Sentencia Civil 585/2024 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 9, Rec. 82/2024 de 23 de diciembre del 2024

PRIMERO. Se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia apelada, que deben entenderse completados por los de esta resolución judicial.

SEGUNDO., Por la representación procesal de D. Don Urbano se presentó demandada contra la entidad Wizink, ejercitando la acción de nulidad del contrato suscrito entre las partes el día 16 de junio de 2015, ejercitando como acción principal la de nulidad por abusividad de la estipulación en la que se determina los tipos de interés ordinario y de demora de un crédito formalizado en la modalidad "revolving" y que se declare su nulidad por falta de transparencia; acumulándose a esa acción la de declaración de carácter usurario del propio crédito.

TERCERO. Frente a la sentencia de instancia, que estimo la demanda, declarando la nulidad por abusiva de la cláusula que determina el interés aplicable al contrato, con la consecuencia de la nulidad del referido contrato, condenado a la entidad financiera a restituir al actor las cantidades que hubiera cobrado en exceso de la cantidad dispuesta, apela la entidad financiera al entender , que la sentencia de instancia infringe los artículos 5 y 7 LCGC y los artículos 80 y 81 LDGCU, así como una errónea valoración de la prueba, al entender que dichas clausulas no son abusivas al superar el doble control de incorporación y de trasparencia, alegando de forma subsidia la prescripción de la acción de restitución .

El artículo 6 de la Directiva 93/13 establece "Los Estados miembros establecerán que no vincularán al consumidor, en las condiciones estipuladas por sus Derechos nacionales, las cláusulas abusivas que figuren en un contrato celebrado entre éste y un profesional y dispondrán que el contrato siga siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, si éste puede subsistir sin las cláusulas abusivas. Los Estados miembros adoptarán las medidas necesarias para que el consumidor no se vea privado de la protección que ofrece la presente Directiva por el hecho de haber elegido el Derecho de un Estado tercero como Derecho aplicable al contrato cuando el contrato mantenga una estrecha relación con el territorio de un Estado miembro de la Comunidad.",

El concepto legal de las cláusulas abusivas se contiene en el artículo 82.1 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, que dispone: "Se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquéllas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato".

De dicha definición legal se deduce que el examen de abusividad debe venir referencia necesariamente al contenido del contrato, en especial de sus cláusulas contractuales, y no a la conducta o actividad procesal del empresario o entidad que formula el proceso monitorio.

La STS, núm. 149/2020, de 4 de marzo (RJ 2020, 407) lo siguiente: " La normativa sobre cláusulas abusivas en contratos concertados con consumidores no permite el control del carácter "abusivo" del tipo de interés remuneratorio en tanto que la cláusula en que se establece tal interés regula un elemento esencial del contrato, como es el precio del servicio, siempre que cumpla el requisito de transparencia. La expresión de la TAE es requisito imprescindible, aunque no suficiente por sí solo, para que la cláusula que establece el interés remuneratorio pueda ser considerada transparente".

b. "La exigencia del control de incorporación en toda clase de contratos y el de transparencia reforzada en el supuesto de la contratación con consumidores. La sentencia recurrida considera cubiertas las exigencias derivadas del control de incorporación de las condiciones generales. Ahora bien, éste por sí solo no es bastante en la contratación con consumidores. En este sentido, existe una consolidada línea jurisprudencial que señala que la mera superación de la normativa de incorporación ( arts. 5 y 7 LCGC (RCL 1998, 960) ), aplicable en la contratación con cualquier sujeto de derecho, es distinto del control de transparencia que rige exclusivamente en la contratación con consumidores ( sentencias 367/2016, de 3 de junio ( RJ 2016 , 2306 ) ; 30/2017, de 18 de enero ; 41/2017, de 20 de enero (RJ 2017, 926 ); 57/2017, de 30 de enero ; 587/2017, de 2 de noviembre ; 639/2017, de 23 de noviembre ; 8/2018, de 10 de enero ; 314/2018, de 28 de mayo (RJ 2018, 2281 ); 56/2020, de 27 de enero ( RJ 2020 , 145 ) y 265/2020, de 9 de junio (RJ 2020, 1571) entre otras muchas).

c. En la contratación con consumidores no basta que la cláusula sea clara, comprensible y destacada, sino que es necesario que el consumidor tenga el conocimiento real de la carga económica y jurídica del contrato suscrito. En la sentencia 105/2020, de 19 de febrero (RJ 2020, 399), declaramos al respecto que: "La Audiencia entiende cumplido el control de transparencia porque considera que la cláusula es clara, comprensible y destacada. Pero no queda constancia de que hubiera sido objeto de una información precontractual, que garantizara su conocimiento con antelación suficiente a la firma de la póliza. Como hemos recordado en la sentencia 367/2017, de 8 de junio (RJ 2017, 2509), en este tipo de contratos de préstamo a largo plazo, es necesaria una información precontractual suficiente que incida en la transparencia de la cláusula inserta en el contrato que el consumidor ha decidido suscribir".

Las sentencias del TS 71/2020, de 4 de febrero ( RJ 2020 , 440) y 265/2020, de 9 de junio ( RJ 2020 , 1571) señalan lo siguiente : " En la jurisprudencia del TJUE han abordado esta cuestión las sentencias de 21 de marzo de 2013, asunto C- 92/11 ( TJCE 2013, 93) , caso RWE Vertrieb; 30 de abril de 2014 ( TJCE 2014, 105) , asunto C- 26/13, caso Kásler y Káslerne Rábai; 26 de febrero de 2015 ( TJCE 2015, 93) , asunto C-143/13, caso Matei; y 23 de abril de 2015 ( TJCE 2015, 179) , asunto C-96/14, caso Van Hove . A tenor de estas resoluciones, no solo es necesario que las cláusulas estén redactadas de forma clara y comprensible, sino también que el adherente pueda tener un conocimiento real de las mismas, de forma que un consumidor informado pueda prever, sobre la base de criterios precisos y comprensibles, la carga jurídica y económica del contrato....... Exigencias que comporta el deber de transparencia reforzada. En cuanto a las exigencias que comporta el deber de transparencia, que pesa sobre las entidades financieras, un sólido cuerpo de doctrina jurisprudencial, del que son manifestación las sentencias 727/2018, 20 de diciembre ( RJ 2018 , 5682 ) ; 9/2019, de 11 de enero ; 93/2019, de 14 de febrero ( RJ 2019 , 539 ) ; 128/2019, de 4 de marzo ; 188/2019, de 27 de marzo ; 209/2019, de 5 de abril , 188/2019, de 27 de marzo ( RJ 2019 , 1201 ) ; 433/2019, de 17 de julio , 265/2020, de 9 de junio (RJ 2020, 1571) , entre otras, las que, con cita de las SSTJUE, de 30 de abril de 2014 (caso Kásler ), de 21 de diciembre de 2016 (caso Gutiérrez Naranjo ) y de 20 de septiembre de 2017 (caso Ruxandra Paula Andricius y otros), viene entendiendo que: "[...] el deber de transparencia comporta que el consumidor disponga "antes de la celebración del contrato" de información comprensible acerca de las condiciones contratadas y las consecuencias de dichas cláusulas en la ejecución del contrato celebrado [...] Respecto de las condiciones generales que versan sobre elementos esenciales del contrato se exige una información suficiente que pueda permitir al consumidor adoptar su decisión de contratar con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que le supondrá concertar el contrato, sin necesidad de realizar un análisis minucioso y pormenorizado del contrato. Esto excluye que pueda agravarse la carga económica que el contrato supone para el consumidor, tal y como este la había percibido, mediante la inclusión de una condición general que supere los requisitos de incorporación, pero cuya trascendencia jurídica o económica pase inadvertida al consumidor porque se le da un inapropiado tratamiento secundario y no se facilita al consumidor la información clara y adecuada sobre las consecuencias jurídicas y económicas de dicha cláusula en la caracterización y ejecución del contrato". En la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 21 de diciembre de 2016 (TJCE 2016, 309) (caso Gutiérrez Naranjo), después de recordar que "el control de transparencia material de las cláusulas relativas al objeto principal del contrato procede del que impone el artículo 4, apartado 2 , de la Directiva 93/13 (LCEur 1993, 1071) " (ap. 49), añade: "50 Ahora bien, a este respecto, el Tribunal de Justicia ha declarado que reviste una importancia fundamental para el consumidor disponer, antes de la celebración de un contrato, de información sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración. El consumidor decide si desea quedar vinculado por las condiciones redactadas de antemano por el profesional basándose principalmente en esa información (sentencia de 21 de marzo de 2013, RWE Vertrieb, C-92/11, EU:C:2013:180, apartado 44). 51 Por lo tanto, el examen del carácter abusivo, en el sentido del artículo 3, apartado 1 , de la Directiva 93/13 , de una cláusula contractual relativa a la definición del objeto principal del contrato, en caso de que el consumidor no haya dispuesto, antes de la celebración del contrato, de la información necesaria sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración, está comprendido dentro del ámbito de aplicación de la Directiva en general y del artículo 6, apartado 1, de ésta en particular". Como indica la sentencia TS 346/2020, de 23 de junio (RJ 2020, 2686): "La información precontractual es la que permite realmente comparar ofertas, o alternativas de financiación, y adoptar la decisión de contratar. No se puede realizar una comparación fundada entre las distintas ofertas o alternativas si al tiempo de realizar la comparación el consumidor no puede tener un conocimiento real de la trascendencia económica y jurídica de alguno de los contratos objeto de comparación porque no ha podido llegar a comprender lo que significa en él una concreta cláusula, que afecta a un elemento esencial del contrato, en relación con las demás, y las repercusiones que tal cláusula puede conllevar en el desarrollo del contrato........".

La sentencia del Tribunal Supremo de 4 de marzo de 2020 (RJ 2020, 407) señala respecto de estas operaciones de crédito que han de tenerse en cuenta " las propias peculiaridades del crédito revolving, en que el límite del crédito se va recomponiendo constantemente, las cuantías de las cuotas no suelen ser muy elevadas en comparación con la deuda pendiente y alargan muy considerablemente el tiempo durante el que el prestatario sigue pagando las cuotas con una elevada proporción correspondiente a intereses y poca amortización del capital, hasta el punto de que puede convertir al prestatario en un deudor "cautivo", y los intereses y comisiones devengados se capitalizan para devengar el interés remuneratorio".

Respecto de la amortización prevista en el crédito revolving la SAP de Barcelona, sección 4, núm. 405/2021, de 28 de junio, indica: " A ello se añade, que dadas las peculiaridades del contrato revolving de autos y a la vista de la cláusula que regula el interés remuneratorio objeto de autos no era posible que un consumidor medio conociese o pudiese conocer la carga económica que le representaba el mismo, ni tampoco el funcionamiento del contrato según se ha indicado más arriba. No bastaba, por ello, con indicar el TAE aplicable más el importe del límite mensual de pago Fin de mes, del importe de la Línea de Crédito y del importe de la mensualidad de crédito. Lo relevante era la mecánica de funcionamiento del contrato de crédito revolving, contratos en los que, por sus propias peculiaridades, los intereses y comisiones devengados se capitalizan para devengar el interés remuneratorio, y el límite del crédito se recompone constantemente, y dependiendo de la cuantía de las cuotas, si no son muy elevadas en comparación con la deuda pendiente se puede llegar a pagar durante mucho tiempo una elevada cantidad de intereses frente a poca amortización de capital, y los intereses y comisiones devengados se capitalizan para devengar el interés remuneratorio. Debe concluirse, por tanto, que concurre falta de transparencia y que la cláusula es abusiva porque provoca un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor a quien no le ha sido posible hacerse una representación fiel del impacto económico que le supondrá este contrato ( SSTS 8 de junio de 2017 (RJ 2017, 2509) y 20 de enero de 2020)".

Como ya ha señalado esta sala en sentencia 438/2023 de: 20/07/2023 definitiva, el art. 4.2 de la Directiva 1993/13/CEE exige que las cláusulas que definen el objeto principal del contrato se redacten de manera clara y comprensible para para que no quepa apreciar el carácter abusivo de las cláusulas en cuanto a la definición del objeto principal del contrato y a la adecuación entre precio y retribución. Lo que asimismo resulta de lo dispuesto en el art.80 TRLDCU y en los arts. 5 y ss. de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación.

Y como resulta de la doctrina antes mencionada, de sus previsiones surge lo que nuestra jurisprudencia ha denominado " doble control de transparencia" (cfr. SSTS 241/2013, de 9 de mayo y 222/2015 de 29 abril , antes citadas) que se concreta en un control de incorporación que atiende a una mera transparencia documental o gramatical de las cláusulas definitorias del objeto principal del contrato que posibiliten el conocimiento de su contenido mediante la utilización de caracteres tipográficos legibles y una redacción comprensible; y en un control de transparencia del contenido dirigida a determinar si la información suministrada permite al consumidor hacerse una idea cabal de las consecuencias económicas y jurídicas que la inclusión de tal cláusula le supondrá.

Expuesta la doctrina sobre el control de transparencia y visto el suplico de la demanda en el que la parte actora/apelante suplica "se declare la nulidad de las cláusulas que regulan los intereses del contrato" vamos a diferenciar claramente la cláusula de interés remuneratorio de las estipulaciones que definen el sistema de amortización y pagos ofertado que aún relacionada con la cláusula de intereses remuneratorios evidente no es lo mismo que ésta, teniendo además en cuenta que el sistema de amortización dependerá exclusivamente del cliente y que el plazo de pago de intereses dependerá de dicha actuación.

Pues bien, por lo que se refiere a la cláusula de interés remuneratorio como condición general que afecta a un elemento esencial definitorio del precio del servicio prestado podrá ser objeto de control de incorporación ( art 5 y 7 LCGC y 80 TRLDPCyU) para determinar si el adherente ha tenido oportunidad de conocer su contenido y valorar su comprensibilidad gramatical.

También podrá ser objeto de control de transparencia no de abusividad si supera el control de incorporación toda vez que el control de contenido no constituye un control de precios ( Directiva 93/13/CEE art 4.2).

El control de transparencia permitirá determinar si el consumidor medio conoció o pudo conocer la carga económica que la celebración del contrato le iba a suponer".

CUARTO. Sobre este tipo de contrato de tarjera revolving, y con relación a esta misma cláusula en la que se fijan los intereses remuneratorios ya se ha pronunciado esta sala en sentencia N º12/2024 de 12 de enero al señalar "Sobre el reglamento de la tarjeta Wizink o Banco Popular-e, el mismo que se contrató en este caso, se ha pronunciado esta Sala en su sentencia de 27 de marzo de 2023, recurso 998/2022. En ella se asume la conclusión de la sentencia de la AP de Palma de Mallorca de 28.10.2019 sobre el mismo clausulado, cuando dice en relación con el tamaño de la letra de ese reglamento y su necesaria adecuación al tamaño previsto en el artículo 80.1.b/ del T.R. de la Ley de consumidores y usuarios que " ese tamaño obligatorio no se antoja que se alcance en la utilizada en el contrato de autos, por lo que no resulta aventurado señalar que la cláusula en cuestión no supera ni siquiera el necesario control de incorporación".

Afirma la sentencia de esta Sala que las consideraciones de esa otra sentencia son " plenamente compartidas por esta Sala tanto en orden al tamaño de la letra, como al contenido abigarrado de las condiciones del contrato, como a la falta de destacamento de cuestiones esenciales como el tipo de interés remuneratorio aplicado o el límite del crédito o la duración del mismo, etc., que hacen difícil, si no imposible, su entendimiento, máxime estando el mismo firmado únicamente en el anverso del mismo. A la luz de tales consideraciones no ofrece lugar a la duda el rechazo de los motivos esgrimidos en el escrito de contestación pues ni la letra resulta legible una vez formado el texto, ni el mero destacado de diversas palabras

en "negrilla" conduce a considerar la precisa diferenciación entre las cláusulas ante el ya aludido abigarramiento de las mismas (obran mezcladas y recargadas), exponiéndose unas junto a otras en el mismo renglón, sin puntos y aparte, lo que hace difícil su comprensión y lectura, no destacándose cuestiones tan esenciales como lo es el tipo de interés aplicable, el cual consta en un apartado llamado "anexo" junto con una también confusa regulación de las comisiones aplicables, todo ello bajo la premisa de constituir ello el contenido de un llamado Reglamento de la tarjeta de crédito Wizink que se declara estar conforme con el mismo bajo una mera firma del "solicitante de la tarjeta" en el anverso del contrato".

En el mismo sentido se ha pronunciado esta sala en sentencia de 4 de mayo de 2023, recurso 1030/2022.

En consecuencia, debe entenderse que la cláusula en cuestión no supera el control de incorporación, como se recoge en la sentencia de instancia.

QUINTO. De forma subsidiaria se reproduce en esta alzada como motivo de apelación la prescripción de la acción de restitución.

En el recurso se defiende que debe fijarse el dies a quo desde la fecha del pago de los intereses.

Sobre esta cuestión no cabe sino reproducir lo declarado y recogido en la sentencia de esta sala N º 437/2022 de 18 de octubre, que viene a declarar "La Sala no comparte este planteamiento toda vez que supone imponer, de facto, un plazo de prescripción a la acción de nulidad del contrato por usura en la medida que, si el plazo de prescripción de los efectos restitutorios comienza en la fecha de cada pago, entonces, para evitar su prescripción, debería interponerse la demanda de nulidad dentro de ese mismo plazo de cinco años, o, en su caso, obligar al prestatario a interrumpir periódicamente la prescripción mediante la realización de reclamaciones extrajudiciales. Como se ha expuesto anteriormente, conforme al art. 3 de la Ley de 1908, declarada la nulidad del contrato, el prestatario estará obligado a entregar tan sólo la suma recibida; y si hubiera satisfecho parte de aquélla y los intereses vencidos, el prestamista devolverá al prestatario lo que, tomando en cuenta el total de lo percibido, exceda del capital prestado, de lo que se colige que no es hasta que se declara la nulidad del contrato cuando puede conocerse si hay que devolver al prestatario alguna cantidad, como consecuencia de haber pagado mayor cantidad que el capital prestado. Como señala la sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra antes citada, se trataría de obligaciones que nacen ex novo como consecuencia de la declaración de nulidad, a partir de la cual comenzará a correr el plazo para reclamar que se hagan efectivas, siendo ello conforme también con lo dispuesto en el art. 1969 CC, según el cual "el tiempo para la prescripción de toda clase de acciones, cuando no haya disposición especial que otra cosa determine, se contará desde el día que pudieran ejercitarse". Difícilmente puede llegarse a la conclusión de que el prestatario pueda conocer en el momento de cada pago, como alega el apelante, cual es el importe que le corresponde de la liquidación que deba practicarse.

De otro lado, el sistema propuesto por la apelante tampoco respetaría los límites impuestos por las Sentencias del TJUE de 2020, a propósito de la prescripción de las acciones restitutorias derivadas de la nulidad de cláusulas abusivas, en el sentido de que "ni el momento en que ese plazo comienza a correr, ni su duración hagan imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio del derecho del consumidor a solicitar tal restitución" ( Sentencia de fecha de 16 de julio de 2020) o "siempre y cuando ese plazo no sea menos favorable que el aplicable a recursos similares de carácter interno (principio de equivalencia) y no haga imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio de los derechos concedidos por el ordenamiento jurídico de la Unión, en particular por la Directiva 93/13 (principio de efectividad) ( Sentencia de 9 de julio de 2020), o la citada en el recurso, de fecha 10 de junio de 2021, en el sentido de que "un plazo de prescripción únicamente puede ser compatible con el principio de efectividad si el consumidor pudo conocer sus derechos antes de que dicho plazo empezase a correr o de que expirase", todo ello como consecuencia de la excesiva dificultad que se impone al consumidor, según el planteamiento de la apelante, al tener que presentar la demanda en el plazo de cinco años desde el pago del primer recibo o interrumpir la prescripción de forma periódica, para evitar la pérdida de los intereses usurarios pagados transcurridos dicho plazo. Ello es particularmente evidente en los contratos de larga duración y que se encuentren en vigor, como destaca la SAP de Salamanca, nº 380/2022, de fecha 10 de mayo de 2022" con cita de las Sentencias AP de A Coruña de fecha 2 de mayo de 2022.

En el presente caso, la sala en base al criterio recogido en las sentencias que ya se citan en esta resolución judicial, entiende que es más adecuado a la naturaleza de la acción de nulidad, y de la acción restitutoria, de acuerdo con la doctrina legal al respecto, que el dies ad quo para el inicio del plazo de cinco años de prescripción, debe fijarse el momento de la declaración de nulidad del contrato, pues de este modo se garantiza que los derechos del consumidor puedan ser ejercitados.

SEXTO. Por la representación procesal de la parte actora se impugna la sentencia de instancia, por no haberse resuelto por la sentencia la acción de nulidad del contrato por usura, alegando que, dado el tipo de interés pactado, que debía incrementarse con las comisiones correspondientes debía ser declarado usuario.

Del examen de la demanda se deduce que la acción principal ejercida en la demanda, y que se estima en la sentencia de instancia es la nulidad de contrato por ser abusiva la cláusula de intereses, fijado como consecuencia de la nulidad el que la entidad financiera deba proceder a devolver el importe de las cantidades que excedan del límite del credito dispuesto, y si bien es cierto que el escrito de demanda, no se especificó de forma expresa que acción se ejercitaba de forma principal, y cual de forma subsidiaria, lo cierto es que la parte impugnante carecer de interés legítimo para impugnar la sentencia, en base al artículo 448 de la ley de enjuiciamiento civil, en la medida que al haberse declarado la nulidad del contrato de crédito por ser nula por abusiva la cláusula que fija los intereses, y la condena a la entidad financiera, ningún pronunciamiento desfavorable recoge la sentencia que afecte a la parte impugnante, por lo que carecer de interés legítimo para recurrir la sentencia .

SEPTIMO. - De conformidad con lo establecido en el artículo 398 de la ley de enjuiciamiento civil, las costas del recurso de apelación se han de imponer a la parte apelante, y de las costas de la impugnación a la parte impugnante.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español,