a la interpretación que de manera reiterada ha mantenido la Sala Primera del Tribunal Supremo desde la sentencia del 864/2010 , de 19 enero , que declaró:..." La pensión compensatoria pretende evitar que el perjuicio que puede producir la convivencia recaiga exclusivamente sobre uno de los cónyuges y para ello habrá que tenerse en consideración lo que ha ocurrido durante la vida matrimonial y básicamente, la dedicación a la familia y la colaboración con las actividades del otro cónyuge;el régimen de bienes a que han estado sujetos los cónyuges en tanto que va a compensar determinados desequilibrios, e incluso, su situación anterior al matrimonio para poder determinar si éste ha producido un desequilibrio que genere posibilidades de compensación. De este modo, las circunstancias contenidas en el artículo 97.2 CC tienen una doble función: a) actúan como elementos integrantes del desequilibrio, en tanto en cuanto sea posible según la naturaleza de cada una de las circunstancias, y b) una vez determinada la concurrencia del mismo, actuarán como elementos que permitirán fijar la cuantía de la pensión. A la vista de ello, el juez debe estar en disposición de decidir sobre tres cuestiones: a) si se ha producido desequilibrio generador de pensión compensatoria; b) cuál es la cuantía de la pensión una vez determinada su existencia, y c) si la pensión debe ser definitiva o temporal".

Esta sentencia ha sido seguida de otras, como la sentencia 897/2010, de 14 abril de 2011 , que negó la pensión compensatoria solicitada por la esposa por estas razones:

"1ª La esposa no ha experimentado ningún perjuicio económico por haber contraído matrimonio, ya que consta que está prestando en activo en el mundo laboral. 2ª De ello se deduce que la dedicación a la familia no le ha impedido trabajar de forma habitual. 3ª El divorcio no le ha ocasionado ninguna pérdida de oportunidad laboral, ya que se encuentra en la misma situación en que hallaba antes de producirse la ruptura matrimonial. 4ª El derecho a la pensión compensatoria no es un derecho de alimentos,ni constituye un medio para restablecer los desequilibrios que pueden existir constante matrimonio. Por tanto, debe probarse el desequilibrio vinculado a la ruptura y es irrelevante la existencia de necesidad ( SSTS de 10 marzo 2009 y 19 enero 2010 )".

Según la sentencia 434/2011, de 22 junio :

"(...) lo que legitima que el cónyuge más desfavorecidopor la situación de desequilibrio económico producida por la ruptura pueda instar su compensación mediante una pensión a cargo del cónyuge menos desfavorecido, es que tal desequilibrio traiga causa de la pérdida de derechos económicos o legítimas expectativaspor parte del cónyuge más desfavorecido por la ruptura, a consecuencia de su mayor dedicación al cuidado de la familia,(...).

"La aplicación de esta doctrina al caso determina que deba estimarse este primer motivo, por cuanto, el reconocimiento de la pensión a favor de la esposa se hace descansar en la mera constatación de su situación de desigualdad económica,con respecto a su marido, en atención al dato del salario que cada uno percibe por su trabajo, aisladamente considerado. Este razonamiento conculca los parámetros apuntados por la jurisprudencia,contrarios a identificar el necesario desequilibrio económico con una disparidad no desequilibrante en los ingresos -resultado de comparar la situación inmediatamente anterior a la ruptura con la que van a tener que soportar a resultas de esta-, y abre la posibilidad de su revisión en casación.

"Así, y en primer lugar, de los argumentos empleados por la AP se desprende la idea de que la pensión compensatoria tiene por finalidad enmendar la disminución del nivel de vida que conlleva toda ruptura de convivencia, entendiendo que su función ha de ser permitir al cónyuge más desfavorecido seguir disfrutando de un nivel económico similar al que llevaba durante la etapa de normalidad conyugal, lo que no se compadece con la finalidad que le reconoce la jurisprudencia examinada y, además, dado que el nivel de vida que el matrimonio adquirió quiebra necesariamente con la ruptura, se trata de un criterio que puede implicar el efecto de responsabilizar de esta y del consiguiente empobrecimiento de ambos miembros de la pareja, únicamente al cónyuge que se encuentra en mejor situación económica al cesar la convivencia".

En el caso de la sentencia 1/2012, de 23 enero, dijo la sala :

"No puede olvidarse que una cosa es que la dedicación de la esposa a la familia le haya privado durante los años de excedencia de los ingresos correspondientes a su empleo y de alcanzar sus expectativas de desarrollo profesional como enfermera, y otra, bien distinta, que sea posible equiparar esa pérdida con los ingresos que ha venido percibiendo y percibe su exmarido por el ejercicio de una actividad profesional como la de cirujano, más cualificada y, por ello, mucho mejor retribuida (la diferencia de ingresos no tiene su origen en el matrimonio pues habría sido la misma si la esposa, en lugar de dedicarse a la familia, hubiera trabajado todo este tiempo, hasta su disolución)".

La sentencia 104/2014, de 20 febrero , que casa la sentencia que concedió una pensión en atención al desequilibrio económico por tener los cónyuges ingresos dispares, con cita de jurisprudencia anterior, afirma:

"El necesario contraste o valoración del desequilibrio económico no sólo se proyecta sobre la situación resultante tras el divorcio, sino también desde la perspectiva causal que sustente dicho desequilibrio de pérdida de derechos económicos o legítimas expectativas de promoción y mejora por la mayor dedicación de la esposa a la familia o, en su caso, a la actividad profesional o empresarial de su marido. En el presente caso, nada de esto ha acontecido durante y tras la ruptura del matrimonio. Por último, en el plano interpretativo, como señala la STS de 19 de enero de 2010 (núm. 864/2010 ), el alcance normativo de los criterios de ponderación establecidos en el artículo 97 del Código Civil no permite su aplicación fragmentada o particularizada en razón ya de la valoración de la concesión de la pensión, o bien respecto de su pertinente cuantificación: sino que se aplican sistemáticamente conforme a las circunstancias del caso en el curso de las funciones que desempeñan en orden al establecimiento o no de la pensión compensatoria y su correspondiente cuantificación"...

...Según la sentencia 713/2015, de 16 de diciembre :

"Se aprecia, en el marco de la tesis subjetivista sobre el artículo 97 del Código Civil , integradora de los dos párrafos del precepto, que las sentencias de la Sala que se han citado incluyen entre otras circunstancias a considerar "[...] incluso su situación anterior en el matrimonio para poder determinar si éste ha producido un desequilibrio que genere posibilidades de compensación".

"(...) Esta situación anterior, y teniendo en cuenta que la pensión compensatoria no constituye un mecanismo equilibrador de patrimonios de los cónyuges ( SSTS de 10 de febrero de 2005 , 5 de noviembre de 2008 , 10 de marzo de 2009 y 4 de diciembre de 2012 ), es de sumo interés.

"No resulta indiferente cuando ambos cónyuges llegan al matrimonio con un desequilibrio económico entre ellos, que éste tenga su origen en sus diferentes condiciones personales y familiares, fruto de la trayectoria independiente de sus vidas, con ingresos profesionales o patrimonios notoriamente desiguales, o que, por el contrario, el desequilibrio, total o parcial de un cónyuge respecto de otro, venga propiciado por éste (...)".

En la sentencia 499/2017, de 13 septiembre , se dice, para negar la pensión solicitada:

"Lo cierto es que el matrimonio no impidió trabajar a la esposa ni le privó de expectativas laborales, hasta su jubilación, como reconoce la sentencia, y lo que tampoco se ha probado es que la diferencia de ingresos entre los cónyuges traiga causa directa del sacrificio asumido por la esposa durante el matrimonio por su mayor dedicación a la familiay en concreto por el cuidado de los dos primeros hijos, ni que este sacrificio se encuentre en relación directa con el progresivo incremento de los ingresos del esposo por su trabajo durante el tiempo que duró el matrimonio, pues nada se dice en la sentencia".

En este caso, solicitada una pensión compensatoria de 600.-€/mes, el juez a quo, tras valorar el conjunto de la prueba practicada, rechaza su concesión; decisión que combate el recurso de apelación con argumentos que en modo alguno puede prosperar.

En el presente caso, siguiendo el orden de las circunstancias a valorar conforme al artículo 97 CC, y según se desprende de la prueba practicada y, en especial, de la documental aportada y de la testifical de los hijos del matrimonio, tenemos que: 1.- ha sido Dª. Zulima la que se ha dedicado al cuidado de la casa y de la familia y, además, ha sostenido con los ingresos obtenidos por su actividad laboral la mayor parte de los gastos y cargas familiares; 2.- D. Bruno no se ha hecho cargo de ese cuidado y dedicación a la familia y, ni mucho menos, ha renunciado o sacrificado su actividad profesional por ello; 3.- al contrario, de lo actuado se desprende que (casi) siempre ha dispuesto de sus ingresos para fines particulares y exclusivos; manteniéndolos ocultos a la familia; 4.- resultando igualmente de lo actuado, como ya se ha dicho en el fundamento jurídico anterior, que sigue desarrollando ciertas actividades de las que obtendría ingresos; 5.- siendo así que, además, habiendo trabajado siempre en el ámbito de la economía surgida, es él quien tenía la carga de probar su nivel de ingresos, cosa que no ha hecho.

Valorando todas estas circunstancias, y al parecer de esta Sala, no se ha producido ninguna pérdida de oportunidad por la dedicación del Sr. Bruno al cuidado de la casa y de los tres hijos comunes. Y no se ha justificado debidamente que su situación actual presente un desequilibrio claro con relación a su posición anterior en el matrimonio.

Por todo lo anterior, estimamos acertada la denegación de una pensión compensatoria, que no ha sido desvirtuada por los débiles argumentos del escrito de impugnación, que debe ser desestimada.

Cuarto.- Costas procesales de la alzada.

No ha lugar a hacer especial pronunciamiento sobre las costas de esta segunda instancia, habida cuenta de la especial naturaleza de la materia objeto de procedimiento.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;