Sentencia Civil 263/2024 Audiencia Provincial Civil de Valencia/València nº 9, Rec. 248/2024 de 26 de noviembre del 2024

PRIMERO.- Planteamiento.-

1.- El Juzgado de lo Mercantil 1 de Valencia dictó sentencia, con fecha 5-2-24 (con auto ulterior, en que no se daba lugar a aclaración, de fecha 18 de julio de 2024) que estimaba la demanda planteada por la representación de CONSEJO GENERAL DE COLEGIOS OFICIALES DE DENTISTAS Y ESTOMATOLOGOS (en adelante, CONSEJO GENERAL o CONSEJO), y CLINICA LLOBELL CORTELL S.L., contra las entidades demandadas SANITAS NUEVOS NEGOCIOS S.L.U. (en adelante, SANITAS NN) y SANITAS SOCIEDAD ANONIMA DE SEGUROS (en adelante, SANITAS SEGUROS), efectuando los siguientes pronunciamientos:

(i).- Declara, a todos los efectos procedentes en Derecho, la deslealtad de los comportamientos de las demandadas respecto del seguro dental y/o de los servicios bucodentales de las pólizas de salud que comercializan, así como respecto de la prestación de tales servicios bucodentales sin existencia de contrato de seguro:

- La suscripción de seguros con clientes que ya presentan una patología bucodental.

- La prestación de servicios bucodentales a clientes no asegurados.

(ii).- Declara, a todos los efectos procedentes en Derecho, la ilicitud de la publicidad efectuada por las demandadas que induzca al cliente o usuario a suscribir contratos de seguro o a contratar los servicios bucodentales que ofertan, en los que: a) El usuario ya presenta una patología bucodental. b) Se prestan servicios bucodentales a clientes no asegurados.

(iii).- Condena a las demandadas a estar y pasar por las anteriores declaraciones, así como a cesar en los comportamientos declarados desleales y en la publicidad ilícita.

(iv).- No efectúa especial pronunciamiento en materia de costas procesales causadas.

2.- La sentencia de primera instancia, tras reconocer la legitimación activa y pasiva de los litigantes, se refiere a las líneas esenciales derivadas de la Ley de competencia desleal en general; y, en particular, a la vinculación entre la conducta desleal, por engañosa, y la información falsa o la que, aun siendo veraz, induzca o pueda inducir a error, así como la omisión u ocultación de información relevante para la adopción de decisión relativa a su comportamiento económico, con el debido conocimiento de causa, concluyendo que:

* En cuanto a la primera de las conductas denunciadas, respecto de Clínica Milenium Guimerá - de la que es titular al 100% la codemandada SANITAS NN - consistente en la utilización de franquicias que implican, de hecho, que el coste del servicio es asumido, prácticamente en su totalidad, por el asegurado, no advierte el juzgador que constituya acto de engaño de los artículos 5 y 7 LCD porque el cliente conoce el importe de la franquicia y decide libremente perfeccionar el contrato.

* Y en cuanto a la publicidad, vinculada a la competencia desleal conforme el artículo 3 letra e) de la LGP, alude a la declaración previa efectuada, en que se ha acreditado que en la clínica se atiende a pacientes que padecen patologías bucodentales previas, y que, no estado asegurados, se les ofrece la contratación en unidad de acto del seguro, de modo que optimizarían el precio porque solo tendrían que pagar la franquicia, lo que viene a apoyar en la declaración testifical del Sr. Camilo. Considera que tal actuación evidencia el quebranto de las normas propias del contrato de seguro, no en cuanto el artículo 15 LCD, al no quedar acreditada ventaja competitiva, pero sí un acto de engaño del artículo 5 de la misma Ley, puesto que es inherente a este sector la existencia de un riesgo, y su precio viene determinado, entre otras variables, por el cálculo de probabilidades de que acontezca, en atención al volumen del colectivo asegurado. La atención a pacientes ya afectados, o damnificados por patologías propias, supone la eliminación del elemento de riesgo, que ha de ser futuro. De ahí concluye la concurrencia de acción determinante de competencia desleal en los términos expuestos inicialmente y la de publicidad ilícita vinculado a tales comportamientos.

3.- Contra dicha resolución, tras denegarse la aclaración pretendida por su parte, planteó recurso de apelación la demandada SANITAS SEGUROS en los siguientes términos:

- Indebida desestimación de la falta de legitimación activa del CONSEJO GENERAL, ya que su ámbito de actuación es nacional, lo que, considera el juzgador, no impide la defensa de los intereses que tutela como propios en un ámbito territorial más restringido. En este caso, según alega el recurrente, existe un Colegio Oficial de Odontólogos y estomatólogos de Valencia, por lo que no es aceptable que el Consejo General invada sus competencias.

-Tampoco reconoce la legitimación de la codemandante, Clínica Llobell Cortell SL. Si bien su domicilio social radicó en Valencia hasta 2015, la demanda es posterior y no ha quedado acreditado que en 2017, al presentarla, tuviera centro de actuación o trabajadores odontólogos que prestaran en Valencia servicios bucodentales, lo que la sentencia afirma en forma abstracta; la documental aportada al efecto fue admitida en la audiencia previa, y debió inadmitirse conforme el artículo 265.1.1 LEC. Y, además, los documentos no acreditan el extremo anterior, puesto que, o bien son anteriores a la demanda o bien son documentos unilateralmente confeccionados por la propia parte, a los que cabe conferir nulo valor probatorio.

- Indebida declaración como desleal de la suscripción de seguros dentales con clientes que ya presentan una patología bucodental; Falta de valoración del dictamen pericial aportado e infracción del artículo 218 LEC. La sentencia argumenta que, si bien la suscripción de seguros dentales con clientes que padecen ya una patología bucodental constituye un posible ilícito concurrencial por vulneración de normas a la luz del artículo 15 LCD, porque no existiría riesgo futuro (con lo que no concurriría un elemento esencial del contrato de seguro) no aprecia la obtención de una ventaja competitiva significativa, de modo que faltaría este elemento fundamental. Sin embargo, sí considera que sería un acto de engaño del artículo 5.1.a) LCD porque no concurriría el riesgo inherente al seguro, y no se contrataría un seguro, sino de la prestación de un servicio que abona el cliente. Considera que del informe pericial emitido por el Sr. Lucio resulta que se trata de un autentico seguro, aunque haya patología previa, lo que la sentencia ignora totalmente alcanzando una conclusión opuesta, sin exponer, siquiera, la razón de la omisión de valoración del informe. No es admisible obviar toda referencia a una prueba obstante en autos, alegando que la falta de valoración de los informes periciales implica una vulneración de las reglas de la sana crítica. Se infringe el deber de motivación y ello lleva a dar por acreditado un extremo esencial, sin prueba que lo sustente debidamente, lo que debe llevar a la revocación de la sentencia.

- Indebida declaración como desleal de la suscripción de seguros dentales con clientes que presentan patología bucodental: Error de hecho y de derecho en la apreciación de riesgo en los seguros dentales. Alega la recurrente que el juzgador ha prescindido de valorar la prueba pericial que acredita el riesgo que la sentencia rechaza; y, en cuanto errores de derecho, alega la inexistencia de acto de engaño, y la concurrencia de riesgo y aleatoriedad (que conforman el contrato de seguro). Si bien la sentencia no alude a norma alguna, se refiere al artículo 4 de la LCS que declara la nulidad por falta de riesgo lo que solo es posible si ya se ha producido el evento cubierto por el seguro durante la vigencia de la póliza; y, aunque no existe carencia ni hay cuestionario previo de salud, se pueden cubrir contingencias futuras porque es seguro de tracto sucesivo, que no se agota con una sola actuación, pues puede repetirse una previa patología o surgir otras. Por otra parte, conforme el artículo 4 LCS no cabe hablar de inexistencia de riesgo si la aseguradora conocía el siniestro al contratar el seguro, viniendo obligada a su cobertura en caso de omisión o insuficiencia del cuestionario de salud, conforme el artículo 10 LCS. No concurre el supuesto de hecho del que parte la sentencia para aplicar el artículo 5.1.a) LCD ya que no existe engaño sobre la información que recibe el cliente sobre el contrato, que es la de un seguro dental, y aunque se admitiera (que no) que no pueda cubrir patologías preexistentes, sí podría cubrir las futuras, de modo que no habría falsedad ni acto de engaño.

Alega igualmente que no hay acto de engaño en cuanto a la naturaleza del seguro contratado para clientes que ya padecen patología bucodental. No se trata de prestación de servicio a cambio del pago de una franquicia que abona el asegurado. Es incongruente tal consideración con la afirmación de que tal pago es asumido por el cliente, que se decide a perfeccionar el contrato, por lo que no concurriría tal acto de engaño. Se trata de un seguro dental de asistencia sanitaria, que no de reembolso, y de cuadro médico. La aseguradora se obliga, a cambio de una prima que abona el tomador, a pagar la asistencia sanitaria bucodental en los límites de la póliza, con franquicia para determinados servicios -prefijados en la póliza- que el tomador abonará directamente al profesional concertado con la aseguradora al que acuda aquel, conforme el seguro contratado.

En cualquier caso, no hay ningún elemento que lleve a la conclusión de que el comportamiento del cliente, que padece una patología bucodental, habría cambiado de conocer que no era propiamente un seguro -hipotéticamente según se expresa en la sentencia- sino la prestación de un servicio, ya que no se ha acreditado que existan indicaciones falsas o incorrectas, ni hay riesgo de confusión con productos de competidoras o de las del propio grupo de las demandadas (que no existe por esta misma razón).

- Indebida declaración como comportamiento desleal de la prestación de servicios bucodentales a clientes no asegurados:

a) La sentencia incurre en error en la valoración de la prueba, ya que la recurrente, SANITAS SEGUROS, no presta servicios bucodentales sin contrato de seguro, y no se ha practicado prueba al respecto.

b) Si SANITAS SEGUROS prestara servicios bucodentales a pacientes no asegurados a través de SANITAS NN, podría hacerlo a través de cualquier compañía, pues, en cuanto aseguradora autorizada en el ramo de enfermedad, puede asumir la asistencia sanitaria (también bucodental) y puede participar en el capital de compañías mercantiles dedicadas a actividades ajenas a la aseguradora y que presten servicios sanitarios. Por tanto, sería lícito que una compañía, participada directa o indirectamente por una entidad aseguradora, o que pertenezca al mismo grupo de que esta forma parte, lleve a cabo prestaciones de servicios a favor de clientes no asegurados.

- Improcedencia de la declaración de ilicitud de la publicidad que induzca al cliente a suscribir contratos de seguro cuando ya presenta una patología bucodental o a contratar servicios bucodentales por clientes no asegurados. La sentencia declara ilícita la publicidad porque se basa en la previa declaración de deslealtad de la suscripción de dichos seguros dentales y la prestación de servicios bucodentales a usuarios no asegurados, por la que la revocación del apartado 1 del fallo debe determinar que decaiga el apartado 2 del mismo. La publicidad (documentos 4 y 5 de la demanda) no es engañosa, ya que presenta como seguro lo que así es, y nada induce a usuarios no asegurados a contratar la prestación sin mediar un contrato de servicios bucodentales, porque no desarrolla tal actividad.

- Improcedente extensión objetiva y territorial de los pronunciamientos de los apartados 1 y 2 de la sentencia apelada. No se matiza el alcance de tales pronunciamientos y la sentencia resulta ser incongruente porque no permitiría suscribir un seguro que excluya o no cubra una patología previa que presente el asegurado en el momento de la contratación; de forma que, subsidiariamente, se solicita que se limite la suscripción de cobertura de las patologías previas en clientes que ya las presenten, pero no la contratación relativa a aspectos que no estén cubiertos o no guarden relación con aquellas.

Asimismo, subsidiariamente, solicita se limite a los seguros de salud con cobertura bucodental comercializados por SANITAS SEGUROS, distintos de los restantes seguros dentales (de los que no hay referencia ni prueba alguna). Igualmente interesa una limitación territorial, ya que se producen los efectos examinados únicamente en Valencia y así se determinaba en la demanda, en que solo se menciona la clínica Milenium Guimerá.

4.- La codemandada SANITAS NUEVOS NEGOCIOS planteó, asimismo, recurso de apelación. Los motivos en que se funda son esencialmente coincidentes con los de la codemandada. Admite ser la titular al 100% de la clínica Milenium Guimerá. No está participada por la codemandada, sino que ambas pertenecen a un grupo superior, y así resulta de la documental aportada por la propia demandante: Grupo Bupa SANITAS.

Incide, además, en que la actora -CONSEJO GENERAL- no ha solicitado la autorización para entablar este litigio, que es preceptiva según sus estatutos, y que no puede afirmar que actúa en defensa de la profesión puesto que tal condición la ostentan también los que prestan sus servicios en la clínica MILENIUM GUIMERÁ, de modo que se cuestiona su propia actuación profesional.

5.- La parte actora se opuso a ambos recursos, solicitando su íntegra desestimación.

Alega que se aduce, en este momento, la falta de acuerdo interno dentro del consejo para interponer la demanda, que es argumento no planteado previamente. El Consejo General es competente en el ámbito nacional porque el mercado nacional es único. No cabe, por tanto, limitación provincial a la clínica en Valencia en que la codemandante tiene su establecimiento. Los clientes son, mayoritariamente, de la provincia de Valencia, pero los hay que proceden de otras partes del país y del extranjero, que acuden tras obtener información a través de las páginas web o mediante anuncios publicitarios, y la publicidad tiene difusión general, de modo que los efectos derivados de esta han de reputarse generales, ya que la aseguradora tiene un ámbito nacional lo que legitima claramente a la parte demandante.

SEGUNDO.- Cuestiones procesales previas.- Sobre la legitimación activa de los demandantes.

6.- Resulta necesario precisar que el presente procedimiento ha sufrido un retraso relevante, puesto que, sin concurrir causa específica de suspensión, desde la presentación de la demanda, en abril de 2017, su contestación y la celebración de la audiencia previa del procedimiento, en julio de 2017, hasta el 2 de mayo de 2022 no se celebró el juicio, tras sucesivos requerimientos de impulso procesal al efecto, que se reiteraron posteriormente con la finalidad de que se dictara la sentencia objeto del recurso que ahora resolvemos. Incluso después de dictarse la resolución que puso fin a la primera instancia, casi siete años después de la interposición de la demanda por competencia desleal, se demoró otros cinco meses el dictado del auto de aclaración (a que no se dio lugar) que dio paso al planteamiento de los recursos que ahora analizamos.

Sin desconocer la carga de trabajo y la dificultad que entrañan la mayor parte de resoluciones en el ámbito mercantil, no es aceptable un retraso de estas características, y, en particular, el producido entre la celebración de la audiencia previa y el acto del juicio, por una parte, y, por otra, desde dicho acto y el dictado de la sentencia en la instancia.

7.- Sobre la aportación documental de la parte actora: cuestiona la representación de las recurrentes la aceptación por el Juzgador de documentación relativa al ejercicio de actividad de odontología en la clínica demandante, ya que, según se indicaba por las demandadas, esta no se había acreditado, atendido que la sociedad mercantil demandante no radicaba en Valencia. Sí existía una clínica con idéntica denominación, si bien no podía considerarse que la sociedad, por sí, tuviera la condición de perjudicada o interesada, radicando sus intereses fuera del ámbito provincial de Valencia, y entendía, además, que la aportación posterior de documentación para acreditar tales extremos debía considerarse claramente improcedente, puesto que el momento de aportación de los documentos en que las partes funden su derecho ha de ser, precisamente, con los escritos de alegación esenciales ( artículo 265,1 LEC) .

Debemos rechazar tal argumentación, puesto que, de conformidad con lo dispuesto en el apartado tercero del invocado artículo 265 LEC, no obstante lo dispuesto en los apartados anteriores, "el actor podrá presentar en la audiencia previa al juicio, o en la vista del juicio verbal, los documentos, medios, instrumentos, dictámenes e informes, relativos al fondo del asunto, cuyo interés o relevancia sólo se ponga de manifiesto a consecuencia de alegaciones efectuadas por el demandado en la contestación a la demanda". Esta es precisamente la situación concurrente, puesto que las demandantes cuestionaron que la demandante realizara actividad profesional de odontología, obviamente a través de dentistas u odontólogos colegiados, de modo que ello abría la posibilidad de aportar los documentos tendentes a combatir la argumentación desplegada en la contestación, que serán tenidos en cuenta, en lo que sea relevante.

8.- Sobre la aportación de copia de sentencia dictada por la Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Islas Baleares al amparo del artículo 271 LEC.

La parte actora aportó una copia de una resolución dictada por la Audiencia Provincial de Islas Baleares a modo de instructa, al entender que analizaba un supuesto que presentaba analogías relevantes con el que ahora examinamos. Ahora bien, dada la proximidad entre la fecha de aquella y la de la sentencia cuyo recurso analizamos, resulta evidente que la primera sentencia no había accedido a la base de datos del CENDOJ en el momento en que se dictó la sentencia impugnada (sí consta al tiempo de dictar nuestra resolución: SAP IB 132/2024- ECLI:ES:APIB:2024:132 de 29 de enero de 2024) siendo este el motivo que aduce la parte demandante para considerar que tal anexión documental no debió aceptarse, tanto porque no cumple los requisitos del artículo 271 LEC, como porque no podía ser tenida en cuenta en la sentencia recurrida.

Tales argumentos resultan irrelevantes en su totalidad. De un lado, la aportación de una copia de una sentencia (que en ningún caso es prueba documental a los efectos del artículo 271 LEC) no es sino una instructao información adicional de la que el juzgador podrá hacer uso, o no pero que, en modo alguno, de tomarse en cuenta, determina el sentido del fallo, sino la mera asunción de un criterio expresado en otra resolución judicial. Por igual razón, a nuestros efectos, carece de valor vinculante alguno, más allá del meramente informativo de la posición adoptada por un Tribunal de igual clase, siempre que el supuesto de hecho examinado posea, además, una identidad fáctica y jurídica. En todo caso, como hemos anticipado, la sentencia citada por el juzgador de instancia, en cuanto asume, en parte, el criterio plasmado en aquella resolución, cuyo contenido y certeza se han acreditado, y admitió, a efectos ilustrativos, su aportación, no incurre en infracción o error de valoración alguno y, en consecuencia, tal argumentación ha de ser rechazada.

Dicho ello, pasamos a abordar las cuestiones que se someten, en cuanto al fondo debatido, a nuestra consideración en esta segunda instancia.

TERCERO.- Sobre la legitimación activa del consejo general de Colegios oficiales de dentistas y estomatólogos.-

9.- En primer lugar, en cuanto a la posibilidad de actuación del Consejo General en un ámbito territorial determinado, en este caso Valencia, más reducido del que le es propio:

En la demanda (página 18), al referirse a la competencia territorial de los juzgados de lo Mercantil de esta ciudad, argumenta literalmente la parte actora que:

"El artículo 52.1 nº 12 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que establece la competencia del Juzgado de lo Mercantil de esta ciudad en materia de competencia desleal, por ser el del lugar donde la clínica MILENIUM GUIMERÁ tiene su establecimiento, desarrolla su actividad y se producen por tanto los efectos de la competencia desleal y publicidad ilícitaque motiva la presentación de esta demanda y tener ambas demandadas en Valenciaestablecimiento abierto al público".

Es, por tanto, la demandante la que delimita el ámbito de la competencia desleal y, especialmente, de la publicidad ilícita, por lo que no podemos aceptar el contra- argumento que despliega -al oponerse a los recursos de apelación formulados de adverso- aludiendo al ámbito general y proyección nacional de la publicidad, con referencia a las páginas web y a los anuncios de proyección genérica, cuando, en su demanda, únicamente se refería a las actuaciones de una clínica en concreto, sita en esta ciudad, y a los trípticos de publicidad que en la misma se facilitaban.

10.- Por su parte, en la sentencia recurrida, el juzgador considera, en forma ciertamente parca y con invocación de la resolución de la Audiencia Provincial de Islas Baleares de 29 de enero de 2024 a que anteriormente nos hemos referido, que se trata de una corporación de Derecho Público, y que está amparada para sostener tal acción "en defensa de los intereses que tutela como propios en un ámbito territorial más restringido".

11.- Tal resulta ser una conclusión ciertamente discutible, puesto que, sin negar su condición ya reseñada -lo que la legitimaría conforme el artículo 33 LCD- , sus propios estatutos, que aporta, acotan su competencia en ejercicio de este tipo de acciones a un ámbito general o que afecte a un ámbito inter autonómico, lo que, desde luego, concilia mal con la propia delimitación, que hemos reproducido textualmente, de la parte demandante en relación con la competencia territorial del juzgado a quo.

12.- En conclusión, consideramos que, en efecto, la demandante, Consejo General, carece, en este caso, de legitimación activa, ya que esta resultaría limitada por los propios estatutos. Buena prueba de ello es el contenido de los artículos 9,1,a) en relación con el artículo 5 de la Ley de colegios profesionales y con los artículos 2.6 y 8 de los estatutos y, en particular, la precisión del artículo 44 en cuanto al "ámbito nacional e internacional" de actuación del Consejo General.

13.- La segunda cuestión, vinculada a esta, podría ser obviada, puesto que al no admitir legitimación al consejo General per se,resultaría innecesario analizar si precisaba o no autorización del Consejo inter autonómico, ya que a este compete, conforme el artículo 50 s) de los Estatutos, "determinar las medidas de persecución de la competencia ilícita",lo que tampoco consta que se haya producido en este caso.

14.- Tal argumentación no resulta aceptable en ningún caso. En primer lugar, porque ya hemos negado la premisa mayor -la legitimación del Consejo General- y, aunque admitiéramos esta (a los solos efectos dialécticos), el precepto es genérico, la actuación del Consejo puede ejercerse por sí, con plena capacidad para el cumplimiento de sus fines, de acuerdo con la Ley de Colegios profesionales (artículo 44.2 estatutos), de modo que la autorización no comportaría la anulación de lo actuado frente a terceros, en una interpretación que entendemos asumible.

15.- Es asimismo cierto que la propia parte hoy recurrente (Sanitas NN) interesó el complemento de la resolución dictada en primera instancia, entre otros, respecto de dicha cuestión (escrito de dicha parte, punto 3º, a), lo que tampoco mereció respuesta alguna en el auto de aclaración, que la denegó, en general, sin que complementar la sentencia de primera instancia. Siendo evidente la omisión de pronunciamiento, hemos procedido, de este modo a suplir tal defecto.

16.- Y, finalmente, en refuerzo de nuestra tesis de rechazo de la legitimación activa del Consejo General en un asunto de índole claramente local -circunscrito a una clínica en Valencia-, hemos de mencionar que en otros asuntos de que ha conocido esta Sala conociendo de recursos de apelación planteados, que afectaban a publicidad ilícita y competencia desleal, la parte demandante fue, exclusivamente, el Colegio Profesional de Valencia, sin intervención del órgano general y así se constata en nuestra sentencia de 8 de junio de 2016 en recurso 705/2016, sentencia 726/16, Ponente Sra. Ballesteros Palazón ( Roj: SAP V 3012/2016 - ECLI:ES:APV:2016:3012); y en la dictada con fecha 28 de marzo de 2019, en recurso 1560/2018, sentencia 403/2019, Ponente Sr. Seller Roca de Togores ( Roj: SAP V 1346/2019 - ECLI:ES:APV:2019:1346).

CUARTO.- Legitimación activa de la Clínica LLOBELL CORTELL SL

17.- Ambas demandantes comparecieron con una sola defensa y representación, de modo que la cuestión relativa a la legitimación activa solo tendrá relevancia, en el presente procedimiento, de admitirse la falta de legitimación de la segunda demandante, esto es, la Clínica Llobell Cortell.

18.- En cuanto a dicha cuestión, nos remitimos a lo que expresábamos con anterioridad, ya que, del examen de la documental aportada tras la contestación, se desprende que la clínica en cuestión (aunque la sociedad mercantil tenga su domicilio social en Madrid) tiene establecimiento abierto al público en Valencia, destinado a la prestación de servicios bucodentales y con varios dentistas u odontólogos colegiados.

19.- Ciertamente resulta paradójico que la demandante aluda a la condición de profesionales dentistas de quienes prestan servicios en la clínica, presentando, sin embargo, la demanda la sociedad mercantil y no a los concretos profesionales que la conforman, en cuanto considera que estos ven amenazados sus intereses por los actos desleales de las demandadas. Ahora bien, dada la amplitud de la legitimación concedida en el artículo 33 LCD a las personas físicas o jurídicas que se consideren afectadas; y dado que, aunque a posteriori,se ha justificado que la sociedad demandante tiene clínica odontológica abierta, con idéntica denominación, en esta ciudad y por tanto, que puede actuar en defensa de intereses propios, a pesar de entender rechazable la legitimación del Consejo General demandante, admitimos dicha legitimación en cuanto a la clínica también demandante atendido en cuenta su centro de operaciones.

20.- Por tanto, entendemos que la clínica demandante se halla legitimada para ejercitar las acciones expresadas.

Se acoge, en parte, por lo expuesto, dicho motivo de recurso.

21.- Nada cabe argumentar sobre la falta de legitimación pasiva puesto que las demandadas no niegan dicha legitimación, sino el relato en que se apoya la propia demandante, sus vinculaciones y la que, se afirma, construcción artificiosa de SANITAS seguros para prestar, mediante clínicas propias, la asistencia bucodental a pacientes, tanto asegurados como no asegurados en la misma. Estas cuestiones, en cuanto forman parte de la cuestión de fondo, serán analizadas en los fundamentos jurídicos siguientes.

QUINTO.- Doctrina jurisprudencial de aplicación al supuesto examinado.

22.- Hemos de partir de lo resuelto en su día en sentencia del Tribunal Supremo de 25 de abril de 2006 ( ROJ: STS 2606/2006 - ECLI:ES:TS:2006:2606 ) Sentencia: 413/2006 Recurso: 3082/1999 Ponente: VICENTE LUIS MONTES PENADES, en cuanto la realización por una entidad aseguradora que ofrecía, en determinada campaña publicitaria, entre otros, el denominado Seguro de Asistencia Sanitaria, Suplemento Odontológico.

23.- Indicaba dicha resolución, en concreto, que, a juicio de la actora, Colegio Oficial de Odontólogos y Estomatólogos de Baleares, "no se ofrece cobertura bucodental completa, no se trata de un seguro, las tarifas (denominadas "franquicias") comprenden el importe íntegro de los servicios, incrementado en un 5% aprox. y la "prima" mensual no es una prima de seguro. La entidad demandada afirma, en cambio, que el suplemento cubre actuaciones y atenciones no cubiertos por la póliza general, supone un incremento de la prima por razón de prestar asistencia bucodental completa, lo que supone, a través de los precios "franquiciados", un 40% de rebaja sobre lo que antes cobraban los facultativos, así como que el suplemento odontológico se encuentra sustentado en la Nota Técnica Actuarial acompañada con la contestación a la demanda y que el incremento del 5% está claramente fundamentado en los gastos necesarios para la gestión de los servicios.La Sala de Instancia llegó a la conclusión de que la publicidad emitida por la entidad aseguradora demandada es ilícita por engañosa al no tratarse de un seguro, sino de un servicio de intermediación (Fundamento Jurídico Primero), en que el asegurado no abona una "franquicia" sino el precio completo de la prestación médica, en tanto que los servicios de ofrecidos sin "franquicia" ya estaban cubiertos por la póliza general antes de ofrecer el "Suplemento Odontológico". A criterio de la Sala de Apelación, la publicidad realizada "perjudica a los usuarios, a los profesionales y a la salud dental" y fija su atención, a partir del hecho de que los tratamientos ofrecidos en el "Suplemento Odontológico" de la Póliza de Seguro se corresponden a los comprendidos en la póliza general, salvo la limpieza de boca en determinados casos"y ello porque:

(a)No se ofrece al asegurado una cobertura bucodental completa en el marco de un contrato de seguro, entendido éste como asunción de riesgo por parte de la aseguradora demandada, por cuanto las primas recaudadas tienen como único objeto permitir a IMECO hacer frente a los gastos que origine la organización de este servicio complementario, y así se reconoce por la propia demandada.

(b)El importe que deben adelantar los asegurados para recibir las prestaciones sujetas a "franquicias" no es una participación en el coste de los servicios (como afirma la aseguradora) sino que supone el pago del total precio de los mismos, con más un 5% aproximadamente de "comisión" para la aseguradora, que afirma que sirve para hacer frente a la organización de tales servicios.

(c)El "Suplemento odontológico" no se enmarca en el ámbito de un contrato de seguro, entendido éste según se define en el artículo 1º de la Ley del Contrato de Seguro .

Por tanto, concluye la Sentencia recurrida, se presenta al público un producto como una operación de seguro cuando no lo es, ni por su naturaleza ni por sus características. Se oculta al asegurado y al público destinatario de la publicidad que el servicio que se ofrece es pagado íntegramente, más una comisión, por el asegurado.

24.- Y resuelve que "siendo el objeto del litigio el carácter engañoso de la publicidad, y no la cuestión que quepa suscitar sobre la validez o la eficacia del "suplemento odontológico", si tal operación es una operación complementaria y no una operación de seguro, se incidiría en una publicidad engañosa al presentar como seguro lo que no lo es, sin perjuicio de señalar que la afirmación contenida en el presente motivo sobre el carácter del "suplemento" se enfrenta con los escritos y los documentos presentados por la recurrente a lo largo del litigio, en que se hace constar que estamos ante un "Seguro de Asistencia Sanitaria. Suplemento odontológico".

Puntualizando, finalmente que:

"no se exige la precisión, ni menos la prueba, de que se haya producido efectivo perjuicio en los destinatarios o de que fatalmente se pueda producir. En el caso, la ahora recurrente ofrece con el carácter de coberturas de seguro servicios odontológicos por precios que denomina "franquicias" y que pueden hacer creer a los asegurados que son una parte del precio real cuando, en la estimación de la Sala de instancia, a la que hay que estar en casación dado el principio de que la fijación de los hechos es de su competencia salvo error en la valoración de la prueba (que no se ha presentado), son el precio íntegro más una comisión del 5%, de modo que la posición de "Imeco-Cajasalud" es la de una intermediaria en la prestación de servicios.

Además, la Sentencia recurrida enfatiza, con base en el mismo artículo 4, párrafo segundo, LGP que la publicidad es también engañosa cuando silencia datos fundamentales de los bienes, actividades o servicios siempre que dicha omisión induzca a error a los destinatarios, lo que el artículo 5 de la misma LGP traduce en una serie de elementos que habrán de ser tenidos en cuenta para determinar el carácter engañoso de la publicidad.

25.- Dicha sentencia pone el acento en la existencia de unas franquicias equivalentes al precio del servicio más un coste adicional por la gestión, de forma que la posición de la allí demandada sería la de simple intermediaria en la prestación de servicios y no la de una auténtica aseguradora, porque no se trataría de un seguro ya que ningún riesgo se asume por parte de la entidad, al existir una práctica equivalencia entre la franquicia y la prima a abonar.

26.- En nuestra sentencia de 15 de noviembre de 2022, dictada en recurso 364/22, sentencia 920/22, reproducíamos, en parte, lo resuelto por el TS en sentencia de 11 de julio de 2018 ( ROJ: STS 2742/2018 - ECLI:ES:TS:2018:2742 ) Ponente Excmo. Sr. Sancho Gargallo, en que se expone, con carácter general, en relación con la competencia desleal por publicidad ilícita, por engañosa, que:

«1. Se considera desleal por engañosa cualquier conducta que contenga información falsa o información que, aun siendo veraz, por su contenido o presentación induzca o pueda inducir a error a los destinatarios, siendo susceptible de alterar su comportamiento económico, siempre que incida sobre alguno de los siguientes aspectos:

(...)

Para calificar la información ... es preciso que se cumplan dos requisitos: en primer lugar, que la información suministrada sea apta para inducir a error a sus destinatarios; y, en segundo lugar, que sea idónea para incidir en su comportamiento económico.

Y concluye, en cuanto al segundo presupuesto, que para entender que constituye «comportamiento económico del consumidor o usuario», hemos de acudir al art. 4.1. LCD , donde se encuentra una descripción aplicable a toda la Ley y no solo a las conductas tipificadas en dicho precepto:

«toda decisión por la que éste -consumidor o usuario- opta por actuar o por abstenerse de hacerlo en relación con:

a) La selección de una oferta u oferente.

b) La contratación de un bien o servicio, así como, en su caso, de qué manera y en qué condiciones contratarlo.

c) El pago del precio, total o parcial, o cualquier otra forma de pago.

d) La conservación del bien o servicio.

e) El ejercicio de los derechos contractuales en relación con los bienes y servicios».

Para juzgarlo hay que acudir al parámetro del destinatario medio -normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz-, dentro del círculo de los destinarios de la información. ... >>

Añadiendo que:

< art. 5 LCD , es razonable y se extrae del párrafo segundo del art. 4.1 LCD .

La doctrina entiende, con buen criterio, que la relevancia de la conducta viene en parte dada por la propia tipificación en el art. 5.1 LCD . En esos casos, hay que partir de qué es relevante, sin perjuicio de que pueda acreditarse o ponerse en evidencia lo contrario, a la vista del propio contenido de la noticia, de su escasa o nula difusión, y de las circunstancias concurrentes>>.

27.- Por su parte, la STS, Civil sección 1 de 19 de junio de 2018 ( ROJ: STS 2284/2018 - ECLI:ES:TS:2018:2284) resalta el "carácter ilícito de la publicidad en la doble vertiente exigida por la norma, es decir, aptitud del mensaje publicitario para inducir al error e idoneidad para afectar al comportamiento económico de sus destinatarios ( art. 4 L.G.P .), se produce cuando con una clara inobservancia de este deber de precisión o concreción, la ambigüedad calculada del mensaje publicitario, con referencias genéricas e indeterminadas, silencia datos fundamentales de los productos y servicios ofertados que inducen a error a los destinatarios, con una clara falta de transparenciaacerca de la comunicación de estos datos fundamentales necesarios para que los clientes puedan adoptar un comportamiento económico correcto".

SEXTO.- Valoración de la Sala de las conductas de competencia desleal y publicidad ilícita.-

28.- En el supuesto presente, el juzgador afirma que en la primera de las conductas denunciadas respecto de la clínica Milenium Guimerá (utilización de franquicias que implican de hecho que el coste del servicio sea asumido prácticamente en su totalidad por el asegurado) no se advierte "que tal suponga un acto de engaño ex artículos 5 y /o 7 LCD "lo que justifica en que "el cliente, que conoce el importe de la franquicia, ha decidido de manera libre y voluntaria, venir a perfeccionar el contrato. Esto es, el acto de engaño no puede venir dado por un sobreprecio cuyo pago el cliente ha debido soportar, pues tal le es conocido y lo ha consentido".

29.- Lo que acoge la sentencia de instancia como soporte de la apreciada deslealtad es que se atienda a pacientes que padecen patologías bucodentales previas, por una parte, y que, no estando asegurados, se les ofrezca la contratación en unidad de acto del seguro, con lo que optimizarían el precio a satisfacer porque solo tendrían que pagar el importe de la franquicia. Y considera desleal tal comportamiento porque evidencia "el quebranto de las normas propias del contrato de seguro, toda vez que es inherente a este sector económico la existencia de riesgo (que conforme el objeto) cuyo precio viene determinado por el cálculo de probabilidades en atención al volumen del colectivo". Ahora bien, concluye que esto no genera una ventaja competitiva y por tanto descarta la vía del artículo 15 LCD.

30.- Seguidamente considera el juzgador a quoque el juicio de deslealtad descansa en la aptitud de la práctica para inducir a error y distorsionar el comportamiento económico del consumidor. Y lo hace descansar en:

-La impresión general que puede tenerse en la clínica MILENIUM de que se está accediendo a la aseguradora SANITAS, en que se presta la asistencia sanitaria correspondiente. Y por ello la asistencia a no asegurados comporta un acto de engaño incardinable en artículo 5.1 d) y 7 LCD.

-Como en unidad de acto se ofrece el seguro, optimizando el precio a satisfacer (porque solo tendrían que pagar el importe de la franquicia, ello implica un acto de engaño del 5.1.e).

-La prestación de servicios a pacientes/clientes con patología bucodental previa es un acto de engaño, en cuanto el riesgo es inherente al seguro y ya se ha producido. No se contrata un seguro, por esa razón, sino la prestación del servicio, dadas las elevadas franquicias, por más que se denomine así.

31.- Discrepamos de las conclusiones obtenidas en estos apartados -con directa incidencia en la publicidad que se considera engañosa, al haber apreciado la deslealtad de las conductas anteriores, por las razones que, seguidamente, pasamos a exponer:

(i)Nada cabe argumentar sobre la vulneración del artículo 15 LCD ni sobre la incidencia, en cuanto al comportamiento desleal de las demandadas, de la primera -y esencial, según describe la demanda- conducta, cual es la utilización de franquicias que implican, de hecho, que el coste del servicio es asumido, prácticamente en su totalidad, por el asegurado. Dichas alegaciones y sus correlativos argumentos fueron rechazados en la sentencia recurrida, de modo que quedan al margen del debate en esta alzada.

(ii) No compartimos la tesis del Juzgador que considera un acto de engaño la asistencia a sujetos no asegurados en la clínica Milenium Guimerá. La utilización de una referencia explícita a SANITAS y sus colores corporativos en todo el local es directa e ineludible consecuencia de que tal clínica es titulada al 100% por la codemandada SANITAS NN, que forma parte de un grupo más amplio, que es GRUPO BUPA SANITAS SL, socio único de la primera, según resulta del documento 2 de la demanda. Además, del mismo documento resulta que el objeto social de SANITAS NN es "la prestación directa o indirecta de servicios de odontología, prótesis dental y depósitos dentales, cirugía oral, periodoncia, implantología y prótesis implantosoportadas".

Por ello, es claro que la utilización de las referencias explícitas a SANITAS deriva de la propia composición societaria, y, por tanto, no podemos articular sobre tal base el pretendido engaño a terceros. Si su objeto social es, como se ha dicho resumidamente, la prestación de servicios de asistencia bucodental en sentido amplio, no podemos entender tampoco que concurra competencia desleal por el solo hecho de que en una clínica dental se trate a pacientes que no tengan cobertura con un seguro dental de SANITAS SEGUROS.

(iii) La opción ofrecida de contratación de seguro dental en dicha clínica no se realiza en interés o como cometido derivado del objeto social de la titular de la clínica (SANITAS NN), sino en su condición de mediadora de otra entidad distinta, también englobada en el grupo BUPA SANITAS, pero que no participa en SANITAS NN, que es la entidad SANITAS SEGUROS SA. Estas dos sociedades forman parte de un grupo mayor -grupo BUPA- como resulta de la documental obrante en autos, e incluso, de los documentos 4 y 5 de la demanda: en las tarjetas de visita que se reseñan en el informe de detectives (Sr. Camilo) se indica, en todas ellas, "parte de BUPA"; en el tratamiento recomendado aparece idéntica mención, bajo la referencia a SANITAS ("parte de BUPA") y los trípticos relativos al seguro dental MILENIUM aparecen como SANITAS DENTAL (SANITAS "parte de BUPA") .

(iv) Por tanto, la conducta descrita en la demanda, que es la de prestación de arrendamiento de servicios de asistencia bucodental por parte de la aseguradora, no resulta de lo actuado, ya que tanto SANITAS SEGUROS y SANITAS NN formarían parte de un grupo: No solo no se ha acreditado tal aserto, sino que queda totalmente contradicho por el contenido de la documental aportada, sin que resulte, en consecuencia, que la segunda sea una sociedad instrumental para que la primera preste asistencia odontológica, de forma que no se aprecia deslealtad ni acto de engaño derivados de la prestación de servicios odontológicos a pacientes no asegurados en la CLÍNICA MILENIUM GUIMERÁ, así como a otros que pudieran eventualmente haber contratado alguno de los seguros dentales que oferta SANITAS SEGUROS, bien con carácter previo, bien con ocasión de la visita a dicha clínica.

(v) No apreciamos que deriven de lo expuesto ventajas competitivas que contraríen el normal funcionamiento de la libre competencia, sino que, por el contrario, lo que resulta de las pretensiones deducidas por la parte actora, en este punto, podría llevar a la conclusión contraria, en cuanto implicaría coartar la libertad del consumidor de acudir -o no- a dicha clínica. La utilización de las menciones expresas a "SANITAS" y la utilización de los colores corporativos en la clínica Milenium Guimerá resulta acorde a su composición social y ningún acto de engaño consideramos que deriva de lo expuesto.

(vi) Sí hemos de mantener, en parte, la conclusión de la sentencia de instancia relativa al acto de engaño que supone contratar un seguro de cobertura dental para pacientes que ya tienen determinada patología, pero solo, y exclusivamente, en cuanto a esa misma patología. Entendemos, en primer lugar, que no cabe apreciar infracción de la libre valoración de la prueba ni el alegado defecto de motivación que aduce SANITAS SEGUROS al omitir el juzgador de instancia toda referencia a la prueba pericial aportada por dicha parte; y ello porque la prueba pericial aportada se refiere a la valoración de aspectos jurídicos que competen únicamente a los órganos judiciales, máxime porque la cuestión debatida no debe centrarse en si los seguros ofertados reúnen las características propias de tales productos, sino si la forma de comercialización y las circunstancias concurrentes en la oferta y contratación pueden comportar un acto de engaño susceptible de reprensión por esta vía, y tales aspectos quedan al margen de aquella prueba y únicamente competen, como hemos dicho, a los órganos judiciales competentes.

(vii) Los seguros ofertados por SANITAS SEGUROS, a través, en cuanto aquí examinamos, de la mediación de clínica MILENIUM GUIMERÁ, tienen por objeto una cobertura dental determinada, que implica descuentos sobre las tarifas generales, con franquicias distintas según el tratamiento -que se abonan al profesional- y la cobertura de operaciones auxiliares de limpieza, revisión u otras previas a cualquier intervención o consecuencia de esta, que serían las cubiertas por el seguro. Ya hemos indicado, como cuestión previa, que el juzgador de instancia ha descartado que la cuestión relativa a las franquicias constituya un acto de engaño susceptible de ser incardinado como acto de competencia desleal, entrando en el ámbito de libertad de contratación, lo que ahora reiteramos. Sin embargo, sí hemos de concluir que la contratación del seguro para atender una patología ya detectada no responde, propiamente a la existencia de un riesgo desconocido y sí puede determinar un comportamiento dirigido y no pretendido libremente por el usuario, al vincular ese tratamiento al seguro y perder este su característica esencial -riesgo no producido-.

(viii) No obstante lo anterior, consideramos que el pronunciamiento de la sentencia está enunciado con excesiva amplitud, puesto que un seguro que cubre la salud bucodental, como alegan acertadamente las recurrentes, no se agota en una concreta patología, ya que, respecto de una misma pieza dental, por ejemplo, pueden producirse tratamientos sucesivos y distintos; o, en otros casos, tratamientos periódicos que perfectamente pueden ser objeto de cobertura. Por ello, consideramos que resulta irregular que se cubra, con la suscripción de un seguro, idéntica patología que ya presenta el paciente, pero no por eso cabe excluir que este, en su libertad de contratación, decida contratar esa cobertura, con las condiciones que se le presenten y sean de su interés, hacia el futuro, incluso si se reproduce una patología sobre un elemento que padecía anteriormente, ya que, tratándose del aparato dental, el deterioro se produce o puede producirse continuadamente, y el tratamiento, en algunos casos, ha de ser periódico, y puede obedecer a la libre decisión del usuario.

No cabe cercenar esta posibilidad con el argumento de que esto priva de pacientes a la clínica demandante, pues, claro es, la plantilla de la clínica MILENIUM también está formada por dentistas y odontólogos que desarrollan su actividad en el mercado y que, como tales profesionales, pueden ser libremente elegidos por los eventuales clientes/pacientes.

(ix) En consecuencia, delimitamos claramente que la única actividad que entendemos puede ser incardinada como acto de engaño es la relativa a la contratación de seguro de cobertura dental respecto del tratamiento de una patología previa, lo que comportaría un aprovechamiento y ventaja competitiva por tal circunstancia, y una eventual modificación del comportamiento económico del cliente/paciente. Las dos demandadas, en este aspecto, actúan en forma unitaria - admite explícitamente SANITAS NN que opera como mediadora de la aseguradora- y aparecen sin una nítida diferenciación, en concreto, en relación con la clínica MILENIUM GUIMERÁ.

(x) Y, por lo expuesto, concluimos que procede acoger en parte el recurso, considerando comportamiento desleal la contratación de pólizas en pacientes con patología previa (solo en cuanto a esta) en la Clínica Milenium Guimerá, y ello porque así se delimitó en la demanda.

SÉPTIMO.- Costas y depósito.-

32.- No procede expresa imposición de las costas causadas en primera instancia, manteniendo el pronunciamiento que, al efecto, ya recogía la sentencia recurrida, por cuanto la estimación de la demanda sigue siendo parcial, por aplicación del artículo 394,2 LEC.

33.-No procede expresa imposición de costas en esta segunda instancia a ninguno de los recurrentes, al acogerse, en parte, ambos recursos planteados ( artículo 398 LEC) .

34.- Se acuerda la restitución a los apelantes de los depósitos que se hubieren constituido para recurrir (conforme la Disposición Adicional 15ª LOPJ)

Vistos los preceptos legales citados, demás concordantes y de general aplicación,