Sentencia Civil 403/2024 Audiencia Provincial Civil de Alicante nº 9, Rec. 206/2024 de 21 de junio del 2024

Primero.- Objeto del recurso de apelación.

Dª. Mariana interpone recurso alegando error en la valoración de la prueba e infracción de los arts. 92.5 y 92.8 CC, y art. 775 LEC, en base a todo lo cual solicita que se deje sin efecto el sistema de custodia compartida establecido en la instancia y se vuelva al régimen de guarda y custodia exclusiva materna (con pensión de alimentos acordada en su día en el pacto de convivencia familiar: 300.-€/mes), habida cuenta de que es más beneficioso para el desarrollo integral de su hija menor Socorro, y ha venido aplicándose durante diez años, desde que la menor tenía 3 años hasta la actualidad. Se impugna también el pronunciamiento en materia de pensión de alimentos (50.-€/mes), solicitando subsidiariamente, para el caso de mantenerse la custodia compartida, se fije en la suma de 104.-€/mes.

D. Adriano rechaza dicho recurso argumentando que debe mantenerse la decisión adoptada en primera instancia por no haber incurrido en error alguno en la valoración de la prueba, sino que, al contrario, ha quedado acreditado con el informe pericial psicológico y resto de pruebas, el cambio de circunstancias, la capacidad parental del padre y el mayor beneficio que para la menor supondría la custodia compartida, en especial en materia de organización y ayuda en sus estudios. Siendo la pensión acordada proporcional a los ingresos de cada progenitor.

El Ministerio Fiscal se opone también al recurso interpuesto.

Segundo.- Régimen de guarda y custodia. Custodia compartida.

La sentencia de primera instancia estima parcialmente la demanda de modificación de medidas interpuesta por D. Adriano, en la que solicita el cambio de custodia materna establecido en el convenio regulador aprobado por sentencia de 17 de enero de 2013, por un sistema de custodia compartida con la menor Socorro, de 14 años de edad en la actualidad, por semanas completas y alternas, a lo que se accede, suprimiendo además la pensión de alimentos de 300.-€/mes a cargo del padre y estableciendo en su lugar la obligación de abonar 50.-€ mensuales, actualizables anualmente conforme al IPC, así como el 70% de los gastos extraordinarios.

Para ello, se apoya principalmente en el informe pericial psicológico, del que concluye que "lo mejor para Socorro es una custodia por semanas alternas"; "dicho informe acredita la capacidad parental de ambos padres y el apego y vinculación de Socorro con ambos, no recogiendo ningún elemento que desaconseje la custodia compartida. Frente a esta prueba pericial no se aporta prueba alguna que acredite que el régimen de custodia compartida no resulte más beneficioso para Socorro".

De facto -continúa la juzgadora a quo- "las partes vienen desarrollando un sistema de custodia compartida, pues en un periodo de dos semanas, Socorro pernocta 6 días con el padre y 8 con la madre".

La madre reconviene y solicita la supresión de las visitas. Pero ello supondría -justifica la resolución apelada- una reducción de la relación paterno-filial totalmente injustificada; Socorro presenta apego y vinculación con ambos progenitores, que disponen de apoyos y horario laboral compatible para el cuidado de la menor; los domicilios están próximos y cuentan con condiciones idóneas para la estancia de Socorro. Existe comunicación suficiente entre los progenitores. Y la voluntad de Socorro, manifestada en su exploración, no debe prevalecer sobre las conclusiones anteriores ya expuestas, pues ha sido cambiante y debe entenderse que es también fruto del conflicto de lealtades y la tensión propia del procedimiento en el que se halla inmersa.

Pues bien, examinados los medios de prueba practicados en autos, esta resolución judicial va a ser confirmada en este punto por ser acorde con la doctrina jurisprudencial aplicable al caso.

A tales efectos, la jurisprudencia se muestra favorable al régimen de custodia compartida como mecanismo para mantener vivos los lazos de unión y afectividad inherentes a las relaciones entre los progenitores con sus hijos.

En este sentido, la STS 175/2021, de 29 de marzo, sintetiza la jurisprudencia del Tribunal Supremo, declarando al respecto:

"A) La adopción de la medida definitiva de la custodia compartida se halla condicionada al interés y beneficio de los menores y es reputada abstractamente beneficiosa, en tanto en cuanto: 1) Se fomenta la integración del menor con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia; 2) Se evita el sentimiento de pérdida; 3) No se cuestiona la idoneidad de los progenitores; 4) Se estimula la cooperación de los padres, en beneficio de los menores. En este sentido, las sentencias, 433/2016, de 27 de junio ; 526/2016, de 12 de septiembre ; 545/2016, de 16 de septiembre ; 413/2017, de 27 de junio ; 442/2017, de 13 de julio y 654/2018, de 30 de noviembre , entre otras.

B) No se trata de una medida excepcional, sino por el contrario normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea ( sentencias 526/2016, de 12 de septiembre ; 545/2016, de 16 de septiembre ; 553/2016, de 20 de septiembre ; 559/2016, de 21 de septiembre ; 442/2017, de 13 de julio ; 630/2018, de 13 de noviembre o 311/2020, de 16 de junio , entre otras).

C) Con este régimen se pretende acercar al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar a los padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental, así como participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos ( sentencias 386/2014, 2 de julio ; 393/2017, de 21 de junio ; 311/2020, de 16 de junio y 559/2020, de 26 de octubre , entre otras).

D) Son criterios determinantes para enjuiciar su procedencia: la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven ( sentencias 242/2016, 12 de abril ; 369/2016, de 3 de junio ; 545/2016, de 16 de septiembre ; 559/2016, de 21 de septiembre ; 116/2017, de 22 de febrero y 311/2020, de 16 de junio ; entre otras muchas).

E) Como recogen las sentencias 433/2016, de 27 de junio y 166/2016, de 17 de marzo , que reproducen la doctrina sentada en la sentencia 9/2016, de 28 de enero , .

F) También hemos declarado que, para la adopción del sistema de custodia compartida, no se exige un acuerdo sin fisuras entre los progenitores, sino una actitud razonable y eficiente en orden al desarrollo de los menores, así como unas habilidades para el diálogo que se deben suponer existentes ( sentencias 545/2016, de 16 de septiembre ; 559/2016, de 21 de septiembre ; 23/2017, de 17 de enero , entre otras). Por otra parte, la existencia de desencuentros propios de la crisis de convivencia tampoco justifica per se, que se desautorice este tipo de régimen de guarda y custodia. Sería preciso que existiese prueba de que dichas diferencias o enfrentamientos afectaran de modo relevante a sus hijos menores, causándoles un perjuicio ( sentencia 433/2016, de 27 de junio )".

No cabe duda que esta doctrina jurisprudencial no significa que deba adoptarse este régimen siempre y en toda circunstancia, sino únicamente cuando así lo aconseje el interés y beneficio de los menores, pero al ser en principio el régimen más beneficioso para la formación integral y desarrollo de la personalidad de los hijos menores de edad, sólo debe rechazase cuando se acredite cumplidamente que va a resultar desfavorable para los menores por apreciarse determinadas circunstancias excepcionales que lo desaconsejen.

En este sentido, declara la STS. 729/2021, de 27 de octubre, que "... si bien en abstracto la custodia compartida es un sistema beneficioso para los menores, la medida que en cada caso se adopte sobre la guarda y custodia debe estar fundada en el interés del concreto menor. Así lo recalca el art. 92 CC , modificado por la disposición final segunda de la Ley Orgánica 8/2021, de 4 de junio , de protección integral a la infancia y la adolescencia frente a la violencia".

Y la STS. 123/2023, de 31 de enero, recuerda que "Como señala el Tribunal Constitucional, para valorar qué es lo que resulta más beneficioso para el menor, «ha de atenderse especialmente a las circunstancias concretas del caso, pues no hay dos supuestos iguales, ni puede establecerse un criterio apriorístico sobre cuál sea su mayor beneficio» ( SSTC 178/2020, de 14 de diciembre, FJ 3 y 81/2021, de 19 de abril , FJ 2)".

Las razones aducidas en la sentencia de primera instancia son acordes a toda esta doctrina jurisprudencial.

Además, acerca del criterio de estabilidad para los menores que supone mantener el régimen actual de custodia materna, la STS. 131/2022, de 21 de febrero, casa la sentencia de la Audiencia Provincial al considerar infringida la doctrina jurisprudencial cuando niega la custodia compartida "sobre la base de un razonamiento equivocado, cual es que los menores se encontraban bajo la custodia de la madre y que no convenía alterar esa situación estable, lo que constituía la ratio decidendi (razón de decidir) de la sentencia de apelación",dado que "no consta causa alguna que acredite la falta de capacidad de alguno de los progenitores ( sentencia 458/2019, de 18 de julio )",citando como fundamento de la decisión adoptada los arts. 92 del C. Civil y 2 de la LO. 1/1996, de Protección del Menor.

Igualmente, las sentencias 433/2016, de 27 de junio y 166/2016, de 17 de marzo, que reproducen la doctrina sentada en la sentencia 9/2016, de 28 de enero, exponen que "la estabilidad que tiene el menor en situación de custodia exclusiva de la madre, con un amplio régimen de visitas del padre, no es justificación para no acordar el régimen de custodia compartida".

Y respecto de las desavenencias entre los progenitores y la negativa de la madre a comunicarse con el padre, la STS. 175/2021, de 29 de marzo, recuerda la doctrina de la Sala conforme a la cual "la custodia compartida conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto que permita la adopción de actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura efectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad".

Pero añade que "ello no empece a que la existencia de desencuentros, propios de la crisis matrimonial, no autoricen per se este régimen de guarda y custodia, a salvo que afecten de modo relevante a los menores en perjuicio de ellos. Para que la tensa situación entre los progenitores aconseje no adoptar el régimen de guarda y custodia compartida será necesario que sea de un nivel superior al propio de una situación de crisis matrimonial ( STS de 16 de octubre de 2014 ).

Insisten en esa doctrina las sentencias 433/2016, de 27 de junio , y 409/2015, 17 de julio ".

Y, en este caso, con la prueba practicada no se aprecia que las desavenencias existentes rebasen el límite de la normalidad propio de las situaciones de crisis matrimonial. Al contrario, tal y como informe el Ministerio Fiscal, entre los progenitores existe una capacidad de comunicación más que adecuada que garantiza el buen funcionamiento de la guarda y custodia compartida.

A su vez, en el Informe Pericial Psicológico aportado a autos no se describen episodios de malas relaciones o conflictividad significativa entre los progenitores, ni se desprende violencia o agresividad ni con los hijos ni con la madre.

En cuanto a la previa estipulación de un convenio regulador en el que se estableció el régimen de custodia exclusiva materna, ello no impide su modificación posterior, ya que lo contrario supondría lo que la jurisprudencia del Tribunal Supremo califica como .

Así, en la STS. nº 390/15, de 26 de junio, el Alto Tribunal estima el recurso de casación y acuerda la modificación del régimen de custodia establecido en el convenio regulador anterior (de custodia monoparental por el de custodia compartida), señalando que "la sentencia petrifica la situación de la menor desde el momento del pacto, sin atender a los cambios que desde entonces se han producido (...) sin tener en cuenta este cambio de circunstancias que propician un régimen de custodia distinto".

A su vez, esta resolución cita la sentencia de 18 de noviembre de 2014, según la cual "el hecho de que haya funcionado correctamente el sistema instaurado en el convenio no es especialmente significativo para impedirlo, lo contrario supone desatender las etapas del desarrollo de los hijos y deja sin valorar el mejor interés del menor en que se mantenga o cambie en su beneficio este régimen cuando se reconoce que ambos cónyuges están en condiciones de ejercer la custodia de forma individual".

Por ello, considera que "la valoración del interés de la menor Clemencia no ha quedado adecuadamente salvaguardado".

En sentido similar, la STS. 1644/2023, de 27 de noviembre: "En definitiva, como asevera la fiscal, con la que estamos de acuerdo, «El interés superior de la menor no debe confundirse con el mantenimiento de la situación anterior por el mero hecho de que así venía desarrollándose». La edad actual de la menor y el contacto fluido con ambos progenitores y su nuevo hermano resulta beneficioso y favorable para su desarrollo. Y, además, no concurren circunstancias de peso que aconsejen la limitación de las relaciones paternofiliales".

Respecto al cambio de circunstancias necesario para estimar una pretensión de modificación de medidas, la jurisprudencia viene reiterando que no es necesario que se produzca un cambio "sustancial", siendo suficiente un cambio "cierto", ya que el art. 90.3 CC, tras la reforma operada por la Ley 15/2015, de 2 de julio, dispone que "Las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo o las convenidas por los cónyuges judicialmente, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio aprobado por el Juez, cuando así lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos o el cambio de las circunstancias de los cónyuges".

Acerca de la actual redacción de este precepto, señala la STS de 13 de diciembre de 2017 que "... la postura jurisprudencial ... daba preeminencia al interés del menor en el análisis de las cuestiones relativas a su protección, guarda y custodia, considerando que las nuevas necesidades de los hijos no tendrán que sustentarse en un cambio , pero sí cierto".

Y concretamente la edad de los hijos fue valorada como cambio cierto de circunstancias en la STS. 251/2016, de 13 de abril, declarando que "la menor tenía cinco años y en la actualidad diez años. El incremento de edad constituye en sí mismo una variable que aconseja un contacto más intenso con los dos progenitores".

Igualmente, la STS. 1644/2023, de 27 de noviembre: "La sentencia recurrida, a diferencia de la dictada por el órgano de primera instancia que sí lo hace, no aplica correctamente la doctrina anterior, ya que, la escasa edad de la menor cuando se atribuyó la guarda y custodia exclusiva a la madre, el tiempo transcurrido, la reconstrucción de la vida afectiva del padre y el hecho de que este haya tenido otro hijo, permiten apreciar, conforme a nuestra doctrina, un cambio cierto y sustancial en las circunstancias".

En el presente caso, Socorro tenía 3 años cuando se estableció la custodia materna. Actualmente, va a cumplir 15 años, su relación con su progenitor es adecuada y fluida, y beneficiosa para una mejor organización del tiempo del núcleo familiar.

La STS. 556/2022, de 11 de julio, expone: "Por lo expuesto, no se halla razón alguna para denegar el sistema de custodia compartida, no pudiendo considerar una justificación razonable en contra el que hasta la fecha haya sido la madre la que se ha hecho cargo de la custodia del menor, pues ello sería tanto como petrificar las relaciones familiares ( sentencia 404/2022, de 18 de mayo ), por lo cual se estiman los motivos del recurso".

A su vez, la voluntad del menor no es especialmente relevante, al no estar justificada con motivaciones que pudieran afectar a su propio interés, sino en la mera comodidad o en el especial apego hacia su madre; como ocurre en el presente caso.

Tampoco se ha justificado que la vivienda del padre no sea idónea para que resida en ella su hija menor, que su horario laboral no le permita desempeñar de manera adecuada este sistema de custodia o que carezca del apoyo necesario de su actual pareja y de la familia extensa, limitándose a formular meras manifestaciones en tal sentido.

Por todo ello, considera la Sala que, habiendo quedado acreditado con el informe pericial psicológico referido que el Sr. Adriano tiene las aptitudes parentales precisas, resulta ajustado a derecho establecer un régimen de custodia compartida de la hija común.

En consecuencia, la resolución judicial de primera instancia respeta la doctrina jurisprudencial enunciada con anterioridad, al no apreciarse en este caso ninguna de las circunstancias excepcionales que aconsejarían establecer un régimen de guarda y custodia diferente del que debe considerarse normal y deseable para el interés y la formación integral de la menor, que no es otro que el de custodia compartida. Como también informa el Ministerio Fiscal.

Así lo decide, en un supuesto similar al presente, la STS..576/2014, de 22 de octubre, de la que únicamente transcribiremos el siguiente párrafo: "De acuerdo con el art. 92, en relación con el art. 90, ambos del C. Civil se ha de entender que no concurre óbice alguno para la adopción del sistema de custodia compartida, dado que no se aprecia conflictividad entre los padres que lo desaconseje y la relación del padre con el menor es también lo suficientemente entrañable como para posibilitar un contacto más estrecho, que ya se viene dando".

Y la STS. 1.302/2023, de 26 de septiembre: "En definitiva, no consta causa alguna que acredite la falta de capacidad de alguno de los progenitores ( sentencias 131/2022, de 21 de febrero y 458/2019, de 18 de julio ).

Por todo lo anterior debemos concluir que, a la vista de los hechos probados, al decantarse por la custodia exclusiva de la madre, la sentencia recurrida no ha resuelto sobre el régimen de guarda valorando el interés superior del menor X".

Por todo ello, en consonancia con el informe del Ministerio Fiscal emitido tras la prueba practicada en juicio y reiterado en su escrito de adhesión al recurso, procede la desestimación del recurso de apelación y la confirmación de la sentencia de primera instancia, ratificando la custodia compartida de la menor entre ambos progenitores, en la forma detallada en la misma.

Tercero.- Pensión de alimentos del hijo menor de edad en supuestos de custodia compartida.

Alega la parte apelante que la sentencia impugnada incurre en dos errores al establecer la pensión de alimentos, que viene a reducir de 300.-€/mes a 50.-€/mes. El primero, fijar en 1.200.-€ los ingresos mensuales del padre, cuando hay indicios de ser muy superiores; el segundo, presumir que la madre obtiene ingresos aproximados de 600.-€/mes por el mero hecho de pagar una hipoteca y sus necesidades mínimas vitales.

Se opone a estos razonamientos la parte apelada porque la cantidad establecida en sentencia respeta el principio de proporcionalidad, teniendo en cuenta que la madre se ha comprado en los últimos años una lujosa vivienda y un coche, y que el padre tiene unos ingresos aproximados de 1.000.-€/mes, siendo así que su actual sociedad dedicada a la Administración de Fincas ha dividido en dos su cartera de clientes.

Respecto de esta pensión, la resolución de primera instancia toma en consideración básicamente los dos datos que enuncia el recurso de apelación, y que considera evidenciados: ingresos del padre de unos 1.200.-€/mes, según reconoce en juicio; ingresos de la madre de unos 600.-€/mes, que presupone como mínimos para atender la hipoteca y sus gastos vitales imprescindibles.

Pues bien, acerca de esta la pensión de alimentos en los supuestos de custodia compartida, la STS nº 390/2015, de 26 de junio, ha declarado:

"En principio el régimen de guarda y custodia comporta que cada progenitor, con ingresos propios, atienda directamente los alimentos cuando tenga consigo a la hija. El problema surge cuando existen diferencias sustanciales en los ingresos y recursos de uno con respecto al otro y no es posible cumplir la regla de atemperar los alimentos a las necesidades de los hijos y recursos de los padres - artículo 93 CC - especialmente en el momento en que estos permanecen bajo la custodia del menos favorecido, como ocurre en este caso, en el que la diferencia de ingresos de uno y otro es sustancial...".

Igualmente, la STS de 21 de septiembre de 2016 expone que "el régimen de custodia compartida no siempre supone la supresión de la pensión de alimentos, sino que se habrá de estar a las circunstancias personales de ambos progenitores. No se eximirá del pago cuando exista desproporción entre los ingresos de ambos o cuando uno de ellos no perciba salario o rendimiento alguno, pues la cuantía de los alimentos será proporcional a las necesidades del que los recibe, pero también al caudal o medios de quien los da".

En definitiva, el Alto Tribunal fija como criterio general el de no establecer alimentos en casos de custodia compartida y como excepción su fijación cuando exista una diferencia sustancial entre los ingresos de uno y otro progenitor, o cuando no sea posible atemperar los alimentos a las necesidades de los hijos y a las posibilidades de los progenitores.

Aplicando esta doctrina al supuesto analizado, deben tenerse en cuenta dos circunstancias esenciales.

La primera, que el tiempo de estancia del menor con cada uno de los progenitores, al establecer una custodia compartida por semanas alternas, va a ser del 50% con el padre, y 50% con la madre. En este punto debemos tener en cuenta el siguiente dato y la reflexión a la que el mismo nos conduce. El padre venía abonando una pensión de alimentos de 300.-€/mes cuando, durante cada periodo de dos semanas, pasaba 6 días con la niña (más del 40% del tiempo), y la madre 8 días con ella. Ahora se acuerda que abone sólo 50.-€/mes, por pasar a tenerla en su compañía el 50% del tiempo (7 días cada uno). Nos parece evidente la desproporción.

Y la segunda, que los ingresos de ambos progenitores son muy diferentes. El padre es autónomo y reconoce unos ingresos de 1.200.-€/mes; sin embargo, hemos de admitir que, ciertamente, dicha cifra se antoja mínima si tenemos en cuenta que regenta una empresa dedicada a la Administración de Fincas, aunque ésta haya visto reducida su cartera de clientes a la mitad. Sin embargo, si atendemos exclusivamente a lo que ha podido probarse en autos, habríamos de aceptar esa cifra reconocida por el Sr. Adriano. Pero en tal caso, también debemos hacer lo mismo respecto a los ingresos de la madre, de los que no hay prueba alguna en autos. Ella asegura que le ayudan sus padres; y el mero hecho de que esté afrontando una hipoteca y sus gastos mínimos vitales, no podemos considerarlo suficiente para presumirle unos ingresos de 600.-€/mes.

Si atendemos a los ingresos acreditados de cada uno de ellos, como parece hacer la sentencia apelada, habremos de convenir, acogiendo las alegaciones del recurso, que deben tomarse en consideración únicamente los ingresos reconocidos del padre (1.200€/mes), pero no los de la madre.

Por tanto, aplicando a dichos datos económicos las tablas orientadoras para determinar las pensiones alimenticias de los hijos en los procesos de familia elaboradas por el CGPJ,la pensión alimenticia resultante, con la mitad de tiempo para cada progenitor, es de 104 €/mes, como señala el recurso de apelación, por lo que se considera proporcionado a la capacidad económica del alimentante y las necesidades del alimentista fijar por tal concepto esa cantidad.

Manteniendo el resto de pronunciamientos de la resolución apelada, incluidos los relativos al abono de esta pensión en la cuenta de la madre los días 1 a 5 de cada mes y su actualización conforme a IPC, así como los referidos a los gastos extraordinarios, en particular en cuanto al porcentaje de su contribución (70% el padre; 30% la madre) y al modo de su reclamación; que no han sido discutidos en esta alzada.

Cuarto.- Costas procesales.

No ha lugar a hacer especial pronunciamiento sobre las costas de esta segunda instancia, habida cuenta de la particular naturaleza del proceso ventilado, en que se dilucidan cuestiones sujetas al principio de orden público, como son las relativas al interés de menores de edad, circunstancia que hace difícil hablar de vencimiento objetivo de una parte frente a la otra.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;