Sentencia Civil 494/2024 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 9, Rec. 48/2024 de 28 de octubre del 2024

PRIMERO.- D. Tomás interpuso la demanda contra WIZINK BANK,S.A, en ejercicio de acción civil de protección del Derecho al Honor, por causa de la inclusión a instancia de la demandada, en el fichero de insolvencia ASNE/EQUIFAXF, de una supuesta deuda impagada por importe de 5.204,72 euros, con fecha de alta de 2 de diciembre de 2021.

Con fundamento en el incumplimiento de los requisitos exigidos legalmente de que se trate de una deuda pacífica y se haya realizado el previo requerimiento de pago, entiende que tal inclusión supone una intromisión ilegítima en el honor del demandante por lo que solicita así se declare y se condene a la demandada al pago de la cantidad de 6.500 euros, para resarcirle del perjuicio ocasionado.

La demandada se opuso a la demanda manifestando que la deuda incluida en el fichero surge del contrato de tarjeta de crédito suscrito entre CITIBANK y el actor, el 8 de abril de 2014. Desde enero de 2021, los impagos fueron constantes, de forma que tras la devolución de 10 recibos de forma consecutiva, WIZINK se vio en la obligación de vencer anticipadamente el crédito en noviembre de 2021, siendo el saldo deudor desde entonces de 5.204,72€, que es el importe que estaba inscrito en ASNEZ. La deuda era pacífica en ese momento y se cumplió el requisito del requerimiento de pago. También se opuso a la indemnización solicitada porque no está justificada.

La sentencia desestima la demanda por entender que se han cumplido los requisitos exigidos por el art. 38 del RD 1720/2007 de 21 de diciembre por el que se aprueba el Reglamente de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999 de 13 de diciembre de protección de datos de carácter personal. Entiende que el mero hecho de haber reclamado frente a la entidad bancaria la indebida liquidación de los intereses no convierte a la deuda en incierta o dudosa y que se practicó el requerimiento de pago, tanto en el domicilio que constaba en el contrato como mediante correo electrónico.

Recurre en apelación el demandante por los motivos que se sintetizan a continuación: 1) Error por omisión en la valoración de la prueba en relación la Sentencia del Juzgado de 1ª Instancia nº 44 de Madrid. 2) Subsidiariamente al anterior, error en la valoración del justificante de presentación de la demanda de nulidad del contrato por usura (Documento nº 4 de la demanda).

Se han opuesto al recurso la parte actora y el Ministerio Fiscal.

SEGUNDO.- Los datos relevantes que hay que tener en cuenta para resolver el recurso son los siguientes:

1.- La inclusión en el fichero ASNEF se produjo en fecha 2 de diciembre de 2021; Fecha de primer y último vencimiento impagado: 31/03/2021 / 28/02/2022; Saldo Act. impagado: 5.204,72 euros.

2.- Previamente, en fecha 27 de febrero de 2021, WIZINK BANK remitió a la dirección de correo electrónico del demandante, requerimiento de pago, que reiteró mediante correo postal en abril de 2021.

3.- En fecha 20 de septiembre de 2021 (recibida el día siguiente) el apelante dirigió burofax a la apelada "formulando reclamación formal previa a procedimiento judicial previa"y en el que ponía de manifestó el carácter usurario de los intereses remuneratorios pactados en el contrato de tarjeta de crédito, solicitaba la nulidad de todos los contratos por ese motivo y la remisión de todos los extractos desde el primero hasta el último de ellos. Ofrecía también la posibilidad de iniciar un proceso negociador entre las partes en igualdad de condiciones que evitase la judicialización de esa reclamación.

4.- En fecha 10 de noviembre de 2021, el demandante presentó demanda ante los Juzgados de Madrid y que se tramitó en el Juzgado de Primera Instancia nº 44 de Madrid, procedimiento ordinario nº 1856/2021, solicitando se declarase la nulidad del contrato por usura.

5.- WIZINK BANK,S.A fue emplazada en dicho procedimiento en fecha 27 de junio de 2022.

6.- En fecha 8 de julio de 2022, WIZINK BANK,S.A procedió a dar de baja en el fichero la deuda.

7.- En fecha 14 de marzo de 2023 recayó sentencia en dicho procedimiento por la que se declara la nulidad de dicho contrato por contener un interés usurario, declarándose, por tanto, que la cantidad a restituir por la parte actora es exclusivamente el principal del crédito del que ha dispuesto, condenando a la entidad a estar y pasar por dicha declaración, reteniendo lo percibido en concepto de capital dispuesto y restituyendo a la parte actora lo percibido al margen del mismo con sus respectivos intereses.

TERCERO.- De forma previa, debe señalarse que el artículo 20.1.b/ de la L.O. 3/2018, de 5 de diciembre, de protección de datos personales y garantía de los derechos digitales, exige entre los requisitos para que proceda la comunicación de una deuda a un fichero de solvencia: "b) Que los datos se refieran a deudas ciertas, vencidas y exigibles, cuya existencia o cuantía no hubiese sido objeto de reclamación administrativa o judicial por el deudor o mediante un procedimiento alternativo de resolución de disputas vinculante entre las partes."

A este respecto, la STS de 1 de diciembre de 2021 declaró que, a efectos de considerar que la deuda no era cierta, no es relevante el cuestionamiento de la deuda hecho con posterioridad a su inclusión en el registro de morosos, significando la STS de 27 de octubre de 2020:

"Es cierta la doctrina de la sala que trae a colación la recurrente, con cita de la sentencia 174/2018 de 23 de marzo , sobre el llamado "principio de calidad de datos", en el sentido de que no cabe incluir en los registros de morosos datos personales por razón de deudas inciertas, dudosas, no pacíficas o sometidas a litigio, así como que para que concurra esta circunstancia en la deuda, que excluya la justificación de la inclusión de los datos personales en el registro de morosos, basta con que aparezca un principio de prueba documental que contradiga su existencia o certeza.

Pero, también es cierto que esta doctrina hay que matizarla, como sostiene la sentencia 245/2019, de 25 de marzo , cuando afirma que "lo anterior no significa que cualquier oposición al pago de una deuda, por injustificada que resulte, suponga que la deuda es incierta o dudosa, porque en tal caso la certeza y exigibilidad de la deuda se dejaría al exclusivo arbitrio del deudor, al que le bastaría con cuestionar su procedencia, cualquiera que fuera el fundamento de su oposición, para convertir la deuda en incierta".

La STS nº 945/2022, de fecha 20 de diciembre, respecto del requisito de existencia de una deuda cierta, vencida, líquida y exigible, en un supuesto en el que se reclamaba la nulidad del contrato por usura, señala lo siguiente (el subrayado es nuestro):

"1.- El art. 20.1.b de la nueva Ley Orgánica 3/2018 exige, como requisito para la licitud de la comunicación de los datos personales a uno de estos ficheros sobre solvencia patrimonial que los datos se refieran a deudas ciertas, vencidas y exigibles, añadiendo la exigencia de que su existencia o cuantía no hubiese sido objeto de reclamación administrativa o judicial por el deudor o mediante un procedimiento alternativo de resolución de disputas vinculante entre las partes.

2.- En las sentencias de esta sala 13/2013, de 29 de enero , 672/2014, de 19 de noviembre , 740/2015, de 22 de diciembre , 114/2016, de 1 de marzo , y 174/2018, de 23 de marzo , hemos realizado algunas consideraciones generales sobre esta cuestión: para la inclusión de los datos del deudor en ficheros relativos al cumplimiento de obligaciones dinerarias la deuda debe ser, además de vencida y exigible, cierta, es decir, inequívoca, indudable. Por tal razón, no cabe incluir en estos registros datos personales por razón de deudas inciertas, dudosas, no pacíficas o sometidas a litigio.

3.- Por lo general, hemos vinculado el cumplimiento de estos requisitos a la inexistencia de controversia sobre la deuda cuando se produce la comunicación de los datos al fichero de morosos, porque si el titular de los datos considera razonable y legítimamente que no debe lo que se le reclama, y así se lo ha hecho saber al acreedor, la falta de pago no es indicativa de la insolvencia del afectado y por tanto el tratamiento de sus datos en uno de estos ficheros no es pertinente. Tampoco puede utilizarse la inclusión en el fichero de morosos como una medida de presión para zanjar disputas con el cliente sobre la existencia o cuantía de la deuda.

4.- En el caso objeto del recurso, el deudor formuló su primera reclamación sobre la pertinencia de la deuda con posterioridad a la inclusión de sus datos en el fichero de morosos.Antes de ese momento no había ofrecido siquiera restituir el capital del préstamo, a lo que el prestatario está obligado cuando el préstamo es usurario. Por tal razón, en el momento en que el acreedor comunicó sus datos personales al registro de morosos, no existía controversia entre las partes sobre la existencia de la deuda. Inmediatamente después de ser emplazada Wenance en el litigio en el que el demandante ejercitó la acción basada en la Ley de 23 de julio de 1908 sobre nulidad de los contratos de préstamos usurarios, que fue prácticamente simultáneo al emplazamiento en el litigio origen de este recurso pues las demandas se interpusieron en un intervalo de apenas dos días, el tratamiento de los datos del demandante en el fichero Asnef-Equifax fue cancelado.

5.- Sobre esta cuestión, en la sentencia 832/2021, de 1 de diciembre , declaramos que, a efectos de considerar que la deuda no era cierta, no es relevante el cuestionamiento de la deuda hecho con posterioridad a su inclusión en el registro de morosos.

Doctrina que se reitera en la reciente sentencia de fecha La STS nº 281/2024, de fecha 27 de febrero de 2024 (roj 977/2024) y que señala:

"La cuestión relevante es determinar si la conducta del demandante era significativa de su insolvencia porque no podía pagar la indemnización que se le exigía por aplicación de la cláusula penal o si no quiso pagarla de un modo injustificado porque sus argumentos eran simplemente excusas de mal pagador. En este caso, como en los que fueron objeto de las sentencias 672/2014, de 19 de noviembre , y 68/2016, de 16 de febrero , las circunstancias concurrentes muestran con suficiente claridad que la conducta del demandante no era determinante para enjuiciar su solvencia, porque es evidente que no viene determinada por su imposibilidad de hacer frente a sus obligaciones, que es en lo que consiste la insolvencia, ni por su negativa maliciosa a hacerlo, sino por su discrepancia razonable con la conducta contractual de la demandante, por más que pudiera considerarse que su tesis sobre la abusividad de la cláusula en cuestión o sobre la concurrencia del supuesto de hecho de la aplicación de la cláusula penal no estaba fundada"

En el caso examinado en dicha resolución, el Tribunal Supremo llega a la conclusión de que el cliente planteó esta controversia de modo razonado desde antes de que sus datos fueran comunicados al fichero de morosos, mediante una carta certificada remitida a la acreedora por correo postal certificado y, posteriormente, cuando sus datos fueron incluidos en el fichero Asnef, formuló una reclamación ante un organismo administrativo. Por tanto, señala que:

"no nos encontramos ante una deuda pacífica, sino que desde el primer momento el cliente no solo objetó la licitud de la cláusula en la que DTS basaba su exigencia y la concurrencia de la premisa de la que DTS dedujo como consecuencia la aplicación de la cláusula penal (la no devolución del decodificador en los términos de la cláusula 11.ª del contrato), sino que objetó incluso la aplicabilidad de dicha cláusula penal, de modo razonado".

y, finalmente añade:

"Aunque finalmente se diera la razón al acreedor en su disputa jurídica con el deudor, dado que la justificación de la inclusión de los datos personales en un registro de morosos es "que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica de los interesados" ( art. 29.4 LOPD ), ha de concluirse que no lo son los relativos a una deuda que no ha sido satisfecha por una disconformidad razonable con la procedencia de tal deuda y no por la insolvencia del deudor."

CUARTO.- Partiendo de lo anterior procede el examen de los motivos del recurso de apelación.

En el primero de ellos se denuncia que la sentencia de instancia ha omitido la valoración de la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 44, por la cual se declara la nulidad del contrato de tarjeta de crédito por usura.

Se alega que habiéndose fundado el Fallo desestimatorio en la supuesta falta de reclamación judicial, el hecho de que no se diese cuenta a la Juzgadora de la aportación de la Sentencia del Juzgado de 1ª Instancia nº 44 que, no sólo acreditaba la existencia de dicha reclamación, sino que además declaraba el contrato nulo por usurario, supone un grave error por omisión de la valoración de una prueba que de la propia sentencia se demuestra fundamental.

Efectivamente, el art. 271.2 LEC permite la aportación las sentencias o resoluciones judiciales o de autoridad administrativa, dictadas o notificadas en fecha no anterior al momento de formular las conclusiones, siempre que pudieran resultar condicionantes o decisivas para resolver en primera instancia o en cualquier recurso, pudiéndose presentar incluso dentro del plazo para dictar sentencia, lo que así se hizo por la apelante mediante su aportación en fecha 18 de mayo de 2023. Como consecuencia de ello, su aportación no fue extemporánea pudiendo haber sido valorada pero, al margen de ello, conforme a la jurisprudencia antes citada, lo trascendente es el cuestionamiento de la deuda con anterioridad a la inclusión en el fichero de morosos, de lo que ya había constancia en el presente procedimiento, mediante la aportación con la demanda de la referida reclamación extrajudicial de fecha 20 de septiembre de 2021 y la presentación de la demanda de nulidad por usura en fecha 10 de noviembre de 2021, lo que nos lleva al examen del segundo motivo del recurso.

En la contestación a la demanda WIZINK BANK alegó que no recibió la demanda hasta mucho tiempo después, en junio de 2022, cuando la deuda ya había sido dada de alta en el fichero, pero debe resaltarse que antes de la inclusión ya se habían producido diversas comunicaciones entre las partes: los requerimientos de pago de febrero y abril de 2021 y el burofax enviado por el apelante en septiembre 2021. Del contenido de este último se colige que ya se había planteado con anterioridad la cuestión relativa al carácter usurario de los intereses remuneratorios "que en buena lid deberían serme reintegrados" y que, por este motivo, el apelante había solicitado la remisión íntegra de todos los extractos desde el inicio del contrato. Por tanto, puede decirse que cuando se dio de alta la deuda en el fichero en diciembre de 2021, la apelada ya era conocedora de la posición que mantenía el apelante sobre el carácter usurario de los intereses y su intención de proceder judicialmente si no se daba respuesta a su solicitud, como así se hizo, presentando la demanda en noviembre de 2021.

La sentencia la STS nº 945/2022, de fecha 20 de diciembre, antes citada, señala que el desvalor que para el ordenamiento jurídico supone la usura trae consigo la consecuencia de la nulidad prevista en la Ley de 23 de julio de 1908: que el prestatario solo ha de restituir la suma recibida, esto es, el capital del préstamo pero no tiene como consecuencia que la comunicación a un fichero de morosos de los datos del deudor que no ha restituido la suma que le fue entregada constituya una intromisión ilegítima en el derecho al honor de este, cuando en ese momento el deudor no había planteado controversia sobre la existencia de la deuda, ni había intentado restituir siquiera el capital recibido. En nuestro caso, la controversia sobre el carácter usurario de los intereses remuneratorios pactados ya se había planteado con anterioridad a la inclusión en el fichero y, a diferencia del caso examinado en aquella resolución, nada se ha dicho sobre el saldo resultante de la liquidación de la deuda tras la declaración de nulidad del contrato de tarjeta, deduciéndose del cuadro de movimientos aportado con la contestación a la demanda, que la tarjeta se dejó de utilizar en el momento en que se planteó la controversia entre las partes, siendo este el motivo del impago de la cantidad que se le reclamaba por la apelada.

Por tanto, debe entenderse se ha producido la intromisión ilegítima contra su honor que se reclama en la demanda.

QUINTO.- Sentado lo anterior, procede fijar la indemnización correspondiente, siendo la reclamada en la demanda la de 6.500 euros.

Siguiendo a la sentencia del Tribunal Supremo citada en último lugar, la reciente sentencia 1267/2023, de 20 de septiembre, ha compendiado varios de los pronunciamientos de esta sala sobre la cuantificación de la indemnización de la vulneración del derecho al honor por la comunicación de los datos personales a un fichero de morosos. Se afirma en esta sentencia lo siguiente: "Es doctrina de la sala que la indemnización por la intromisión ilegítima debe serlo en atención a las circunstancias del caso y la gravedad de la lesión, teniendo en cuenta la divulgación de los datos ( sentencia 12/2014, de 22 de enero ). Se trata de una valoración estimativa, que en el caso de daños morales derivados de la vulneración de un derecho fundamental del art. 18.1 de la Constitución , ha de atender a los parámetros previstos en el art. 9.3 de la Ley Orgánica 1/1982 , de acuerdo con la incidencia que en cada caso tengan las circunstancias relevantes para la aplicación de tales parámetros, utilizando criterios de prudente arbitrio ( sentencias 12/2014, de 22 de enero , 81/ 2015, de 18 de febrero , 166/2015, de 17 de marzo , 130/2020, de 27 de febrero , 592/2021, de 9 de septiembre , 248/2023, de 14 de febrero , y 267/2023, de 20 de febrero , entre otras). "

Sobre la indemnización de daños por vulneración del derecho al honor, la sentencia 81/2015, de 18 febrero , afirma: "

"El art. 9.3 de la Ley Orgánica 1/1982 prevé que "la existencia de perjuicio se presumirá siempre que se acredite la intromisión ilegítima. La indemnización se extenderá al daño moral que se valorará atendiendo a las circunstancias del caso y a la gravedad de la lesión efectivamente producida, para lo que se tendrá en cuenta en su caso, la difusión o audiencia del medio a través del que se haya producido. También se valorará el beneficio que haya obtenido el causante de la lesión como consecuencia de la misma". Este precepto establece una presunción "iuris et de iure" [establecida por la ley y sin posibilidad de prueba en contrario] de existencia de perjuicio indemnizable cuando se haya producido una intromisión ilegítima en el derecho al honor, como es el caso del tratamiento de datos personales en un registro de morosos sin cumplir las exigencias que establece la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, Protección de Datos de Carácter Personal (en lo sucesivo, LOPD). "

"4.- Este perjuicio indemnizable ha de incluir el daño patrimonial, y en él, tanto los daños patrimoniales concretos, fácilmente verificables y cuantificables (por ejemplo, el derivado de que el afectado hubiera tenido que pagar un mayor interés por conseguir financiación al estar incluidos sus datos personales en uno de estos registros), como los daños patrimoniales más difusos pero también reales e indemnizables, como son los derivados de la imposibilidad o dificultad para obtener crédito o contratar servicios (puesto que este tipo de registros está destinado justamente a advertir a los operadores económicos de los incumplimientos de obligaciones dinerarias de las personas cuyos datos han sido incluidos en ellos) y también los daños derivados del desprestigio y deterioro de la imagen de solvencia personal y profesional causados por dicha inclusión en el registro, cuya cuantificación ha de ser necesariamente estimativa. "

"5.- La indemnización también ha de resarcir el daño moral, entendido como aquel que no afecta a los bienes materiales que integran el patrimonio de una persona, sino que supone un menoscabo de la persona en sí misma, de los bienes ligados a la personalidad, por cuanto que afectan a alguna de las características que integran el núcleo de la personalidad, como es en este caso la dignidad. La determinación de la cuantía de la indemnización por estos daños morales ha de ser también estimativa. "

"En estos supuestos de inclusión de los datos de una persona en un registro de morosos sin cumplirse los requisitos establecidos por la LOPD, sería indemnizable en primer lugar la afectación a la dignidad en su aspecto interno o subjetivo, y en el externo u objetivo relativo a la consideración de las demás personas. "

"Para valorar este segundo aspecto ha de tomarse en consideración la divulgación que ha tenido tal dato, pues no es lo mismo que sólo hayan tenido conocimiento los empleados de la empresa acreedora y los de las empresas responsables de los registros de morosos que manejan los correspondientes ficheros, a que el dato haya sido comunicado a un número mayor o menor de asociados al sistema que hayan consultado los registros de morosos. "

"También sería indemnizable el quebranto y la angustia producida por las gestiones más o menos complicadas que haya tenido que realizar el afectado para lograr la rectificación o cancelación de los datos incorrectamente tratados".

En similares términos se pronuncia la posterior sentencia 1819/2023, de 21 de diciembre , que recuerda también que

En el presente caso, el alta en el fichero se produjo el 2 de diciembre de 2021, la fecha de primera visualización fue el 1 de enero siguiente y la baja se produjo el 8 de julio de 2022, es decir, siete meses después. Durante este periodo se produjeron siete consultas, 5 de ellas por parte de BANKINTER, otra por parte de ID FINANCE SPAIN y otra por parte de Banco de Santander. Con la demanda de aportó correo electrónico remitido por BANKINTER de 21 de abril de 2022 por el que se le comunicaba que no podía solicitar la tarjeta Combo Pensión por tener incidencias en el fichero. Debe tenerse en cuenta, también, que la apelada dio de baja la deuda en el fichero pocos días después de recibir la demanda de nulidad por usura.

Valorando estas circunstancias y atendiendo a las cantidades determinadas en supuestos semejantes por esta Sala (sentencia nº 213/2024, 5.000 euros por 34 meses de inclusión y 23 consultas) se estima ajustada fijar la cantidad 2.000 euros como indemnización.

SEXTO.- La estimación del recurso comporta que la demanda sea estimada.

Respecto de las costas de primera instancia, como esta Sala ya decidió en su sentencia de 8 de octubre de 2020 (recurso 524/2020), aunque no se concede el total de la cantidad reclamada, sino una cantidad muy inferior, consideramos que ha existido una estimación sustancial de la demanda, ya que se acoge el aspecto principal del litigio, que es la existencia de una vulneración del derecho al honor del demandante por incumplirse todos los requisitos que prevé la normativa de protección de datos para la inclusión de la deuda de una persona en un fichero de solvencia patrimonial. La concesión de una u otra indemnización es una cuestión sujeta a apreciación y no determinada exactamente por la ley, de ahí que no deba tener relevancia para decidir si la demanda ha sido o no estimada en lo sustancial.

En consecuencia, procede imponer a la demandada las costas causadas en primera instancia, dada la equiparación jurisprudencial entre estimación total y estimación sustancial de la demanda a efectos de imposición de costas ( sentencia del Tribunal Supremo número 715/2015, de 14 de diciembre, y las citadas en ella, así como sentencias del T.S. número 228/2008, de 25 de marzo, y número 606/2008, de 18 de junio).

SÉPTIMO.- En cuanto a las costas de la apelación, no procede hacer expresa condena al pago de las costas, en aplicación del art. 398.2 LEC.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación