Sentencia Civil 228/2025 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 9, Rec. 513/2024 de 26 de mayo del 2025

PRIMERO.- 1. La Comunidad de Propietarios de los DIRECCION000 y la Comunidad de Propietarios de los DIRECCION001 de Madrid presentó demanda contra NUEVOS DESARROLLOS INMOBILIARIOS LAS TABLAS, S.L.U. como promotora; AVINTIA INFRAESTRUCTURAS, S.A., como constructora de las obras; ARBECO ARQUITECTURA, S.L.P y D. Victoriano como director de las obras; y contra D. Eladio y D. Víctor como director de ejecución de las obras

Se trata de la construcción del DIRECCION000, que cuenta con 46 viviendas, 46 trasteros anejos y 94 garajes y del DIRECCION001 que cuenta con 40 viviendas, 40 trasteros anejos, 83 garajes y 4 locales.

La acción ejercitada era de reparación in natura, prevista en la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación, en relación a las siguientes patologías que afectan a distintos elementos constructivos de los edificios:

a) Al aplacado de piedra en fachadas

b) Al revestimiento cerámico en fachadas

c) A las cubiertas y terrazas

d) A los sótanos, trasteros y cajas de escalera

e) A las vías de evacuación

f) A las instalaciones de calefacción y ACS (agua caliente sanitaria)

g) Al plan contra incendios

h) A la adecuación acústica de las edificaciones

Solicitaba en su demanda:

a) Se declare la responsabilidad solidaria de las codemandadas respecto a las siguientes patologías que se detallan en el cuerpo de la presente demanda de acuerdo con el Dictamen emitido por G.O.C., S.A. en fecha 21 de junio de 2019 y 5 de abril de 2019, y que afectan:

*Al aplacado de piedra en fachadas de los edificios de las CP de las DIRECCION000 y DIRECCION001.

*Al revestimiento cerámico en fachadas de los edificios de las CP de las DIRECCION000 y DIRECCION001.

*A las cubiertas y terrazas de los edificios de las CP de las DIRECCION000 y DIRECCION001.

*A los sótanos, trasteros y cajas de escalera de los edificios de las CP de las DIRECCION000 y DIRECCION001

*A las vías de evacuación de los edificios de las CP de las DIRECCION000 y DIRECCION001.

*A la instalación de calefacción y ACS (agua caliente sanitaria) de los edificios de las CP de las DIRECCION000 y DIRECCION001. (Al plan contra incendios

*A la adecuación acústica de las edificaciones de los edificios de las CP de las DIRECCION000 y DIRECCION001.

b) Se condene a las codemandadas a reparar las patologías y defectos indicados en el cuerpo de la presente demanda, en el plazo máximo de seis meses o en el que prudencialmente se estime por este Tribunal, de acuerdo con las actuaciones que se indica a continuación:

(Respecto al aplacado de piedra de los edificios de las CP de las DIRECCION000 y DIRECCION001, y de acuerdo con el Dictamen emitido por G.O.C., S.A. en fecha 21 de junio de 2019: 1.Redacción de un proyecto de demolición y de ejecución de la renovación y adecuación del aplacado de piedra firmado y visado por técnico competente. 2.Tramitación de licencia de obras (Ayuntamiento de Madrid) y abono de las correspondientes tasas e impuestos. 3.Ejecución de las obras de demolición del aplacado de piedra en fachada según el alcance definido en proyecto y la planificación en él establecida 4.Ejecución del nuevo revestimiento. 5.Entrega de documentación final de obra.

*Respecto al revestimiento cerámico de los edificios de las CP de las DIRECCION000 y DIRECCION001, y de acuerdo con el Dictamen emitido por G.O.C., S.A. en fecha 21 de junio de 2019: 1.Redacción de un proyecto de demolición y de ejecución de la renovación y adecuación del aplacado de gres de la fachada firmado y visado por técnico competente. 2.Tramitación de licencia de obras (Ayuntamiento de Madrid) y abono de las correspondientes tasas e impuestos. 3.Ejecución de las obras de demolición del aplacado cerámico en fachada según el alcance definido en proyecto y la planificación. 4.Ejecución del nuevo revestimiento (anclaje oculto y gran formato). 5.Entrega de documentación final de obra.

*Respecto al resto de patologías relacionadas (cubiertas y terrazas; sótanos, trasteros y cajas de escalera de los edificios; vías de evacuación de los edificios; plan contra incendios; y adecuación acústica) y de acuerdo con el Dictamen emitido por G.O.C., S.A. en fecha 21 de junio de 2019 y 5 de abril de 2019, el informe de evaluación emitido por la empresa TMA de 22 de abril de 2019: 1.Definición técnica de las soluciones a implementar y su alcance para la subsanación de todas las patologías descritas. 2.Elaboración y presentación de un plan de actuación para la implementación de las mismas. 3.Subsanación de todas y cada una de ellas. 4.Entrega de la documentación técnica final con las soluciones implementadas para su incorporación en el Libro del Edificio.

c) Subsidiariamente, y para el caso que las demandadas no procedieran a la reparación in natura de todos los defectos identificados, en el plazo que para ello se establezca, se solicita que las mismas sean condenadas a abonar el coste íntegro que mis mandantes tengan que asumir para llevar a cabo dichas reparaciones.

d) Se condene solidariamente a las codemandadas a abonar a mis representadas de forma solidaria la cantidad de CINCUENTA MIL EUROS (50.000€) en concepto de indemnización por los daños y perjuicios ocasionados.

e) Y, en todo caso, condena a las codemandadas al pago de las costas derivadas del presente procedimiento.

2. La sentencia de instancia estima en parte la demanda y condena a la constructora AVINTIA INFRAESTRUCTURAS S.A. a la reparación de los defectos expuestos en el fundamento jurídico séptimo de la sentencia, apartados a), f), i) y l) punto 3, siguiendo los informes periciales que se indican para cada uno de ellos, debiendo ejecutar las reparaciones en el plazo máximo de seis meses y absuelve al resto de codemandados: NUEVOS DESARROLLOS INMOBILIARIOS LAS TABLAS S.L.U (promotora), ARBECCO ARQUITECTURA S.L.P., a Victoriano (arquitectos y director de obra) y a Eladio y a Víctor (arquitectos técnicos).

Respecto de las costas, la parte actora abonará las costas causadas a los codemandados absueltos, sin que haya lugar a imponer a AVINTIA las costas causadas a la actora, al estimarse parcialmente la reclamación.

En su Fundamento de Derecho Primero, delimita la cuestión litigiosa, que se sintetiza de la siguiente forma:

-La demanda tiene por objeto la reparación in natura de los vicios apreciados en las construcción de las DIRECCION000 y DIRECCION001", al amparo de lo dispuesto en la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación. Se exige la responsabilidad solidaria de los agentes intervinientes en el proceso constructivo (promotora, constructora, arquitecto superior proyectista y director de obra; y arquitecto técnico y director de ejecución), estimando que los vicios apreciados en fachadas y otros elementos afectan a la funcionalidad, habitabilidad y seguridad del edificio en los términos recogidos en el artículo 3 de la norma indicada.

-La acción se dirige a obtener la reparación de los vicios, sin que se ejercite acción subsidiaria consistente en el pago del importe de reparación, aplicándose en su caso y en el momento procesal oportuno, lo dispuesto en el artículo 706 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

-La parte actora renunció tanto en la audiencia previa como en las conclusiones, a la reclamación consistente en las humedades aparecidas en sótanos, cajas de escalera y trasteros relacionadas con origen en las jardineras exteriores reparadas, así como el traslado, para aproximarla a la garita el conserje, de la centralita de detección de incendios (PCI) y la centralita de CO de los DIRECCION001 incluidas en el plan de incendios, ubicadas en el sótano (cuestiones incluidas en los puntos 4 y 7 del apartado a) del suplico de la demanda).

- Se reclama asimismo 50.000 euros en concepto de daños morales, a tenor de lo dispuesto en el artículo 1101 del Código Civil, ante la incertidumbre y sufrimiento creado en los propietarios al ver frustradas sus expectativas de disfrutar de las viviendas y zonas comunes en las debidas condiciones de habitabilidad y seguridad ante la actitud reticente de los demandados para dar una solución a los problemas surgidos en el Complejo.

3. La parte actora interpone recurso de apelación, cuyo alcance se resume en el apartado nº 1.4 del recurso de la siguiente forma:

-En relación con la absolución del Sr. D. Eladio por falta de legitimación pasiva, esta parte impugna el pronunciamiento correspondiente a la condena al pago de las costas procesales.

-La absolución de la promotora de la obra, la mercantil NUEVOS DESARROLLOS, respecto de las patologías cuya existencia ha sido reconocida en la Sentencia.

-La absolución del Director de ejecución de la obra, el Sr. D. Víctor respecto de las patologías reconocidas en la Sentencia.

-La desestimación de las patologías relativas al aplacado cerámico (fachada negra), la responsabilidad de los codemandados respecto de ella y la idoneidad de la solución propuesta como reparación in natura.

-La desestimación de patologías en sótanos, trasteros y cajas de escalera, así como la responsabilidad de los codemandados.

- El pronunciamiento desestimatorio de la pretensión de indemnización de los daños morales.

-El pronunciamiento relativo a la condena a las costas procesales.

4. Los demandados se han opuesto al recurso.

SEGUNDO.- Motivo I. La condena en costas como consecuencia de la desestimación de la demanda contra D. Eladio.

La sentencia de instancia desestima la demanda respecto del Sr. Eladio (Fundamento de Derecho Tercero) por carecer de legitimación pasiva, al constar en autos la renuncia del Sr. Eladio, el 15 de septiembre de 2015, visado por el COATM (doc. 2 y 3 de la contestación). Los porcentajes de obra pendiente en esa fecha eran del 95,93% y 82,98%, según consta en los escritos de renuncia para cada una de las fases que se encontraban en ejecución de estructura (III) y de vaciado (IV). Y en el Fundamento de Derecho Décimo se imponen las costas a la parte actora, en aplicación del art. 394 LEC.

En el recurso de apelación se defiende la existencia de serias dudas de hecho que justifican, en este caso, la no imposición de las costas a dicha parte, debido a su imposibilidad de conocer (contrariamente a lo que dice la sentencia), cuando el Sr. Eladio había cesado en las obras: "La carta de cese del Sr. Eladio, aportada por su representación al contestar a la demanda (Vid. Documento núm. 2 y 3 de la contestación a la demanda), no forma parte de la documentación oficial facilitada a mis representadas ni a los compradores de cada uno de los pisos. Por otro lado, el hecho de que el Sr. Eladio no firmara el certificado final de obra no permite deducir a esta parte cuando se produjo su cese, ni cuál era su grado de intervención en ese momento"

Como ya dijimos en nuestra sentencia de 25 de mayo de 2022, el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, consagra en materia de costas el principio de vencimiento, debiendo como regla general imponerse las costas a la parte que haya visto desestimadas sus pretensiones, siendo una excepción a dicha regla general la no imposición de las costas, aún en los supuestos de estimación o desestimación de la demanda, cuando en el litigio concurran serias dudas de hecho o de derecho, precepto aplicable en relación a las costas del recurso de apelación de acuerdo con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Por su parte la STS nº 15/2018 ha venido a señalar "las concretas decisiones judiciales en aplicación de la legislación sobre costas procesales competen enteramente al juez o tribunal que conoce del correspondiente juicio o recurso, mediante resolución que ha de calificarse de estrictamente discrecional, aunque no arbitraria. En ese sentido, el Tribunal Constitucional ha señalado en sus autos 171/1986 y 146/1991 que la justificación de la imposición de las costas procesales se encuentra, entre otras razones, en la necesidad de prevenir los resultados distorsionadores para el sistema judicial que se derivaría de una excesiva litigiosidad y en restituir a la parte contraria los gastos que, en menoscabo de la satisfacción de sus pretensiones, le ocasione la defensa de sus derechos e intereses legítimos frente a quienes les promuevan acciones o recursos legalmente merecedores de la imposición de costas. Como recuerdan, entre otras muchas, las sentencias de esta sala 597/2006 de 9 junio , 715/2014, de 16 de diciembre , y 40/2015, de 4 de febrero , el principio del vencimiento se inspira en la regla de que "la necesidad de servirse del proceso para obtener la razón no debe volverse en contra de quien la tiene"

Así, se ha establecido con carácter general el criterio del vencimiento en materia de costas ( art. 394.1 LEC para la primera instancia y art. 398.1 LEC para los recursos), con la única excepción de que el caso presente serias dudas de hecho o de derecho, en lo que se denomina "discrecionalidad razonada". Con ello se trata de evitar que el sistema del vencimiento sea una consecuencia fatal y automática; pero el criterio general es el de la imposición de costas, de modo que sólo la aplicación discrecional de la excepción debe justificarse, pues exige que concurran circunstancias relevantes, que han de razonarse en su aplicación; mientras que la imposición de las costas ha de entenderse como la consecuencia ordinaria del proceso".

En el presente caso, no apreciamos la existencia de serias dudas de hecho que justifiquen la no imposición de las costas por la desestimación de la demanda respecto del Sr. Eladio, si se tiene en cuenta, como señala la sentencia, que no firmó el certificado final de obra y que en el dictamen de G.O.C que aporta con su demanda, como documento nº 1, pag. 10, se señala textualmente que "la dirección de ejecución cambió varias veces ostentándola el arquitecto técnico Eladio hasta el 15 de septiembre de 2015.". Es decir, de su propio dictamen ya resulta la fecha en la el Sr. Eladio dejó las obras por lo que la apelante no puede alegar desconocer esta circunstancia.

Este motivo del recurso debe ser desestimado.

TERCERO.- Motivo II: Respecto a la absolución de la promotora de la obra, respecto de las patologías cuya existencia se ha reconocido en la sentencia.

Se alega que la sentencia infringe en este punto el art. 17.3 párrafo 2º LOE y la jurisprudencia que lo interpreta, según el cual: "En todo caso, el promotor responderá solidariamente con los demás agentes intervinientes ante los posibles adquirentes de los daños materiales en el edificio ocasionados por vicios o defectos de construcción."

Por su parte, la promotora defiende en su escrito de oposición al recurso de apelación, que dicho precepto distingue, entre lo que son vicios o defectos de construcción, de los que hace responsable solidario al promotor, de lo que son defectos de ejecución que afecten a elementos de terminación o acabado, de los que hace responsable exclusivamente al constructor. Señala que la sentencia apelada individualiza la responsabilidad de los defectos que detecta, exclusivamente en la constructora, al considerarlos meros remates o defectos puntuales de ejecución, que sólo afectan a elementos determinación o acabado. En segundo término, señala que actora y constructora firmaron un acuerdo donde se reflejaban las deficiencias pendientes y el compromiso de AVINTIA de proceder a su reparación (documento nº 15 de la demanda), entre las que se encontraban las que han sido objeto de condena a la constructora, dejando al margen a la Promotora en dicho acuerdo y que en la demanda se ejercitaba exclusivamente las acciones previstas en la LOE.

Sobre esta cuestión, la STS nº 584/2012, de fecha 22 de octubre y que se cita en el recurso, señala con claridad la responsabilidad del promotor "en todo caso", que resulta de la aplicación del art. 17.3 LOE, segundo párrafo (el subrayado es nuestro):

"3. Precisamente, en esta línea, y como cuestión de fondo, hay que señalar que la responsabilidad del promotor, como agente que interviene en el proceso constructivo y en la comercialización de las viviendas, ha sido objeto de un minucioso análisis por esta Sala, como muestra la reciente Sentencia de 2 de febrero de 2012 (nº 130, 2012) que, entre otros extremos, en su Fundamento Jurídico Segundo, señala:

"Esta Sala tiene declarado que la responsabilidad de quienes intervienen en el proceso constructivo que impone el artículo 1591 del Código Civil es compatible con el ejercicio de acciones contractuales cuando, entre demandante y demandados, media contrato, de tal forma que la "garantía decenal" no impide al comitente dirigirse contra quienes con él contrataron, a fin de exigir el exacto y fiel cumplimiento de lo estipulado, tanto si los vicios o defectos de la construcción alcanzan tal envergadura que pueden ser incluidos en el concepto de ruina, como si suponen deficiencias que conllevan un cumplimiento defectuoso, como de forma expresa se autoriza a partir de la entrada en vigor de la Ley de Ordenación de la Edificación 38/1999, de 5 de noviembre, al regular la responsabilidad civil de los agentes que intervienen en el proceso de la edificación y disponer en su artículo 17.7 que "(sin) perjuicio de sus responsabilidades contractuales, las personas físicas o jurídicas que intervienen en el proceso de la edificación responderán frente a los propietarios y los terceros adquirentes...", admitiendo de forma expresa, la coexistencia de la responsabilidad derivada del contrato o contratos que vinculan a las partes y la que impone la Ley especial ( SSTS 2 de octubre 2003 , 28 de febrero y 21 de octubre de 2011).

En el primer caso -1591 CC - la jurisprudencia parte de la caracterización del promotor como beneficiario económico del negocio constructivo ( STS 13 de diciembre de 2007) y esta misma jurisprudencia ha venido declarando con reiteración que el hecho de que la promotora no sea constructora no le priva de la legitimación pasiva en el ejercicio de la acción de responsabilidad decenal ( SSTS de 21 de febrero de 2000; 8 de octubre de 2001; 13 de mayo de 2002 . Como sostiene la sentencia de 10 de noviembre de 1999, citada en la de 26 de junio de 2008, la doctrina jurisprudencial al incorporar la figura del promotor al ámbito de los responsables que, por desfase histórico, contempla de forma incompleta el artículo 1591 del Código Civil , a través de la figura, sí contemplada, del "contratista", no ha dicho que el Promotor "solo" responde cuando deba responder el constructor, porque ello supondría exonerar al Promotor no constructor (que nunca construye, ni puede por tanto causar el daño propio de los demás agentes), entre otros casos, cuando los vicios fueren imputables a los técnicos, y haya existido culpa "in eligendo" en la elección de estos por parte del Promotor que los contrató.

El promotor, en el supuesto que se enjuicia, es vendedor, y como tal está obligado, en virtud del contrato, a entregar la cosa en condiciones de servir para el uso que se la destina, conforme al mismo. Si la edificación padece vicios ruinógenos que la hacen inidónea, es responsable de estos vicios frente al comprador. El promotor, señala la sentencia de 12 de marzo de 1999 , viene a hacer suyos los trabajos ajenos, realizados por personas a las que ha elegido y confiado, y los enajena a los adquirentes de los pisos. Su obligación de entrega, caso de que tengan vicios incursos en el artículo 1591, la ha cumplido de modo irregular, defectuoso, y no puede quedar liberado alegando la responsabilidad de terceros ligados con él mediante los oportunos contratos.

Estos criterios, reiterados en la jurisprudencia de esta Sala, han sido incorporados a la Ley de Ordenación de la Edificación en la que el Promotor figura como uno más de los Agentes que la misma refiere, y si no fuera por la declaración inicial contenida en el artículo 17 , relativo a que "las personas físicas o jurídicas que intervienen en el proceso de edificación responderán frente a los propietarios y adquirentes de los edificios..",se podría decir que la Ley constituye al Promotor en responsable exclusivo de los defectos constructivos, o lo que es igual, en garante de la calidad del producto final elaborado. El Promotor, dice el artículo 17.3, responde solidariamente, "en todo caso" con los demás agentes intervinientes ante los posibles adquirentes de los daños materiales en el edificio ocasionado por vicios o defectos de construcción. Significa que responde aun cuanto estén perfectamente delimitadas las responsabilidades y la causa de los daños sea imputable a otro de los agentes del proceso constructivo, pues otra interpretación no resulta de esas palabras "en todo caso " que señala la norma con la que se pretende unir a responsables contractuales con extracontractuales o legales y con la que se establece la irrenunciabilidad de la misma ( SSTS de 24 de mayo y 29 de noviembre de 2007 )".

Queda claro, por tanto, conforme al criterio seguido por ambas Instancias, la correcta compatibilidad de las acciones ejercitadas , garantía decenal del artículo 1591 y responsabilidad contractual del artículo 1101 del Código Civil, así como, conforme al criterio de la Sentencia de Apelación, que de dicha concurrencia y compatibilidad normativa ( artículo 1258 del Código Civil) no se excluye la posible responsabilidad del promotor derivada del incumplimiento o cumplimiento defectuoso de la prestación . Responsabilidad que viene articulada tanto desde el cauce contractual de la relación de la compraventa efectuada, como de la responsabilidad ex lege que sitúa al promotor como responsable último y solidario de los defectos constructivos o de la calidad e idoneidad del producto final elaborado"

Como resultado de lo anterior, procede la estimación de este motivo del recurso en el entendimiento de que la interpretación restrictiva de la responsabilidad del promotor en la forma que se ha expuesto y que se hace por la promotora apelada, resulta contraria al tenor literal del art. 17.3, segundo párrafo y la jurisprudencia antes expuesta, en la medida que la expresión "en todo caso" que utiliza la norma comporta que, aun cuando estén perfectamente delimitadas las responsabilidades y la causa de los daños sea imputable a otros agentes del proceso constructivo, concurre la del promotor, inexcusablemente, con lo que se pretende unir las responsabilidades contractuales y las legales, y se establece la irrenunciabilidad de su responsabilidad ( STS 24 de mayo de 2007, cuyos términos recoge la de 14 de mayo de 2008).

Todo lo cual determina que proceda declarar la responsabilidad de la promotora por los defectos apreciados en la sentencia de instancia.

CUARTO.- Motivo III: Absolución del director de ejecución de obra, D. Víctor respecto de las patologías cuya existencia se ha reconocido en la sentencia.

Se alega en el recurso, en síntesis, que los defectos y/o patologías cuya existencia ha sido reconocida por la Sentencia responden a una incorrecta ejecución de los trabajos cuyo control y supervisión le correspondía al Sr. Víctor, que debieron de haber sido advertidos y no haber aceptado la entrega de la obra y firmado el certificado final sin su debida corrección.

Por su parte, el Sr. Víctor alega en su escrito de oposición, que todos los defectos de este apartado constituyen meros remates de terminación y acabado, cuyo coste de reparación escasamente alcanza nueve mil euros y cuya responsabilidad queda individualizada exclusivamente en la constructora.

Ley de Ordenación de la Edificación establece, en cuanto a las funciones del director de la ejecución de la obra:

"Artículo 13. El director de la ejecución de la obra.

1. El director de la ejecución de la obra es el agente que, formando parte de la dirección facultativa, asume la función técnica de dirigir la ejecución material de la obra y de controlar cualitativa y cuantitativamente la construcción y la calidad de lo edificado.

2. Son obligaciones del director de la ejecución de la obra:

c) Dirigir la ejecución material de la obra comprobando los replanteos, los materiales, la correcta ejecución y disposición de los elementos constructivos y de las instalaciones, de acuerdo con el proyecto y con las instrucciones del director de obra".

La sentencia del TS nº 444/2013 de 5 de julio señala que "Al respecto el artículo 13 de la LOE establece, con claridad, que el aparejador asume la función técnica de dirigir la ejecución material de la obra y de controlar cuantitativamente y cualitativamente la construcción y calidad de lo edificado, esto es, comprobando la correcta ejecución y disposición de los elementos constructivos y de las instalaciones realizadas.

"Estas funciones, como argumenta la parte recurrente y declara la jurisprudencia de esta Sala SSTS de 13 de febrero de 1984 , 27 de junio de 2002 y 27 de abril de 2009 , entre otras, se desempeñan de un modo propio, de acuerdo a su autonomía profesional operativa, de forma que el aparejador no es un mero realizador de lo proyectado, ni tampoco un simple ejecutor de lo ordenado por el arquitecto director de la obra, de suerte que aunque realice sus funciones siguiendo las órdenes de éste no se le eximirá de sus propias responsabilidades en el proceso constructivo".

En el presente caso, los defectos que se reconocen en la sentencia son los previstos en los apartados a), f), i) y l) punto 3, del Fundamento Séptimo:

a) Deficiente fijación generalizada de albardillas en cubiertas mediante el uso inadecuado de poliuretano proyectado, que conlleva una exposición indebida e importante deterioro de este.

La sentencia sigue en este punto el informe de la perito Sra. Otilia, que aprecia la falta de remates al quedar la espuma a la intemperie. Pero tal defecto sólo se aprecia en dos puntos, además del indicado en el dictamen de GOCSA. La falta de remate era visible al finalizar la obra y la constructora deberá proceder a su ejecución en los términos indicados en el informe de la citada perito (pág. 79 y apartado 02.01 del Presupuesto de la pág. 137).

En dicho informe (pag. 79) se dice: "Se trata de faltas de remate muy puntuales, que obedecen a defectos también muy puntuales de ejecución"y el coste de reparación asciende 200 euros.

f) Humedades en terrazas de viviendas: DIRECCION002, DIRECCION003 y DIRECCION004

La sentencia limita este defecto a las viviendas DIRECCION002, DIRECCION003 y DIRECCION004. Se aprecian defectos de ejecución en la impermeabilización, ajenas al diseño o a la dirección facultativa, tratándose de actuaciones necesarias para reparar el encuentro entre elementos y su sellado. Los defectos derivan del proceso constructivo y, en concreto, de la falta de cuidado en la ejecución de la constructora AVINTIA, sin que del proyecto y de la lectura de las Actas, con numerosas indicaciones al respecto, se derive que nos encontremos ante la responsabilidad del resto de agentes de la edificación. La forma en que AVINTIA deberá llevar a cabo la reparación en esas tres viviendas es la indicada por la perito Sra. Otilia en su informe (págs. 88 y 92; y apartado 02.02.02 del Presupuesto de la pág. 137.

Según el informe, la valoración de la reparación asciende a 900 euros.

i) Vías de evacuación, de las 55 puertas RF el descuadre de algunas de ellas y el fallo en su correcto funcionamiento de cierre, afectando a su funcionalidad. Respecto a las dos puertas alabeadas

Se refiere la demanda a las puertas RF, en concreto al descuadre entre el marco y la hoja y la sentencia aprecia el descuadre de algunas de ellas y el fallo en su correcto funcionamiento de cierre, afectando a su funcionalidad. Asimismo, dos puertas alabeadas que deben sustituirse.

Según el informe de la Sra. Otilia, bastaría para reparar ajustar el resbalón o los muelles, mientras que en otros casos las puertas deberían ser cepilladas, en otros, ajustadas y, en aquellos que estaban alabeadas, deberán ser sustituidas. Asciende la valoración de la reparación a 400 € (pag. 114)

l) Adecuación acústica de las edificaciones, punto 3: existencia de movimiento de la solera y el choque que produce el ruido.

La sentencia señala que las comprobaciones sobre el nivel de ruidos transmitidos no son concluyentes, pero que la totalidad de los peritos aprecian al existencia de movimiento de la solera y el choque que produce el ruido, en especial en DIRECCION005. La solución consiste (perito Sr. Luis Manuel) es la inyección de resinas sobre el módulo afectado para adherir el pavimento a la solera (valoración 3.669,56€).

Partiendo de la anterior descripción de los defectos, debemos entender que, salvo el último de ellos, los restantes constituyen defectos puntuales de ejecución que se aprecian en unidades muy concretas de las obras y en una proporción muy limitada en relación a la envergadura de toda la obra ejecutada (en total 86 viviendas, el mismo número de trasteros y más del doble de plazas de garaje). Ello se evidencia, también, en el reducido importe de su reparación. Por tanto, ya no se trata del "fracaso generalizado de parte de la edificación, a lo que no puede ser ajeno el arquitecto técnico"y al que se refiere la STS nº 409/2021, de fecha 17 de junio, sino que "de conformidad con la calificación, alcance y extensión de los vicios observados en el presente caso",en palabras de la citada sentencia TS nº 444/2013, tratándose de defectos de terminación o acabado puntuales y no generalizados, debe excluirse la responsabilidad del director de la ejecución.

No obstante, respecto de la transmisión de ruidos del DIRECCION005, la solución determinada en la sentencia, consistente en la inyección de resinas sobre dicho módulo, impide que lo considerásemos como un defecto aislado o puntual de manera que también es responsable del mismo el director de la ejecución de las obras Sr. Víctor, estimándose en este concreto punto el recurso.

QUINTO.- Motivo IV: Respecto al pronunciamiento relativo a los vicios existentes en el aplacado cerámico (fachada negra), la responsabilidad de los distintos agentes que intervinieron en el proceso constructivo y la idoneidad de la solución propuesta.

Antes de entrar a resolver esta cuestión, se estima necesario hacer las siguientes consideraciones previas:

1.- En primer lugar, al tratarse de una cuestión eminentemente técnica, debe acudirse necesariamente a la prueba pericial y reglas de su valoración, que resume la STS de fecha 19 de julio de 2018 de la siguiente forma:

"En nuestro sistema procesal, como es sabido, viene siendo tradicional sujetar la valoración de prueba pericial a las reglas de la sana crítica. El artículo 632 de la LEC anterior establecía que los jueces y tribunales valorasen la prueba pericial según las reglas de la sana crítica, sin estar obligados a someterse al dictamen de peritos, y la nueva LEC, en su artículo 348 de un modo incluso más escueto, se limita a prescribir que el tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica, no cambiando, por tanto, los criterios de valoración respecto a la LEC anterior. Aplicando estas reglas, el tribunal, al valorar la prueba por medio de dictamen de peritos, deberá ponderar, entre otras cosas, las siguientes cuestiones:

1º.- Los razonamientos que contengan los dictámenes y los que se hayan vertido en el acto del juicio o vista en el interrogatorio de los peritos, pudiendo no aceptar el resultado de un dictamen o aceptarlo, o incluso aceptar el resultado de un dictamen por estar mejor fundamentado que otro: STS 10 de febrero de 1.994 .

2º.- Deberá también tener en cuenta el tribunal las conclusiones conformes y mayoritarias que resulten tanto de los dictámenes emitidos por peritos designados por las partes como de los dictámenes emitidos por peritos designados por el tribunal, motivando su decisión cuando no esté de acuerdo con las conclusiones mayoritarias de los dictámenes: STS 4 de diciembre de 1.989 .

3º.- Otro factor a ponderar por el tribunal deberá ser el examen de las operaciones periciales que se hayan llevado a cabo por los peritos que hayan intervenido en el proceso, los medios o instrumentos empleados y los datos en los que se sustenten sus dictámenes: STS 28 de enero de 1.995 .

4º.- También deberá ponderar el tribunal, al valorar los dictámenes, la competencia profesional de los peritos que los hayan emitido así como todas las circunstancias que hagan presumir su objetividad, lo que le puede llevar en el sistema de la nueva LEC a que dé más crédito a los dictámenes de los peritos designados por el tribunal que a los aportados por las partes".

2.- En el presente caso, la parte actora aportó con la demanda y por lo que respecta a esta patología "Dictamen pericial de patologías y deficiencias en zonas mancomunadas, elementos comunes y fachadas de las edificaciones del DIRECCION006 (Madrid)", emitido por G.O.C en marzo de 2019 y tres Notas técnicas de fechas 11 de marzo, 21 de junio y 21 de septiembre de 2019, todos los cuales no fueron considerados como informes periciales en la audiencia previa, conforme a lo dispuesto en el art. 335.2 LEC, sino como prueba documental. De forma consecuente, la declaración de sus autores se admitió en la condición de testigos-peritos, y que finalmente no se practicó por las circunstancias puestas de manifiesto en las resoluciones de esta Sala, Autos de fecha 11 de abril y 27 de junio de 2024.

3.- La valoración probatoria de tales documentos presenta la dificultad (primer párrafo del F. D 5ª) de que "el dictamen y notas técnicas se refieren en parte a defectos de las fases I y II, dificultando la distinción de los que pudieran corresponder a las DIRECCION000 y DIRECCION001 objeto de este procedimiento". Es decir, (informe pericial de la promotora y elaborado por la Sra. Otilia) "mientras que la Demanda, en teoría, versa exclusivamente sobre las 86 viviendas que forman parte de las DIRECCION000 (46 viviendas) y DIRECCION001 (40 viviendas) del complejo residencial situado en DIRECCION006, el Dictamen emitido por GOC sobre el que ésta se fundamenta (Documento nº 1de los que acompañan a la Demanda, emitido en marzo de 2019) versa sobre las 170 viviendas que forman el complejo residencial". Todo ello genera confusión y también con los defectos examinados en el procedimiento judicial seguido por las fases I y II, siendo las circunstancias de uno y otro proceso constructivo distintas.

4.- En contraposición a la situación de la actora, cada parte demanda ha aportado informe pericial elaborado por arquitecto superior (salvo el aportado por el arquitecto técnico demandado), practicándose en el juicio de forma conjunta la ratificación y aclaración de sus respectivos informes.

5.- Respecto de la alegación de hechos nuevos, que fue desestimada por Auto de fecha 10 de mayo de 2023, compartimos los razonamientos de esta resolución y el posterior Auto de fecha 4 de septiembre de 2024.

El art. 286.1 dispone que si precluidos los actos de alegación previstos en esta Ley y antes de comenzar a transcurrir el plazo para dictar sentencia," ocurriese o se conociese"algún hecho de relevancia para la decisión del pleito, las partes podrán hacer valer ese hecho, alegándolo de inmediato por medio de escrito, que se llamará de ampliación de hechos, mientras de forma consecuente, el art. 426.4 LEC, se refiere a si "ocurriese"algún hecho de relevancia para fundamentar las pretensiones de las partes en el pleito, o "hubiese llegado a noticia"de las partes alguno anterior de esas características, podrán alegarlo en la audiencia previa.

En el presente caso, se pretendió justificar la agravación de las patologías denunciadas en la sentencia con la sola aportación de una serie de fotografías, respecto de las cuales no se puede afirmar, ni está acreditado, cuando fueron tomadas y a qué localización en concreto de la urbanización se corresponden, pues de su imagen no resulta ninguno de los dos datos. Son fotografías tomadas a una distancia muy próxima de determinados elementos constructivos, totalmente indefinidos al margen de las propias manifestaciones de la apelante. Además de ello, el hecho de tomar una fotografía no convierte en "hecho nuevo" la imagen que refleja y que bien pudo haberse producido con anterioridad.

6.- En último lugar debe tenerse presente que en la demanda se solicitó la demolición integra de esta fachada negra y la ejecución del nuevo revestimiento (anclaje oculto y gran formato), mientras que en el recurso de apelación lo que se pide es la condena "a la reparación de la misma conforme se solicitó en la demanda, o en su defecto condenándolos a llevar a cabo una revisión total, reparando todas aquellas piezas que puedan estar afectada".

A partir de lo anterior, procede resolver las alegaciones del recurso. En apretada síntesis, se defiende que la sentencia no sigue la sistemática de la demanda y que incurre en error en la valoración y carga de la prueba, en particular, en relación a la concurrencia de dos problemas que coadyuvan a que el revestimiento cerámico tenga un comportamiento patológico de forma generalizada y que impide que la fachada negra cumpla con su funcionalidad y que no esté garantizada su estabilidad y seguridad. Se refiere en concreto, a la filtración y presencia de agua tras el revestimiento, de lo que son síntomas externos las manchas por carbonatación, la oxidación de los anclajes y la pérdida de lechadas de las juntas. Y, en segundo lugar, a las roturas y desprendimientos de piezas del revestimiento. Con respecto de los primeros se defiende que las referidas evidencias anuncian el grado de degradación que, con el paso del tiempo, se hará extensivo a toda la fachada y, respecto a los desprendimientos, que resulta inaceptable cualquier riesgo de desprendimiento por mínimo que este sea y la idoneidad de la solución propuesta por esta parte como reparación in natura.

La sentencia de instancia da respuesta a las cuestiones que plantea la fachada negra, a lo largo del apartado 2º del su Fundamento Sexto, efectuando una detallada valoración de la prueba, aludiendo a los respectivos informes periciales de las codemandadas, los informes de GOC y la prueba practicada en el juicio. Visualizada la grabación del juicio, se constata que su resultado se corresponde con lo allí acaecido y que la sentencia ha valorado en su conjunto la prueba practicada, cumpliendo con los requisitos de exhaustividad y de motivación que exige el artículo 218 LEC.

En síntesis, llega a la conclusión de que todos los defectos denunciados en la demanda respecto de la fachada negra: a) Manchas blancas por carbonatación de cementos y morteros b) Manchas por oxidación de anclajes c) Pérdida de lechada de juntas y d) Desprendimientos de baldosas cerámicas, son puntuales y que la solución constructiva ejecutada en cada uno de ellos ha sido correcta. Como resultado de todo ello, concluye señalando: "Por tanto, no procede estimar la solicitud de demolición y reconstrucción del revestimiento cerámico que resulta injustificado al no probarse por la actora la existencia de defectos constructivos que lo aconsejen, sin perjuicio de los daños puntuales cuyo origen incluso no ha quedado acreditado al no poder contar con el estudio de las baldosas retiradas. A lo anterior se añade la agravación de los daños por no reparar las Comunidades el aplacado ausente, dejando a la intemperie la fachada"

Respecto de la presencia de agua tras el revestimiento y que, según el recurso, se evidencia por manchas blancas, de oxidación y pérdida de lechada, compartimos la valoración de la sentencia en el sentido de que carece de la transcendencia que se pretende dar en la demanda y en el recurso, sobre la falta de funcionalidad, seguridad y habitabilidad de la fachada negra. No obstante, no compartimos que se trate de defectos estéticos o de mantenimiento por parte de la Comunidad de Propietarios pues no se provocan por el uso continuado de la edificación o paso del tiempo, sino por una defectuosa ejecución. Así se pone de manifiesto en el informe de la Sra. Otilia, a instancia de la promotora (pag. 38) y en el informe pericial elaborado por el Sr. Bartolomé del arquitecto superior, pags 88 a 90 ambos incluidos.

En cuanto a la problemática relativa al desprendimiento de piezas del aplacado cerámico, la sentencia constata el desprendimiento de dos trozos de dos placas en la fachada trasera de la DIRECCION000 ocurrida el 28.2.2019; el día 26.5.2019, en la fachada noroeste del DIRECCION007 se produce la fractura de dos mitades de placas a la altura del forjado de la DIRECCION008 y el día el 25.8.2019 se produce una nueva intervención de los bomberos al desprenderse dos mitades de piezas que estaban al lado de las ya desprendidas en febrero de 2019, desmontando los bomberos un total de seis piezas. A las anteriores se añaden, una pieza que se corresponde con la cala realizada en octubre de 2018 (informe de GOCSA, Anexo 2 pág. 81 y pág. 45 del informe de la Sra. Otilia) y otra se sitúa en una jardinera que, por su aspecto, se rompió debido a un impacto sin que se aprecie ningún defecto de ejecución (fotografía pág. 44 informe Sra. Otilia). Añade que desde esa última fecha (septiembre de 2019) no ha quedado acreditado que se haya producido ningún otro desprendimiento.

En total, ello representa 8 placas desprendidas, lo que constituye una proporción mínima en relación con el número de placas colocadas o la superficie total de la fachada negra. Así lo ponen de manifiesto los informes periciales, pudiéndose citar a título de ejemplo:

Pag. 50 del informe de la Sra. Otilia)"

"Desde agosto de 2019 no ha habido nuevas zonas afectadas y en el momento de presentar la Demanda (febrero de 2020), había un total de 8 piezas desprendidas de la fachada (incluidas las retiradas por los bomberos, por seguridad). Ninguna de ellas llegó a caer, toda vez que, aunque la unión adhesiva fallara en esos casos, los anclajes mecánicos (las cuatro grapas y la varilla roscada) impidieron el desprendimiento"(pag. 50 del informe de la Sra. Otilia)"

Pag. 52:

La superficie de cubierta revestida con baldosa cerámica, según proyecto, asciende a 2.088,42 m2 (1.223,29 m2 la DIRECCION000 + 865,13 m2 la DIRECCION001), lo que supone que se colocaron en estas fachadas ( DIRECCION000 y DIRECCION001) unas 11.000 piezas de gres. De ellas, la demanda recoge que se encuentran desprendidas ocho (8). Esto supone un 0,00072%" (pag. 20 del informe de la Sra. Otilia)"

Pag. 91 del informe del Sr. Bartolomé:

"Como resultado de la inspección efectuada se constata que las únicas piezas desprendidas hasta el 07/09/2021 son las identificadas en las Notas Técnicas emitidas por GOC en el año 2019 (8 piezas en total).

Teniendo en cuenta que de un total de 2.907,58m2 revestidos de gres tan sólo se han desprendido 1,92m2. LA PROPUESTA DE ACTUACIÓN SOBRE LA TOTALIDAD DE LA FACHADA SE CONSIDERA TOTALMENTE DESPROPORCIONADA, PROPONIÉNDOSE UNA SERIE DE INTERVENCIONES DE REPARACIÓN PUNTUAL EN LAS ZONAS REALMENTE AFECTADAS POR DESPRENDIMIENTOS"

Otro dato de importancia a tener en consideración es el tiempo transcurrido desde que se produjo el último desprendimiento, es decir, desde agosto de 2019, más de cuatro años desde la finalización de las obras y estando sometida desde entonces la fachada a las incidencias climatológicas acaecidas durante todo este tiempo, entre ellas, como destacaron los peritos, la borrasca Filomena y, de forma contraria, olas de calor durante los meses de verano.

En definitiva, nos encontramos, por un lado, con que los defectos vistos en el apartado anterior se han dado en zonas puntuales de la fachada y, de otro, que el desprendimiento de las placas cerámicas se ha dado en 8 de ellas (de 12.000 que la componen), habiendo transcurrido desde entonces más de 4 años. No se han acreditado otros desprendimientos, reproduciéndose ahora lo ya expuesto en relación a la alegación de hechos nuevos.

En el recurso de apelación se alega que se han infringido las reglas sobre la distribución de la carga probatoria, que sienta la jurisprudencia en este tipo de procedimientos, con cita de la sentencia del TS nº 410/2011, de 7 de junio y en virtud de las cuales, a dicha parte no le corresponde acreditar cual es el origen o causa de la patología, o los factores desencadenantes de la misma, sino que basta con evidenciar la existencia de la patología y a partir de ahí la carga de la prueba a todos los efectos se traslada a los demandados. Lo que ocurre en el presente caso es que los defectos denunciados en la demanda no han resultado acreditados, por lo menos con las dimensiones y transcendencia que se les atribuía y que, en el caso de esta fachada, llevaba a su integra demolición y nueva ejecución. Por tanto, no se han infringido las reglas de la distribución de la carga de la prueba, sino que la apelante no ha podido acreditar, salvo en la forma que se ha expuesto anteriormente, los defectos en la fachada negra.

Descartada la demolición íntegra de la fachada negra, en el recurso se propone que se condene a las codemandadas a la revisión total y la reparación de aquellas piezas que puedan estar afectadas, conforme inicialmente sostenía la perito Sra. Otilia en su Dictamen Pericial (pag. 65), si bien se admite que la Sra. Otilia modificó en el juicio esta conclusión a la vista de la revisión encargada por AVINTIA.

Esta solicitud de la apelante ha venido propiciada por las manifestaciones que se contienen en el informe pericial de AVINTIA, en el sentido de que se encargó a la empresa CLIMBVERT TRABAJOS VERTICALES, S.L la revisión de la fachada negra y se adjuntaban las facturas abonadas a esta mercantil por estos trabajos, así como los partes de trabajo. Asimismo, declaró como testigo su representante (D. Teofilo) quien confirmó la realización del encargo; el método utilizado, consistente en la revisión manual por un operario, pieza a pieza, mediante un mazo de goma con el que se golpeaba la placa para ver si estaba hueca; y la cumplimentación de un estadillo de cada pieza, haciendo constar su estado (bien adherido, hueco o suelta), en definitiva, examinaron los 5 anclajes, si estaban oxidados, el rejuntado y si estaban rotas o había fisuras. Según dicho testigo no detectaron riesgo de desprendimiento, solo unas 10 ó 15 piezas fisuradas pero que no valoraron su sustitución porque no había riesgo, teniendo la orden de retirarlas en caso contrario.

En el recurso se cuestiona la fuerza probatoria de la declaración del Sr. Teofilo como consecuencia de que no se ha aportado al procedimiento el estadillo, donde se recogía el estado de cada una de las piezas cerámicas de la fachada, deduciendo de ello que no se quiere dar a conocer, o bien dicho informe en realidad no existe, con la consecuencia de que no puede estimarse acreditada la estabilización de la fachada. Efectivamente dicho documento no ha sido aportado pero ello no desvirtúa las manifestaciones de dicho testigo sobre la revisión efectuada y, en cualquier caso, la Sala considera que la revisión que ahora se pretende supone deferir a la fase de ejecución de sentencia, la práctica de una prueba que debía de haberse realizado en la fase declarativa del procedimiento. Ya se han expuesto anteriormente las limitaciones que han presentado los informes aportados con la demanda y si la actora consideraba necesaria la revisión de toda la fachada, cuya íntegra sustitución solicitaba, debió de haber propuesto en el momento procesal oportuno la prueba pericial correspondiente con tal finalidad.

Por consiguiente, procede desestimar esta petición del recurso. No obstante, acreditados estos concretos defectos de la fachada negra, debe procederse a su reparación, lo que se corresponde con la acción ejercitada en la demanda de reparación in natura de los defectos constructivos. Al tratarse de defectos no generalizados, la responsabilidad corresponde a promotora y constructora y su reparación debe realizarse en la forma que señala el informe del Sr. Martin (pags. 89 a 91) por ser más detallado.

SEXTO.- Motivo V. Respecto al pronunciamiento relativo a las patologías en sótanos, trasteros y terrazas y la responsabilidad de los distintos agentes que intervinieron en el proceso constructivo.

Se refiere al apartado h) "Sótanos, trasteros y cajas de escalera"del Fundamento de Derecho séptimo de la sentencia de instancia, donde se dice: "En la audiencia previa se renunció a tal reclamación del epígrafe 4.6 del dictamen de la demanda."y de la misma forma se decía en el Fundamento de Derecho Primero: "Cabe destacar que tanto en la audiencia previa como en las conclusiones expuestas tras la celebración de las sesiones del juicio, la parte actora renunció a la reclamación consistente en las humedades aparecidas en sótanos, cajas de escalera y trasteros relacionadas con origen en las jardineras exteriores reparadas así como el traslado, para aproximarla a la garita el conserje, de la centralita de detección de incendios (PCI) y la centralita de CO de los DIRECCION001 incluidas en el plan de incendios, ubicadas en el DIRECCION005 (cuestiones incluidas en los puntos 4 y 7 del apartado a) del suplico de la demanda".

En el recurso se alega que, contrariamente a tal afirmación, no se produjo tal renuncia, sino que lo que se puso de manifiesto por dicha parte es la existencia de un hecho nuevo, que no fue finalmente admitido y consistente en la reparación de unas jardineras. En ningún momento se renunció ni a la declaración de responsabilidad, ni a la consiguiente condena a reparar los defectos antes indicados y la sentencia incurre, en este sentido, en un error manifiesto dejando esta pretensión imprejuzgada.

Pues bien, tras visionar la grabación de la audiencia previa, se constata que tal renuncia no se produjo en la forma clara e inequívoca que exige la jurisprudencia, siendo muestra de ello la STS 1216/23 de fecha 7 de septiembre de 2023 y que señala: "la renuncia de derechos debe ser clara e inequívoca. Como declaramos en las sentencias 57/2016, de 12 de febrero , y 337/2022, de 27 de abril , entre otras "[...] la renuncia de derechos, como manifestación de voluntad que lleva a cabo el titular de un derecho por cuya virtud hace dejación del mismo, ha de ser, además de personal, clara, terminante e inequívoca, sin condicionante alguna, con expresión indiscutible de criterio de voluntad determinante de la misma, y revelación expresa o tácita, pero mediante actos concluyentes igualmente claros e inequívocos"

En el presente caso, lo que resulta de la grabación es que la única acción ejercitada en la demanda quedó delimitada en la reparación in natura de los defectos constructivos denunciados, con las consecuencias previstas en el art. 706 LEC, a determinar en ejecución de sentencia y que se desistió de la petición subsidiaria c) del suplico de la demanda. Al quedar fijada de esta forma la acción ejercitada, se entendió que no procedía la reclamación de cantidad alguna en concepto de coste de reparación, siendo este el motivo por el que no se aceptó la reclamación del importe de la factura, aportada como más documental IV y correspondiente a los trabajos de impermeabilización de una jardinera.

A partir de aquí se produce cierta confusión (trámite de alegaciones complementarias o aclaratorias) al no poder identificar la letrada de la parte actora a qué defecto constructivo de la demanda corresponde la factura de reparación, pero parece claro que lo que se resolvió fue que, si ya se había reparado, entonces, "ya no hay objeto del procedimiento en relación a ese punto"(0:17), Ya no se está ejercitando ninguna acción en relación a esto".No obstante, ello no puede entenderse como renuncia de la parte actora a la reclamación de todos los defectos de este apartado de la demanda, pues no consta ninguna manifestación en este sentido y la factura de reparación se refiere la jardinera (se aclaró esta cuestión por la Letrada al recurrir la inadmisión de esta documental), del DIRECCION000 y que se corresponde a la señalada en el informe de la Sra. Otilia, pag. 96, "4.4.1. Humedades en tramos de escaleras", por deficiencias en la impermeabilización, en la primera localización "desde la escalera que comunica el DIRECCION009 con la DIRECCION010", añadiéndose que ha habido intervenciones en esta jardinera posteriores a nuestra primera visita al edificio en diciembre de 2017, y que incluso ha habido intervenciones entre nuestra visita de octubre y la de diciembre de 2021.

Como resultado de todo ello, a excepción de este concreto defecto, resulta procedente el examen de los restantes contenidos en este apartado y en el entendimiento de que no resultaba necesario que la apelante hubiera solicitado previamente el complemento de la sentencia ex art. 215.2 de la LEC (al respecto la oposición de AVINTIA), pues no se trata de pronunciamientos omitido en la sentencia, sino que no se resuelve sobre ello al entenderse que se había renunciado a los mismos.

Todos los informes periciales aportados coinciden sustancialmente en la existencia y causa de los defectos correspondientes a este apartado: Humedades bajo la trampilla de acceso a la cubierta; Humedades en pasos de tuberías en DIRECCION005 y - DIRECCION009; Humedades por filtración en trasteros; y grietas en revestimientos de escalera. En todos los casos se trata de defectos puntuales (1 puerta, 2 plazas de aparcamiento, 8 trasteros, 1 caja de escalera) de los que debe responder promotora y constructora y cuya reparación debe hacerse según se expone en el informe de la Sra. Otilia por ser más completo.

SÉPTIMO.- Motivo VI: Respecto al pronunciamiento relativo a los daños morales.

La sentencia de instancia desestima esta pretensión por entender que el daño moral reclamado no es compensable al no haberse demostrado que los defectos de la obra hayan tenido influencia en la salud psíquica de los propietarios de las DIRECCION000 y DIRECCION001, por lo que no ha existido ninguna afección a los bienes inmateriales de sus personas: "Las meras incomodidades y molestias a las que todos los seres humanos estamos expuestos por razón del obrar de otros, no constituyen perjuicios compensables económicamente por sí mismos, sin que se haya demostrado que los defectos hayan causado angustia a los vecinos, sin perjuicio de la reclamación patrimonial que se valora conforme a otros parámetros. Los defectos no han obligado a los propietarios a dejar sus casas, sin que en muchos de los puntos se haya justificado la existencia de queja alguna (calefacción y agua caliente, ruidos...). Ni siquiera el mantenimiento de la colocación de las mallas o redes que envuelven la fachada se justifica en la existencia de un temor o zozobra ante el desprendimiento de piezas de la fachada, teniendo en cuenta que fue una exigencia de las Comunidades impuesta a AVINTIA y que no se permitió a la constructora realizar más reparaciones"

En el recurso se discrepa de tal argumentación, si bien, se reconoce (nº 156) que no procedería la condena a los daños morales de quedar reducida la declaración de responsabilidad a las patologías que hasta el momento se reconocen en la Sentencia de primera instancia: "Ahora bien, de estimarse las patologías relacionadas con la fachada negra consideramos que estamos en ese caso ante un incumplimiento de tal entidad y relevancia que justifica la compensación solicitada".En particular, debido al hecho de que estamos ante una patología que no se limita a ocasionar meras molestias, sino que ha generado situaciones de alarma en la comunidad y ha supuesto un trastorno innegable para todos los vecinos, y unas molestias que en ningún caso tenían la obligación de soportar.

Respecto de los daños morales en el ámbito de los defectos y vicios constructivos, como señala la SAP Madrid, Sec. 8ª nº 441/2015 de 15 de octubre de 2015 (el subrayado es nuestro):

"La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha admitido el resarcimiento de daño moral en los supuestos de vicios ruinógenos cuando el abandono de hogar provocado por los mismos ocasiona trastorno y angustia. En este sentido podemos citar la STS de 14 de octubre de 2012 (rec. nº 463/2010 ; Pte. Excmo. Sr. Orduña Moreno): "tal y como ya hemos declarado en la Sentencia de 13 abril 2012, (ROJ 3065, 2012), esta Sala ya se ha pronunciado sobre la posibilidad que los demás daños morales pueden resultar indemnizados en los supuestos de ruina o vicios constructivos de la calificación por el impacto, trastorno o angustia ocasionada por el necesario abandono de la vivienda familiar( SSTS de 22 noviembre 2004 y 15 julio 2011 )". Sin embargo, el criterio seguido por la Sala 1ª ha sido bastante restrictivo,tal y como se deduce de la STS de 15 de julio de 2011 (rec. nº 1122/2008 ; Pte. Excmo. Sr. Seijas Quintana): "la jurisprudencia de esta Sala ha reconocido que el daño moral es apreciable en la responsabilidad contractual, si bien no todo daño moral debe ser indemnizado por el que lo causa en el ámbito contractual o extracontractual ( SSTS 31 de mayo 2000 ; La obligación de reparación no tiene un alcance universal, sino que su alcance debe ser delimitado en función del contenido del contrato y de los criterios normativos de imputación objetiva que resultan del ordenamiento jurídico. El daño moral debe, además, ser demostrado".

Igualmente se refleja lo indicado en la SAP Madrid, Sec. 11ª nº 267/2014 de 14 julio de 2014 según la que:

"B.-) Por lo tanto la indemnización por daño moral suele reconocerse en los supuestos en los que los defectos constructivos han generado importantes trastornos generalmente asociados a la inhabitabilidad de la vivienda y a la necesidad objetiva de abandono de la misma o imposibilidad de uso, pues hay que tener en cuenta que no cabe deducir los daños morales de las meras molestias o incomodidades propias de cualquier incumplimiento contractual especialmente cuando no se ha practicado prueba adicional que los acredite"

Lo que se reitera en la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección nº 16 nº 201/2022 de 10 de mayo y que señala:

"En supuestos de vicios constructivos, la jurisprudencia ha reconocido indemnización en concepto de daño moral por el impacto, trastorno o angustia ocasionada cuando los propios defectos o su reparación implican la necesidad de desalojar la vivienda habitual ( SSTS de 16 de noviembre de 1986 , 22 de mayo y 3 de noviembre de 1995 , 31 de mayo de 2001 , 22 de septiembre y 23 de noviembre de 2004 , 27 de julio de 2006 , 28 de febrero de 2008 , 15 de julio de 2011 , 13 de abril y 10 de octubre de 2012 ). No solo no es el caso, sino que los vicios que presenta la obra acometida por la entidad demandada, aun siendo demostrativos de una muy descuidada ejecución, no afectaban a la funcionalidad y normal uso de la vivienda de la Sra. Eloisa . No hay base, en fin, para concluir que el sufrimiento padecido por recurrente supere las molestias o frustraciones asociadas a todo incumplimiento contractual"

La respuesta que se ha dado en el fundamento correspondiente a esta patología excluye el reconocimiento de cantidad alguna en concepto de daño moral, a la vista de que lo que se resuelve es la concreta reparación de las plazas desprendidas. Al margen de ello, tampoco se ha practicado prueba alguna para acreditar la intensidad delas molestias o trastornos producidos, no siendo equiparable el supuesto al que se refiere la STS núm. 217/2012 de que se cita en el recurso, donde se había privado a los propietarios del uso de la piscina comunitaria, que se define como elemento esencial de la urbanización.

Por tanto, este motivo del recurso debe ser desestimado.

OCTAVO.- Motivo VII: Relativo al pronunciamiento sobre la condena a las costas

Se alega que la estimación de los anteriores motivos de apelación debe conllevar la revisión de la condena en costas, en el sentido de no imponer a esta parte las costas del procedimiento, respecto de todos aquellos que resulten declarados responsables por las patologías denunciadas.

Al modificarse por la presente resolución el pronunciamiento absolutorio de la sentencia de primera instancia respecto de D. Víctor y de la promotora NUEVOS DESARROLLOS INMOBILIARIOS LAS TABLAS, S.L.U, de forma consecuente, debe revocarse la imposición a la parte actora de las costas correspondientes a dichos demandados, no haciendo expresa imposición al ser estimada en parte la demanda.

Se plantea a continuación una cuestión relativa a la cuantía del procedimiento y el interés económico de la demanda. Conforme a la doctrina sentada por el Tribunal Supremo (al respecto sentencia nº 1213/2023, de 25 de julio de 2023) la fijación de la cuantía del procedimiento no integra propiamente el objeto principal de la tutela judicial solicitada en una demanda, sino que tiene un carácter meramente instrumental en cuanto que no constituye un fin en sí mismo, sino una premisa para el examen de otros presupuestos procesales, como pueden ser la clase de procedimiento por la que debe tramitarse el litigio ( arts. 249.2 y 250.2 LEC) ; la competencia objetiva ( art. 47 LEC) ; la postulación obligatoria o facultativa ( arts. 23.2.1.º y 31.2.1.º LEC) ; el acceso al recurso de apelación en el caso de juicios verbales por razón de la cuantía ( art. 455.1 LEC) o la resolución del recurso de apelación contra la sentencia dictada en ese tipo de procesos por un solo magistrado de la Audiencia Provincial. Por tal razón, la cuantía del procedimiento no es objeto propio de un pronunciamiento de la sentencia ni por tanto tiene sentido que sea el único objeto del recurso de apelación o de los recursos extraordinarios.

NOVENO.- La estimación en parte del recurso de apelación comporta que no proceda hacer especial pronunciamiento respecto de las costas de esta alzada a excepción de las correspondientes a ARBECO ARQUITECTURA, S.L.P y D. Victoriano, al confirmarse el pronunciamiento absolutorio de dichos demandados de la primera instancia y que serán de cargo de la apelante.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español,