Sentencia Civil 433/2025 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 9, Rec. 698/2025 de 23 de octubre del 2025

PRIMERO:- D Pelayo presentó demanda de JVB de desahucio por precario contra Ariadna.

Afirmó que:

-el actor es propietario del inmueble sito en Guadarrama DIRECCION000 (doc 2 Nota simple del Registro de Guadarrama)

-la demandada, ocupa el inmueble como segunda residencia sin título más allá de la mera tolerancia

-el 22 de mayo de 2023 el actor remitió burofax manifestando su decisión de poner fin a la ocupación que fue contestado de adverso negando la ocupación por mera tolerancia.

Tras citar los F de Dº que estimó aplicables suplicó se dictara sentencia "condenando a la demandada, D.ª Ariadna, a dejar libre y expedita la mencionada finca a disposición de mi patrocinado, bajo apercibimiento de lanzamiento si no lo efectúan en plazo legal, con expresa condena en costas".

De adverso, Ariadna presentó escrito de contestación oponiéndose, afirmando tener constituida a su favor un derecho de uso verbal en contraprestación a la atención y cuidado personal que la demandada dispensó a su tía Asunción y a su madre

El 13 de octubre de 2024 se dictó sentencia estimatoria de la demanda, que declaró el fin de la posesión e impuso costas a la demandada.

Presentó recurso de apelación Ariadna sosteniendo:

-error en la valoración de la prueba. Y error en la valoración de la prueba documental analizada

-incongruencia interna: infracción del art 218 LEC e infracción de la Jurisprudencia sobre el efecto reflejo de la cosa juzgada.

-nulidad de la sentencia.

De adverso medió oposición al recurso defendiendo la corrección técnico jurídica de la sentencia dictada.

SEGUNDO:- Ejercitada acción de desahucio por precario, estimada en la instancia, al entender que el actor tiene a su favor título válido que ampararía la posesión que dice ostentar y cuestionada la misma de adverso que opone a su vez título que ampararía la que dicha parte sostiene le asiste, no está de más recordar el concepto y ámbito de esta figura.

La STS de 19 de septiembre de 2013, recogiendo pacífica doctrina jurisprudencial, define el precario como "una situación de hecho que implica la utilización gratuita de un bien ajeno, cuya posesión jurídica no nos corresponde, aunque nos hallemos en la tenencia del mismo y por tanto la falta de título que justifique el goce de la posesión, ya porque no se haya tenido nunca, ya porque habiéndola tenido se pierda o también porque nos otorgue una situación de preferencia, respecto a un poseedor de peor derecho (...) el hecho de pagar merced que excluya la condición de precarista no está constituido por la mera entrega de una cantidad de dinero, sino que ha de ser esa entrega por cuenta propia y a título de merced o de alquiler por el arrendamiento constituido o presunto a nombre del que paga ... ".

Mas recientemente, en la Sentencia de 7 de septiembre de 2023 reitera el Tribunal Supremo que " como declaramos en las sentencias 134/2017, de 28 de febrero, 109/2021, de 1 de marzo, 212/2021, de 19 de abril, 379/2021, de 1 de junio, 502/2021, de 7 de julio, 783/2021, de 15 de noviembre, y 605/2022, de 16 de septiembre, entre otras, el precario es una situación de hecho, que implica la utilización gratuita de un bien ajeno, cuya posesión jurídica no nos corresponde, por falta de un título que justifique el goce de la posesión, ya porque no se haya tenido nunca, ya porque habiéndolo tenido se pierda o, también, porque nos otorgue una situación de preferencia, respecto a un poseedor de peor derecho."

La Jurisprudencia del Tribunal Supremo se ha inclinado por una concepción amplia de la figura del precario.

Así, en la Sentencia del Tribunal Supremo 605/2022, de 16 de septiembre se explica que " ... en las sentencias 691/2020, de 21 de diciembre y 502/2021, de 7 de julio , precisamos: "El precario no se refiere exclusivamente a la graciosa concesión al detentador y a su ruego del uso de una cosa mientras lo permite el dueño concedente (en el sentido que a la institución del precario le atribuyó el Digesto), sino que se extiende a cuantos sin pagar merced utilizan la posesión de un inmueble sin título para ello o cuando sea ineficaz el invocado para enervar el cualificado que ostente el actor ( sentencias de 13 de febrero de 1.958 , 30 de octubre de 1.986 y 6 de noviembre de 2008 )".

Esta STS de 16 de septiembre de 2022 realiza una recopilación de las últimas sentencias que han dictado sobre esta materia y señala que "como declaramos en las sentencias 134/2017, de 28 de febrero ; 379/2021, de 1 de junio ; 502/2021, de 7 de julio y 783/2021, de 15 de noviembre , entre otras, el precario es una situación de hecho que implica la utilización gratuita de un bien ajeno, cuya posesión jurídica no nos corresponde, aunque nos hallemos en la tenencia del mismo y por tanto la falta de título que justifique el goce de la posesión, ya porque no se haya tenido nunca, ya porque habiéndola tenido se pierda o también porque nos otorgue una situación de preferencia, respecto a un poseedor de peor derecho ( sentencias 110/2013, 28 de febrero ; 557/2013, 19 de septiembre ; 545/2014, de 1 de octubre ). En el mismo sentido, se han pronunciado las sentencias 109/2021, de 1 de marzo y 212/2021, de 19 de abril .

Hemos dicho también que existe el precario:

(i) cuando hay una situación de tolerancia sin título;

(ii) cuando sobreviene un cambio de la causa por cesar la vigencia del contrato antes existente,

(iii) o incluso la posesión gratuita sin título y sin la voluntad del propietario ( SSTS de 3 de diciembre de 1.958 y 30 de octubre de 1.986 , entre otras)."

En definitiva, como señala la SAP, Barcelona, sección 19, de 4 de octubre de 2023, el objeto de este proceso se limita a si el demandado posee o no un título que legitime su ocupación, oponible el actor que interesa la recuperación de su posesión, y no basta la alegación o aportación de cualquier título aparentemente legitimador de la ocupación para desestimar la acción, sino que ha de examinarse si concurren los presupuestos que configuren cuanto menos una apariencia de buen derecho de su título que sea prima facie oponible al actor que pueda comportar la desestimación de la demanda, siendo doctrina jurisprudencial asentada que no basta su mera alegación, debiendo quedar su existencia, cuanto menos, debidamente justificada (y corresponde al demandado, ex art. 217 LEC, la carga de la prueba de este hecho), de modo que permita apreciar que no son meras alegaciones carentes de una cierta fiabilidad y con la única finalidad de alargar esa situación de interinidad posesoria. En definitiva, determinándose el procedimiento por razón de la materia, debe decidirse en el verbal acerca de si existe o no título suficiente que ampare la ocupación, sin perjuicio de que, de considerarse existente y en función de éste (derecho de uso derivado de un derecho real o personal), este procedimiento fuera, por razón de la materia, inadecuado para conocer y pronunciarse sobre cualquier debate sobre el propio título (interpretación, validez, vigencia o alcance), controversia que sí debería plantearse y resolverse en un procedimiento ordinario. Desde esta perspectiva, el desahucio por precarioes un juicio verbal de carácter plenario, pues con la LEC 1/2000 pierde el carácter de sumario, por lo que la sentencia recaída produce efectos de cosa juzgada, si bien ésta se limita al derecho a poseer ( art. 447.2 LEC)

Partiendo de esta configuración legal y Jurisprudencial del JVB por precario , analizaremos los elementos probatorio con los que contamos.

Señalamos en primer término que el actor/apelado como doc 2 de la demanda aporta Nota simple del Registro de Guadarrama (Alpedrete) que le acredita como titular del pleno dominio del 100% de la finca con carácter privativo, adquirida por c-v el 22 de diciembre de 2003, y que se describe como

URBANA: Número DIRECCION000, en el termino de Guadarrama, DIRECCION000. Tiene su entrada por la escalera del DIRECCION001 o escalera número DIRECCION002, hace mano izquierda, DIRECCION002. Mirando desde los jardines a la que tiene terraza con puerta y otro hueco y un hueco más, linda: por la derecha, con jardines y vivienda DIRECCION003; izquierda, con jardines a los que tiene dos huecos y terraza tendedero con puerta y otro hueco; y fondo, con vivienda DIRECCION004, caja del ascensor y meseta de la escalera. Su superficie es de noventa y ocho metros once decímetros cuadrados, y su altura es de dos metros sesenta centímetros. Su cuota de comunidad es de dos enteros con veintiséis centésimas por ciento. Tiene un trastero anejo en la planta de trasteros

Como doc 3 se ha aportado el burofax remitido a Ariadna en el que el 22 de mayo de 2023 se requiere a la citada a desocupar el precitado inmueble y entregarlo al actor y la contestación al mismo (doc 4) de 9 de junio de 2023 manifestando que "... su cliente es pleno . conocedor que tanto yo como mi familia no estamos ocupando por "mera tolerancia" la referida vivienda de Guadarrama como segunda residencia."

Con el escrito de contestación a la demanda aportó diversa documentación.

Acreditado que el inmueble que nos ocupa se encuentra inscrito a favor del actor/apelado entraremos en examen de la prueba practicada a instancia de la demandada/apelante para justificar esa ocupación que "no lo es por mera tolerancia".

-como doc 2 se aporta libro de familia Anton y Ariadna

-como doc 3 se aporta padrón municipal de Torcuato (esposo de la demandada) Domicilio en DIRECCION005

Constan en el mismo

Como doc 4 se aporta certificado de defunción de Asunción el 3 de agosto de 1996

Como doc 5 aporta certificado de defunción de Valentina el 9 de noviembre de 2005

Como doc 6 aporta escritura de 30 de enero de 1974 que se corresponde con el testamento de Asunción en el que, casada y sin descendientes, instituye herederos a sus padres, a su esposo y en caso de premoriencia:

-instituye heredera a su sobrina Ariadna en el piso de DIRECCION006 y en su defecto a su hermano Pelayo

-del piso DIRECCION007 en Guadarrama instituye heredera a su hermana Valentina

-doc 7: testamento abierto de 17 de diciembre de 1986 otorgado por Asunción:

-lega a su madre la legítima estricta

Instituye heredera a su hermana Valentina sustituyéndola por los hijos de la heredera Pelayo y Ariadna por partes iguales.

-doc 8 escritura de c-v de 12 de marzo de 1996

Asunción vende y transmite la nuda propiedad de las fincas a Pelayo que acepta y compra en pleno dominio.

Asunción se reserva el usufructo vitalicio de la finca y participaciones

Objeto: casa en Guadarrama calle interior del conjunto DIRECCION000

-doc 9 contrato de 9 de octubre de 1995 celebrado entre Ariadna y Bernardo

Ariadna es dueña en pleno dominio del DIRECCION008

Le pertenece por compra a Asunción

Las partes acuerdan la c-v: Ariadna vende a Bernardo.

-Doc 10: carta desde Anka de 7 de mayo de 1997 de Pelayo (actor) a su hermana Ariadna (demandada/apelante)

Remite documentos para el Abogado y le dice: "Tiene que explicarle la venta de Guadarrama a mi nombre y la compra, si es que me afecta, de DIRECCION005, para ver si se reflejan en mi declaración de Hacienda"

Nos detendremos en este documento pues del mismo la apelante extrae una serie de conclusiones que a su modo de ver son objetivas y lógicas y coincidirían plenamente con la interpretación seguida en la sentencia 303/2024 devenida firme y dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 34 en el procedimiento seguido entre las mismas partes respecto de la titularidad del actor sobre el 50% del inmueble de DIRECCION005 (real o fiduciaria)

Destaca el escaso margen temporal de otorgamiento de ambas escrituras y su paralelismo.

También alega en el recurso que la hoy apelante no ha entablado acción denunciando la falta de concordancia entre lo escriturado y lo realmente pactado es por el tipo de procedimiento.

También alude a los doc 6 y 7 en unión a la citada carta, evidenciando que la sentencia tampoco analiza el doc 11 que es el Impuesto sobre transmisiones patrimoniales y Actos jurídicos Documentados abonado por el esposo de la apelante sosteniendo que tampoco analiza el doc 12 (liquidación provisional de donaciones ) y carta de pago (doc 13) justificando los movimientos bancarios (doc 14).

Las partes en el acto del juicio aportaron diversa documentación y también la sentencia de 30 de abril de 2024 dictada por el Juzgado nº 34 de Madrid en los autos de JOR 1969/2022 que estimó la demanda interpuesta por la hoy apelante y su marido frente al actor/apelado y hermano y entendió que:

-la titularidad de Pelayo sobre el 50% del piso DIRECCION005 era una titularidad fiduciaria y que ese 50% pertenecería a la sociedad de gananciales de la hoy demandada/apelante y su marido

Sin embargo la parte apelante con estas alegaciones y referencias documentales obvia completamente el ámbito de aplicación del precario a que nos hemos referido anteriormente.

El juicio de desahucio por precario nos permite un alcance muy limitado: si el demandado posee o no un título que legitime su ocupación, oponible el actor que interesa la recuperación de su posesión, y este título oponible es lo que el demandado/apelante no acredita, no siendo procedimiento adecuado para analizar la simulación el procedimiento que nos ocupa.

Que el actor residiera en España , que residiera en DIRECCION005, que mantuviera una excelente relación con su hermana...etc no son título que sirva para oponerse al título inscrito a favor del actor/apelado, ni tampoco lo es que la hoy apelante (su esposo) asumiera el pago de la liquidación complementaria girada en orden a una correcta valoración de la nuda propiedad de la vivienda que nos ocupa, ni el pago de los gastos de la comunidad (doc 15).

Pero es que tampoco habría quedado acreditado, por falta de toda prueba, el título opuesto por la parte apelante en su escrito de contestación: derecho verbal de uso como contraprestación a la atención y cuidado personal de la apelante a su tía y madre.

-analiza seguidamente la parte recurrente bajo la rúbrica "errónea valoración en la sentencia de la prueba documental analizada", whatsapp, de los que se desprende la existencia del título a favor de la apelante. Seguidamente entiende que los doc pagos (doc 12 y 13) están incorrectamente interpretados en la sentencia refiriéndose a la sentencia del Juzgado nº 34 para acreditar la realidad existente inter partes.

Volvemos a hacer referencia y a reproducir lo que hemos dicho anteriormente, el ámbito del JVB sobre precario no permite alcanzar las conclusiones que la parte recurrente extrae de la documentación, ajenas, en cuanto a la sentencia al inmueble que nos ocupa y ajenas por otro lado a la controversia planteada sobre el título opuesto (derecho verbal de uso) que en el recurso "transforma" en, cuanto menos, copropiedad.

TERCERO: -Sobre la alegada incongruencia

El art. 218.1 LEC dispone que las sentencias deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes.

La congruencia exige una correlación entre los pedimentos de las partes, oportunamente deducidos, y el fallo de la sentencia, teniendo en cuenta la petición y la causa de pedir ( sentencias 580/2016, de 30 de julio, más recientemente 548/2020, de 22 de octubre; 87/2021, de 17 de febrero; 562/2021, de 26 de julio; 611/2021, de 20 de septiembre; 751/2021, de 2 de noviembre y 202/2022, de 14 de marzo, entre otras muchas). Con relación a la misma hay que distinguir los siguientes supuestos:

a/ si la sentencia concede más de lo pedido por las partes, incurre en incongruencia (ultra petita);

b/ si la sentencia se pronuncia sobre determinados extremos al margen de lo suplicado por las partes, incurre en incongruencia (extra petita);

c/ si la sentencia deja incontestadas y sin resolver algunas de las pretensiones sostenidas por las partes, incurre en incongruencia (citra petita),salvo que pueda razonablemente interpretarse como desestimación tácita de la pretensión deducida y d/ si la sentencia da menos de lo pedido (infra petitum),es perfectamente válido y no constituye infracción de incongruencia, salvo que diera menos de lo admitido por la contraparte ( sentencias 604/2019, de 12 de noviembre ; 31/2020, de 21 de enero ; 267/2020, de 9 de junio ; 526/2020, de 14 de octubre ; 37/2021, de 1 de febrero ; 751/2021, de 2 de noviembre y 202/2022, de 14 de marzo , entre otras muchas).

Señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de mayo de 2022 que contempla también la jurisprudencia la mal denominada incongruencia interna, defecto que no es tanto y propiamente un caso de incongruencia -pues no constituye propiamente una alteración de los términos del debate en la forma en que fue planteado por las partes-, sino de supuesta incoherencia, desajuste o falta de correspondencia entre lo razonado y lo resuelto ( SSTS 9/2020, de 8 de enero; 144/2020, de 2 de marzo; 298/2020, de 15 de junio; 438/2020, de 17 de julio; 263/2021, de 6 de mayo; 575/2021, de 26 de julio y 141/2022, de 22 de febrero ).

Estos casos han sido considerados por el Tribunal Constitucional como lesivos del derecho a la tutela judicial efectiva, en su dimensión de obtener una resolución fundada en Derecho, puesto que desembocan en un defecto de motivación, al resultar ésta irrazonable y contradictoria (por todas, SSTC 42/2005, de 28 de febrero; 140/2006, de 8 de mayo; y 127/2008, de 27 de octubre).

En este sentido, la sentencia del Tribunal Constitucional 127/2008, de 27 de octubre , en su FJ 2, señala: "Como este Tribunal ha declarado, teniendo en cuenta que el derecho a la tutela judicial efectiva incluye entre sus variados contenidos el que se dicte una resolución fundada en Derecho, resulta evidente que no puede reputarse como tal una Sentencia cuya fundamentación discurre por una senda diametralmente opuesta a la del fallo y en la que se motiva lo contrario de lo que se falla ( SSTC 138/1985, de 18 de octubre , FJ 8 ; 16/1993, de 18 de enero, FJ 2 ; y 25/2006, de 30 de enero , FJ 4). De ahí que sólo una motivación razonada y suficiente permita satisfacer el ejercicio del derecho a la tutela judicial, porque una motivación radicalmente contradictoria no satisface los requerimientos constitucionales ( STC 54/2000, de 28 de febrero , FJ 3)"

La denominada incongruencia interna de la sentencia, se daría, en palabras del Tribunal Supremo, "... por contradicción entre los pronunciamientos de un fallo, o bien entre la conclusión sentada en la fundamentación jurídica como consecuencia de la argumentación decisiva -ratio decidendi- y el fallo..."( STS 129/2025, de 27 de enero)

La parte recurrente alude a la diferencia precario y comodato e imputa a la sentencia incongruencia interna porque a pesar de afirmar estar en presencia de un comodato sin plazo de duración pactado, su determinación no resulta del propio uso convenido ya que los argumentos aducidos se basan en meras manifestaciones de parte o en hipótesis formuladas por la juzgadora sin base objetiva, entendiendo la recurrente que si estamos ante un comodato su terminación no puede estar basada en la mera voluntad del actor, por lo que la consecuencia es que no estaríamos ante un comodato

De adverso ha mediado oposición negando el comodato, atendiendo a la propia dicción del escrito de contestación y afirmando la coherencia de la resolución.

Vamos a examinar la sentencia para poner de manifiesto que el F de Dº 1º analiza y conceptúa diferenciando comodato/precario y en el 2º analiza la prueba en relación con las alegaciones de las partes entendiendo:

-que no existe documento alguno del pacto verbal por el que el hermano cedió a su hermana el uso de la vivienda lo fuera por haber asumido ésta el cuidado de su tía y su madre, ni ninguna otra prueba

-que de la documentación bancaria tampoco extrae esa conclusión

-que el actor entiende que la demandada ocupa en precario el inmueble y la demandada defiende un contrato verbal de uso, y aprecia que la figura se "asimila al comodato" sin plazo de duración y examina igualmente el cambio de circunstancias que permiten reclamar ese cese, entendiéndolo acreditado

A juicio de la Sala no se aprecia esa incongruencia interna pues lleva a cabo el examen de los elementos precisos para la prosperabilidad de la cuestión planteada en relación con la prueba analizada.

CUARTO:- Se sostiene por la parte apelante infracción de la Jurisprudencia sobre el efecto reflejo de la cosa juzgada.

Se refiere al procedimiento seguido ante el Juzgado nº 34 y tras reconocer que no concurren las identidades precisas para apreciar cosa juzgada, entiende, que, en puntos concretos, lo declarado probado en dicho procedimiento puede surtir efectos en el procedimiento posterior, remitiéndose a la valoración de la carta a que se refiere el doc 10 de la contestación y las transferencias del actor a su hermana y a la inversa sin indicar concepto, y las consecuencias que de ello se derivan y que a nuestro entender, ni permiten deducir el derecho de uso concedido, ni la existencia de simulación, al margen de poner de manifiesto que la sentencia ha analizado tanto la sentencia dictada por el Juzgado nº 34 como la documentación bancaria sin que por ello aprecie conformidad con las afirmaciones de la parte recurrente.

QUINTO:- Sobre la alegación de nulidad de la sentencia.

Se sostiene por la parte que dado que la sentencia asimila a la institución del comodato y no al precario la relación jurídica inter partes, pero tampoco es un comodato, necesariamente entiende que el juicio verbal no sería el procedimiento oportuno para su valoración y deberíamos acudir a un JOR, entendiendo al efecto que:

-su cliente ha estado poseyendo la vivienda durante 28 años

-que el actor ha estado viviendo 13 de esos 28 años en la vivienda de la demandada y su marido

-que el demandado durante esos 28 años no ha ido a la vivienda

-que la demandada abonó los impuestos derivados de la transmisión de la nuda propiedad

-que la demandada ha ido abonando los gastos correspondientes a la propiedad...

Poniendo en duda que el actor sea el verdadero titular, poniendo en duda la validez del título, entendiendo así que el JVB no es procedimiento adecuado debiendo declararse la nulidad de la sentencia por inadecuación del procedimiento.

La Sala, ni siquiera va a entrar en su examen por tratarse de una alegación ex novo cuyo examen y resolución causaría una evidente indefensión a la contraparte que no ha podido defenderse de la misma.

SEXTO:- Desestimado el recurso de apelación interpuesto, se impone a la parte recurrente el pago de costas causadas en la alzada de conformidad con el art 398 LEC

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español,