Visto, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. José Manuel Calle de la Fuente.
Primero.-A la vista de las alegaciones de las partes, y del estado de las actuaciones, para resolver el presente recurso debemos partir de que nos encontramos ante un matrimonio casado en régimen de gananciales, siendo ambos copropietarios de la vivienda que fue vivienda familiar.
Entre las partes hoy litigantes, hubo un procedimiento previo de divorcio, en los que recayó sentencia de esta sala, sentencia 441/2020 de 6 de octubre en la que, confirmando la sentencia de instancia de fecha 28 de junio de 2019, señalábamos "... Se atribuye el uso de la vivienda conyugal a la esposa hasta que tenga lugar la liquidación de la sociedad de gananciales, o la venta de la vivienda, por un importe no inferior a 85.000 euros, más los impuestos correspondientes, o plazo máximo de dos años, lo que antes acontezca, debiendo contribuir los esposos al 50% en el pago de la hipoteca que p pesa sobre la vivienda conyugal.- El esposo deberá salir de la vivienda conyugal en el plazo máximo de un mes desde la fecha de la presente, llevándose sus enseres personales..",y por esta sala, examinados las alegaciones y la prueba practicada declaramos a ese respecto: "... En relación a este motivo de recurso, recordaremos que respecto a la atribución del uso de la que fuera vivienda conyugal, el art. 96 del Ccivil establece que "no habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije,corresponda al cónyuge no titular, siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección", siendo precisamente esto lo que hace la sentencia apelada, la cual además fija un plazo máximo de dos años en razón a la reconocida voluntad de venta expresada por los cónyuges.
En realidad, la necesidad de fijar un plazo temporal radica en el propio tenor literal del precepto citado que habla de "tiempo prudencial", tal y como dijera la STS de 4 de abril de 2018 al señalar que "la vinculación del cese del uso del domicilio familiar, una vez alcanzada la mayoría de edad de los hijos, proporciona la certidumbre precisa para hacer efectivo el principio de seguridad jurídica, desde el momento en que sujeta la medida a un plazo,que opera como límite temporal"; además, con ello se impide que la beneficiada por dicha medida obstaculice la liquidación de gananciales o la extinción del proindiviso mediante su venta del inmueble.
En el caso enjuiciado, reconocida la voluntad de enajenar en ambos litigantes, el plazo de dos años establecido en sentencia es más que holgado para, o bien proceder a la venta o, en otro caso y como también dice la sentencia, liquidar la sociedad de gananciales, procedimiento este último que pondrá fin al proindiviso y por tanto permitirá decidir de manera definitiva sobre la propiedad y la posesión de la vivienda común..."
Partiendo de las anteriores premisas, no podemos sino concluir que, más allá de las valoraciones que efectúan las partes y la sentencia recurrida, sobre si se ha producido o no un cambio de circunstancias, lo cierto es que en la sentencia de divorcio ya se fijó por esta sala el uso de la vivienda, en un procedimiento en el que no había hijos, de una forma temporal concreta y determinada, por lo que dicha cuestión quedo definitivamente ya juzgada, lo que no se puede pretender, a través de un proceso de modificación de medidas, es que se establezca el cese de un uso que ya viene fijado, de forma concreta, en la sentencia precedente, pues se indicó cual era el tiempo máximo de atribución, ni pretender ahora que se proceda a modificar dicha atribución de uso, por periodos temporales u otorgar un uso exclusivo a otro cónyuge, o prorrogar el mismo, o bien que se otorgue una indemnización por el tiempo en que la esposa ha excedido su uso, y ello por cuanto que, para todas esas cuestiones el procedimiento planteado y las pretensiones ejercitadas en el mismos tanto la demandada como en la reconvención, resultan improcedente su análisis en este tipo de proceso, toda vez que la atribución de la vivienda que en su día se efectuó por un tiempo concreto, al amparo de la normativa y jurisprudencia de nuestro TS, transcurrido ese tiempo, todas las cuestiones relativas a la vivienda, en un supuesto como como el presente, se deben ventilar en el procedimiento de división de cosas común y/o en su caso en el propio proceso de liquidación de gananciales, siendo en el marco de dicho proceso, y en relación a las reglas de la administración a las que se hace referencia en el mismo, donde se deberán en su caso ventilar las cuestiones relativas a la atribución del uso de la vivienda y las condiciones en que debe verificarse, así se indicó ya por esta sala en la resolución anteriormente transcrita del año 2020 cuando dijimos "En el caso enjuiciado, reconocida la voluntad de enajenar en ambos litigantes, el plazo de dos años establecido en sentencia es más que holgado para, o bien proceder a la venta o, en otro caso y como también dice la sentencia, liquidar la sociedad de gananciales, procedimiento este último que pondrá fin al proindiviso y por tanto permitirá decidir de manera definitiva sobre la propiedad y la posesión de la vivienda común.."
Asi lo hemos venido indicado, entre otras, en nuestra sentencia 352/2017 de 18 de septiembre donde señalábamos: "... Por último, no cabe más que remitir a las partes, confirmando el pronunciamiento correspondiente de la primera instancia, al procedimiento de liquidación de la sociedad de gananciales, en el cual podrán solicitar la medida de administración de los bienes gananciales, entre las que está incluida el uso de la vivienda familiar hasta que se proceda a la disolución y liquidación de la sociedad.
A tales efectos, el art. 809.2, párrafo segundo, de la Ley de Enjuiciamiento Civil , tras la reforma introducida por la Ley 42/2015, de 5 de octubre, dispone que "La sentencia resolverá sobre todas las cuestiones suscitadas, aprobando el inventario de la comunidad matrimonial, y dispondrá lo que sea procedente sobre la administración y disposición de los bienes comunes"..."
Por otra parte, la STS. nº 168/2021, de 24 de marzo, señala que "es doctrina consolidada de la sala que la atribución del uso de la vivienda a uno de los condóminos no impide al otro el ejercicio de la acción de división que el art. 400 CC reconoce a todo copropietario con el objeto de poner fin a la comunidad. La tutela de los intereses de los hijos menores y del progenitor a quien corresponde el uso de la vivienda se consigue reconociendo la subsistencia del derecho de uso pese a la división y su oponibilidad frente al adquirente de la vivienda ( sentencias 1123/2008, de 3 diciembre , 861/2009, de 18 enero de 2010 , 78/2012, de 27 febrero , y 5/2013, de 5 febrero , entre otras)".
En sentido análogo al resuelto en este procedimiento, la STS. 315/2022, de 20 de abril, denegó una petición similar de modificación de la medida adoptada en convenio regulador de atribución del uso y disfrute del domicilio familiar a uno de los progenitores hasta la independencia económica de los dos hijos menores de edad, declarando en el fundamento jurídico segundo lo siguiente:
"Decisión de la Sala.
La Audiencia considera que la atribución del uso y disfrute de la vivienda familiar que se acordó en el proceso de divorcio «es un pronunciamiento que sí puede ser objeto de modificación en tanto que desde su adopción la línea jurisprudencial del TS se ha modificado [...]. Cita en ese sentido la sentencia del pleno de esta sala 624/2011, de 5 de septiembre , que fija como doctrina: «que la atribución del uso de la vivienda familiar en el caso de existir hijos mayores de edad, ha de hacerse a tenor del párrafo 3º del artículo 96 CC , que permite adjudicarlo por el tiempo que prudencialmente se fije a favor del cónyuge, cuando las circunstancias lo hicieren aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección». Y a continuación, revoca la sentencia de primera instancia por no haber seguido este criterio jurisprudencial.
Sin embargo, conforme a lo dispuesto por el art. 96 CC (tanto en su redacción anterior a la Ley 8/2021, de 2 de junio , como en la posterior a ella), para decidir a quien corresponde el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario de ella procede estar, en primer lugar («en defecto de» dice la norma), al acuerdo de los cónyuges, que será aprobado por la autoridad judicial salvo que sea dañoso para los hijos o gravemente perjudicial para uno de los cónyuges ( art. 90 CC ).
Por lo tanto, en el presente caso, habiendo acordado la sentencia de divorcio, en base al consenso de los cónyuges sobre el particular, la atribución del uso y disfrute de la vivienda familiar a la madre y a los hijos menores de edad, hasta la independencia económica, a lo acordado por consenso se habrá de estar, a no ser que las nuevas necesidades de los hijos o el cambio de las circunstancias de los cónyuges aconsejen la modificación ( art. 90.3 CC ), lo que no es el caso, dado que nada se acredita en relación con ello».
(...)
En el presente caso, al no haberse probado dicho cambio significativo o cierto, la decisión procedente, con arreglo a las normas de aplicación y siguiendo la doctrina en la que procede enmarcar el supuesto, no era modificar la medida que, de conformidad con lo consensuado por los cónyuges, acordó la sentencia de divorcio sobre la atribución del uso y disfrute del domicilio familiar, sino no hacerlo".
En el mismo sentido, la STS 117/2017 de 23 de enero," existe doctrina de sentencia de pleno, que recoge la sentencia 315/2015, de 29 de mayo, rec. 66/2014 , del siguiente tenor «La mayoría de edad alcanzada por los hijos a quienes se atribuyó el uso, dice la sentencia de 11 de noviembre 2013 , deja en situación de igualdad a marido y mujer ante este derecho, enfrentándose uno y otro a una nueva situación que tiene necesariamente en cuenta, no el derecho preferente que resulta de la medida complementaria de guarda y custodia, sino el interés de superior protección, que a partir de entonces justifiquen, y por un tiempo determinado. Y es que, adquirida la mayoría de edad por los hijos, tal variación objetiva hace cesar el criterio de atribución automática del uso de la vivienda que el artículo 96 establece a falta de acuerdo entre los cónyuges, y cabe plantearse de nuevo el tema de su asignación, pudiendo ambos cónyuges instar un régimen distinto del que fue asignación inicialmente fijado por la minoría de edad de los hijos, en concurrencia con otras circunstancias sobrevenidas...
...El uso se atribuye al progenitor, como luego se dice en el fallo, y por el tiempo que prudencialmente se fije a su favor y este tiempo no es el que conviene a los hijos sino a ella, aunque pueda valorarse la circunstancia no solo de que convivan con ella los hijos, sino de que aquella custodia que se había establecido a su favor durante su minoría de edad desaparece por la mayoría de edad y si estos necesitaran alimentos, en los que se incluye la vivienda, pueden pasar a residir con cualquiera de sus progenitores en función de que el alimentante decida proporcionarlos manteniendo en su propia casa al que tiene derecho a ellos "Por consiguiente, la sentencia recurrida, utilizando el criterio del interés de los hijos mayores, contradice la doctrina de esta sala y ha de ser casada."
En el caso enjuiciado nos encontramos con una vivienda común de ambos litigantes, que ha sido disfrutada en exclusiva por la demandada durante más de 17 años, por lo que, no existiendo hijos menores lo procedentes es que se resuelva el condominio, cesando aquélla en el uso exclusivo, debiendo ser en el procedimiento de liquidación correspondiente donde se resuelva acerca de la forma de reparto del uso compartido, ex art. 809.1 párrafo cuarto de la LEC .
En definitiva, procede declarar extinguido el derecho de uso de la demandada, debiendo resolverse en el procedimiento incidental correspondiente lo que proceda acerca de uso compartido que pretende el demandante.."
Enla misma línea, la SAP de Castellón 201/2022 de 4 de octubre señala El pronunciamiento que declare la extinción del uso de la vivienda familiar que hubiera sido antes conferido por mor del art. 96 CC , tendrá distinta consecuencia si la propiedad es cotitularidad de ambos litigantes o si solo es de aquel que se vio privado de su disfrute.
En el primer caso -que es el que se corresponde con el que aquí analizamos- sólo y sin más procede declarar la extinción del uso y disfrute, dejando a los copropietarios el ordinario régimen de disfrute del condominio que se desprende de los arts. 392 y ss del CC , de modo que podrán servirse de la cosa conforme a su destino sin poder impedir que los coparticipes puedan utilizarla según su derecho tal y como preceptúa el art. 394 CC .
De modo que no puede impelerse, como la sentencia incorrectamente hace, al abandono de la vivienda al menos respecto de la codueña señora Enriqueta, quedando ambos ex conyugues en igualdad de condiciones respecto del uso de lo que fue vivienda familiar. Este es el efecto jurídico y natural. No que ambos tengan que abandonar la vivienda, y tampoco menos que la tenga que abandonar la señora Enriqueta para que la use u ocupe el otro copropietario.
Ni siquiera corresponde al juez en este procedimiento de familia acordar ahora un uso alternativo o por turnos para dar continuidad a un régimen de uso igualitario que pretenda cohonestar con el art. 394 CC . Serían cuestiones ya ajenas al pronunciamiento que en su momento -en el seno de las medidas del divorcio- le correspondió efectuar solo a los efectos del art. 96 CC . Ello sin perjuicio, naturalmente, de los acuerdos que puedan alcanzar particularmente los copropietarios.
En definitiva, la extinción del uso ex art. 96 que era el título que habilitaba la ocupación exclusiva de la señora Enriqueta, da paso a otro título de uso, el de copropiedad, pero ya en igualdad entre los copropietarios, lo que no significa un desalojo de la vivienda para que quede enteramente libre, sino a que ambos copropietarios puedan acceder y utilizarla de igual forma. Y este efecto ahora sí podemos decir que con efecto desde esta sentencia, pues no cabría un recurso -que mantuviera viva la cuestión- contra el pronunciamiento que le concede la razón.
El derecho del art. 394 no autoriza a un copropietario a prohibir a otro el uso de la cosa común, y a esto nos llevaría el pronunciamiento que el actor interesa y que, pese a la correcta oposición de la parte demandada, el juzgador ha terminado atendiendo.
El motivo se estima. Es posible y muy habitual en este tipo de cuestiones que el juzgador acuerde plazos provisionales antes de dar paso a la nueva situación para que quien era usuario pueda organizarse, pero otra cosa es la condena explícita al desalojo.
De sobra saben los comuneros que pueden ejercitar la actio communi dividundo ex art. 400 CC , algo que en realidad podrían haber hecho antes pues el uso conferido conforme al art. 96 CC no lo impide, según reiterada jurisprudencia.
Asimismo, en el auto de la Ap de Castellón 110/2023 de 6 de junio se señala: "... En todo caso hay que incluir una precisión. Finalizado el uso concedido, los copropietarios quedan situados en igualdad de condiciones y con idénticos derechos de acceso, uso y disfrute de la cosa común al no quedar afectada por el título de concesión. Por lo tanto, la recuperación no puede pretenderse para un uso exclusivo, sin en beneficio de la comunidad.
Y segundo, que no puede aspirarse a través de un procedimiento de familia que estableció a través de la sentencia de divorcio unas medidas definitivas y concretas, una modificación del uso de la vivienda conforme al art. 96 CC que por no haber hijos o ser estos mayores de edad, solo permiten una concesión temporal -tiempo prudencial refiere el precepto-desde la misma. No cabe aspirar a establecer posteriores turnos, que es lo que pretende el actor señor Pedro Jesús, como si el uso de la cosa común fuere tutelado y monitorizado judicialmente mientas la indivisión dure."
En la misma línea, la SAP de Sevilla 486/2022 de 3 de octubre señala "... 2- 3 Llegados a ese punto, ratificamos la decisión de la sentencia apelada, que aprecia inadecuación de procedimiento, al considerar que no puede acumularse a una acción de modificación de medidas otra de reclamación de cantidad. En consecuencia, rechazamos el recurso en todo lo relativo a la petición de indemnización por día de retraso en el desalojo de la vivienda.
2-4En este caso, la vivienda es ganancial y el juez fija como plazo para la extinción del uso la liquidación de la sociedad de gananciales o la venta .
Considera que no existe ya un interés más necesitado de protección, tiene en cuenta que la vivienda es ganancial y es la esposa la que está pagando el préstamo hipotecario. Cita el artículo 96.3 del Código Civil como fundamento de su decisión
El recurrente pide que se fije el plazo de un mes para el desalojo de la vivienda o, subsidiariamente, que se determine que bastará la presentación de la demanda para la liquidación de la sociedad de gananciales .
La vivienda es ganancial, por tanto, la remisión al procedimiento de liquidación de sociedad de gananciales debe entenderse hecha al mismo no como un medio para fijar un día a quo sino como a la premisa lógica que, una vez concluido con la adjudicación de la vivienda, permita proceder a la entrega de la vivienda al que resulte adjudicatario de la misma en todo o en parte.
De hecho, ésta resolución es un incentivo para que se interponga la demanda de liquidación y se extinga el uso.
Todo ello lleva a la desestimación del recurso.
Por todo ello, en el presente supuesto, como quiera que todas esas circunstancias sobre la atribución temporal y fijación de un plazo concreto para el uso de la vivienda, ya fueron determinadas, de forma detallada, en la sentencia de esta sala del año 2020, transcurrido dicho plazo, la atribución temporal que se produjo cesa de forma automática, por lo que, las cuestiones que ahora se plantean, exceden del propio procedimiento de modificación de medidas, siendo que las partes deberán acudir a los procesos declarativos a los que se ha hecho referencia para ventilar dichas cuestiones, en consecuencia, procede la desestimación del recurso de apelación interpuesto y la confirmación de la sentencia de primera instancia, aunque por fundamentos diferentes, en aplicación del principio de equivalencia de los resultados y falta de efecto útil del recurso, en virtud del cual viene declarando el Tribunal Supremo "que no puede surtir efecto un motivo que no determine una alteración del fallo recurrido pues el recurso no procede cuando la eventual aceptación de la tesis jurídica del recurrente conduce a la misma solución contenida en la sentencia recurrida (...), incluso cuando no es correcta la doctrina seguida por sentencia impugnada si la estimación del recurso no produce una modificación del fallo( STS. de 11 de junio de 2013 y las que en ella se citan)
Segundo.- Costas de la alzada.
De conformidad con el art. 398 LEC, no procede la imposición de costas procesales a la parte apelante dada la naturaleza y objeto del procedimiento.
Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;
