Sentencia Civil 241/2024 Audiencia Provincial Civil de Valencia/València nº 9, Rec. 5/2024 de 22 de octubre del 2024

PRIMERO.- Delimitación del objeto de la controversia.

1.La parte demandante en este procedimiento, don Ruperto, ejercita una acción de impugnación o recurso contra la resolución denegatoria de la Oficina Española de Patentes y Marcas (en adelante, OEPM) de 16 de febrero de 2023, dictada en el seno del expediente de registro nº NUM000, por el cual se denegó el registro de la marca española nº M4165648 "LA TOSCANA, LŽOLI DE FONTANARS DELS ALFORINS" (denominativa), en la clase 29, para el uso en "Aceites y grasas comestibles; Aceite de oliva; Aceite de oliva virgen extra; Aceite de oliva para uso alimentario".

a) La oposición al registro se formuló por la entidad mercantil Pizzarelli España, S.L. (en adelante, PIZARRELLI), titular de la marca española nº M4077864 "TOSCANA CORDOBESA MONTILLA MORILES" (mixta), con la siguiente representación gráfica:

La razón del no registro de la marca solicitada es que ésta incurría en la prohibición relativa del artículo 6.1.b) de la Ley de Marcas (en adelante, LM), por ser el elemento denominativo "TOSCANA" dominante en ambos signos, y existir un riesgo de confusión, o, al menos, de asociación, en el consumidor medio normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, acerca del origen empresarial de los productos o servicios identificados por ellos.

La marca registrada y opositora lo estaba para los productos siguientes de la clase 29: "carne, pescado, carne de ave y carne de caza; extractos de carne; frutas y verduras, hortalizas y legumbres en conserva, congeladas, secas y cocidas; jaleas, confituras, compotas; huevos; leche, quesos, mantequilla, yogur y otros productos lácteos; aceites y grasas para uso alimenticio".

b) La OEPM denegó el registro de la marca solicitada por entender que concurría la prohibición relativa de registro del artículo 6.1.b) de la LM relativa al riesgo de confusión.

c) El demandante en este procedimiento recurrió en alzada la citada resolución de la OEPM alegando la coexistencia de la denominación "TOSCANA" en numerosas marcas (más de cincuenta marcas registradas en la clase 29) y añadiendo que la marca es mixta.

d) El recurso de alzada fue desestimado.

2.La parte demandante considera que procede el registro de la marca española nº 4165648 "LA TOSCANA, LŽOLI DE FONTANARS DELS ALFORINS" (denominativa) por los siguientes motivos:

a) Los signos enfrentados son compatibles, por cuanto que, además del término coincidente "TOSCANA", recogen términos relativos a municipios de provincias diferentes, de tal forma que el primer término es secundario, debiendo de estar al conjunto denominativo. El término "TOSCANA" no condensa la fuerza distintiva del signo, si no su conjunto con los municipios de "MONTILLA" y "FONTANARS DELS ALFORINS", que indican el origen geográfico de los productos que identifican con las marcas. El término "TOSCANA" no puede tener carácter definitorio del signo, máxime en el mercado de los aceites, pues hay más de cincuenta marcas registradas en la clase 29 con dicha denominación.

b) No existe riesgo de confusión, por cuanto que la fuerza distintiva del signo no reside en el término "TOSCANA", sino en el conjunto denominativo. Recuerda la doctrina del Tribunal Supremo relativa a la posibilidad de coexistencia de marcas pertenecientes a distintos titulares que presenten un elemento común siempre que vayan acompañadas de otros signos dotados de suficiente fuerza distintiva para negar la existencia del riesgo de confusión. Argumenta que el término "TOSCANA" sólo es un elemento de ambas denominaciones, siendo que la marca solicitada hace referencia al producto y a un municipio ("LŽOLI DE FONTANARS DELS ALFORINS") totalmente diferenciado de la marca oponente ("CORDOBESA MONTILLA MORILES").

c) Los antecedentes registrales descartan el riesgo de confusión, por cuanto que existen cincuenta registros marcarios en la clase 29 con el término "TOSCANA".

3.El Abogado del Estado, actuando en nombre y representación de la OEPM, se opone al registro por los siguientes motivos:

a) Después de recordar la doctrina jurisprudencial al respecto de la prohibición relativa de registro del artículo 6.1.b) de la LM, entiende que existe en los signos enfrentados semejanza denominativa (derivada de la presencia del vocablo "TOSCANA", sin que el resto de los términos denominativos tengan fuerza distintiva), fonética (el vocablo "TOSCANA" tiene la misma pronunciación en ambos signos) y conceptual (el término "TOSCANA" dirige la mente del público a la idea e imagen de la región italiana de la Toscana, de general conocimiento por el público).

b) Existe una identidad aplicativa entre los signos enfrentados, ya que éstos identifican aceites para uso alimenticio.

c) Existe riesgo de confusión, por cuanto que estamos ante una marca prioritaria cuyo elemento distintivo dominante es la expresión "TOSCANA".

c.1.- La posición y el tamaño que ocupa en la configuración del signo hace que sea el elemento que llame la atención y, teniendo presente que la demanda de productos se produce normalmente de forma verbal, el público se referirá a los productos identificados con el término principal "TOSCANA", sin que se proceda a describir los elementos gráficos que incluyen el signo (el gráfico de una casa). El adjetivo "CORDOBESA", que acompaña al vocablo "TOSCANA", y la expresión "MONTILLA MORILES" (denominación de origen vinícola que comprende municipios cordobeses) no bastan para diferenciar los signos y evitar la confusión.

c.2.- En cambio, la marca solicitada contiene los términos "LA TOSCANA" al principio de la denominación, y la expresión que los acompaña, "LŽOLI DE FONTANARS DELS ALFORINS", identifica una localidad de la provincia de Valencia. Es decir, refleja el producto y su origen, por lo que el término que condensa la fuerza distintiva del signo es la expresión "LA TOSCANA".

c.3.- Desde el punto de vista de una perspectiva de conjunto, puede afirmarse que, a pesar de la existencia de diferencias entre los signos, el papel destacado y dominante que cumple el término coincidente impide la pacífica convivencia de los signos enfrentados.

c.4.- Por último, la semejanza fonética-denominativa y conceptual y la coincidencia aplicativa en la clase 29 en lo relativo al aceite para uso alimenticio, pueden dar lugar a la existencia de riesgo de confusión entre los signos enfrentados, teniendo presente que rara vez el consumidor medio puede comparar los signos directamente, por lo que podría o bien confundir las marcas, o bien pensar que los productos identificados con la marca denegada tienen el mismo origen empresarial que aquellos otros que están identificados con la marca prioritaria. Incluso en aquellos casos en los que no exista una confusión directa, la eventual concesión de la marca pretendida podría dar lugar a un riesgo de asociación, de forma que el público podría pensar que existe algún tipo de vinculación jurídico-económica con el titular marcario anterior.

d) Los antecedentes registrales no son vinculantes para la administración, ni para los tribunales, al estar sometidos en su actuación al principio de legalidad. Es más, la resolución impugnada concluye la falta de identidad objetiva entre los registros citados y el presente caso.

SEGUNDO.- Sobre la delimitación de lo que constituye el objeto de examen en este procedimiento.

4. Esta Sala ya ha tenido ocasión, en su Sentencia nº 110/2024 (JV3/2024; Pte. Rosa María Andrés Cuenca), de 24 de abril, de fijar cuál es el ámbito u objeto de enjuiciamiento en procedimientos de revisión de la decisión de la OEPM sobre la inscripción o no de una marca. Así, manifestamos lo siguiente:

"1.-Cabe indicar, en primer lugar, que no va a ser objeto de análisis, en ningún caso, sino la corrección de la valoración efectuada en la resolución dictada por la Oficina Española de Patentes y Marcas, con fecha 22 de mayo de 2023, de conformidad con los elementos tenidos en cuenta en aquel momento.

2.-Tal precisión viene claramente predeterminada teniendo en cuenta que esta Sala ya ha resuelto, previamente, denegándola, la petición de suspensión del presente procedimiento con fundamento en el planteamiento de caducidad de la marca registrada por falta de uso y su nulidad, lo que viene a argumentar la parte hoy demandante (y aspirante a la concesión de la marca WONDERFISH) en este procedimiento, en distintos pasajes de su demanda, de forma entremezclada con los argumentos que sí fueron examinados en la resolución combatida.

3.-Nos remitimos, en un todo, a lo ya indicado en el auto dictado con fecha 14 de diciembre de 2023, debiendo resaltar, en particular, la coincidencia temporal absoluta entre el planteamiento de la cuestión expuesta relativa a la falta de uso de la marca registrada, ante la Oficina Española de Patentes y Marcas (en adelante, OEPM) y la formalización de la demanda en este procedimiento, que se había iniciado, sin embargo, varios meses antes. Por ello, tales cuestiones consideramos son ajenas al expediente administrativo del que deriva este juicio verbal y no serán objeto de análisis en el mismo, ya que la función que nos compete entendemos que, en este caso, se limita a la revisión de la resolución dictada por la OEPM en los mismos términos en que se dictó la misma, lo que excluye, evidentemente, las cuestiones suscitadas con posterioridad."

5.En consecuencia, el ámbito u objeto de examen se ha de ceñir necesariamente a la corrección de la decisión, sin que podamos entrar a valorar cuestiones ajenas a ésta como la caducidad de una marca por falta de uso, la adquisición de distintividad sobrevenida o secondary meaningo cualquier otra cuestión que no atañe a la valoración de las circunstancias tenidas en consideración o del razonamiento jurídico adoptado por la resolución de la OEPM cuestionada. Es decir, no estamos en sede de infracción, por lo que las categorías jurídicas que se manejan en ésta pueden no ser de aplicación en el caso presente (el uso a título de marca, por ejemplo), que estamos en sede de registro.

TERCERO.- Valoración de la Sala.

A) Doctrina legal y jurisprudencial aplicable.

6.Para valorar la concurrencia de la prohibición relativa invocada en este caso, la prohibición de riesgo de confusión del artículo 6.1.b) de la LM, es preciso que concurran tres elementos:

a) Que un signo sea idéntico o semejante a la marca registrada anterior.

b) Que este signo esté usado para productos y/o servicios idénticos o similares para los que está registrada la marca.

c) Que ese signo produzca en el consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, un riesgo de confusión sobre el origen empresarial de tales productos y/o servicios.

7.Los parámetros del juicio de confusión que debe ponderar el Juzgador vienen expuestos en la Sentencia del Tribunal Supremo nº 433/2013, de 28 de junio (R1749/2011; Pte. Ignacio Sancho Gargallo):

"«i) "El riesgo de confusión consiste en el de que el público pueda creer que los productos o servicios identificados con los signos que se confrontan proceden de la misma empresa o, en su caso, de empresas vinculadas, dado que el riesgo de asociación no es una alternativa a aquel, sino que sirve para precisar su alcance" [Sentencia núm. 119/2010, de 18 de marzo, con cita de la STJUE de 22 de junio de 1.999 (C-342/97 ), Lloyd c. Klijsen].

»ii) "La determinación concreta del riesgo de confusión debe efectuarse en consideración a la impresión de conjunto de los signos en liza producida en el consumidor medio de la categoría de productos, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, teniendo en cuenta el grado de similitud gráfica, fonética y conceptual, en particular, los elementos dominantes" [Sentencia núm. 777/2010, de 9 de diciembre, con cita de las SSTJUE de 11 de noviembre de 1.997 (C-251/95), Sabel c. Puma , y de 22 de junio de 1.999 (C-342/97 ), Lloyd c. Klijsen; y de las Sentencias de esta Sala núms. 427/2008, de 28 de mayo , 838/2008, de 6 de octubre , 225/2009, de 30 de marzo , 569/2009, de 22 de julio , 827/2009, de 4 de enero de 2010 , 72/2010, de 4 de marzo y 364/2010, de 2 de junio ].

»iii) De este modo, "el riesgo de confusión debe ser investigado globalmente, teniendo en cuenta todos los factores del supuesto concreto que sean pertinentes" [Sentencia 777/2010, de 9 de diciembre, con cita de las SSTJUE de 11 de noviembre de 1.997 (C-251/95), Sabel c. Puma ; de 22 de junio de 1.999 (C-342/97 ), Lloyd c. Klijsen; y de 22 de junio de 2.000 ( C-425/98 ), Mode c. Adidas; y de las Sentencias de esta Sala núms. 225/2009, de 30 de marzo , 569/2009, de 22 de julio , 827/2009, de 4 de enero de 2010 , 72/2010, de 4 de marzo y 364/2010, de 2 de junio ]. Depende, "en particular, del conocimiento de la marca en el mercado, de la asociación que puede hacerse de ella con el signo utilizado (...), del grado de similitud entre la marca y el signo y entre los productos o servicios designados" [ STJUE de 11 de noviembre de 1.997 (C-251/95 ), Sabel c. Puma].

»iv) En la valoración global de tales factores ha de buscarse un cierto nivel de compensación, dada la interdependencia entre los mismos, y en particular entre la similitud de las marcas y la semejanza entre los productos o los servicios designados: "así, un bajo grado de similitud entre los productos o los servicios designados puede ser compensado por un elevado grado de similitud entre las marcas, y a la inversa" ( STJUE de 29 de septiembre de 1998 (C-39/97 ), Canon c. Metro).

»v) A los efectos de esta apreciación global, se supone que el consumidor medio de la categoría de productos considerada es un consumidor normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz. No obstante, debe tenerse en cuenta la circunstancia de que el consumidor medio rara vez tiene la posibilidad de comparar directamente las marcas, sino que debe confiar en la imagen imperfecta que conserva en la memoria. Procede, igualmente, tomar en consideración el hecho de que el nivel de atención del consumidor medio puede variar en función de la categoría de productos o servicios contemplada [ STJUE de 22 de junio de 1.999 (C-342/97 ), Lloyd c. Klijsen].

»vi) Pero, esta exigencia "de una visión de conjunto, fundada singularmente en que el consumidor medio las percibe como un todo, sin detenerse a examinar sus diferentes detalles, (...) no excluye el estudio analítico y comparativo de los elementos integrantes de los respectivos signos en orden a evaluar la distinta importancia en relación con las circunstancias del caso, pues pueden existir elementos distintivos y dominantes que inciden en la percepción del consumidor conformando la impresión comercial. Lo que se prohíbe es la desintegración artificial; y no cabe descomponer la unidad cuando la estructura prevalezca sobre sus componentes parciales" ( Sentencia núm. 777/2010, de 9 de diciembre )»."

B) Valoración del caso presente.

8.Como hemos visto, para que pueda apreciarse la concurrencia de la prohibición relativa de riesgo de confusión del artículo 6.1.b) de la LM, es preciso que concurran tres presupuestos o elementos, que pasamos a analizar:

a) Que un signo sea idéntico o semejante a la marca registrada anterior:

a.1.- En primer lugar, debe tenerse presente que en la comparación de marcas mixtas, o en la comparación entre marcas mixtas y denominativas, debe otorgarse prioridad a la parte denominativa del signo, conforme a lo señalado en la Sentencia del Tribunal Supremo nº 302/2016, de 9 de mayo (R28/2014; Pte. Pedro José Vela Torres): "En la comparación entre marcas mixtas, como regla general debe primar el elemento denominativo y solo de manera excepcional será relevante el elemento gráfico o figurativo; lo que ocurrirá cuando el componente denominativo sea una palabra genérica o descriptiva, o cuando el componente denominativo del signo forme parte de un número relativamente alto de marcas pertenecientes a terceros ( STJCE de 12 de junio de 2007, asunto C-334/05 P, Limoncello della Costa Amalfitana)".También señala que: "En la comparación entre marcas gráficas y denominativas habrá semejanza cuando la marca denominativa constituya la denominación evidente, espontánea y completa del concepto evocado por la marca figurativa ( sentencia de esta Sala 1084/2008, de 28 de noviembre )".En consecuencia, debemos analizar, en primer lugar, si la marca impugnada, marca denominativa, constituye la denominación evidente, espontánea y completa del concepto evocado por la marca anterior y oponente, marca mixta, y, en segundo lugar, si en los signos en conflicto, el elemento gráfico es dominante o no respecto del elemento denominativo, pues, en caso negativo, tendríamos que analizar si algún componente de la parte denominativa condensa la fuerza distintiva del signo.

a.2.- En el caso presente, lo cierto es que la marca anterior y oponente, marca mixta, se compone de un elemento gráfico, una casa de campo, y un elemento denominativo "TOSCANA CORDOBESA MONTILLA MORILES", que tal y como está dispuesto, en el que el término "TOSCANA" presenta un tamaño mayor que el resto de los términos denominativos, que apenas pueden percibirse con un simple golpe de vista, atribuye al primer término denominativo un peso significativo principal. Este término denominativo principal, "TOSCANA", además tiene una mayor significación distintiva que el elemento gráfico, pues únicamente subraya el carácter de campiña toscana que evoca el término denominativo. En consecuencia, el elemento denominativo "TOSCANA" es dominante sobre el resto de elementos denominativo y gráfico del signo opositor, y es el que debe confrontarse con el término "LA TOSCANA" del signo al que se enfrenta, pues tanto los términos "CORDOBESA MONTILLA MORILES" como "LŽOLI DE FONTANARS DELS ALFORINS", tienen escaso peso distintivo, pues se refieren al producto que identifican y al origen geográfico de éste. Este escaso peso significativo de los términos accesorios a "TOSCANA" y "LA TOSCANA" impide que pueda acogerse la posición de la parte apelante de que debe otorgarse peso distintivo al conjunto denominativo de los signos enfrentados y no únicamente a los términos ya mencionados.

a.3.- Dicho lo anterior, entendemos que en el caso presente concurren similitudes fonéticas, gráficas y conceptuales muy fuertes entre los signos en conflicto, lo que redundará en el juicio de confusión:

a.3.1.- Semejanza fonética:ambos signos en conflicto se pronuncian de la misma manera, teniendo, además, ambos signos la misma acentuación de las palabras. La única diferencia la encontramos en la presencia del artículo "LA" en la marca solicitada, que no añade ninguna significación fonética especial o diferenciadora al término "TOSCANA".

a.3.2.- Semejanza gráfica:la tipografía de los términos denominativos utilizados en la marca de la parte demandada tiene escaso significado distintivo en el juicio de confusión, por lo que hemos de centrarnos en la semejanza fonética y conceptual.

a.3.3.- Semejanza conceptual:ambos signos hacen referencia al mismo concepto, "LA TOSCANA", como referencia a una región de Italia donde se producen productos de reconocida calidad, evocando que el aceite que identifican se obtiene de olivos que forman parte de una campiña que reviste las características de la italiana a la que se refieren, como parte de un proceso de cultivo y producción que generan productos de alta calidad gastronómica. Es más, el artículo "LA" que antecede al término "TOSCANA" en la marca solicitada hace evidente esta intención evocativa, lo que también puede detectarse en la unión del gráfico de una casa de campo al término denominativo preponderante en la marca registrada anterior y opositora "TOSCANA".

b) Que este signo esté usado para productos y/o servicios idénticos o similares para los que está registrada la marca:

b.1.- Es difícil defender que no existe identidad y/o semejanza aplicativa cuando las marcas en conflicto pertenecen a la misma clase (clase 29), y están destinadas a identificar el mismo producto (aceites para consumo humano). No obstante, conviene recordar, por si se defendiera que la marca anterior y opositora está registrada en la clase 29 para otros productos distintos de aceites para consumo humano, que es doctrina jurisprudencial la que asimila a una semejanza aplicativa la utilización de la marca para una de las actividades o productos concretos de una clase, extendiendo el uso parcial a toda la clase a los efectos del juicio de confusión, en cuanto al uso de la marca. En este sentido, la Sentencia del Tribunal de Marcas de la Unión Europea de España (Sección Octava de la Audiencia Provincial de Alicante) de 3 de julio de 2017 argumenta:

"De otro lado, a estos efectos, hemos de traer a colación la doctrina establecida en la Sentencia del anterior Tribunal de Primera Instancia de 13 de febrero de 2007 (asunto T-256/04 ): "23 Según la jurisprudencia, de las disposiciones antes citadas se desprende que si una marca ha sido registrada para una categoría de productos o servicios suficientemente amplia para que puedan distinguirse dentro de ella varias subcategorías susceptibles de ser consideradas de forma autónoma, la prueba del uso efectivo de la marca para una parte de esos productos o servicios sólo implica la protección, en un procedimiento de oposición, de la subcategoría o subcategorías a las que pertenecen los productos o servicios para los que la marca ha sido efectivamente utilizada. En cambio, si una marca ha sido registrada para productos o servicios definidos de forma tan precisa y circunscrita que no resulta posible establecer divisiones significativas dentro de la categoría de que se trate, entonces la prueba del uso efectivo de la marca para dichos productos o servicios cubre necesariamente toda esa categoría a los efectos de la oposición (sentencia ALADIN, antes citada, apartado 45).

24. En efecto, si bien el concepto de uso parcial tiene como función evitar que queden indisponibles marcas que no se han usado para una determinada categoría de productos, no debe generar la consecuencia de privar al titular de la marca anterior de toda protección para productos que, sin ser rigurosamente idénticos a aquellos para los que pudo probar un uso efectivo, no son sustancialmente distintos de ellos y pertenecen a un mismo grupo que no puede dividirse sino de forma arbitraria. A este respecto, procede observar que resulta imposible, en la práctica, que el titular de una marca pueda probar el uso de ésta para todas las variantes imaginables de los productos a los que afecta el registro. Por consiguiente, no puede entenderse que el concepto de «parte de los productos o servicios» pueda referirse a todas las formas comerciales de productos o servicios análogos, sino únicamente a productos o servicios suficientemente diferenciados para poder constituir categorías o subcategorías coherentes (sentencia ALADIN, antes citada, apartado 46)."

Significa que el uso respecto de uno de los productos de la categoría de bebidas alcohólicas, en nuestro caso, ginebra, permite considerar que se usan también los productos que pertenecen a la misma subcategoría impidiendo con ello la caducidad por falta de uso."

b.2.- En el caso presente, puede afirmarse la identidad aplicativa, por cuanto que estamos ante marcas enfrentadas que identifican el mismo producto, aceites para consumo humano, y, en el caso de que se afirmara que se usa la marca "TOSCANA CORDOBESA MONTILLA MORILES" para identificar productos distintos de los que aparecen reivindicados en clase 29, pese a que no es ésta la sede en la que debe valorarse el uso de la marca, lo cierto es que por la doctrina del uso parcial antes expuesta, también cabría afirmar que estamos ante una semejanza aplicativa propia del segundo elemento de la prohibición relativa del artículo 6.1.b) de la LM.

c) Juicio de confusión:concretada la semejanza entre los signos y la identidad o semejanza aplicativa, el siguiente paso es efectuar el juicio sobre el riesgo de confusión sobre el origen empresarial de los bienes y/o servicios identificados con los signos enfrentados. Así:

c.1.- La concurrencia de los elementos anteriores nos lleva a analizar si el consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, cuando está ante el signo "LA TOSCANA, LŽOLI DE FONTANARS DELS ALFORINS", teniendo en cuenta el recuerdo imperfecto que puede tener de la marca de la parte demandada (recordemos que estamos en sede de registro y que no consta la comercialización de productos con la marca solicitada), puede llegar a pensar que los productos identificados con la marca supuestamente infractora, por referirse al mismo tipo de productos que los identificados con la marca de la entidad demandante, tienen la misma procedencia empresarial. Esto incluye el riesgo de asociación, en el sentido de que pueda llegar a pensar que los productos identificados con las marcas en conflicto proceden de empresas del mismo grupo o que guardan entre sí un vínculo contractual o empresarial.

c.1.1.- En este sentido, lo cierto es que la fuerte similitud entre los signos enfrentados, y la forma en la que el consumidor suele contratar el producto identificado con la marca, en la que nos encontraremos que, al ser un producto de consumo "premium", lo normal es que no esté en estanterías en tiendas finales, y sí que sean ofrecidos en páginas web o en establecimientos abiertos al público, por lo que lo más habitual es que se haga ofrecimiento del producto por el titular de la marca, o que se designe de forma verbal.

c.1.2.- Lo que hace es que, como señala la Sentencia del Tribunal General de la Unión Europea de 22 de mayo de 2008 (asunto T-205/06, caso Presto), el consumidor medio preste más atención a la parte denominativa del signo que a la parte gráfica, y es en la parte denominativa donde no encontramos diferencias notables como afirmar que el consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz no sufrirá confusión alguna.

c.2.- No podemos acoger la alegación de la parte demandante relativa a la coexistencia de las marcas enfrentadas, pues la mera alegación de una cincuentena de registros de marcas en la clase 29 que contienen el elemento "TOSCANA" no es suficiente para afirmar esta coexistencia. El valor probatorio de los listados de marcas a los efectos del carácter distintivo de un signo también ha sido tratado por el Tribunal de Marcas de la Unión Europea de España ( Sección Octava de la Audiencia Provincial de Alicante), que en su sentencia de 11 de junio de 2010 estableció como criterio el siguiente: "no basta con aportar un simple listado sino que se exige un esfuerzo añadido como es el de comprobar en cada una de las marcas su vigencia, su forma, el concreto producto que designa y su efectiva utilización en el mercado".A efectos de esta sentencia, aun en el caso de que los listados de marca se pudieran valorar para analizar la falta de carácter distintivo de un elemento de una marca mixta, la parte demandante no ha hecho el esfuerzo adicional de acreditar cuántos registros lo son para la clase 29, y en concreto para aceites de consumo humano, mezclando registros de la clase 29 del que desconocemos su vigencia o uso. Es más, como hemos indicado, no es éste el momento de analizar ni la pérdida de valor distintivo de la marca registrada anterior y opositora por el efecto diluyente de otros registros que contengan el término "TOSCANA", ni es el momento de analizar si existe o no coexistencia de marcas.

c.3.- Por otro lado, como indica la sentencia anteriormente expuesta, para que pueda apreciarse la coexistencia entre marcas es preciso que el elemento denominativo preponderante condense una fuerza distintiva muy débil, lo que tampoco puede analizarse en este momento, ya que estamos en sede registral, y no de infracción.

c.4.- En consecuencia, puede afirmarse que el consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, al estar en presencia de un signo, como el del signo de la parte demandante, al ser muy similar el término "LA TOSCANA" con el término "TOSCANA", y usarse para productos idénticos, podrá establecer el vínculo en su mente sobre la misma procedencia empresarial de los productos identificados con los indicados signos, o, al menos, establecer la asociación o unión de esfuerzos entre las partes, lo que nos lleva a afirmar la existencia de confusión, determinante de la desestimación de la demanda.

CUARTO.- Costas procesales.

9.De conformidad con el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (en adelante, LEC) , en caso de desestimación íntegra de la demanda, se impondrán las costas procesales a la parte demandante, no habiendo serias dudas de hecho o de derecho que aconsejen no imponerlas.