Sentencia Civil 436/2024 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 9, Rec. 868/2023 de 27 de septiembre del 2024

PRIMERO. -No se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia apelada, que deben entenderse sustituidos por los de esta resolución judicial.

SEGUNDO. -Dado que en el escrito de interposición del recurso de apelación se alegó como primer motivo del recurso de apelación, la infracción del artículo 270 de la ley de enjuiciamiento civil , por entender que se había procedido a la admisión indebida de la prueba documental aportada por la parte demandada en su escrito de fecha 1 de junio de 2022, cuando la contestación a la demanda tuvo lugar el día 17 de mayo de 2022, habiéndose aportado documentos todos ellos de fecha anterior a la contestación a la demanda, y que la parte tenía a su disposición, entiende que dichos documentos fueron admitidos como prueba de forma indebida en ese momento procesal.

El artículo 459 de la ley de enjuiciamiento civil establece que en el recurso de apelación también puede alegarse la infracción de normas o garantías procesales en la primera instancia. Cuando así sea, el escrito de interposición deberá citar las normas que se consideren infringidas y alegar, en su caso, la indefensión sufrida. Asimismo, el apelante deberá acreditar que denunció oportunamente la infracción, si hubiere tenido oportunidad procesal para ello.

En el actor de la audiencia previa la parte demandada propuso como , tanto la prueba documental aportada con su contestación a la demanda, como la más documental aportada con posterioridad, prueba en que en dicho acto fue admitida, sin que la parte ahora apelante impugnara la admisión de dicha prueba, de lo que se deduce que al no haberse dado cumplimiento al requisito que establece el artículo 459 de la ley de enjuiciamiento civil , al no haber recurrido la admisión de dicha prueba en la audiencia previa, no cabe alegar ahora en esta alzada la infracción del citado artículo 270 de la ley de enjuiciamiento civil .

TERCERO. -La ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales, en su artículo 20, establece los requisitos necesarios a fin de que se entienda licito el tratamiento de datos personales relativos al incumplimiento de obligaciones dinerarias, financieras o de crédito por sistemas comunes de información crediticia , entre los que se incluyen que se trate de deudas vencidas, exigibles y liquidas, que el acreedor haya informado al afectado en el contrato o en el momento de requerir el pago acerca de la posibilidad de inclusión en dichos sistemas, con indicación de aquéllos en los que participe.

En cuanto a que la deuda sea vencida exigible y liquida es doctrina legal recogida entre otras en la STS no 185/2023 de 07/02/2023 al señalar "- La primera cuestión que planteó la apelante fue la de la existencia de la deuda cuyos datos fueron comunicados al fichero. La sentencia del Juzgado de Primera Instancia había expresado dudas sobre la concurrencia de este requisito, pues el demandante consideraba que la cantidad adeudada era menor que la comunicada al fichero.

Esta cuestión, junto con otras que son relevantes en este litigio, fue objeto de varias sentencias del pleno de esta sala que se dictaron los días 20 y 21 de diciembre de 2022.

4.- En concreto, sobre los requisitos relativos a la existencia de una deuda cierta, vencida, líquida y exigible, que amparara la comunicación de los datos a un fichero de solvencia patrimonial, el fundamento quinto de la sentencia 945/2022, de 20 de diciembre, del pleno de la sala, declaró:

"1.- El art. 20.1.b de la nueva Ley Orgánica 3/2018 exige, como requisito para la licitud de la comunicación de los datos personales a uno de estos ficheros sobre solvencia patrimonial que los datos se refieran a deudas ciertas, vencidas y exigibles, añadiendo la exigencia de que su existencia o cuantía no hubiese sido objeto de reclamación administrativa o judicial por el deudor o mediante un procedimiento alternativo de resolución de disputas vinculante entre las partes.

"2.- En las sentencias de esta sala 13/2013, de 29 de enero, 672/2014, de 19 de noviembre, 740/2015, de 22 de diciembre, 114/2016, de 1 de marzo, y 174/2018, de 23 de marzo, hemos realizado algunas consideraciones generales sobre esta cuestión: para la inclusión de los datos del deudor en ficheros relativos al cumplimiento de obligaciones dinerarias la deuda debe ser, además de vencida y exigible, cierta, es decir, inequívoca, indudable. Por tal razón, no cabe incluir en estos registros datos personales por razón de deudas inciertas, dudosas, no pacíficas o sometidas a litigio.

"3.- Por lo general, hemos vinculado el cumplimiento de estos requisitos a la inexistencia de controversia sobre la deuda cuando se produce la comunicación de los datos al fichero de morosos, porque si el titular de los datos considera razonable y legítimamente que no debe lo que se le reclama, y así se lo ha hecho saber al acreedor, la falta de pago no es indicativa de la insolvencia del afectado y por tanto el tratamiento de sus datos en uno de estos ficheros no es pertinente. Tampoco puede utilizarse la inclusión en el fichero de morosos como una medida de presión para zanjar disputas con el cliente sobre la existencia o cuantía de la deuda.

4.- En el caso objeto del recurso, el deudor formuló su primera reclamación sobre la pertinencia de la deuda con posterioridad a la inclusión de sus datos en el fichero de morosos. Antes de ese momento no había ofrecido siquiera restituir el capital del préstamo, a lo que el prestatario está obligado cuando el préstamo es usurario. Por tal razón, en el momento en que el acreedor comunicó sus datos personales al registro de morosos, no existía controversia entre las partes sobre la existencia de la deuda. Inmediatamente después de ser emplazada Enance en el litigio en el que el demandante ejercitó la acción basada en la Ley de 23 de julio de 1908 sobre nulidad de los contratos de préstamos usurarios, que fue prácticamente simultáneo al emplazamiento en el litigio origen de este recurso pues las demandas se interpusieron en un intervalo de apenas dos días, el tratamiento de los datos del demandante en el fichero Asnef-Equifax fue cancelado.

5.- Sobre esta cuestión, en la sentencia 832/2021, de 1 de diciembre, declaramos que, a efectos de considerar que la deuda no era cierta, no es relevante el cuestionamiento de la deuda hecho con posterioridad a su inclusión en el registro de morosos.

"6.- Además de lo anterior, cuando el demandante obtuvo una sentencia favorable que declaró el carácter usurario del préstamo, tal declaración no le eximió de restituir a la prestamista la parte de capital pendiente de pago, pues de los 500 euros que le fueron prestados solo había restituido 250 euros. El demandante no ha objetado la afirmación de la prestamista de que, una vez fijada la cuantía de la deuda por la declaración de nulidad del préstamo por usurario (la restitución del capital, una vez deducido lo ya pagado), el prestatario sigue sin pagar lo que adeuda a la prestamista.

7.- Por lo cual, que sus datos fueran objeto de tratamiento en un fichero sobre solvencia patrimonial no vulnera su derecho al honor, por más que la cantidad comunicada al fichero no fuera la correcta, pues lo que vulnera el honor del afectado no es que la cuantía de la deuda que consta en el registro sea incorrecta, sino que se dé al afectado el tratamiento de moroso, incumplidor de sus obligaciones dinerarias, sin serlo.

"8.- Sobre esta cuestión, en la sentencia 671/2021, de 5 de octubre, declaramos que "lo verdaderamente relevante para que pudiera considerarse infringido el derecho al honor de los demandantes [...] no es tanto la corrección de la concreta cantidad en que el banco cifró la deuda, sino que se hubiera comunicado a la CIRBE sus datos personales asociados a datos económicos de los que resultara su condición de morosos, sin serlo realmente".

"9.- Por tal razón, la incorrección del dato relativo a la cuantía de la deuda que constaba en el fichero de morosos no supone una vulneración del derecho al honor pues no añade un desvalor relevante respecto de la protección de dicho derecho fundamental al que ya supone ser tratado, justificadamente, como moroso.

"10.- Asimismo, el desvalor que para el ordenamiento jurídico supone la usura trae consigo la consecuencia de la nulidad prevista en la Ley de 23 de julio de 1908: que el prestatario solo ha de restituir la suma recibida, esto es, el capital del préstamo. Pero no tiene como consecuencia que la comunicación a un fichero de morosos de los datos del deudor que no ha restituido la suma que le fue entregada constituya una intromisión ilegítima en el derecho al honor de este, cuando en ese momento el deudor no había planteado controversia sobre la existencia de la deuda ni había intentado restituir siquiera el capital recibido".

CUARTO. -Como segundo motivo del recurso de apelación se alega la existencia de un error en la apreciación de la prueba al basar el Juzgador de Instancia el Fallo de la Sentencia únicamente en la documental elaborada por la hoy parte apelada, dándose también la circunstancia de que no coinciden los números de contrato que figuran en el contrato primigenio (doc. 1 de la demanda) con los aportados por la apelada , por entender que de los citados documentos, no se deduce la existencia de una deuda vencida, exigible y liquida, en la medida que de tales documentos no cabe entender, ni que la apelante hiciera uso de una tarjeta, ni que tampoco hiciera ningún tipo de compras y menos las que se recogen en los documentos y certificaciones aportados por la entidad apelada.

Del examen de la prueba aportada a los autos, si bien ha quedado acreditado que entre las partes se suscribió un contrato de tarjeta de crédito en fecha 9 de diciembre de 2018, y que la parte actora y ahora apelante procedido a su uso, como se deduce de la relación de movimientos aportado por la demandada en su escrito de fecha 1 de junio de 2022, de fecha posterior a la contestación a la demanda, lo cierto es que se limitó a aportar a los autos, ese extracto de movimientos, así como resumen del uso de la tarjeta, pero solo de los meses de diciembre de 2018, enero a abril y diciembre de 2019 y enero de 2020.

También ha quedado acreditado que el alta en el fichero de solvencia patrimonial tuvo lugar el día a 30 de julio de 2020, por un importe de una deuda de 1.726,42 €, la ahora apelante en el momento en que tuvo conocimiento de su inclusión en el citado fichero, remitió un burofax a la entidad apelada, en la que le requería en fecha 25 de junio de 2021, para que procediera a la cancelación de esa inscripción, alegando que no existía la deuda, que en ningún caso se le había hecho requerimiento alguno de pago, habiéndose limitado la entidad crediticia a indicar que dicha inclusión se debía a una deuda vencida, exigible y liquida derivada del contrato suscrito entre las partes, sin que en dicha comunicación se aludiera, ni al importe de las deuda, ni de las partidas que la integraban, por otro lado también consta en los autos, que la parte ahora apelada en fecha 19 de junio de 2020, se limitó a comunicar a la ahora apelante la existencia de una deuda de 116,01 € que se correspondía al impago de dos cuotas por importe de 57,94 € y de 50,07 €, del contrato que vinculaba a las partes.

De dichos documentos no cabe deducir que la inclusión en dicho fichero, se corresponda a una deuda vencida, liquida y exigible, en la medida que aparte de en la comunicación de 19 de junio de 2020, se alude a un numero de contrato, que no se corresponde con el contrato firmado, lo cierto es que esa comunicación se refiere a una deuda de una cuantía muy inferior, a la que se recoge en el registro de solvencia, si el alta en el citado fichero tuvo lugar el día 30 de junio de 2020, el importe de la deuda no podía ser por dicho importe, sin que coste que se haya llevado a cabo algún tipo de comunicación nueva por la entidad crediticia de que el importe de la deuda era superior a la reclamada, más si se tiene en cuenta que en el extracto de movimientos de la tarjera aportada por la demanda, no existió ningún cargo o disposición posterior al 30 de octubre de 2020.

Debiendo entenderse que, de la prueba documental aportada por la parte demandada, no se deduce la existencia de una deuda, vencida, exigible y liquida.

QUINTO. El segundo requisito que exige el artículo 20 de la ley de protección datos para que sea licito, la inclusión en un fichero de solvencia patrimonial es necesario que haya existido un previo requerimiento de pago.

Con relación a este requisitos del previo requerimiento de pago, antes de llevar a cabo la comunicación de los datos personales del deudor al correspondiente fichero, a pesar de las dudas de interpretación que se plantearon a la hora de interpretar el artículo 20 de la nueva ley de protección de datos , Ley Orgánica 3/2018, la jurisprudencia por todas la STS N º n 185/2023 de 07/02/2023 ha venido a señalar la necesidad de que exista dicho requisito al señalar " Por tanto, el hecho de que el actual art. 20.1.c) de la Ley Orgánica 3/2018 no establezca expresamente el requisito del requerimiento previo de pago no supone que la regulación del art. 38.1.c del reglamento aprobado por el Real Decreto 1720/2007 se oponga o sea incompatible con la nueva norma legal y deba considerarse, por tanto, derogado. Es más, la nueva norma legal contiene la mención a la existencia de dicho requerimiento previo al prever que la advertencia de comunicación de los datos al fichero debe hacerse bien en ese requerimiento previo, bien al celebrarse el contrato. Esa mención, que no existía en la anterior ley, implica que el nuevo precepto legal presupone la existencia necesaria de tal requerimiento previo, que es uno de los momentos, junto con el de celebración del contrato, en los que el acreedor puede hacer al deudor la advertencia de comunicación de sus datos al fichero de morosos en caso de impago de la deuda.

" 13.- La conclusión de lo anterior es que sigue siendo exigible el requerimiento previo de pago, previsto en el propio art. 20.1.c de la Ley Orgánica 3/2018 , cuya función y justificación han sido expresadas por esta sala en numerosas sentencias (entre las últimas, la sentencia 604/2022, de 14 de septiembre ): impide que sean incluidas en estos registros los datos de personas que, por un simple descuido, por un error bancario al que son ajenas, o por cualquier otra circunstancia de similar naturaleza, han dejado de hacer frente a una obligación dineraria vencida y exigible, por lo que el dato del impago no es pertinente para enjuiciar su solvencia. Lo que no es imprescindible con la nueva regulación es que en ese requerimiento de pago se advierta de la posibilidad de incluir sus datos en un fichero de morosos en caso de impago pues esa advertencia puede haber sido realizada al contratar.

" 14.- La exigencia de que el responsable del fichero notifique al afectado la inclusión de tales datos y le informe sobre la posibilidad de ejercitar los derechos establecidos en los artículos 15 a 22 del Reglamento (UE) 2016/679 dentro de los treinta días siguientes a la notificación de la deuda al sistema, que se contenía tanto en el art. 29 de la anterior ley orgánica como en el párrafo segundo del art. 20.1.c) de la actual, no suple el requisito del requerimiento previo sino que se añade a él, al igual que ocurría en el régimen anterior".

En cuanto a la forma de llevar a cabo dicho requerimiento de pago, previo a inclusión en los citados registros de solvencia patrimonial, la STS N º 946/2022 de 20/12/2022 afirma que «el requerimiento previo de pago es un acto de comunicación de carácter recepticio que exige una constancia razonable de la recepción de la comunicación por el destinatario, por más que existan diversos medios de probar tal recepción» ( sentencias 672/2020, de 11 de diciembre , 854/2021, de 10 de diciembre , 81/2022, de 2 de febrero , 436/2022, de 30 de mayo , y 604/2022, de 14 de septiembre , entre las más recientes).

Ahora bien sobre este requisito también ha señalado la doctrina legal por todas la STS n º 959/2022 de 21/12/2022 "el carácter recepticio del requerimiento previo de pago no exige, como hemos dicho, la fehaciencia de su recepción, que se puede considerar fijada a través de las presunciones, como en este caso, siempre que exista garantía o constancia razonable de ella, que en el presente supuesto también existe, puesto que en ningún momento se ha negado que el domicilio del demandado coincidiera con la dirección de destino indicada en la comunicación o argumentado que esta se hubiera malogrado por razones achacables al servicio postal de correos, de las que, por lo demás, no existe reflejo alguno en los autos.

Tampoco se puede tachar la comunicación por formar parte de un gran conjunto de ellas, puesto que dicha circunstancia, igual que si se hubiera presentado de forma independiente e individual, no impide su puesta a disposición del servicio postal de correos, que opera un número ingente de comunicaciones y que no puede denegar su admisión (documentada en los autos con los albaranes de entrega) por el mero hecho de formar parte de una remesa masiva de envíos que le son confiados por el remitente para la realización de un proceso postal integral (clasificación, transporte, distribución y entrega) que debe garantizar de manera efectiva los derechos de los usuarios y del que, una vez producida la recepción, se hace responsable, conforme a lo dispuesto por el art. 3.12.b) de la Ley 43/2010, de 30 de diciembre , del servicio postal universal, de los derechos de los usuarios y del mercado postal. Ni equipararse este supuesto, atendidas las circunstancias que lo califican, con otros cuya tipología es distinta, como aquellos en los que la comunicación fue remitida a una dirección postal de la que fue devuelta por ser el destinatario desconocido o donde anteriormente ya se había producido una devolución por la misma circunstancia, lo que sí cuestiona, como ya hemos dicho, la garantía de la recepción ( sentencia 854/2021, de 10 de diciembre)".

En el presente caso si bien la parte actora reconoce que recibió una comunicación de la demandada, que tiene fecha de 19 de junio de 2020, lo cierto es que la entidad demandada, que es a la que le corresponde la carga de la prueba, no ha acreditado que ese requerimiento de pago se hiciera con fecha anterior a haber sido dada de alta en el fichero la ahora apelante, en el registro de solvencia patrimonial, como recoge en su escrito de adhesión al recurso de apelación por el Ministerio Fiscal, en la medida que la citada carta alude, como ya se ha expuesto en esta resolución judicial a un numero de contrato, que no se recoge en el contrato de tarjeta de crédito, ni tampoco se deduce ni se acredita, de tales hechos que el contenido de la citada comunicación haga referencia a una deuda derivada del contrato de 9 de diciembre de 2018, en la medida que en dicha comunicación se alude al impago de una cuota de 30 de abril de 2020 por importe de 57,94 € y a otra cuota de 30 de mayo de 2020 por importe de 50,07 €, que ni siquiera aparecen recogidas con ese importe en el extracto de movimientos de la tarjeta de crédito.

De todo lo expuesto al no haber quedado acreditado el previo requerimiento de pago, conforme exige el artículo 20 de la ley de Protección de datos, a fin de entender que es lícita la inclusión en el fichero de solvencia patrimonial, tal hecho llevado a cabo por la entidad demandada implica una intromisión ilegítima en el derecho al honor de la parte apelante.

SEXTO. -Acreditada la improcedente inclusión en los ficheros, debe fijarse la indemnización en favor del demandante, conforme establece el artículo 9.3 de la LO 1/1982, de 5 de mayo, de protección civil del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen , debiendo tenerse en cuenta a los efectos de fijar el importe de la indemnizaron no solo la afección que se ha producido en relación a la esfera personal del afectado, como también a la difusión del dato, en especial del prejuicio real que se le puede haber ocasionado, como consecuencia de la inclusión indebida en dichos ficheros.

Sobre esta cuestión es doctrina legal reiterada por todas la STS 854/2021 de 10/12/2021 la simple inclusión en el registro ya supone la existencia de un perjuicio indemnizable bajo presunción iuris et de iure (no susceptible de prueba en contrario). La circunstancia de que la valoración del daño moral no pueda obtenerse de una prueba objetiva no excusa ni imposibilita legalmente a los tribunales para fijar su cuantificación, a cuyo efecto ha de tenerse en cuenta y ponderar las circunstancias concurrentes en cada caso, con atención a los parámetros fijados en el art. 9.3 de la Ley Orgánica 1/1982 , ( sentencias de esta sala núm. 964/2000, de 19 de octubre , 12/2014, de 22 de enero ; 130/2020, de 27 de febrero y 592/2021, de 9 de septiembre , entre otras muchas).

Siendo elementos a ponderar el tiempo de inclusión en el registro, las veces en que fue consultado, así como los infructuosos intentos previos para obtener la cancelación de los datos personales del actor en el registro de insolvencia (documentos dos y tres de la demanda), lo que le obligó al planteamiento de este proceso con los gastos correlativos. En cualquier caso, no cabe una indemnización meramente simbólica carente del correspondiente efecto disuasorio, cara a la protección de un derecho fundamental de la persona como es su honor.

En este sentido, hemos declarado que: "[...] una indemnización simbólica tiene un efecto disuasorio inverso, puesto que "[...] No disuade de persistir en sus prácticas ilícitas a las empresas que incluyen indebidamente datos personales de sus clientes en registros de morosos, pero sí disuade de entablar una demanda a los afectados que ven vulnerado su derecho al honor puesto que, con toda probabilidad, la indemnización no solo no les compensará el daño moral sufrido sino que es posible que no alcance siquiera a cubrir los gastos procesales si la estimación de su demanda no es completa [...]"" ( sentencias 386/2011, de 12 de diciembre ; 696/2014, de 4 de diciembre ; 512/2017, de 21 de septiembre , 388/2018, de 21 de junio , 604/2018, de 6 de noviembre , 237/2019, de 23 de abril , 130/2020, de 27 de febrero ; 592/2021, de 9 de septiembre y 699/2021, de 14 de octubre , entre otras)".

En el presente caso si bien se entiende que se ha producido una inclusión indebida, por no haberse acreditado ni que la deuda sea vencida, exigible y liquida, sin haberse acreditado el requerimiento previo de pago, teniendo en cuenta, que de la prueba aportada por la actora se deduce que solo existió una sola consulta al citado fichero, teniendo en cuenta que la inclusión en el citado fichero, lo fue solo por la presunta deuda que se tenía a favor de la demandada, frente a la cantidad reclamada en la demanda, se considera más adecuado fijar el importe de la indemnización en 2.000 €.

SÉPTIMO. -En orden a las costas esta sala en sentencia N º 120/2023 - de fecha 23 de febrero de 2023, tiene declarado "aunque no se concede el total de la cantidad reclamada, sino una cantidad muy inferior, consideramos que ha existido una estimación sustancial de la demanda, ya que se acoge el aspecto principal del litigio, que es la existencia de una vulneración del derecho al honor del demandante por incumplirse todos los requisitos que prevé la normativa de protección de datos para la inclusión de la deuda de una persona en un fichero de solvencia patrimonial. La concesión de una u otra indemnización es, sin duda, cuestión sujeta a apreciación y no determinada exactamente por la ley, como se desprende de lo expuesto en el Fundamento anterior, de la jurisprudencia y de los numerosos casos sometidos a conocimiento judicial, de ahí que no deba tener relevancia para decidir si la demanda ha sido o no estimada en lo sustancial. En consecuencia, procede imponer a la demandada las costas causadas en primera instancia, dada la equiparación jurisprudencial entre estimación total y estimación sustancial de la demanda a efectos de imposición de costas ( sentencia del Tribunal Supremo número 715/2015, de 14 de diciembre, y las citadas en ella, así como sentencias del T.S. número 228/2008, de 25 de marzo, y número 606/2008, de 18 de junio)".

En base a lo expuesto teniendo en cuenta que la pretensión principal y esencial es que se declare la intromisión ilegítima en el derecho al honor, y que se ha estimado dicha pretensión, debe entenderse que ha existido una estimación esencial a los efectos de la imposición de las costas de primera instancia.

En base al artículo 398 de la ley de enjuiciamiento civil, dada la estimación del recurso de apelación no procede hacer expresa imposición de las costas de esta alzada.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español,