Sentencia Civil 735/2024 Audiencia Provincial Civil de Alicante nº 9, Rec. 335/2024 de 23 de diciembre del 2024

PRIMERO.- Objeto del recurso de apelación.

La sentencia de instancia estima íntegramente la demanda y, con ello, tanto las pretensiones de los propietarios de los predios inferiores (parcelas catastrales NUM000 y NUM001 del Polígono de Orihuela) ejercitadas al amparo del artículo 552 del Código Civil frente a los titulares de las parcelas superiores ( NUM002, NUM003 y NUM004) en solicitud de reposición de sus fincas a su estado anterior, haciendo desaparecer el encauzamiento de agua realizado en las mismas, como la acción ejercitada por el arrendatario de aquellos predios en virtud del artículo 1902 del Código Civil, en reclamación de los daños y perjuicios ocasionados al suelo de sus parcelas, sobre los árboles allí existentes y por ingresos por cosechas dejados de percibir (34.431,65.-€).

El juzgador considera acreditado, esencialmente con base en las ortofotografías unidas a los informes periciales, que en fecha no anterior a 2021 se alteró el curso natural de las aguas como consecuencia de la cárcava realizada en sus fincas por la parte demandada, agravando con ello la situación de los predios inferiores al recibir mayor aporte de agua de la que naturalmente desciende de los superiores lo que, a su vez, contaminó el terreno al tratarse de un suelo salino, dañando sus árboles y sus cultivos (limón fino), especialmente a partir de 2022.

La parte demandada interpone recurso de apelación por error en la apreciación y valoración de la prueba, fundamentalmente en los siguientes aspectos: 1.- el juez admite la caída natural del agua por las parcelas de los demandantes, que pudo verse agravada por la DANA de septiembre de 2019, no habiéndose acreditado de contrario por dónde discurría previamente el agua; 2.- la actuación realizada por los demandados en sus fincas consistió únicamente en rehacer bancas y mesetas; la cárcava ya existía con anterioridad a la DANA de ese año; 3.- es irrelevante la anchura y profundidad de esa canalización natural, pues no se ha variado la inclinación o pendiente del terreno; 4.- los daños se produjeron de forma simultánea en las fincas de ambas partes, y fue como consecuencia de ese fenómeno atmosférico extraordinario; 5.- no se ha acreditado la entidad de los daños que se reclaman, impugnándose su cuantificación económica.

Por la parte demandada se opone a dicho recurso e incide en el acierto de la resolución recurrida, cuya confirmación interesa.

SEGUNDO.-Servidumbre natural de aguas. Art. 552 CC .

La Sentencia de esta Sala nº 293/22, de 6 de junio, en un supuesto similar al de autos vino a recordar lo siguiente: "Con tales parámetros, debemos advertir que, para el análisis del recurso que, dos son las acciones ejercitadas por la parte actora, una la tendente a determinar si la construcción del muro efectuada por la parte demandada, afecta a la servidumbre de aguas pluviales que como predio sirviente tiene que soportar la finca de los demandados, y si la citada construcción altera el curso natural de las mismas, y otra que es que la tendente a determinar si a consecuencia de dichas obras se han ocasionado o no inundaciones en la finca de la actora y si se han ocasionado o no los perjuicios que reclaman.

En cuanto a la primera de las acciones, debemos reseñar, por su similitud con el caso que hoy nos ocupa, la SAP de Alicante de 5 de febrero de 2021, Sección Sexta, de la que cabe resaltar, en lo que aquí interesa que: "....La servidumbre legal de aguas regulada en el artículo 552 y a cuyo tenor los predios inferiores están sujetos a recibir las aguas que, naturalmente y sin obra del hombre, descienden de los predios superiores, así como la tierra o piedra que arrastran en su curso. Ni el dueño del predio inferior puede hacer obras que impidan esta servidumbre, ni el del superior obras que la agraven.

[...] La sentencia del Tribunal Supremo de 14 de marzo de 1997 nos dice que el artículo 552 del Código Civil contempla la llamada servidumbre natural de aguas, y que los presupuestos para que surja son los siguientes: 1) Que las fincas afectadas estén situadas en línea descendente las unas de las otras. 2) Que las fincas en cuestión han de ser de naturaleza rústica y nunca urbana. 3) Que el discurrir de las aguas debe estar constituido por un curso natural de las mismas, sin intervención, en mucho o en poco, de la mano del hombre.

[...] Efectivamente la jurisprudencia ha venido exigiendo los siguientes requisitos para que concurra la servidumbre del art. 552 del CC :

1º) que los predios estén situados en línea descendente los unos a los otros.

2º) que las fincas en cuestión han de ser de naturaleza rústica, nunca urbana, ( STS de 12 de enero de 1906 , 8 de abril de 1942 y 14 de marzo 1997 ). En este sentido se pronuncian también las SAP de Teruel de 16 abril 1996 y SAP de Madrid 21 abril 1998 , cuando indican que "no cabe hablar de servidumbre alguna que deba gravar, el predio o finca de los actores, por cuanto esta servidumbre solamente someta a los predios rústicos, no a los que conforman una zona en la que existen elementos urbanos e industriales".

3º) que el discurrir de las aguas esté constituido por un curso natural de los mismos, sin intervención, en mucho o en poco de la mano del hombre ( STS 8 de abril de 1982 ). De tal forma que esta servidumbre no protege el desagüe alterado artificialmente mediante obras que incrementan el caudal en una zona concreta, y que generan más daños que los que si fluyeran naturalmente.Como recogen la SAP de Asturias de 2 de mayo de1997 , SAP de Ávila de 5 de octubre 1999 y SAP de Toledo de 9 de marzo de 2000 , es preciso que las aguas no sólo corran de manera natural, sino que también han de provenir de procesos naturales, quedando por tanto excluidos aquellos casos en los que el hombre interviniere en la producción del caudal,riego de césped, y otros.

Esta misma doctrina se recoge en sentencias de esta misma Sala nº 188/12 de 29 de marzo ; nº 234/12 de 4 de mayo ; nº 396/12 de 24 de julio y 312/19 de 21 de noviembre ".

En el presente caso, partiendo de la existencia de una servidumbre natural de aguas que deben soportar los predios de los demandantes, por ser estos inferiores, del conjunto de la prueba practicada se deriva, efectivamente, que los demandados ejecutaron en sus tierras un encauzamiento que canaliza el agua de lluvia hacia aquellos, desviando el curso natural de las aguas. Aguas que, dado el alto contenido en sal del terreno, daña árboles y cultivos.

Si la prueba practicada en el procedimiento se pondera por el Juez a quo de forma racional y asépticamente, sin que pugne con normas que impongan un concreto efecto para un determinado medio de prueba, llegando a una conclusión razonable y correcta, tal valoración debe mantenerse y no sustituirse por la subjetiva de quien impugna la expresada valoración. Tras la entrada en vigor de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, de 7 de enero, la misma inmediación ostenta el Tribunal de Primera Instancia que el Tribunal de Apelación por cuanto que, a través del soporte audiovisual donde se recogen y documentan todas las actuaciones practicadas en el acto del Juicio (incluida la fase probatoria), el órgano Jurisdiccional de Segunda Instancia puede apreciar por sí mismo, no sólo el contenido de las distintas pruebas que se practiquen, sino también la actitud de quienes intervienen y la razón de ciencia o de conocer que expresan (partes, testigos o peritos) al efecto de examinar si esas pruebas se han valorado o no correctamente. De tal forma que la Sala no tiene que aceptar la valoración de la prueba del Juzgado de 1ª instancia, sino que directamente asume la instancia y es ella la que valora de nuevo la prueba practicada, en cuyo resultado coincidirá o no con el Juzgado; pues el recurso de apelación confiere plenas facultades al órgano judicial "ad quem" para resolver cuantas cuestiones se le planteen de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un "novum iudicium" ( STC 152/1998, de 13 de julio). La STS de 6 de mayo de 2009 dice que "La apelación coloca al juzgador de segunda instancia en la misma posición del de la primera, con plenitud jurisdiccional para la valoración de la prueba, pero la "revisio prioris instantiae" en que consiste el recurso no le autoriza para prescindir de las apreciaciones del juzgador "a quo" sin dar otras razones distintas, o decir por qué se rechazan."

Además, la doctrina jurisprudencial admite la fundamentación por remisión; así, si la resolución de primer grado es acertada, la que confirma en apelación no tiene por qué repetir o reproducir los argumentos, y sólo, en aras de la economía procesal, debe corregir aquéllos que resulten necesarios. Una fundamentación por remisión es motivada, y además satisface la exigencia constitucional de tutela judicial efectiva, cuando el Juez "ad quem" asume en su integridad los argumentos utilizados en la sentencia apelada y sin incorporar razones jurídicas nuevas a las ya empleadas por aquélla. En definitiva, no es que este Tribunal en apelación no pueda valorar de modo completo y de forma distinta las pruebas obrantes en la causa, llegando a conclusiones contrarias a las de instancia, que sí puede, más si el criterio del Tribunal "a quo" es razonable y sus conclusiones vienen suficientemente respaldadas por la prueba practicada y convencen suficientemente al Tribunal de alzada, cual aquí sucede, no debe acogerse el punto de vista del apelante, solucionando el conflicto de modo diferente al de instancia con otra valoración de la prueba y consecuente argumentación, aunque pueda ser igualmente razonable.

En este caso, del examen de la resolución de instancia puesta en relación con el recurso interpuesto, no se evidencia la existencia del error en la valoración de la prueba, sino que, en definitiva, lo que se intenta es sustituir tal valoración del juzgador "a quo", fundada esencialmente en la prueba practicada, y consecuente argumentación y conclusiones jurídicas por otras más convenientes a las pretensiones de la parte recurrente.

La Sala una vez examinada y valorada la prueba obrante en las actuaciones, y las consecuencias jurídicas de ella derivadas, no puede sino concluir con la desestimación del recurso interpuesto y la confirmación de la sentencia de instancia, en síntesis con base en las siguientes consideraciones:

1.- El examen de las ortofotografías e imágenes que obran en sendos informes periciales, tanto de la parte actora como de la demandada, no puede llevar a otra conclusión distinta de la alcanzada por el juez de instancia, y que esta Sala comparte: con anterioridad a 2021 no es posible apreciar en las fincas de los demandados la cárcava o canalización que sí se observa a partir de ese año.

2.- No hay más que comparar las orotofotos del informe pericial del Sr. Epifanio (parte actora) y las imágenes del dictamen pericial del Sr. Humberto (parte demanda). Por mucho que se insista por la parte demandada, no es posible ver nada antes de 2021 más allá de una fina línea de separación entre árboles, en absoluto comparable con la cárcava que sí se aprecia a partir de esa fecha, es decir, dos años después de la DANA de 2019.

Véanse, por ejemplo, ortofotos nº 1 y 2 (años 2019 y 2020) y nº 3 (año 2021) del informe pericial del Sr. Epifanio (págs. 9 y 10), para apreciar la enorme diferencia. Igualmente, las incorporadas al documento 2 de dicho dictamen.

Y las propias imágenes del informe del Sr. Humberto. En particular, las imágenes 12, 13 y 8 (años 2017, 2018 y 2020, respectivamente) y su comparación con las imágenes 15 y 14 (años 2021 y 2022, respectivamente).

3.- Por supuesto, la anchura y profundidad de dicha cárcava es un dato a tener en cuenta, pues supone en todo caso la intervención del hombre en la producción del caudal, dando lugar a una alteración del mismo y desviando el curso natural del agua (como decía la SAP Alicante, arriba expuesta).

4.- En su escrito de contestación eran tres los motivos principales de oposición a la demanda: i) la cárcava ya existía; ii) los daños fueron causados por la DANA de 2019; iii) existe un muro de hormigón en el linde sur de la parcela de los demandantes que impide la salida de agua a los predios inferiores.

Sin embargo, la parte demandada intenta ahora aprovechar el reconocimiento que se hace en la sentencia de instancia de la mera posibilidad de que previamente ya discurriera el agua por la zona donde posteriormente se ejecutó el encauzamiento, para defender en su recurso que fue la DANA de 2019 la que aumentó las dimensiones de la cárcava que ya existía, siendo esa la zona de caída natural del agua hacia los predios inferiores, y no habiéndose acreditado de contrario cuál era el trazado natural de las aguas.

Se trata de alegaciones nuevas, no esgrimidas en su contestación, que suponen una infracción del principio de mutatio libelli,que no puede ser admitida.

5.- En todo caso, las fotografías aportadas y las analíticas practicadas en el terreno de los actores han servido para justificar suficientemente que los daños no son consecuencia de la DANA, pues empezaron a manifestarse con mucha posterioridad, en 2021. Y, además, no está afectado el suelo más que en la zona en la que cae el agua desde el encauzamiento realizado. Así lo ratificó en juicio el perito Sr. Epifanio (min. 43:15), con referencia a los puntos donde se tomaron las muestras para analizar, que se indican en las fotografías aportadas en su informe (folios 94 y 95), con distinto resultado según la zona en que se hallaban.

De haber sido consecuencia de la DANA, es lo lógico entender que estaría contaminada toda la parcela.

6.- Además, los daños en las parcelas de los demandados no aparecen en la misma fecha que en los predios inferiores. Es en el año 2021 (imagen 28, Sr. Humberto) cuando se empieza a manifestar y puede observarse el deterioro del arbolado en la parcela de los demandantes, siendo mucho mayor ya en el año 2022 (imagen 29), lo cual constituye otro indicio claro de que el origen no puede situarse en el mismo acontecimiento extraordinario sino en la canalización ejecutada.

7.- El testigo Sr. Melchor, manifestó en juicio que acudió junto al demandante a pedirle al vecino de arriba "y al de la máquina" que no ejecutara esas obras (min. 50:30, vídeo 3), y que "ahora con 15-20 litros baja el agua, y antes caían 80-90 litros y se quedaba estancada en la propia finca" (min. 55:17).

Este testigo, y también el perito Sr. Epifanio, explican cómo el agua caía antes de forma uniforme a lo largo de toda la parcela por igual, y no por un solo punto donde se acumula mayor cantidad de agua y baja a mayor velocidad, como sucede ahora.

8.- El muro de hormigón situado al linde sur de las parcelas del demandante se halla en la zona izquierda, mientras que los daños se sitúan en la zona central (perito Sr. Epifanio, min. 1:45, vídeo 6) y, en todo caso, ya existía ese muro hace años -desde fecha indeterminada pero en todo caso anterior a 2019- y nunca había afectado al estado del terreno ni de los cultivos.

9.- La prueba practicada evidencia en definitiva que se ejecutó una canalización que antes no existía y, consecuencia de ello, al alterar el discurrir natural de las aguas y evitar su embalsamiento en las fincas superiores, se desvió su curso y acumulación hacia los predios inferiores.

La apelante insiste en que el juez ignora los efectos de la DANA. Sin embargo, las fotografías obrantes en autos muestran claramente que nada tiene que ver la fina línea de separación entre árboles y/o arbustos que se aprecia exclusivamente por la parcela NUM004 y parte de la NUM003 todavía en el año 2020 (después de la DANA), con la cárcava o canalización que el perito Sr. Epifanio midió en 3 metros de ancho y 0.60 de profundidad, y que se observa con total claridad en los documentos gráficos de 2021 y 2022, no sólo por sus mayores dimensiones (anchura y profundidad) sino asimismo por su longitud, pues puede observarse que en esos años el inicio de la canalización se extiende ya al norte de la parcela NUM002, también propiedad de los demandados (ortofotos de 2021 y 2022).

Todo ello evidencia no solo el agravamiento de la servidumbre natural de aguas, como consecuencia del encauzamiento ejecutado por los demandados, que han alterado el curso natural de las mismas sino asimismo que éstas causaron perjuicio a los demandantes pues ha permitido que las aguas pluviales recayesen sobre el fundo colindante en concretos puntos en mayor volumen. No se condena a la parte demandada a ejecutar obras (diques) que impidan la salida natural del agua sino solo a reponer sus fincas a su estado anterior, haciendo desaparecer el cauce ejecutado, a fin de evitar el agravamiento del deber que incumbe a la contraparte.

Aplicando la doctrina expuesta al presente caso, el agravamiento generado por la canalización de agua realizada no tiene cabida en el art. 552 del CC. Por lo que era procedente la estimación de la demanda, no concurriendo el error en la valoración de la prueba denunciada por la parte demandada.

Por todo lo expuesto, el recurso de apelación debe ser desestimado en este punto, y confirmada la estimación de la primera de las acciones ejercitadas en la demanda.

TERCERO.- Acción de responsabilidad

La SAP. Almería (Sección 1ª) de 12 de julio de 2019 señalaba:

"8.- Conviene precisar que el antecedente más próximo al precepto vigente ( art. 552 CC ) es el art. 484 del C.C . de 1851, cuyas redacciones son calcadas.

(...)

11- No pasó al Código vigente por ser una aplicación de las situaciones de obra nueva con inminente daño, como también por considerarse redundante sobre el art. 1902 CC , pero el supuesto de hecho es concreción de un caso de agravamiento de esta servidumbre, que se da en el presente caso: obras que ocasionan variación de cursos naturales de aguas que generan daño. En este caso, más allá de la previsión originaria no seguida de permitir inmisiones vecinales para prevenir el daño, hay obligación, como en cualquier situación de agravamiento de la servidumbre natural de aguas, a reparar el daño, que es lo que la actora ejercita invocando el art. 1902 Código Civil y lo que acepta la juzgadora de instancia".

En este caso, tras el análisis de la prueba practicada, el Juzgador a quoconsidera acreditados los daños en la entidad y cuantía reclamada en la demanda, acogiendo íntegramente las conclusiones del informe pericial elaborado por el perito Sr. Epifanio. Sin embargo, esta Sala no puede compartir esa valoración por los siguientes motivos:

1.- el dictamen pericial del Sr. Epifanio nos resulta ciertamente precario a la hora de tratar de acreditar los daños realmente sufridos por las tierras y cultivos del demandante; 2.- se limita a encuadrar la zona de la parcela que se hallaría afectada, de 5.277 metros cuadrados, con aproximadamente 150m árboles en su interior; 3.- y aporta fotos de cuatro árboles que se hallarían secos por la salinidad (fotos 9-12, doc. 1 adjunto); 4.- la prueba así practicada nos resulta insuficiente para dar por probados todos los daños en la cuantía y extensión que se reclama, pues: i.- en las ortofotos aportadas y, en especial, en la imagen 29 del informe del Sr. Humberto solo puede contarse 40 huecos sin árboles; ii.- los mismos que inicialmente se reconocen como arrancados y sustituidos por nuevas unidades de limón fino; iii.- el propio Sr. Julián admite (min. 26:20, vídeo 2) que "las dos o tres primeras filas, desde la balsa, no se habrían dañado"; iv.- y el perito Sr. Epifanio declara (minutos 4:00 y 7:40) que "yo no sé si los árboles están bien, pero hay que limpiarlos todos"; "hay árboles que se van a secar y considero que hay que arrancarlos todos"; v.- en último término, es cierto que los árboles que se ven junto al linde sur de la parcela no parecen estar muy afectados ni deteriorados.

Al parecer de esta Sala, la prueba así practicada resulta insuficiente para considerar acreditada la totalidad del daño reclamado. El daño debe ser probado en toda su extensión y, en este caso, sólo lo ha sido en parte. Las manifestaciones del perito sobre posibles o hipotéticos daños no puede ser acogida; el daño debe ser cierto y acreditado, y haberse producido y manifestado en el momento actual.

Por lo cual, estimamos más acertado y ajustado a la entidad de los daños acreditados la propuesta efectuada por el perito Sr. Humberto que, valorando las mismas actuaciones para recuperación del terreno y nueva plantación y con base en los mismos datos utilizados por su compañero (excepto superficie afectada y precio medio del kilo de limón fino en la Comunidad Valencia, en lugar de Murcia) para cálculo de ingresos perdidos por cosechas, fija en 8.810,52.-€ el importe de los daños causados.

Por todo ello, procede la estimación de este motivo del recurso y la revocación parcial de la sentencia impugnada en cuanto esta acción que ahora se analiza, que se estima por tanto también en parte, condenando a los demandados a abonar a la parte actora la suma de 8.810,52.-€, más el interés legal desde la presentación de la demanda.

CUARTO.- Costas procesales

En cuanto a las costas de la primera instancia,la sentencia apelada efectuaba un doble pronunciamiento distinguiendo entre las dos acciones ejercitadas, una por cada demandante -al amparo del art. 552 CC y del 1902 CC, respectivamente-; en ambos casos, de condena a la parte demandada; pronunciamiento no impugnado en el recurso.

La estimación parcial del recurso de apelación ha supuesto, finalmente, la estimación parcial de la acción ejercitada por D. Ruperto, por lo que no procede hacer imposición de las costas procesales causadas por su demanda. Sin embargo, en virtud del principio de vencimiento objetivo consagrado en el art. 394 LEC, mantendremos la condena de la parte demandada al pago de las costas ocasionadas por la demanda de D. Julián y Dª. Rosa; pronunciamiento de la instancia al que se aquietó la apelante.

En cuanto a las costas de esta alzada,y en estricta aplicación del artículo 398 LEC, al haber sido estimado en parte el recurso de apelación, se acuerda no efectuar especial imposición de costas a ninguna de las partes.

Con devolución del depósito constituido para recurrir.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;