Sentencia Civil 505/2024 Audiencia Provincial Civil de Alicante nº 9, Rec. 322/2024 de 23 de septiembre del 2024

PRIMERO.-En lo relativo la legitimación de los hijos.

Señalar, en primer lugar, que es un hecho no discutido que Visitacion, Valentina y Saturnino, son hijos, junto con el hoy recurrente, D. Octavio, de Dª Juliana y de D. Casimiro, quienes contrajeron matrimonio el 8 de octubre de 1967, y que dicho matrimonio estaba sometido al régimen de gananciales, siendo también un hecho no discutido que el Sr Casimiro, falleció el 17 de mayo de 2023.

En segundo lugar, consta que el sr Casimiro otorgó testamento el 11 de octubre de 2022, nombrando heredero universal a su Hijo D. Octavio, dejando al resto de sus Hijos la legítima estricta, sin que dejara ningún bien, en dicho testamento, a su esposa tal y como figura en el testamento aportado, obrante a los folios 122 y ss de autos, manifestando en el mismo que lleva separado de hecho desde hace unos años de la misma.

Partiendo de lo antes expuesto, el hecho de que los hijos Visitacion, Valentina y Saturnino no hayan aceptado la herencia de una forma expresa, como si lo ha hecho el citado recurrente D. Octavio, no les priva de su legitimación, por cuanto, no consta que hayan sido requeridos expresamente para ello, no consta que hayan renunciado a la herencia, ni que hayan sido desheredados, por lo que resulta evidente que al haber intervenido los mismos en un proceso, donde se determinaran los bienes que se han de incluir en la sociedad gananciales, siendo este un paso previo, que incidirá posteriormente a la hora de determinar la cuota hereditaria que en su día les pudiera corresponder, resulta evidente que sí que ostentan un interés y legitimación para comparecer como parte en este proceso, pues, sin duda, la sentencia que en su día se dicte les afectara. Asimismo, el hecho de comparecer en defesa de sus intereses incuso se podría considerar como un acto de aceptación táctica de la herencia.

En la misma línea, en sentencia de esta sala 240/2016 de 27 de mayo señalamos: "... Así, la STS de 21 de junio de 1943 admitió la posibilidad de dirigir acciones contra la herencia yacente y los que se crean con derecho a la herencia, sin que sea preciso instar previamente a los llamados a la sucesión, de acuerdo al artículo 1005 C.c ., para que la acepten o rechacen La STS de 10 de noviembre de 1981 declara que "ante el defecto de regulación en nuestro Derecho de la herencia yacente que no puede ser personificada a los efectos de ser llamada al proceso, en la práctica se interpela a quienes resulten ser herederos o se crean con derecho a la herencia del causante, esto es, a la masa o comunidad de interesados a la que se otorga transitoriamente y para fines limitados una consideración unitaria

Esta Sección también se ha pronunciado en sentencia de 2/7/2013 "Esta Sala acoge íntegramente los argumentos esgrimidos por la juez en el Fundamento Jurídico Tercero de la sentencia recurrida. Esa Audiencia se ha pronunciado ya al respecto de la legitimación pasiva de los herederos forzosos. Así la sentencia de 3 de octubre de 2001 establece que "La cualidad de heredero nace, tratándose de la sucesión intestada, una vez abierta ésta por la muerte del causante, en virtud de la designación o llamamiento legal ( arts. 658 y 913 del CC EDL 1889/1), y es a partir de ese momento cuando el heredero puede ejercitar el "ius delationis" o transmitirlo ( arts. 991 y 1006 del CC EDL 1889/1), sin que, en ningún caso, la aceptación y consiguiente adquisición de la herencia condicione o pueda confundirse con un preexistente derecho hereditario, unido a la cualidad de heredero, según se infiere de los últimos preceptos citados y demás concordantes del Código sustantivo, de manera que en las situaciones de herencia yacente la legitimación pasiva frente a las reclamaciones que contra la misma se deduzcan corresponderá a quienes por designación legal ostenten el carácter de herederos, siendo la declaración de herederos abintestato un mero título formal de constatación a posteriori de dicha cualidad, que directa y materialmente precede del llamamiento legal, con efectos positivos legitimadores y probatorios, pero sin que su ausencia pueda determinar negativamente la ineficacia del derecho hereditario o servir para negar la titularidad jurídico sustantiva de heredero. En orden a la transmisibilidad de las obligaciones por vía sucesoria, hemos de afirmar que el heredero sucede al difunto en "todos" los derechos y obligaciones que no sean personalísimos ( arts. 659 y 661, en relación con los arts. 1112 y 1257 del CC EDL 1889/1), respondiente ilimitadamente o "ultra vires", y salvo el caso de aceptación a beneficio de inventario ( arts. 1010 y 1025 del CC EDL 1889/1) de "todas" las cargas y obligaciones de la herencia ( art. 1003 del CC EDL 1889/1), viniendo en definitiva determinada la adquisición del haber hereditario y la consiguiente transmisión a la esfera patrimonial del heredero de la obligación del causante por la aceptación pura y simple de la herencia ( arts. 489 y 1003 del CC EDL 1889/1)." En el mismo sentido la sentencia de 7 de mayo de 2001 establece que:" La ficción jurídica de la herencia yacente no puede entenderse ni regularse con absoluta separación de los llamados a ella porque los herederos suceden al difunto pro el solo hecho de su muerte y desde el mismo momento de su muerte, representando en todo caso a la herencia". El Tribunal Supremo se pronuncia en los mismos términos, al afirmar que la herencia yacente está dotada de personalidad jurídica especial como comunidad de intereses, que exige estar incorporada en la misma, por lo que no cabe ser entendida con separación absoluta de las personas llamadas a suceder, ya que los derechos y obligaciones del causante se transmiten desde su fallecimiento, arts. 657 y 659 del Código Civil EDL 1889/1 ( sentencia de 11 de abril de 2000 EDJ 2000/18629e.

.... tiene declarado de forma reiterada y constante la jurisprudencia, entre otras en SSTS de 23-12-92 , 28-12-93 , 14-3-94 , 26-4-97 , 28-11-98 ó la de 11-5-00 , disuelta tal comunidad de gananciales "ipso iure", (en este caso por la muerte del esposo ... ), la sociedad postganancial habrá de regirse como determina el artículo 1.392 en relación con el artículo 85 del Código Civil por las normas de la comunidad de tipo romano, "pro indiviso", entre el cónyuge superviviente y los herederos del otro cónyuge hoy demandados. Es decir, la disolución del matrimonio transforma la comunidad familiar de tipo germánico, sin cuotas determinadas, en que consiste la sociedad de gananciales, en una comunidad formada por el cónyuge supérstite y los herederos del finado con participaciones "pro indiviso" de la total masa del patrimonio ganancial, pero sin atribuir cuotas concretas sobre ninguno de los bienes, atribución que sólo se producirá tras la liquidación y adjudicación del patrimonio del finado...""

En la misma línea, la SAP de Ciudad Real 214/2017 de 14 de julio señala: "...Para rechazar su alegada falta de legitimación pasiva al señalar que carece de la condición de heredero, manifestación que debe ser rechazada abiertamente habida cuenta que es hijo de la fallecida y no consta su desheredación. Ostenta interés y legitimación en el proceso..."

En definitiva, el mero hecho de que no exista un acto formal de aceptación de la herencia, como constado en qué fecha los hijos tuvieron conocimiento del testamento del causante, siendo que la fecha que falleció el mismo fue de mayo de 2023, y la demanda iniciadora de autos se presentó en agosto de 2023, no les priva de legitimación, por el hecho de no haber acto formal de aceptación, y, dada su condición de hederemos forzosos, no habiendo sido además desheredados, ni renunciado a la herencia, a tenor de la naturaleza y objeto del procedimiento en el que nos encontramos, y la influencia que el mismo pudiera tener en sus futuros derechos hereditarios, se considera por esta sala acertada la decisión de la magistrada de instancia de considerar a los mismos legitimados para intervenir en este proceso, por lo que procede la desestimación de este motivo de recurso.

SEGUNDO.-En relación a la fecha de disolución.

A este respecto, tras la exposición de la normativa y jurisprudencia que considera de aplicación, la resolución recurrida indica lo siguiente: "... No obstante, en cualquier caso, se debe tener presente que la separación de hecho implica que los esposos dejen de convivir, no siendo suficiente con que "hagan vidas separadas". De esta forma, en este caso, la disolución de la sociedad de gananciales se produce cuando fallece el esposo en fecha de 17 de mayo de 2.023, pero, la separación de hecho previa si existiera podría ser relevante para retrotraerlos efectos en las partidas a efectos de evitar un abuso de derecho. En este caso, la separación de hecho según el demandado D. Octavio se produce en el año 2.015, considerando que queda acreditado con declaración de Dña. Juliana ante Juzgado de Violencia nº 2 de Valencia de fecha de 25 de enero de 2.023 (su documento nº 9 bis), al decir que se ha ido a vivir a Valencia y que el esposo le dijo hace 8 años que cada uno hiciera su vida y con el auto dictado por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 2 de Elche de fecha de 16 de mayo de 2.023 (su documento nº 10), que establece que la pareja dejó de convivir hace más de ocho años como dice la denunciante en su declaración.

No obstante, a juicio del Juzgador, no se produce en dicho año la separación de hecho porque los cónyuges todavía vivían juntos; en la propia declaración de la denunciante se establece que cuando le dio el ictus tenían el mismo domicilio, pero, que cada uno hacía vidas separadas que todo es ganancial. Por otro lado, en el auto del Juzgado del Juzgado de fechade 25 de enero de 2.023 (su documento nº 9), se establece que el investigado salió de casa el 23 de diciembre de 2.022 y la denunciante se ha traslado a Valencia está semana, de tal manera que a juicio de este Juzgador la separación de hecho en loque interesa aquí se produciría el 23 de diciembre de 2.022...".

Partiendo del contenido de la sentencia, y vistas las alegaciones de la parte recurrente, si lo ponemos todo ello en relación con la STS 837/2023 de 29 de mayo, que se cita por el recurrente, observamos que la esencia del recurso, se basa en que considera que ha existido una errónea valoración de la prueba, por cuanto la propia esposa declaro en sede judicial que llevan separados 8 años, que no vivían en el mismo domicilio, y que el propio fallecido manifiesta en su testamento que lleva separado de hecho desde hace unos años.

Dicho lo anterior, debemos señalar que existe jurisprudencia reiterada, compartida por esta sala, que señala que la valoración de la prueba en la segunda instancia establece que cuando de valoraciones probatorias se trata, debe prevalecer, en virtud del principio de inmediación, la valoración de la prueba realizada por el Juzgador de instancia, debiéndose reducir su examen en esta sede a problemas de infracción en concreto de una regla de valoración, al error patente y a la interdicción de la arbitrariedad o irrazonabilidad.

En consecuencia, a lo anteriormente expuesto debe mantenerse la valoración de la prueba efectuada por el juzgador, constituyendo doctrina reiterada que al constituir el objeto del motivo de apelación interpuesto, una cuestión meramente valorativa de la prueba practicada en la instancia, la cual, en virtud de los principios de inmediación y de libre valoración ( arts. 137, 289, 316, 376...de la L.E.C.) , es una función de la exclusiva y excluyente competencia del Juzgador "a quo", y sólo puede ser revisada por la Audiencia, en el recurso de apelación, cuando resulte que no existe motivación o que las razones utilizadas por la Juez son ilógicas, absurdas o contrarias al criterio del razonar humano,de manera que, si la prueba practicada en el procedimiento se pondera por el Juez "a quo" de manera racional y asépticamente, sin que pugne con normas que impongan un concreto efecto para un determinado medio de prueba, llegando a una solución razonable y correcta, tal valoración debe mantenerse y no sustituirse por la subjetiva de quién impugna la expresada valoración.

La STSupremo 770/12, de 26 de diciembre de 2012, resolvió "esta exigencia de motivación no autoriza a exigir un razonamiento judicial exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes pudieran tener de la cuestión que se decide, sino que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones que vengan apoyadas en razones que permitan invocar cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión,es decir, la ratio decidendi que ha determinado aquélla"

La STSupremo 243/12, de 27 de abril de 2012, resolvió "La exigencia constitucional de motivación no impone una respuesta pormenorizada, punto por punto, a cada una de las alegaciones de los litigantes, sino que la respuesta judicial esté fundada en Derecho y que se anude con los extremos sometidos por las partes a debate( STC 101/92, de 25 de junio ), de manera que sólo una motivación que, por arbitraria, deviniese inexistente o extremadamente formal, quebrantaría el artículo 24 de la Constitución "

Partiendo de lo antes expuesto, y examinado lo actuado el proceso, no podemos sino concluir que no se observa error en la valoración de la prueba que se denuncia, sino que simplemente se intenta sustituir las conclusiones razonadas y razonables que establece el juzgador de instancia, por otras más ajustadas a los intereses de la recurrente. Y ello es así, por cuanto que se hace por el recurrente una lectura sesgada de la declaración de la actora, asi de su declaración no se desprende que lleven separados 8 años, sino que desde hace unos 8 años cada uno hace su vida, asimismo, al inicio de la denuncia, se indica también, que los hechos suceden en Crevillente y que vivía sola con el denunciado, que su hija vivía abajo y que tiene entradas independientes.

Por otra parte, de lo actuado se desprende que cuando le dio el ictus al padre fallecido, lo cual aconteció en 2022, tal y como se deduce de la documental aportado por el recurrente, indica la madre que tenía el mismo domicilio, pero que cada uno hacia su vida, que no ha iniciado ningún proceso de separación, y que es desde el 23 de diciembre de 2022, cuando el citado fallecido dejo de vivir en esa casa, todo ello en los términos que constan en dicha declaración.

Por otro lado consta, de la prueba practicada, que si bien cada uno podía hacer su vida, lo cierto es que no consta que se hubiere producido una ruptura de la convivencia, de forma total, en los términos que se exige en la jurisprudencia, de hecho, pese a que de la prueba practicada se desprende que no existía una buena relación entre los cónyuges, lo cierto es que ninguno de ellos instó la medida de separación o divorcio, a lo largo de su vida, que convivían en un mismo edifico, y, aunque cada uno hacia su vida, no consta una separación efectiva de los mismos, de hecho, en el año 2022, cuando el fallecido sufrió un ictus, fue la propia esposa y su familia quien le atendió, según se desprende de lo alegado y pruebas practicadas, que incluso la madre fue la que instó un proceso de curatela para la protección de dicho fallecido del que finalmente desistió, siendo cierto además que fue la madre y sus hijas las que llevaron la fallecido a una residencia tras sufrir el ictus, y fue, tras el alta voluntaria, a petición del hijo del hoy recurrente, cuando el fallecido vuelve a su domicilio y se desencadenan los periodos de violencia a los que se refiere el recurrente.

Asimismo, no consta que con anterioridad a diciembre de 2022, los cónyuges actuaran por separado en lo que a la gestión del patrimonio se refiere, sino que únicamente que consta que fue a partir de enero de 2023, cuando al parecer se realizan diversos actos de disposición de las cuentas comunes a las cuentas particulares de cada uno.

Por otra parte, si bien el recurrente insiste que la disolución se produce en 2015, resulta evidente que no se aporta prueba objetiva y concluyente alguna que avale dicho extremo, las meras declaraciones a las que alude el recurrente, no revisten, por el contexto en el que las mismas se producen, la contundencia y objetivad necesaria para tener por acreditada dicha fecha, máxime cuando además, en el propio año 2018, cuando ambos cónyuges comparecen ante el notario el 17 de octubre de 2018, ambos esposos manifiestan ante notario estar casados y en régimen de gananciales y constituyen una nueva sociedad, tal y como consta en la escritura que se aporta documento 20 por el propio recurrente, obrante a los folios 209 y ss de autos.

Expuesto cuanto antecede, en lo relativo al momento de la disolución de la sociedad de gananciales, la sentencia TS 297/2019, de 27 de mayo indicaba, entre otros extremos, que La separación de hecho no produce como efecto la disolución del régimen, pero si dura más de un año permite a cualquiera de los cónyuges solicitar su extinción, lo que solo tendrá lugar cuando se dicte la correspondiente resolución judicial ( arts. 1393.3 . y 1394 CC ).

Esta doctrina, como puso de relieve la sentencia 226/2015, de 6 de mayo , no puede aplicarse de un modo dogmático y absoluto, sino que requiere un análisis de las circunstancias del caso. Es lógico que así sea porque, frente a los preceptos que establecen que la sociedad de gananciales subsiste a pesar de la separación de hecho ( arts. 1393.3 .º, 1368 y 1388 CC ) solo cabe rechazar la pretensión del cónyuge que reclama derechos sobre los bienes a cuya adquisición no ha contribuido cuando se trate de un ejercicio abusivo del derecho contrario a la buena fe ( art. 7 CC )

Aplicando la anterior doctrina, la sentencia 287/2022, de 5 de abril , partiendo de las circunstancias del caso, llega a la conclusión de que la sentencia recurrida, que no incluyó en el inventario de la liquidación los bienes adquiridos por el esposo después de la separación de hecho, no era contraria a la doctrina de la sala, puesto que la voluntad de separación personal y económica que resultaba del comportamiento de ambos cónyuges permitía apreciar que una previa y significativa separación fáctica con desvinculación personal y patrimonial hacía de difícil justificación con arreglo a criterios éticos y de buena fe la reclamación por parte de la esposa de derechos sobre bienes a cuya adquisición no había contribuido

Toda esta doctrina, aparece recogida en la sentencia del TS de 2023 citada por la recurrente, pero en dicha sentencia de 2023, la misma parte de un hecho determinante que es la firma de un documentó por ambos cónyuges que revela la voluntad efectiva e inequívoca de los cónyuges de romper la relación conyugal. Sin embargo, en el caso de autos, dicho documento no existe, y por el contrario, de lo antes expuesto, no se deprende dicha voluntad. El único dato determinante, como señala la Sentencia de 26 de Abril de 2000, cual es la efectiva e inequívoca voluntad de romper la convivencia conyugal y el intento de desvinculación consensuada y no traumática de cualquier vínculo económico, por el contrario ninguna prueba existe de esa desvinculación económica, y menos que la misma se produjera en el año 2015, de hecho, toda vez que los mismos continuaron con las cuentas coyuntas, y las desviaciones de patrimonio de dichas cuentas conjuntas, hacia las cuentas privativas de cada cónyuge, no comenzaron sino en 2023, asimismo consta, como hemos dicho, que en 2018 constituyeron conjuntamente ambos cónyuges una sociedad, sin hacer alusión alguna a la posible separación de los mismos, el hecho de que cada uno hiciera su vida por separado, no es motivo suficiente, a tenor de lo expuesto, para deducir que los cónyuges tuvieran una inequívoca voluntad de romper su vínculo conyugal, y muchos menos el vínculo económico de gananciales, bajo cuyo régimen venían operando, como lo demuestran los hechos antes relatados, por lo que consideramos que la fecha fijada en la sentencia recurrida, resulta correcta y este motivo de recurso debe ser desestimado.

TERCERO.-En relación a las participaciones sociales.

Examinada la resolución recurrida, puesta en relación con las alegaciones de las partes, y las pruebas practicadas, tampoco se advierte el error en la valoración de la prueba ni en las consideraciones que se efectúan por la juzgadora al respecto, y ello por cuanto las meras manifestaciones de los cónyuges en las escritura de constitución de la sociedad, sobre la naturaleza o alcance de las aportaciones sociales que realizan a la nueva sociedad del año 2018, no sirve para desvirtuar la presunción de carácter ganancial, que tenían el origen de las aportaciones, de las distintas sociedades y que figuran aportados a la sociedad que se constituye en 2018, la cual se crea, estando vigente su régimen de gananciales, tal y como incluso declaran los esposos al inicio de la escritura de constitución de la mencionada sociedad, tal y como hemos expuesto anteriormente.

Por otra parte, el art 1347.5 del CC dice 5.° Las Empresas y establecimientos fundados durante la vigencia de la sociedad por uno cualquiera de los cónyuges a expensas de los bienes comunes. Si a la formación de la Empresa o establecimiento concurren capital privativo y capital común, se aplicará lo dispuesto en el artículo 1.354

Por su parte, el art 1354 del CC señala Los bienes adquiridos mediante precio o contraprestación, en parte ganancial y en parte privativo, corresponderán pro indiviso a la sociedad de gananciales y al cónyuge o cónyuges en proporción al valor de las aportaciones respectivas

A su vez el art 1361 del CC dice Se presumen gananciales los bienes existentes en el matrimonio mientras no se pruebe que pertenecen privativamente a uno de los dos cónyuges

Partiendo de dichas premisas, debemos tener en cuenta, como dice la STS de 26 de diciembre de 2022, que la presunción de ganancialidad se halla contenida en el artículo 1361 CC, que implica una alteración de la doctrina de la carga de la prueba; el que alega el carácter ganancial de un bien adquirido constante la comunidad de gananciales no tiene que probar que el bien lo es, sino que se presume y es el que alegue lo contrario quien tiene que probarlo, y la prueba ha de ser suficiente, satisfactoria y concluyente

Asimismo, de la SAP Asturias 7 mayo 2019, se desprende que la naturaleza ganancial o privativa de acciones o participaciones sociales de los que sean titulares cualquiera de los cónyuges, dependerá de si han sido adquiridos antes o constante matrimonio, y si han sido adquiridos posteriormente a contraer matrimonio, como el caso presente, dependerá su naturaleza de la procedencia de los fondos utilizados para su adquisición o aportación en la constitución de la sociedad por aplicación del contenido de los artículos 1346 y 1347 del CC, así serán de titularidad privativa, cuando se adquieren con aportación exclusiva del dinero de uno de los cónyuges, aun cuando hayan participado los dos conjuntamente en su constitución, pues acreditado que la adquisición proviene del patrimonio propio de uno de los cónyuges, todas las acciones o participaciones serán consideradas privativas del mismo, mientras que las acciones serán gananciales cuando sea ganancial el origen de la aportación de los fondos para su adquisición .

En el presente supuesto, resulta evidente que las declaraciones contenidas en los puntos 15 y 16 de la sentencia recurrida, que no han sido combatidos de forma expresa en el recurso de apelación, en cuanto a las participaciones sociales de las empresas que en ellas se mencionan, constituidas las mismas en el año 1991 y 2010, constitución que se produce estando vigente la sociedad de gananciales y con caudal común, extremos estos no combatidos en el recurso de apelación, lo cierto es que en 2018, cuando se constituye la nueva sociedad, los cónyuges seguían casados en gananciales, la sociedad de gananciales no había sido disuelta, se alega en dicha escritura de constitución, pero sin ningún tipo de justificación, que las acciones que se aportan, procedentes de las sociedades constituidas en 19911 y 2010 son privativas, pero no consta que hubiera habido negocio jurídico alguno entre los cónyuges por el cual se transformara el carácter ganancial de las mismas a privativo, ni consta que el origen de los fondos con los que se constituyeron fueran privativos, como quiera que la mera confesión no surte efectos frente a los herederos forzosos, art 1324 del CC, y dada la fecha de constitución de todas las sociedades en las que estaba vigente el régimen y presunción de ganancialidad, tal y como se razona en la sentencia recurrida, y a tenor de lo que ha sido indicado por esta sala, la consideración de ganancial de tales participaciones, que se efectúa en la sentencia recurrida resulta acertada, por lo que el motivo del recurso debe ser desestimado.

CUARTO.-En cuanto a la obligación de incluir en el activo de la sociedad las sumas que transfirió la esposa en 2023 de las cuentas conjuntas a las privativas, indicar en primer lugar que dicha alegacion se efectúa de forma genérica por el hoy recurrente en el acta de comparecencia ante la LAJ, sin ningún tipo de concreción ni en cuanto a fechas ni en cuanto a importe, tal y como exige el art 794 de la lec. Por otra parte, en dicha comparecencia solicitaba su inclusión en el pasivo de la sociedad y ahora en el recurso interesa su ingreso en el activo de la sociedad, sin mayor justificación. Asimismo, dada la fecha fijada de disolución de la sociedad que es 23 de diciembre de 2022, pues no se acepta la fecha de 2015 a la que el recurrente hace referencia como base de su recurso, por los motivos expuestos, debemos precisar que es, a dicha fecha,23/12/2022, el saldo que se ha de tener en cuenta como cantidad existente en el activo de la sociedad de gananciales, para la liquidación, no resulta procedente examinar este motivo de recurso, por cuanto es evidente que a la fecha de 23 de diciembre de 2022 como quiera que no se había producido acto de disposición alguno, es evidente que las disposiciones posteriores no afectan al inventario, y únicamente tendrán en cuenta, en su caso, en la fase de liquidación, pero no en la fase de inventario en la que nos encontramos

En la misma linea la SAp de Guipúzcoa 353/2018 de 29 de junio en un supuesto similar al que nos ocupa señala: ... El procedimiento para la liquidación de la sociedad de gananciales establece dos fases claramente diferenciadas: la primera, consistente en la formación del inventario de los bienes y deudas que integran el patrimonio de la misma, y una segunda destinada a liquidar propiamente la sociedad con la adjudicación a cada uno de los cónyuges del lote correspondiente. Por consiguiente, el objeto del inventario no es otro que determinar con claridad la relación de bienes que forman el caudal partible con arreglo a los criterios establecidos en los arts. 1.397 y 1.398 C.C . En este sentido, la referencia que efectúa el art. 809.2 LEC fijando como objeto del juicio verbal para la formación del inventario las controversias relativas al importe de las partidas ha de entenderse en cuanto la existencia y determinación de las mismas, por ejemplo, saldos en cuentas, gastos, cargas, etc.

En el inventario del activo de la sociedad de gananciales ya figura el saldo de la citada cuenta a la fecha de la disolución de la sociedad de gananciales. Que uno de los cónyuges, tras dicha fecha, haya dispuesto de todo o parte del citado saldo sin consentimiento del otro no altera el inventario, sin perjuicio de que dicho hecho pueda ser tenido en cuenta en su caso en el momento de la liquidación para adjudicarle al mismo dicho saldo..."

En base a lo expuesto el saldo existente a fecha disolución de la sociedad, antes indicadas, es el único a tener en cuenta en la liquidación, y ese saldo forma parte del activo social, por lo que las disposiciones que hayan sido efectuadas bien por la esposa, o bien por el esposo, con posterioridad a la fecha de disolución de la sociedad, serán la que se deban tener en cuenta al momento de la liquidación y adjudicación de bienes.

QUINTO.-En cuanto a las cargas de las fincas rustica, baste para desestimar este motivo de recurso, con remitirnos a las sentencia recurrida, por cuanto que la existencia de una servidumbre de paso que grava las fincas, no puede en modo alguno considerarse como un pasivo o crédito contra la sociedad de gananciales, sin que sea susceptible la misma de ser incluida en el pasivo de la sociedad pues no resulta encuadrable en ninguno de los conceptos a los que se alude en el art 1398 del CC, y por lo tanto, el hecho de que dicha servidumbre pueda suponer una merma en la valoración de las fincas, será una extremo a tener en cuenta en la fase de liquidación de la sociedad, pero no en la fase de inventario en la que nos encontramos, por lo que procede desestimar dicho motivo de recurso.

SEXTO.-En cuanto a la administración de la sociedad conyugal

A este respecto, debemos traer a colación la SAP de Madrid 779/2004 de 30 de noviembre que señala: "... como acontece en autos, existe un matrimonio regido por la sociedad de gananciales, y uno de los cónyuges fallece, el fallecimiento provoca, por un lado, la apertura de la sucesión hereditaria del cónyuge fallecido ( artículo 657 a 661 y concordantes del Cc ) así como la disolución del régimen económico matrimonial ( artículo 1392.1º en relación con el artículo 85 del Cc ambos), si bien la participación en la sociedad de gananciales corresponderá por mitad al cónyuge supérstite y a los herederos del difunto ( artículo 1404 del Cc ), ya que habiendo fallecido uno de los cónyuges es obvio que éste transmitirá a sus herederos lo que les corresponda en la sociedad de gananciales disuelta cuando esta sea liquidada. Por tanto, los herederos son copartícipes en los bienes gananciales - ya que suceden al cónyuge difunto, como en la sucesión hereditaria propiamente dicha - estando, integrado el patrimonio hereditario por la participación que los herederos tienen en la sociedad de gananciales y además y si los hubiere por los bienes privativos del cónyuge difunto. Por lo indicado, es claro que los bienes objeto de autos son a su vez gananciales pertenecientes a una sociedad disuelta pero no liquidada, pero además son bienes que integran el patrimonio hereditario en la forma indicada...".

En línea con lo anterior, la STS, Sala de lo Civil de fecha 17/10/2006 ha dicho: "Esta Sala ha declarado reiteradamente que "durante el periodo intermedio entre la disolución (por muerte de uno de los cónyuges o por cualquier otra causa) de la sociedad de gananciales y la definitiva liquidación de la misma surge una comunidad postmatrimonial sobre la antigua masa ganancial, cuyo régimen ya no puede ser el de la de gananciales, sino el de cualquier conjunto de bienes en cotitularidad ordinaria, en la que cada comunero ( cónyuge supérstite y herederos del premuerto en caso de disolución por muerte, o ambos cónyuges si la causa de disolución fue otra) ostenta una cuota abstracta sobre el "totum" ganancial (como ocurre en la comunidad hereditaria antes de la partición de la herencia), pero no una cuota concreta sobre cada uno de los bienes integrantes del mismo, cuya cuota abstracta subsistirá mientras perviva la expresada comunidad postmatrimonial y hasta que, mediante las oportunas operaciones de liquidación- división, se materialice una parte individualizada y concreta de bienes para cada uno de los comuneros" - STS, Sala de lo Civil, Sección: 1.ª, 17/02/1992 (rec. 20/1990 ) que recoge la doctrina de las de 21 de noviembre de 1997 y 8 de octubre de 1990 citadas por la STS, Sala de lo Civil, Sección: 1.ª, 07/11/1997 , en dicha comunidad los cotitulares siguen manteniendo sus mismos derechos y cuotas que serán materializadas tras la división- liquidación en una parte concreta e individualizada de los bienes y derechos que se les adjudiquen".

Por su parte, la SAP de León 275/20212 de 25 de junio, en un supuesto similar, señala "...La sentencia recurrida resuelve atribuir la administración a la Sra. Ángela por ser el único miembro vivo de la comunidad; pues bien, si a lo anterior se añade que no existe oposición a dicha designación por parte de los hermanos del ahora recurrente, y que tampoco se alegan razones convincentes para que dicho nombramiento haya de ser atribuido a un tercero con los consiguientes gastos, y se tiene en cuenta la obligatoria rendición de cuentas que de su administración, en todo caso, ha de dar la Sra. Ángela, y que la propia LEC regula en el artículo 720 , que remite a las disposiciones contenidas en los artículos 718 y 719, el procedimiento adecuado en caso de hacerse cuestión de la misma, se estima todo ello razones suficientes para mantener dicho nombramiento..."

Por otro lado, la SAP de Asturias 238/2010 de 22 de junio señala "...En el activo de la sociedad de gananciales se incluyó el 50% de las participaciones sociales de Airgen Astur SL al tratarse de sociedad constituida por el esposo constante el matrimonio, denegando la Juez a quo la designación de un administrador para controlar las cuentas societarias hasta la finalización del procedimiento liquidador de la sociedad de gananciales, decisión confirmable, el art. 809 LEC invocado por la apelante contempla la administración de los bienes incluidos en el inventario ganancial, no la intervención de sociedades dotadas de personalidad jurídica propia e integradas subjetivamente por otros socios además de por el cónyuge litigante -f.58 y 125- sociedades sujetas a específico régimen de administración en la legislación mercantil al que en su caso habrá de remitirse la parte apelante mientras se mantenga el carácter ganancial del 50% de las participaciones durante la liquidación del régimen matrimonial..".

Partiendo de dichos parámetros, debemos comenzar diciendo que la preferencia del legislador es claramente porque tales medidas de administración se adopten en el seno del proceso de formación de inventario, opción que se ve reforzada por el hecho de que muchas de las decisiones que se toman sobre la administración de bienes gananciales deberán venir precedidas de una calificación del carácter ganancial o no de los bienes sobre los que recaen, calificación que solo es factible realizar dentro de dicho procedimiento de formación de inventario, cuya finalidad primera es, precisamente, determinar que bienes integran el activo de la sociedad.

A su vez, la STS nº 1013/2005, señaló que «la sociedad de gananciales se integra por los bienes obtenidos por el trabajo o industria de cualquiera de los cónyuges; sus frutos, rentas o intereses; etc., de acuerdo al art. 1347 del Código civil . Los cónyuges, salvo pacto expreso, ostentan facultades de administración de la sociedad de gananciales ( art. 1375 CC ), necesitando el consentimiento, expreso o tácito, anterior o posterior, del otro cónyuge para la realización de disposiciones sobre esos bienes (art. 1377). Sobre los gananciales existe una expectativa de atribución por mitad de los mismos, al tiempo de la disolución (art. 1344) ( STS, Sala I, 12.6.1990 ). La sociedad de gananciales es la titular de los bienes y los esposos son considerados terceros respecto a esa masa común, disponiendo, los arts. 1362 y ss. del CC . las cargas y obligaciones de la sociedad de gananciales, es decir, las atribuciones a que deben dedicarse los bienes gananciales a través de los administradores. Es decir, se trata de una masa patrimonial, ajena a la propiedad de cada esposo, respecto a la que los esposos tienen facultades de administración en los términos dispuestos en el Código Civil ....

Por otra parte, no cabe duda de que conceptualmente es distinto la administración de las acciones y participaciones, y la atribución de facultades de administración sobre sociedades mercantiles, lo cual es distinto de la administración de los bienes gananciales, durante el periodo transitorio que va desde la formación del inventario de la sociedad ganancial, hasta su efectiva liquidación, en tanto en cuanto las diversas sociedades, pese a que las participaciones de la mismas ostenten un carácter ganancial, su administración se debe regir por las normas reguladoras de los propios órganos administrativos de dichas sociedades, conforme a sus estatutos y conforme a la legislación societaria que resulte de aplicación a las mismas.

De lo anteriormente expuesto, se concluye que lo que ahora se está debatiendo es a quien corresponde la administración de los bienes gananciales inventariados, no quien debe regir y administrar las sociedades mercantiles, y como quiera que lo que se debate en estos autos es el patrimonio ganancial, y no el patrimonio hereditario del fallecido, del que el recurrente ha sido designado heredero universal, y teniendo en cuenta que el resto de los legitimarios del cónyuge fallecido, con excepción del recurrente, están de acuerdo en que la que administre los bienes gananciales sea la esposa, que es la única superviviente del patrimonio ganancial que se está liquidando, y a quien con anterioridad a dicho fallecimiento también le correspondía la administración conjunta de dicho patrimonio ganancial, entiende la sala que debe ser la esposa, tal y como se razona en la resolución recurrida, la que continúe administrando el correspondiente patrimonio ganancial, sin perjuicio de la obligación que la misma tiene que rendir cuentas de su administración de dicho patrimonio ganancial, sin que la administración que ahora se confiere a la misma, se extienda a la administración de las sociedades mercantiles, las cuales, como se ha expuesto, se deberá regir su administración con arreglos a los estatutos de dicha mercantil y por las normas societarias que resultan de aplicación a dichas sociedades.

Incide en dicha distinción, entre administración de bienes gananciales y administración societaria propiamente dicha, la propia documental aportada por las partes durante la sustanciación de este recurso de apelación, la cual pone de manifiesto que las cuestiones relativas a los acuerdos y administración de las sociedades mercantiles se están dilucidando ante el propio juzgado de lo mercantil, por ser este el órgano con competencia objetiva para ello

Las alegaciones del recurrente respecto de las disposiciones de la esposa de parte de dinero de las cuentas, no se considera que constituya un hecho relevante para privarla de su administración, por cuanto consta que se ha fijado la disolución de la sociedad ganancial en un momento anterior a dichas disposiciones, disposiciones que además se efectuaron por ambos cónyuges, no solo por la esposa, y con posterioridad al momento que que se ha fijado como fecha de la disolución. Las querellas a las que se alude por el recurrente únicamente constan admitidas a trámite, pero no consta resultado probatorio alguno en los procesos penales a que han dado lugar, que demuestren, ni siquiera indiciariamente, que la esposa no está capacitada para llevar a cabo la administración del patrimonio ganancial que es la única que ahora se acuerda, con el alcance que se ha dejado expuesto, administración que no comporta, como se ha dicho, que la misma asuma, por el solo hecho de ser Administradora del patrimonio ganancial, la administración de las sociedades mercantiles mencionadas.

Por todo lo antes expuesto, procede desestimar este motivo de recurso, y mantener la administración de los bienes gananciales a la esposa, con las precesiones que se han efectuado anteriormente, en relación a la obligación de la misma de rendir cuentas, y distinguiendo que la administración de los bienes gananciales, no comporta la administración de las sociedades mercantiles, las cuales deberán continuar administrándose conforme a sus estatutos sociales y de acuerdo a la normativa mercantil que resulte de aplicación.

SEPTIMO- Costas procesales de la alzada.

De conformidad con el art. 398 de la misma Ley, procede imponer a la apelante las costas procesales de esta alzada, al haber sido desestimado el recurso interpuesto.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;