Sentencia Civil 603/2025 Audiencia Provincial Civil de Alicante nº 9, Rec. 250/2025 de 28 de noviembre del 2025

PRIMERO.-En relación al alcance de los pactos privados alcanzado entre los litigantes.

A este respecto, examinada la resolución recurrida, puesta en relación con las alegaciones de las partes, y la prueba practicada, no compartimos las conclusiones que se contienen al respecto en la resolución recurrida, por las siguientes razones:

1.- Es un hecho no discutido, y por tanto no necesitado de prueba, ex art 281 LEC, que las partes que los hoy litigantes formaron en su día una pareja de hecho, de la que nacieron dos hijos, así como que el cese de la convivencia entre los mismos se produjo en marzo de 2015.

En relación con lo anterior, tampoco se discute que en sentencia dictada el 10 de febrero de 2016, por el juzgado de Violencia número 1, se dictó sentencia por la que se puso fin a esa relación, se atribuyó la custodia de los hijos, el uso de la vivienda conyugal, que era propiedad de ambos litigantes, atribuyendo el uso a la esposa por un periodo de tres años desde la fecha de dicha resolución, plazo dentro del cual los progenitores, cotitulares de dicha vivienda, deberían proceder a su liquidación.

Por otra parte, en la sentencia antes refreída, en su fundamento de derecho tercero, se hace referencia expresa en la misma a un acuerdo al que habían llegado las partes ante un mediador familiar de fecha 31 de marzo de 2015.

Dichos extremos resultan corroborados por la documental aportada con la contestación a la demanda, en la que se aporta la sentencia y el mencionado acuerdo privado de 2015, tal y como relata la demandada en su contestación a la demanda y reconvención. En dicha documental, ya se mencionaba que se pactaba que la vivienda se adjudicara la vivienda en propiedad a la hoy demandada, por un precio de 100.000 euros, y que además existía una cantidad de dinero aproximada de 30000 euros, que los hoy litigantes acordaron que con dicha cantidad se aperturara un depósito sin riesgo de 15.000 euros para cada uno de sus hijos, extremos estos que no son negados de forma expresa por la parte actora, en su contestación a la reconvención, ni en su oposición al recurso y que además resultan corroborados por la documental aportada con la contestación a la demanda y demanda reconvencional, los cuales no han sido impugnados en cuanto a su autenticidad.

2.- Consta que con posterioridad a los hechos antes relatados, con fecha 30 de septiembre de 2021, por las partes hoy litigantes se firmó un acuerdo privado, que reproduce, en esencia, lo que ya se pactó en el acuerdo de 31 de marzo de 2015 al que hemos hecho referencia siendo su contenido el que sigue. "...SEGUNDO. Que los comparecientes son dueños por mitad y proindiviso con carácter privativo, de la urbana (9), vivienda del piso DIRECCION000, del edificio sito en DIRECCION001, DIRECCION000, con una superficie construida de 112,81 m² y útil de 86,30 m², correspondiéndole una cuota de participación en los elementos comunes del 4,73%. 2 2

Dicha finca constituye la finca registral n.º NUM000 del libro del DIRECCION002, con Código Registral Único NUM001, y fue adquirida por los comparecientes mediante escritura otorgada en DIRECCION001 en fecha 18 de marzo de 2004 a la fe del Notario que fue de DIRECCION001 don Alberto María Cordero Garrido, figurando inscrita el tomo NUM002, libro NUM003, folio NUM004 del Registro de la Propiedad N.º 4 de DIRECCION001.

Esta propiedad constituye la vivienda habitual de los hijos comunes y de la compareciente doña Maite.

TERCERO. - Que los comparecientes suscribieron documento privado de fecha 31 de marzo de 2015 en el que pactaron una serie de pactos y posteriormente sustanciaron un procedimiento civil de guarda, custodia y alimentos de hijos no matrimoniales, cuya sentencia de fecha 10 de febrero de 2016 , estableció el uso de la vivienda en favor de su actual ocupante por un plazo máximo de 3 años, debiendo en dicho periodo proceder a la liquidación de la misma, por lo que mediante el presente escrito acuerdan la EXTINCIÓN DEL CONDOMINIO Y CONSTITUCION DE DEPOSITOS EN FAVOR DE LOS HIJOS COMUNES en base a las siguientes,

CLAUSULAS

PRIMERA. -Don Juan Pedro y doña Maite, extinguirán y disolverán totalmente el condominio hasta ahora existe entre ellos con respecto a la propiedad referida en el exponendo segundo anterior, adjudicando el pleno dominio de la misma a doña Maite, estableciéndose para llevar a efecto dicho acuerdo un plazo de seis meses.

SEGUNDA. - Se estipula como valor de la vivienda la cantidad de 100.000 euros (CIEN MIL EUROS), por lo que la Sra. Maite deberá abonar al Sr. Juan Pedro la cantidad de 50.000 euros (CINCUENTA MIL EUROS), que se abonará en el momento del otorgamiento de la escritura dentro del plazo establecido.

TERCERA. - Los gastos del otorgamiento de la escritura serán en cuanto a la Notaría por mitad, y el resto según ley.

-CUARTA. Al propio tiempo, y en cumplimiento de los acuerdos establecidos en el documento privado indicado anteriormente, y dentro del plazo establecido para el otorgamiento de la escritura de extinción del condominio, por parte del Sr. Juan Pedro, del importe que reciba destinará la cantidad de 30.000 euros (TREINTA MIL EUROS) a la suscripción de dos fondos, depósitos o cualquier otro tipo de producto financiero (sin riesgo), por importe de 15.000 euros (QUINCE MIL EUROS) cada uno, cuya titularidad será individual de cada uno de los hijos comunes de los comparecientes, debiendo figurar en los mismos como autorizados ambos progenitores de forma mancomunada, de forma tal que no se pueda disponer de los mismos sin la autorización expresa de ambos.

QUINTA. - El plazo indicado de seis meses, se establece por los comparecientes para buscar doña Maite financiación para la extinción del condominio y encontrar don Juan Pedro el producto financiero más adecuado en favor de sus hijos. Con la adjudicación y constitución de depósitos, los comparecientes se darán por satisfechos en sus respectivos haberes, renunciando a cualquier pretensión al respecto..."

Dicho documento es aportado por la actora y demandada, si bien el aportado por la demandada aparece debidamente firmado por ambos litigantes, sin que se haya discutido por las partes ni la autenticidad de la firma, ni de los documentos.

3.- Que no consta alegado ni probado que existan, entre los hoy litigantes, otros bienes comunes distintos de los que consta en el referido acuerdo de 30 de septiembre de 2021.

Partiendo de las anteriores premisas, y tratándose de una unión de hecho, hemos de tener en cuenta la jurisprudencia de nuestro TS en torno a esta materia, de la que se deprende que existe un constante criterio jurisprudencial que entiende que toda unión prematrimonial -"more uxorio"-, por el mero y exclusivo hecho de iniciarse, no comporta el surgimiento automático de u régimen de comunidad de bienes, sino que habrán de ser los convivientes interesados quienes, por pacto expreso o por sus "facta concludentia, lo demuestren mediante aportación continuada y duradera de sus ganancias o de su trabajo - SS.TS. 23.7.1998, 22.1.2001 y 27.5.2004 -

Que la persona que ha convivido "more uxorio" con otra tiene acción contra esta última al deshacerse la unión extramatrimonial con fundamento, bien en pactos expresos o tácitos reguladores del régimen económico, bien en institución del enriquecimiento injusto - SS. TS. 11.12.1992 y 17.6.2003 -, bien de servicios o gestión de negocios - STS. 27.5.1994 -, o bien incluso en las reglas de sociedad irregular - S. TS. 18.3.1995 - siendo la jurisprudencia la que, en atención al caso concreto y su especialidad, aplica la norma adecuada para la solución justa.

A este respecto señalar que la jurisprudencia, siguiendo los criterios establecidos por nuestro TS, entre otras en STS de 08/05/2008, los criterios utilizados para la resolución de esta problemática pueden resumirse así:

1º Esa Sala ha declarado siempre que debe estarse a los pactos que hayan existido entre las partes relativos a la organización económica para la posterior liquidación de estas relaciones ( STS de 18 febrero 2003 ).La sentencia de 12 septiembre 2005 , seguida por la de 22 febrero 2006 ,declara de forma contundente que "las consecuencias económicas del mismo deben ser reguladas en primer lugar por ley específica; en ausencia de la misma se regirán por el pacto establecido por sus miembros, y, a falta de ello, en último lugar por aplicación de la técnica del enriquecimiento injusto ".

2º No se requiere que el pacto regulador de las consecuencias económicas de la unión de hecho sea expreso. Esa Sala ha admitido los pactos tácitos, que se pueden deducir de los facta concludentia, debidamente probados durante el procedimiento ( SSTS de 4 junio 1998 y 26 enero 2006 ).Por ello esa Sala ha entendido que se puede colegir la voluntad de los convivientes de hacer comunes todos o algunos de los bienes adquiridos durante la convivencia siempre que pueda deducirse una voluntad inequívoca en este sentido Las sentencias de 21 octubre 1992 , 27 mayo 1998 y 22 enero 2001 admiten que se pueda probar la creación de una comunidad por medio de los facta concludentia, que consistiré en la "[a]portación continuada y duradera de sus ganancias o de su trabajo al acervo común".

3º Sin embargo, no puede aplicarse por analogía la regulación establecida para el régimen económico matrimonial porque al no haber matrimonio, no hay régimen ( Sentencia de 27 mayo 1998 ).La consecuencia de la exclusión del matrimonio es precisamente, la exclusión del régimen. A pesar de ello, en los casos de la disolución de la convivencia de hecho, no se impone la sociedad de gananciales, sino que se deduce de los hechos que se declaran probados que hubo una voluntad de constituir una comunidad, sobre bienes concretos o sobre una pluralidad de los mismos.

4º Los bienes adquiridos durante la convivencia no se hacen comunes a los convivientes, por lo que pertenecen a quien los haya adquirido; sólo cuando de forma expresa o de forma tácita (por medio de hechos concluyentes) se pueda llegar a determinar que se adquirieron en común, puede producirse la consecuencia de la existencia de dicha comunidad.

Doctrina jurisprudencial que, en esencia, es reproducida en sentencia de pleno de la Sala Primera del TS en sentencia de fecha 15/01/2018.

En relación con lo anterior, debe traerse a colación el alcance de los pactos o negocios jurídicos de familia, establecida en la STS 904/2023 de 6 de junio cuando nos dice que: "... "Esta sala ha venido desarrollando una consolidada doctrina sobre el carácter vinculante que para los cónyuges o excónyuges tienen los denominados negocios jurídicos de familia, a través de los cuales pactan, al amparo de la libre autonomía de la voluntad y sometidos al límite del orden público, constituido por el interés superior de los hijos comunes, menores de edad, las reglas por las que se han de regir sus relaciones personales o patrimoniales o extinguen definitivamente las mismas; todo ello, bajo un criterio de progresiva potenciación de sus facultades dispositivas, que hunde sus raíces en el valor constitucional de la libertad reconocido en los arts. 1 y 10 CE , hasta el punto de hablarse del fuerte contractualismo que, hoy en día, impera en la materia.

En efecto, en las relaciones de pareja, formalizadas o no bajo la institución matrimonial, la facultad de configuración de su contenido por las partes es indiscutible,incluso con reconocimiento de los denominados pactos preventivos o de ruptura, concertados ante la eventualidad, futura e incierta, de una ulterior crisis matrimonial o de pareja, fijando anticipadamente las consecuencias que de aquélla derivan...

...La sentencia 569/2018, de 15 de octubre , no priva tampoco de eficacia jurídica a los convenios no ratificados, señalando expresamente que "el convenio regulador no puede tacharse de ineficaz por carecer del requisito de ser aprobado judicialmente"... .

...Como expresión de la vigente doctrina de esta Sala 1.ª, relativa a la vigencia del principio de la libre autonomía de la voluntad en el marco del derecho de familia, superando posiciones anteriores que negaban su eficacia, nos expresamos ampliamente en la sentencia 428/2022, de 30 de mayo , en la que precisamos:

"En el ámbito del Derecho privado rige el principio de la libre autonomía voluntad (rt. 1255 del CC) que tiene sus raíces constitucionales en el art. 1 de la CE que proclama la libertad como valor superior del ordenamiento jurídico, el art. 10, en tanto en cuanto reconoce el derecho al libre desarrollo de la personalidad y la dignidad del ser humano, así como el art. 38, en el que se declara la libertad de empresa, y, en consecuencia, la facultad que corresponde a las personas de establecer los pactos o convenios que consideren procedentes para configurar sus relaciones, lo que implica la consagración de un ámbito legítimo de autodeterminación en el orden jurídico y social.

"Consiste, en definitiva, en el poder que le corresponde a un sujeto de derecho para dictar reglas y dárselas a sí mismo, fijando el contenido de las relaciones personales y patrimoniales en las que voluntariamente participe. Se integra en ella la facultad para constituir, modificar y extinguir obligaciones contractuales. Comprende la posibilidad legítima de determinar el contenido de un pacto o convención fijando las cláusulas y condiciones que mejor se adaptan a los deseos o necesidades de las partes, así como la posibilidad de concertar contratos atípicos para satisfacer las más diversas necesidades individuales, o adherirse o no a las condiciones generales impuestas por el predisponente en la denominada contratación seriada o en masa.

"Desde la perspectiva expuesta, la autonomía de la voluntad es la médula del negocio jurídico en afortunada expresión utilizada en la materia. Abarca, igualmente, como es natural, la libertad de no comprometerse contractualmente. Nace de su vigencia el principio pacta sunt servanda, que obliga a respetar los pactos o compromisos válidamente asumidos. En la esfera del Derecho Sucesorio, se manifiesta en el poder de ordenar la propia sucesión, bajo la regla imperante de que la voluntad del testador es la ley suprema de la sucesión.

"Pues bien, frente a reticencias iniciales no ofrece duda que, hoy en día, se encuentra perfectamente consagrado el principio de la libre autonomía de la voluntad en el ámbito propio del derecho de familia, con plena vigencia en las relaciones horizontales entre los cónyuges, y bajo la limitación del principio de orden público del interés y beneficio de los menores en las relaciones verticales con los hijos ( sentencias de esta Sala 258/2011, de 25 de abril ; 823/2012, de 31 de enero de 2013 ; 569/2016, de 28 de septiembre , 251/2018, de 25 de abril y del Tribunal Constitucional 614/2009, de 28 de septiembre ; 178/2020, de 14 de diciembre (EDJ 2020/745146 ) y 81/2021, de 19 de abril (EDJ 2021/547564), entre otras, que califican de tal forma el interés superior del menor).

"No obstante, la instauración de tal principio no fue labor sencilla, en tanto en cuanto exigió la superación de los obstáculos legales que suponían la prohibición de las capitulaciones matrimoniales postnupciales o la contratación entre los cónyuges bajo sanción de nulidad, hasta la correspondiente reforma legislativa llevada a efecto en los actualmente vigentes arts. 1323 y 1326 del CC , por ley 11/1981, de 13 de mayo, conforme a los cuales "los cónyuges podrán transmitirse por cualquier título bienes y derechos y celebrar entre sí toda clase de contratos", así como "las capitulaciones matrimoniales podrán otorgarse antes o después de celebrado el matrimonio", como norman respectivamente.

"Por otra parte, los pactos amistosos o contratos de separación conyugal, inicialmente considerados inválidos por recaer sobre materias que se reputaban fuera del comercio de los hombres, por entenderlos contrarios a los límites de la autonomía de la voluntad contemplados en el art. 1255 CC , por estimar ilícita su causa ( art. 1275 CC, o por la imposibilidad normativa de transigir sobre causas matrimoniales ( art. 1814 CC ), fueron ulteriormente reputados como legítimos y eficaces por una progresiva jurisprudencia, adaptada a las exigencias de una nueva realidad social en continua evolución, cuyas primeras manifestaciones podemos encontrar en las sentencias de 31 de enero de 1985 , 22 de abril de 1997 o 27 de enero de 1998 , entre otras, que otorgaron eficacia a los pactos reguladores de la separación de hecho entre los cónyuges.

"En este panorama, de potenciación de la libertad y autonomía de los cónyuges, se consagra el término negocio jurídico de familia, para destacar que dicha categoría incluye también los pactos derivados de las relaciones familiares en la medida en que se admite la autonomía del individuo. Hasta el punto, ello es así, que ya la sentencia de esta Sala 414/1987, de 25 de junio , destacaba que "actualmente se reconoce un auténtico contractualismo en el ámbito del derecho de familia".

"En el preámbulo de la Ley 25/2010, de 29 de julio, de Cataluña, que aprueba el Libro II de su Código Civil, se puede leer que:

""[...] las transformaciones sociales han hecho que hoy la familia se entienda más bien como un ámbito en que la comunicación y el respeto a los deseos y aspiraciones individuales de los miembros que la componen ocupan un lugar importante en la definición del proyecto de vida en común. Es por ello que se pone énfasis en el desarrollo individual, en la libertad y autonomía del individuo, pero también en su responsabilidad".

"En el sentido expuesto, en la reciente sentencia 130/2022, de 21 de febrero , señalamos:

"Estas facultades de autorregulación, de determinar el contenido de una relación convencional, fijando sus cláusulas y condiciones, no son ajenas al Derecho de Familia. De esta forma, nos hemos pronunciado en la sentencia 572/2015, de 19 de octubre , en la que, con reproducción de la sentencia 392/2015, de 24 de junio , decíamos que:

""[...] en el profundo cambio del modelo social y matrimonial que se viene experimentando ( artículo 3.1 del Código Civil ) la sociedad demanda un sistema menos encorsetado y con mayor margen de autonomía dentro del derecho de familia, compatible con la libertad de pacto entre cónyuges que proclama el art. 1323 C. Civil , a través del cual debe potenciarse la facultad de autorregulación de los cónyuges ( art. 1255 C. Civil que ya tiene una regulación expresa en lo que se refiere a los pactos prematrimoniales, previsores de la crisis conyugal, en los arts. 231-19 del Código Civil Catalán [...]".

"Por consiguiente, los pactos, que celebran los cónyuges, regulando sus relaciones personales y patrimoniales, son perfectamente válidos y exigibles, siempre que concurran los requisitos de toda clase de contratos; es decir, consentimiento, objeto y causa ( art. 1261 del CC ), se respeten las exigencias de forma ad solemnitatem, requeridas para determinados actos jurídicos, y siempre que los acuerdos adoptados no sobrepasen los límites que a la libre autonomía de la voluntad de las partes impone el art. 1255 del CC , que exige no sean contrarios a la ley imperativa, a la moral y al orden público".

De la doctrina jurisprudencial expuesta, resulta evidente que un pacto, como es el ahora analizado, resulta perfectamente válido y reclamable judicialmente por quienes lo firmaron, por ello no puede decirse, como se deprende de la sentencia recurrida, que no le asiste a la parte el derecho a hacer valer el mismo mediante la oportuna reconvención, tal y como ha efectuado la parte demandada en este proceso, frente a una demanda en la que se ejercitaba una acción de división de cosa común, cuál era la vivienda a la que se hacía referencia en el pacto suscrito entre los hoy litigantes, como quiera que la vivienda cuya división se pretendía formaba parte de dicho pacto, resulta válidamente ejercitada su pretensión tendente a que se reconozca la eficacia del mismo, puesto que dicha pretensión, sí que guarda estrecha relación con la pretensión de la demanda principal de autos, lo cual además resulta avalado por la propia actuación del juzgado y de las partes, por cuanto que dicha demanda reconvencional fue admitida por el juzgado y contestada por la parte, sin que se interpusieran ningún tipo de recurso, y sin que a lo largo del proceso, ni si quiera en el acto de la audiencia previa ,se haya cuestionado dicho extremo, ni se haya planteado ni dictado resolución judicial alguna que determine la inadecuación del procedimiento, que en ningún caso prosperaría, pues nos encoframos en el ámbito de un juicio ordinario y, como hemos indicado, las pretensiones de la demanda y de la reconvención sí que guardan una estrecha conexión como después veremos.

SEGUNDO.-Eficacia del pacto y plazo para su cumplimiento.

A este respecto, partiendo de lo dispuesto en el fundamento precedente, comenzaremos indicando que por ninguna de las partes se ha interesado que se declare la nulidad o la resolución por incumplimiento del acuerdo privado de fecha 30 de septiembre de 2021, siendo la demandada la que ha interesado que se dé cumplimiento adecuado al mismo, al que se ha opuesto únicamente el demandado, en su contestación a la reconvención, no porque cuestione la validez del mismo, sino por el único de hecho de que ha pasado el plazo para su cumplimiento, y porque ha sido la demandada la que se ha negado al otorgamiento de escritura pública para la división de la cosa común, por lo tanto esos serán los únicos extremos que deberemos analizar para determinar o no la vigencia de dicho pacto y su alcance, puesto que de no hacerlo así incurriríamos en incongruencia.

Dicho lo anterior, hemos de señalar que, tal y como consta en el acuerdo transcrito, las partes pactan un plazo de 6 meses para disolver el condominio y otorgar escritura pública en los términos que quedan reflejados en dicho acuerdo.

No obstante lo anterior, debemos precisar que dicho acuerdo, en cuanto pacto contractual, ha de ser interpretado de forma sistemática, y al amparo de las reglas que a tal efecto se establecen en los arts. 1281 y ss del CC, y, analizando dicho documento, bajo tales premisas, observamos que en el mencionado acuerdo de 2021 se hace referencia expresa al acuerdo contenido en el documento privado de 31 de marzo de 2015, al que hemos hecho referencia en el fundamento anterior, y de hecho, en la cláusula cuarta del acuerdo de 2021 se indica expresamente, con mención al referido acuerdo de 2015, que dentro del plazo del otorgamiento de escritura pública para la extinción del condominio, se establece que el hoy actor con el importe que perciba destinara la cantidad de 30.000 euros a la suscripción de sendos depósitos sin riesgo para los dos hijos comunes, por un importe de 15.000 euros para cada uno. Seguidamente, en la cláusula sexta se establece que en el mencionado plazo de 6 meses, la demandada estaba obligada a buscar financiación para la extinción del condominio, y el actor venia obligado a encontrar un producto financiero más adecuado para sus hijos, y que con la adjudicación y constitución de los depósitos, los comparecientes se daban por satisfechos en sus haberes, renunciando a cualquier pretensión al respecto.

De la interpretación literal de dichos documentos, que es la primera regla hermenéutica a tener en cuenta, se observa que el plazo de 6 meses, lo era tanto para el otorgamiento de la escritura pública, como para encontrar un producto financiero y constituir un depósito para cada uno de los hijos, y de hecho, esta interpretación resulta avalada por el propio hecho que de que se pactaba expresamente que de la cantidad que percibiera el actor por la extinción del condominio, de la misma deberá destinar 30.000 euros a constituir los depósitos para los dos hijos.

Por otra parte, también debemos tomar en consideración que no se establece ni se pacta por las partes ninguna consecuencia para el supuesto en que no se dé cumplimiento a dicho plazo.

En relación con lo expuesto, consta de la documental aportada con la contestación a la demanda y demanda reconvencional, que la hoy demandada a fecha de 31 de marzo de 2022, y por lo tanto dentro de los 6 meses a los que se hacía referencia en el acuerdo de 30 de septiembre de 2021, la hoy demandada disponía, en cuenta de su titularidad en la entidad Cajamar, de saldo suficiente para abonar el precio pactado que debía abonar al actor para el otorgamiento de escritura pública de extinción de condominio. Por el contrario, no consta que el hoy actor, dentro de los 6 meses aludidos, hubiera buscado y encontrado un producto financiero en el que efectuar el depósito a favor de sus hijos, pues nada se alega ni se prueba al respecto por la parte actora, y no consta que el actor haya iniciado ni siquiera ninguna gestión en este sentido.

Por otra parte, pese a que el actor en su recurso, y en su contestación a la reconvención, reitera que fueron muchos los requerimientos que efectuó a la hoy demandada para que otorgara la escritura pública, y que fue la actitud obstruccionista de esta la que impidió el cumplimiento del acuerdo, lo cierto es que sus alegaciones están huérfanas de toda prueba, pues no se aporta ni se acredita por el actor que efectuará requerimiento verbal o escrito a la demandada para el cumplimiento del mencionado acuerdo y que la demandada se negara a ello.

Por último, añadiremos que la STS de 7 de marzo de 2008 indica "esta Sala ha exigido que el incumplimiento resolutorio tenga los caracteres de inequívoco, objetivo, pertinaz y sin causa que lo justifique ( SSTS 7 de noviembre de 1995 , 26 de octubre de 1999 , etc.) y ha considerado que el retraso, incluso cuando se ha constituido en mora de una de las partes, faculta a la otra para resolver si tal situación viene a frustrar el fin práctico perseguido por el negocio o si evidencia una voluntad deliberadamente rebelde al cumplimiento ( SSTS 5 de julio de 1971 , 9 de julio de 1986 , 18 de mayo de 1988 , 22 de marzo de 1991 , 28 de septiembre de 2000 , etc.), pero no cuando implica un mero retraso en la ejecución de una prestación que sigue siendo útil al acreedor; y ha dicho también que la gravedad del incumplimiento ha de medirse, en cada caso, con los parámetros de la buena fe, que integra siempre la normación de la relación contractual, conforme a lo establecido por el artículo 1258 CC (SSTS 2 etc.)".

Por su parte, la STS de 12 de marzo de 2009 reitera que "se ha de poner de manifiesto la existencia de una jurisprudencia consolidada en el sentido de respetar el principio de conservación del negocio que exige, aunque con ciertos matices, que el incumplimiento sea definitivo por lo que no resulte posible satisfacer el interés contractual lesionado, lo que ocurre en supuestos de inidoneidad final del objeto entregado ( sentencia de 3 abril 1981 ), por lo que no bastará el mero retraso ( sentencias de 27 noviembre 1992 , 18 noviembre 1993 y 7 marzo 1995 ) a no ser que se haya establecido un término como esencial que impida, por el retraso, destinar la cosa a su fin ( Sentencia de 14 diciembre 1983 ), lo que se ha extendido también a los casos en que, siendo aún posible el cumplimiento, existe una actitud deliberadamente rebelde y contraria al cumplimiento ( sentencias de 20 junio 1981 y 13 marzo 1986 ) o una prolongada inactividad o pasividad del deudor ( sentencia de 10 marzo 1983 ). Del mismo modo se atiende a la posible presencia de circunstancias ajenas al deudor que dificulten el cumplimiento para no declarar la resolución ( sentencias de 11 diciembre 1980 y 8 junio 1993 ).

Finalmente, la STS de 17 de diciembre de 2008 señala: "Utilizando a estos efectos, como ya ha ocurrido en otras sentencias de esta Sala (SSTS de 10-10-2005 , 4-4 - 2006 , 20-7-2006 , 31-10-2006 , 22-12-2006 y 20-7-2007 ), el origen común de las reglas contenidas en el texto de los Principios del Derecho europeo de contratos (PECL) permite utilizarlos como texto interpretativo de las normas vigentes en esta materia en nuestro Código civil.

Y a tal efecto es buena la referencia al art. 8:103 PECL, que contempla como supuestos de incumplimiento esencial, por una parte el caso en que la estricta observancia de la obligación forme parte de la esencia del contrato; el caso de que el incumplimiento prive sustancialmente a la parte perjudicada de aquello que tenía derecho a esperar de acuerdo con el contrato, y el caso del incumplimiento intencional que de razones a la parte interesada para creer que no puede confiar en el cumplimiento...Es evidente que se ha producido un retraso en el cumplimiento, pero no puede considerarse como esencial porque no ha privado al acreedor de lo que podía esperar como consecuencia del contrato, puesto que, de acuerdo con lo que declara probado la sentencia recurrida, la obra estaba acabada en el momento de dictarse y el acreedor se había negado a recibirla, porque había interpuesto ya la demanda que da lugar al presente recurso de casación.

Por ello, hay que entender que:

a) la prestación es aún idónea para satisfacer los intereses del acreedor, que debe considerarlo así, cuando opta por el cumplimiento de acuerdo con el art. 1124.2 CC ;

b) no existe una voluntad incumplidora de los deudores que han ido superando los obstáculos presentados a la construcción del edificio, algunos de los cuales pueden ser imputadas al propio acreedor cuando aún era propietario de los terrenos, como la falta de licencia dada la diferencia entre el plan propuesto y el que era posible aprobar de acuerdo con las normas de edificación del Ayuntamiento de León y la existencia de un prisma de la Compañía telefónica, que hubo de ser trasladado, lo que hubiera debido ser advertido por el vendedor,

c) el retraso debe poder justificar la resolución, lo que no ocurre en el presente caso. Además, el vendedor no ha alegado ninguna razón que permita entender que el plazo establecido era esencial en el contrato.

Por tanto, la conclusión a que llega esta Sala es que habiendo incumplimiento que se manifiesta en la entrega tardía de lo pactado, no puede ser considerado como esencial, por lo que no es aplicable la regla del art. 1124. 2 CC , que se ha denunciado como infringida..."

En aplicación de dicha doctrina jurisprudencial, esta sala, en nuestra sentencia 577/2014 de 15 de diciembre, señaló: "... En el caso presente, la sentencia impugnada ha puesto de manifiesto las circunstancias que determinan los incumplimientos que se atribuyen a la parte vendedora poniendo de manifiesto su constante disposición a subsanar los defectos observados, hasta el punto de que los mismos lo han sido, si bien algunos de ellos una vez iniciado el proceso; sin que los mismos merezcan la consideración de esenciales con efecto de frustrar de modo definitivo las expectativas del comprador.".

Finalmente, la STS de 17 de diciembre de 2008 : "debe fijarse la cuestión objeto de este recurso de casación en sí, aun siendo posible la prestación en un momento posterior al pactado, resulta idónea para el cumplimiento de la obligación acordada y la satisfacción de los intereses del acreedor.

En definitiva, si el plazo establecido era esencial y, por tanto, el incumplimiento es definitivo, o si puede ser considerado como no esencial, en cuyo caso el simple retraso no perjudica la prestación pactada.

Utilizando a estos efectos, como ya ha ocurrido en otras sentencias de esta Sala (SSTS de 10-10-2005 , 4-4-2006 , 20-7-2006 , 31-10-2006 , 22-12-2006 y 20-7- 2007 ), el origen común de las reglas contenidas en el texto de los Principios del Derecho europeo de contratos (PECL) permite utilizarlos como texto interpretativo de las normas vigentes en esta materia en nuestro Código civil.

Y a tal efecto es buena la referencia al art. 8:103 PECL, que contempla como supuestos de incumplimiento esencial, por una parte el caso en que la estricta observancia de la obligación forme parte de la esencia del contrato; el caso de que el incumplimiento prive sustancialmente a la parte perjudicada de aquello que tenía derecho a esperar de acuerdo con el contrato, y el caso del incumplimiento intencional que de razones a la parte interesada para creer que no puede confiar en el cumplimiento.

En el recurso nos encontramos ante la segunda de las causas, puesto que, de acuerdo con la prueba realizada, debe concluirse que el incumplimiento del plazo establecido no priva sustancialmente a la parte perjudicada de obtener lo pactado. Además, el retraso no puede ser imputable a los recurridos.

Es evidente que se ha producido un retraso en el cumplimiento, pero no puede considerarse como esencial porque no ha privado al acreedor de lo que podía esperar como consecuencia del contrato, puesto que, de acuerdo con lo que declara probado la sentencia recurrida, la obra estaba acabada en el momento de dictarse y el acreedor se había negado a recibirla, porque había interpuesto ya la demanda que da lugar al presente recurso de casación.

Por ello, hay que entender que:

a) la prestación es aún idónea para satisfacer los intereses del acreedor, que debe considerarlo así, cuando opta por el cumplimiento de acuerdo con el art. 1124.2 CC ; b) no existe una voluntad incumplidora de los deudores que han ido superando los obstáculos presentados a la construcción del edificio, algunos de los cuales pueden ser imputadas al propio acreedor cuando aún era propietario de los terrenos, como la falta de licencia dada la diferencia entre el plan propuesto y el que era posible aprobar de acuerdo con las normas de edificación del Ayuntamiento de León y la existencia de un prisma de la Compañía telefónica, que hubo de ser trasladado, lo que hubiera debido ser advertido por el vendedor,

c) el retraso debe poder justificar la resolución, lo que no ocurre en el presente caso. Además, el vendedor no ha alegado ninguna razón que permita entender que el plazo establecido era esencial en el contrato.

Por tanto, la conclusión a que llega esta Sala es que habiendo incumplimiento que se manifiesta en la entrega tardía de lo pactado, no puede ser considerado como esencial, por lo que no es aplicable la regla del art. 1124. 2 CC , que se ha denunciado como infringida.".

Pero como también recuerda la STS de 15 noviembre 1999 "para que pueda considerarse retraso eficiente es necesario su prolongación a lo largo del tiempo careciendo de toda justificación, y acreditando por sí una voluntad inequívocamente obstativa que viene a frustrar decisivamente el fin económico del contrato ( SS 20-6-1993 y 4-10-1996 ).".

Y la antes reseñada STS de 12 de marzo de 2009 "que el incumplimiento sea definitivo...lo que se ha extendido también a los casos en que, siendo aún posible el cumplimiento, existe...una prolongada inactividad o pasividad del deudor ( sentencia de 10 marzo 1983 )...".

Analizado el presente supuesto, a la luz de los parámetros jurisprudenciales que han sido expuestos, no podemos sino concluir que el acuerdo analizado del año 2021 mantiene su validez, por cuanto que no consta que el plazo establecido de 6 meses fuera considerado esencial para la validez del mismo, pues ninguna consecuencia se pacta para el caso de incumplimiento de dicho plazo, que no consta que por el actor haya efectuado requerimiento alguno a la demandada para su cumplimiento, ni consta probado que la demandada se haya negado a ello, de hecho la demandada indica en su recurso, que incluso en 2022 intento poner en constato el actor, vía wasap, y que este la bloqueo, extremo que no es negado por el demandado en su oposición al recurso.

Así mismo, consta que la demandada dentro del plazo de 6 meses mencionados disponía del dinero en metalice suficiente para hacer frente al cumplimiento por el mencionado acuerdo, por el contrario, el actor no alega ni prueba que, dentro de dicho plazo de 6 meses, efectuará gestión alguna en aras a obtener un producto financiero sobre el que constituir el depósito a favor a sus hijos, tal y como venía obligado por el citado acuerdo, debiendo tener en cuenta además que el otorgamiento de escritura y la constitución del depósito estaban debidamente entrelazados, y se debía dar un cumplimiento simultaneo a los mismos, por así haberlo pactado las partes, y además, no se alega ni se prueba por la parte que el mero trascurso del plazo haya impedido o impida el adecuado cumplimiento de lo pactado.

En atención a lo expuesto, procede estimar este motivo de recurso y declarar vigente y valido el pacto de 30 de septiembre de 2021 al que hemos hecho referencia.

TERCERO.-En relación al fondo del asunto.

Partiendo de lo dispuesto en los fundamentos precedentes, y en atención al objeto del presente recurso, de conformidad con lo dispuesto en los arts. 400 y ss del CC, en relación con los arts. 1089 y ss del CC, en relación con el art 1255 y 1257 del mencionado texto legal, como quiera que el documento contractual analizado es válido, y tiene valor vinculante entre las partes que lo firmaron, procede declarar la extinción del condominio de la vivienda que fue domicilio familiar, dado que consta acreditada la copropiedad de la misma de ambos litigantes, así como su indivisibilidad, extremo estos recogidos en la sentencia recurrida y no combatidos en apelación, si bien, la extinción de dicho condominio, a tenor de lo pacto por los litigantes en su día, se llevara a cabo mediante la adjudicación de la citada vivienda en pleno dominio a la hoy demandada Sra. Maite, por un precio de 100.000 euros, debiendo abonar la demandada a la parte actora la suma de 50.000 euros al tiempo del otorgamiento de la escritura pública de adjudicación, teniendo en cuenta que los gastos de otorgamiento de escritura serán satisfechos por mitad entre los hoy litigantes, y que el resto de los gastos que comporte dicha transmisión serán satisfechos conforme a la ley, todo ello en virtud del pacto a que en su día llegaron los hoy litigantes, cuya validez y eficacia ha sido declarada, por los motivos ya indicados, lo que comporta una estimación parcial de la demanda.

En relación a la demanda reconvencional,teniendo en cuenta lo pactado en el mencionado documento, cuya validez ha sido declarada, de la cantidad que perciba el actor por la extinción del condominio, esto es 50.000 euros, deberá destinar de dicho importe 30.000 euros de lo percibido a la suscripción de dos fondos de 15.000 euros a favor de cada uno de sus hijos, que en la actualidad son mayores de edad, fondos en los que se invierta el dinero deberán de carecer de cualquier tipo riesgo que pudiera determinar la pérdida del capital invertido en los mismos, y que deberán estar constituidos o constituirse al mismo tiempo en que se otorga la escritura pública de extinción de condominio, tal y como en su día se pactó por los litigantes, sin que proceda acceder a la petición de la demanda reconvencional de que se suscriban por el demandado con las cantidades que quedaron bajo su custodia, pues no está previsto ni pactado dicho extremo en el acuerdo cuya validez se ha declarado, y conforme señala el art 1283 del CC "Cualquiera que sea la generalidad de los términos de un contrato, no deberán entenderse comprendidos en él cosas distintas y casos diferentes de aquellos sobre que los interesados se propusieron contratar.",todo lo cual comporta una estimación parcial de la demanda reconvencional.

En relación con lo anterior, debemos precisar que si bien en la demanda reconvencional se establecía la pretensión que ha sido ahora desestimada, dicha demanda reconvencional fue desestimada en su integridad en la sentencia recurrida, y en el recurso interpuesto se elimina dicha petición, pero dicha petición eliminada en fase de recurso, respecto de lo que se solicitaba en la demanda reconvencional inicial supone una mutatio libelli argumental que está prohibida por nuestro ordenamiento y jurisprudencia. A este respecto, esta sala, en sentencia de fecha 20 de marzo de 2018 indicaba que como ya hemos declarado en otras resoluciones, que la razón de dicha prohibición reside en que la litispendencia, entre otros efectos, provoca la imposibilidad de introducir hechos nuevos en el debate con posterioridad a la demanda y a la contestación, salvo los supuestos contemplado en los artículos 286 y 412 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , porque como señala la Sentencia de 7 de junio de 2.002: "vulneran el principio de la "perpetuatio actionis" -prohibición de la "mutatio libelli"-( SS. 25 noviembre 1991, 26 diciembre 1997), al configurar una situación de hecho y de Derecho distinta a la existente en el momento de la incoación del pleito ( SS. 2 junio 1948, 24 abril 1951, 10 diciembre 1962, 20 marzo 1982, 17 febrero 1992); que tampoco cabe modificar en segunda instancia, pues el recurso de apelación no autoriza a resolver cuestiones distintas de las planteadas en la primera ("pendente apellatione nihil innovetur", SS. 21 noviembre 1963, 19 julio 1989, 21 abril 1992, 9 junio 1997, entre otras.)". En parecidos términos la Sentencia de 26 de febrero de 2004 declara que: "la doctrina de esta Sala, que viene declarando que los Tribunales deben atenerse a las cuestiones de hecho y de derecho que las partes le hayan sometido, las cuales acotan los problemas litigiosos y han de ser fijadas en los escritos de alegaciones, que son los rectores del proceso. Así lo exigen los principios de rogación ( sentencias de 15 de diciembre de 1984, 4 de julio de 1986, 14 de mayo de 1987, 18 de mayo y 20 de septiembre de 1996, 11 de junio de 1997), y de contradicción (sentencias de 30 de enero de 1990 y 15 de abril de 1991), por lo que el fallo ha de adecuarse a las pretensiones y planteamientos de las partes, de conformidad con la regla "iudex iudicare debet secundum allegata et probata partium"( sentencias de 19 de octubre de 1981 y 28 de abril de 1990), sin que quepa modificar los términos de la demanda (prohibición de la "mutatio libelli", sentencia de 26 de diciembre de 1997), ni cambiar el objeto del pleito en la segunda instancia ("pendente apellatione nihil innovetur", sentencias de 19 de julio de 1989, 21 de abril de 1992 y 9 de junio de 1997).La alteración de los términos objetivos del proceso genera una mutación de la "causa petendi", y determina incongruencia "extra petita" (que en el caso absorbe la omisiva de falta de pronunciamiento sobre el tema realmente planteado), todo ello de conformidad con la doctrina jurisprudencial que veda resolver planteamientos no efectuados ( sentencias de 8 de junio de 1993, 26 de enero, 21 de mayo y 3 de diciembre de 1994, 9 de marzo de 1995, 2 de abril de 1996, 19 de diciembre de 1997 y 21 de diciembre de 1998), sin que quepa objetar la aplicación (aludida en la sentencia de la Audiencia) del principio "iura novit curia", cuyos márgenes no permiten la mutación del objeto del proceso, o la extralimitación en la causa de pedir ( sentencias de 8 de junio de 1993, 7 de octubre de 1994, 24 de octubre de 1995 y 3 de noviembre de 1998), ni en definitiva autoriza, como dice la sentencia 25 de mayo de 1995, la resolución de problemas distintos de los propiamente controvertidos.

Dicha doctrina ha sido reiterada en la sentencia de esta sala de fecha 29 de marzo de 2021 y sentencia de esta sala 266/2022 de 24 de mayo.

Por lo tanto, la modificación parcial del suplico de la demanda reconvencional, tal y como ha hecho la demandada en su recurso, no es posible, por lo que para resolver la estimación total o parcial de la demanda reconvencional se ha de estar al suplico inicial de la demanda reconvencional y no al contenido en el recurso que ha sido modificado indebidamente, por lo que hemos de concluir que la demanda reconvencional ha sido estimada parcialmente

CUARTO.-En orden a las costas procesales de conformidad con lo dispuesto en el art 394 y 398 de la lec, al haberse estimado parcialmente la demanda y la reconvención, así como el recurso de apelación, no procede hacer imposición de costas en ninguna de las dos instancias.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;

PRIMERO.-En relación al alcance de los pactos privados alcanzado entre los litigantes.

A este respecto, examinada la resolución recurrida, puesta en relación con las alegaciones de las partes, y la prueba practicada, no compartimos las conclusiones que se contienen al respecto en la resolución recurrida, por las siguientes razones:

1.- Es un hecho no discutido, y por tanto no necesitado de prueba, ex art 281 LEC, que las partes que los hoy litigantes formaron en su día una pareja de hecho, de la que nacieron dos hijos, así como que el cese de la convivencia entre los mismos se produjo en marzo de 2015.

En relación con lo anterior, tampoco se discute que en sentencia dictada el 10 de febrero de 2016, por el juzgado de Violencia número 1, se dictó sentencia por la que se puso fin a esa relación, se atribuyó la custodia de los hijos, el uso de la vivienda conyugal, que era propiedad de ambos litigantes, atribuyendo el uso a la esposa por un periodo de tres años desde la fecha de dicha resolución, plazo dentro del cual los progenitores, cotitulares de dicha vivienda, deberían proceder a su liquidación.

Por otra parte, en la sentencia antes refreída, en su fundamento de derecho tercero, se hace referencia expresa en la misma a un acuerdo al que habían llegado las partes ante un mediador familiar de fecha 31 de marzo de 2015.

Dichos extremos resultan corroborados por la documental aportada con la contestación a la demanda, en la que se aporta la sentencia y el mencionado acuerdo privado de 2015, tal y como relata la demandada en su contestación a la demanda y reconvención. En dicha documental, ya se mencionaba que se pactaba que la vivienda se adjudicara la vivienda en propiedad a la hoy demandada, por un precio de 100.000 euros, y que además existía una cantidad de dinero aproximada de 30000 euros, que los hoy litigantes acordaron que con dicha cantidad se aperturara un depósito sin riesgo de 15.000 euros para cada uno de sus hijos, extremos estos que no son negados de forma expresa por la parte actora, en su contestación a la reconvención, ni en su oposición al recurso y que además resultan corroborados por la documental aportada con la contestación a la demanda y demanda reconvencional, los cuales no han sido impugnados en cuanto a su autenticidad.

2.- Consta que con posterioridad a los hechos antes relatados, con fecha 30 de septiembre de 2021, por las partes hoy litigantes se firmó un acuerdo privado, que reproduce, en esencia, lo que ya se pactó en el acuerdo de 31 de marzo de 2015 al que hemos hecho referencia siendo su contenido el que sigue. "...SEGUNDO. Que los comparecientes son dueños por mitad y proindiviso con carácter privativo, de la urbana (9), vivienda del piso DIRECCION000, del edificio sito en DIRECCION001, DIRECCION000, con una superficie construida de 112,81 m² y útil de 86,30 m², correspondiéndole una cuota de participación en los elementos comunes del 4,73%. 2 2

Dicha finca constituye la finca registral n.º NUM000 del libro del DIRECCION002, con Código Registral Único NUM001, y fue adquirida por los comparecientes mediante escritura otorgada en DIRECCION001 en fecha 18 de marzo de 2004 a la fe del Notario que fue de DIRECCION001 don Alberto María Cordero Garrido, figurando inscrita el tomo NUM002, libro NUM003, folio NUM004 del Registro de la Propiedad N.º 4 de DIRECCION001.

Esta propiedad constituye la vivienda habitual de los hijos comunes y de la compareciente doña Maite.

TERCERO. - Que los comparecientes suscribieron documento privado de fecha 31 de marzo de 2015 en el que pactaron una serie de pactos y posteriormente sustanciaron un procedimiento civil de guarda, custodia y alimentos de hijos no matrimoniales, cuya sentencia de fecha 10 de febrero de 2016 , estableció el uso de la vivienda en favor de su actual ocupante por un plazo máximo de 3 años, debiendo en dicho periodo proceder a la liquidación de la misma, por lo que mediante el presente escrito acuerdan la EXTINCIÓN DEL CONDOMINIO Y CONSTITUCION DE DEPOSITOS EN FAVOR DE LOS HIJOS COMUNES en base a las siguientes,

CLAUSULAS

PRIMERA. -Don Juan Pedro y doña Maite, extinguirán y disolverán totalmente el condominio hasta ahora existe entre ellos con respecto a la propiedad referida en el exponendo segundo anterior, adjudicando el pleno dominio de la misma a doña Maite, estableciéndose para llevar a efecto dicho acuerdo un plazo de seis meses.

SEGUNDA. - Se estipula como valor de la vivienda la cantidad de 100.000 euros (CIEN MIL EUROS), por lo que la Sra. Maite deberá abonar al Sr. Juan Pedro la cantidad de 50.000 euros (CINCUENTA MIL EUROS), que se abonará en el momento del otorgamiento de la escritura dentro del plazo establecido.

TERCERA. - Los gastos del otorgamiento de la escritura serán en cuanto a la Notaría por mitad, y el resto según ley.

-CUARTA. Al propio tiempo, y en cumplimiento de los acuerdos establecidos en el documento privado indicado anteriormente, y dentro del plazo establecido para el otorgamiento de la escritura de extinción del condominio, por parte del Sr. Juan Pedro, del importe que reciba destinará la cantidad de 30.000 euros (TREINTA MIL EUROS) a la suscripción de dos fondos, depósitos o cualquier otro tipo de producto financiero (sin riesgo), por importe de 15.000 euros (QUINCE MIL EUROS) cada uno, cuya titularidad será individual de cada uno de los hijos comunes de los comparecientes, debiendo figurar en los mismos como autorizados ambos progenitores de forma mancomunada, de forma tal que no se pueda disponer de los mismos sin la autorización expresa de ambos.

QUINTA. - El plazo indicado de seis meses, se establece por los comparecientes para buscar doña Maite financiación para la extinción del condominio y encontrar don Juan Pedro el producto financiero más adecuado en favor de sus hijos. Con la adjudicación y constitución de depósitos, los comparecientes se darán por satisfechos en sus respectivos haberes, renunciando a cualquier pretensión al respecto..."

Dicho documento es aportado por la actora y demandada, si bien el aportado por la demandada aparece debidamente firmado por ambos litigantes, sin que se haya discutido por las partes ni la autenticidad de la firma, ni de los documentos.

3.- Que no consta alegado ni probado que existan, entre los hoy litigantes, otros bienes comunes distintos de los que consta en el referido acuerdo de 30 de septiembre de 2021.

Partiendo de las anteriores premisas, y tratándose de una unión de hecho, hemos de tener en cuenta la jurisprudencia de nuestro TS en torno a esta materia, de la que se deprende que existe un constante criterio jurisprudencial que entiende que toda unión prematrimonial -"more uxorio"-, por el mero y exclusivo hecho de iniciarse, no comporta el surgimiento automático de u régimen de comunidad de bienes, sino que habrán de ser los convivientes interesados quienes, por pacto expreso o por sus "facta concludentia, lo demuestren mediante aportación continuada y duradera de sus ganancias o de su trabajo - SS.TS. 23.7.1998, 22.1.2001 y 27.5.2004 -

Que la persona que ha convivido "more uxorio" con otra tiene acción contra esta última al deshacerse la unión extramatrimonial con fundamento, bien en pactos expresos o tácitos reguladores del régimen económico, bien en institución del enriquecimiento injusto - SS. TS. 11.12.1992 y 17.6.2003 -, bien de servicios o gestión de negocios - STS. 27.5.1994 -, o bien incluso en las reglas de sociedad irregular - S. TS. 18.3.1995 - siendo la jurisprudencia la que, en atención al caso concreto y su especialidad, aplica la norma adecuada para la solución justa.

A este respecto señalar que la jurisprudencia, siguiendo los criterios establecidos por nuestro TS, entre otras en STS de 08/05/2008, los criterios utilizados para la resolución de esta problemática pueden resumirse así:

1º Esa Sala ha declarado siempre que debe estarse a los pactos que hayan existido entre las partes relativos a la organización económica para la posterior liquidación de estas relaciones ( STS de 18 febrero 2003 ).La sentencia de 12 septiembre 2005 , seguida por la de 22 febrero 2006 ,declara de forma contundente que "las consecuencias económicas del mismo deben ser reguladas en primer lugar por ley específica; en ausencia de la misma se regirán por el pacto establecido por sus miembros, y, a falta de ello, en último lugar por aplicación de la técnica del enriquecimiento injusto ".

2º No se requiere que el pacto regulador de las consecuencias económicas de la unión de hecho sea expreso. Esa Sala ha admitido los pactos tácitos, que se pueden deducir de los facta concludentia, debidamente probados durante el procedimiento ( SSTS de 4 junio 1998 y 26 enero 2006 ).Por ello esa Sala ha entendido que se puede colegir la voluntad de los convivientes de hacer comunes todos o algunos de los bienes adquiridos durante la convivencia siempre que pueda deducirse una voluntad inequívoca en este sentido Las sentencias de 21 octubre 1992 , 27 mayo 1998 y 22 enero 2001 admiten que se pueda probar la creación de una comunidad por medio de los facta concludentia, que consistiré en la "[a]portación continuada y duradera de sus ganancias o de su trabajo al acervo común".

3º Sin embargo, no puede aplicarse por analogía la regulación establecida para el régimen económico matrimonial porque al no haber matrimonio, no hay régimen ( Sentencia de 27 mayo 1998 ).La consecuencia de la exclusión del matrimonio es precisamente, la exclusión del régimen. A pesar de ello, en los casos de la disolución de la convivencia de hecho, no se impone la sociedad de gananciales, sino que se deduce de los hechos que se declaran probados que hubo una voluntad de constituir una comunidad, sobre bienes concretos o sobre una pluralidad de los mismos.

4º Los bienes adquiridos durante la convivencia no se hacen comunes a los convivientes, por lo que pertenecen a quien los haya adquirido; sólo cuando de forma expresa o de forma tácita (por medio de hechos concluyentes) se pueda llegar a determinar que se adquirieron en común, puede producirse la consecuencia de la existencia de dicha comunidad.

Doctrina jurisprudencial que, en esencia, es reproducida en sentencia de pleno de la Sala Primera del TS en sentencia de fecha 15/01/2018.

En relación con lo anterior, debe traerse a colación el alcance de los pactos o negocios jurídicos de familia, establecida en la STS 904/2023 de 6 de junio cuando nos dice que: "... "Esta sala ha venido desarrollando una consolidada doctrina sobre el carácter vinculante que para los cónyuges o excónyuges tienen los denominados negocios jurídicos de familia, a través de los cuales pactan, al amparo de la libre autonomía de la voluntad y sometidos al límite del orden público, constituido por el interés superior de los hijos comunes, menores de edad, las reglas por las que se han de regir sus relaciones personales o patrimoniales o extinguen definitivamente las mismas; todo ello, bajo un criterio de progresiva potenciación de sus facultades dispositivas, que hunde sus raíces en el valor constitucional de la libertad reconocido en los arts. 1 y 10 CE , hasta el punto de hablarse del fuerte contractualismo que, hoy en día, impera en la materia.

En efecto, en las relaciones de pareja, formalizadas o no bajo la institución matrimonial, la facultad de configuración de su contenido por las partes es indiscutible,incluso con reconocimiento de los denominados pactos preventivos o de ruptura, concertados ante la eventualidad, futura e incierta, de una ulterior crisis matrimonial o de pareja, fijando anticipadamente las consecuencias que de aquélla derivan...

...La sentencia 569/2018, de 15 de octubre , no priva tampoco de eficacia jurídica a los convenios no ratificados, señalando expresamente que "el convenio regulador no puede tacharse de ineficaz por carecer del requisito de ser aprobado judicialmente"... .

...Como expresión de la vigente doctrina de esta Sala 1.ª, relativa a la vigencia del principio de la libre autonomía de la voluntad en el marco del derecho de familia, superando posiciones anteriores que negaban su eficacia, nos expresamos ampliamente en la sentencia 428/2022, de 30 de mayo , en la que precisamos:

"En el ámbito del Derecho privado rige el principio de la libre autonomía voluntad (rt. 1255 del CC) que tiene sus raíces constitucionales en el art. 1 de la CE que proclama la libertad como valor superior del ordenamiento jurídico, el art. 10, en tanto en cuanto reconoce el derecho al libre desarrollo de la personalidad y la dignidad del ser humano, así como el art. 38, en el que se declara la libertad de empresa, y, en consecuencia, la facultad que corresponde a las personas de establecer los pactos o convenios que consideren procedentes para configurar sus relaciones, lo que implica la consagración de un ámbito legítimo de autodeterminación en el orden jurídico y social.

"Consiste, en definitiva, en el poder que le corresponde a un sujeto de derecho para dictar reglas y dárselas a sí mismo, fijando el contenido de las relaciones personales y patrimoniales en las que voluntariamente participe. Se integra en ella la facultad para constituir, modificar y extinguir obligaciones contractuales. Comprende la posibilidad legítima de determinar el contenido de un pacto o convención fijando las cláusulas y condiciones que mejor se adaptan a los deseos o necesidades de las partes, así como la posibilidad de concertar contratos atípicos para satisfacer las más diversas necesidades individuales, o adherirse o no a las condiciones generales impuestas por el predisponente en la denominada contratación seriada o en masa.

"Desde la perspectiva expuesta, la autonomía de la voluntad es la médula del negocio jurídico en afortunada expresión utilizada en la materia. Abarca, igualmente, como es natural, la libertad de no comprometerse contractualmente. Nace de su vigencia el principio pacta sunt servanda, que obliga a respetar los pactos o compromisos válidamente asumidos. En la esfera del Derecho Sucesorio, se manifiesta en el poder de ordenar la propia sucesión, bajo la regla imperante de que la voluntad del testador es la ley suprema de la sucesión.

"Pues bien, frente a reticencias iniciales no ofrece duda que, hoy en día, se encuentra perfectamente consagrado el principio de la libre autonomía de la voluntad en el ámbito propio del derecho de familia, con plena vigencia en las relaciones horizontales entre los cónyuges, y bajo la limitación del principio de orden público del interés y beneficio de los menores en las relaciones verticales con los hijos ( sentencias de esta Sala 258/2011, de 25 de abril ; 823/2012, de 31 de enero de 2013 ; 569/2016, de 28 de septiembre , 251/2018, de 25 de abril y del Tribunal Constitucional 614/2009, de 28 de septiembre ; 178/2020, de 14 de diciembre (EDJ 2020/745146 ) y 81/2021, de 19 de abril (EDJ 2021/547564), entre otras, que califican de tal forma el interés superior del menor).

"No obstante, la instauración de tal principio no fue labor sencilla, en tanto en cuanto exigió la superación de los obstáculos legales que suponían la prohibición de las capitulaciones matrimoniales postnupciales o la contratación entre los cónyuges bajo sanción de nulidad, hasta la correspondiente reforma legislativa llevada a efecto en los actualmente vigentes arts. 1323 y 1326 del CC , por ley 11/1981, de 13 de mayo, conforme a los cuales "los cónyuges podrán transmitirse por cualquier título bienes y derechos y celebrar entre sí toda clase de contratos", así como "las capitulaciones matrimoniales podrán otorgarse antes o después de celebrado el matrimonio", como norman respectivamente.

"Por otra parte, los pactos amistosos o contratos de separación conyugal, inicialmente considerados inválidos por recaer sobre materias que se reputaban fuera del comercio de los hombres, por entenderlos contrarios a los límites de la autonomía de la voluntad contemplados en el art. 1255 CC , por estimar ilícita su causa ( art. 1275 CC, o por la imposibilidad normativa de transigir sobre causas matrimoniales ( art. 1814 CC ), fueron ulteriormente reputados como legítimos y eficaces por una progresiva jurisprudencia, adaptada a las exigencias de una nueva realidad social en continua evolución, cuyas primeras manifestaciones podemos encontrar en las sentencias de 31 de enero de 1985 , 22 de abril de 1997 o 27 de enero de 1998 , entre otras, que otorgaron eficacia a los pactos reguladores de la separación de hecho entre los cónyuges.

"En este panorama, de potenciación de la libertad y autonomía de los cónyuges, se consagra el término negocio jurídico de familia, para destacar que dicha categoría incluye también los pactos derivados de las relaciones familiares en la medida en que se admite la autonomía del individuo. Hasta el punto, ello es así, que ya la sentencia de esta Sala 414/1987, de 25 de junio , destacaba que "actualmente se reconoce un auténtico contractualismo en el ámbito del derecho de familia".

"En el preámbulo de la Ley 25/2010, de 29 de julio, de Cataluña, que aprueba el Libro II de su Código Civil, se puede leer que:

""[...] las transformaciones sociales han hecho que hoy la familia se entienda más bien como un ámbito en que la comunicación y el respeto a los deseos y aspiraciones individuales de los miembros que la componen ocupan un lugar importante en la definición del proyecto de vida en común. Es por ello que se pone énfasis en el desarrollo individual, en la libertad y autonomía del individuo, pero también en su responsabilidad".

"En el sentido expuesto, en la reciente sentencia 130/2022, de 21 de febrero , señalamos:

"Estas facultades de autorregulación, de determinar el contenido de una relación convencional, fijando sus cláusulas y condiciones, no son ajenas al Derecho de Familia. De esta forma, nos hemos pronunciado en la sentencia 572/2015, de 19 de octubre , en la que, con reproducción de la sentencia 392/2015, de 24 de junio , decíamos que:

""[...] en el profundo cambio del modelo social y matrimonial que se viene experimentando ( artículo 3.1 del Código Civil ) la sociedad demanda un sistema menos encorsetado y con mayor margen de autonomía dentro del derecho de familia, compatible con la libertad de pacto entre cónyuges que proclama el art. 1323 C. Civil , a través del cual debe potenciarse la facultad de autorregulación de los cónyuges ( art. 1255 C. Civil que ya tiene una regulación expresa en lo que se refiere a los pactos prematrimoniales, previsores de la crisis conyugal, en los arts. 231-19 del Código Civil Catalán [...]".

"Por consiguiente, los pactos, que celebran los cónyuges, regulando sus relaciones personales y patrimoniales, son perfectamente válidos y exigibles, siempre que concurran los requisitos de toda clase de contratos; es decir, consentimiento, objeto y causa ( art. 1261 del CC ), se respeten las exigencias de forma ad solemnitatem, requeridas para determinados actos jurídicos, y siempre que los acuerdos adoptados no sobrepasen los límites que a la libre autonomía de la voluntad de las partes impone el art. 1255 del CC , que exige no sean contrarios a la ley imperativa, a la moral y al orden público".

De la doctrina jurisprudencial expuesta, resulta evidente que un pacto, como es el ahora analizado, resulta perfectamente válido y reclamable judicialmente por quienes lo firmaron, por ello no puede decirse, como se deprende de la sentencia recurrida, que no le asiste a la parte el derecho a hacer valer el mismo mediante la oportuna reconvención, tal y como ha efectuado la parte demandada en este proceso, frente a una demanda en la que se ejercitaba una acción de división de cosa común, cuál era la vivienda a la que se hacía referencia en el pacto suscrito entre los hoy litigantes, como quiera que la vivienda cuya división se pretendía formaba parte de dicho pacto, resulta válidamente ejercitada su pretensión tendente a que se reconozca la eficacia del mismo, puesto que dicha pretensión, sí que guarda estrecha relación con la pretensión de la demanda principal de autos, lo cual además resulta avalado por la propia actuación del juzgado y de las partes, por cuanto que dicha demanda reconvencional fue admitida por el juzgado y contestada por la parte, sin que se interpusieran ningún tipo de recurso, y sin que a lo largo del proceso, ni si quiera en el acto de la audiencia previa ,se haya cuestionado dicho extremo, ni se haya planteado ni dictado resolución judicial alguna que determine la inadecuación del procedimiento, que en ningún caso prosperaría, pues nos encoframos en el ámbito de un juicio ordinario y, como hemos indicado, las pretensiones de la demanda y de la reconvención sí que guardan una estrecha conexión como después veremos.

SEGUNDO.-Eficacia del pacto y plazo para su cumplimiento.

A este respecto, partiendo de lo dispuesto en el fundamento precedente, comenzaremos indicando que por ninguna de las partes se ha interesado que se declare la nulidad o la resolución por incumplimiento del acuerdo privado de fecha 30 de septiembre de 2021, siendo la demandada la que ha interesado que se dé cumplimiento adecuado al mismo, al que se ha opuesto únicamente el demandado, en su contestación a la reconvención, no porque cuestione la validez del mismo, sino por el único de hecho de que ha pasado el plazo para su cumplimiento, y porque ha sido la demandada la que se ha negado al otorgamiento de escritura pública para la división de la cosa común, por lo tanto esos serán los únicos extremos que deberemos analizar para determinar o no la vigencia de dicho pacto y su alcance, puesto que de no hacerlo así incurriríamos en incongruencia.

Dicho lo anterior, hemos de señalar que, tal y como consta en el acuerdo transcrito, las partes pactan un plazo de 6 meses para disolver el condominio y otorgar escritura pública en los términos que quedan reflejados en dicho acuerdo.

No obstante lo anterior, debemos precisar que dicho acuerdo, en cuanto pacto contractual, ha de ser interpretado de forma sistemática, y al amparo de las reglas que a tal efecto se establecen en los arts. 1281 y ss del CC, y, analizando dicho documento, bajo tales premisas, observamos que en el mencionado acuerdo de 2021 se hace referencia expresa al acuerdo contenido en el documento privado de 31 de marzo de 2015, al que hemos hecho referencia en el fundamento anterior, y de hecho, en la cláusula cuarta del acuerdo de 2021 se indica expresamente, con mención al referido acuerdo de 2015, que dentro del plazo del otorgamiento de escritura pública para la extinción del condominio, se establece que el hoy actor con el importe que perciba destinara la cantidad de 30.000 euros a la suscripción de sendos depósitos sin riesgo para los dos hijos comunes, por un importe de 15.000 euros para cada uno. Seguidamente, en la cláusula sexta se establece que en el mencionado plazo de 6 meses, la demandada estaba obligada a buscar financiación para la extinción del condominio, y el actor venia obligado a encontrar un producto financiero más adecuado para sus hijos, y que con la adjudicación y constitución de los depósitos, los comparecientes se daban por satisfechos en sus haberes, renunciando a cualquier pretensión al respecto.

De la interpretación literal de dichos documentos, que es la primera regla hermenéutica a tener en cuenta, se observa que el plazo de 6 meses, lo era tanto para el otorgamiento de la escritura pública, como para encontrar un producto financiero y constituir un depósito para cada uno de los hijos, y de hecho, esta interpretación resulta avalada por el propio hecho que de que se pactaba expresamente que de la cantidad que percibiera el actor por la extinción del condominio, de la misma deberá destinar 30.000 euros a constituir los depósitos para los dos hijos.

Por otra parte, también debemos tomar en consideración que no se establece ni se pacta por las partes ninguna consecuencia para el supuesto en que no se dé cumplimiento a dicho plazo.

En relación con lo expuesto, consta de la documental aportada con la contestación a la demanda y demanda reconvencional, que la hoy demandada a fecha de 31 de marzo de 2022, y por lo tanto dentro de los 6 meses a los que se hacía referencia en el acuerdo de 30 de septiembre de 2021, la hoy demandada disponía, en cuenta de su titularidad en la entidad Cajamar, de saldo suficiente para abonar el precio pactado que debía abonar al actor para el otorgamiento de escritura pública de extinción de condominio. Por el contrario, no consta que el hoy actor, dentro de los 6 meses aludidos, hubiera buscado y encontrado un producto financiero en el que efectuar el depósito a favor de sus hijos, pues nada se alega ni se prueba al respecto por la parte actora, y no consta que el actor haya iniciado ni siquiera ninguna gestión en este sentido.

Por otra parte, pese a que el actor en su recurso, y en su contestación a la reconvención, reitera que fueron muchos los requerimientos que efectuó a la hoy demandada para que otorgara la escritura pública, y que fue la actitud obstruccionista de esta la que impidió el cumplimiento del acuerdo, lo cierto es que sus alegaciones están huérfanas de toda prueba, pues no se aporta ni se acredita por el actor que efectuará requerimiento verbal o escrito a la demandada para el cumplimiento del mencionado acuerdo y que la demandada se negara a ello.

Por último, añadiremos que la STS de 7 de marzo de 2008 indica "esta Sala ha exigido que el incumplimiento resolutorio tenga los caracteres de inequívoco, objetivo, pertinaz y sin causa que lo justifique ( SSTS 7 de noviembre de 1995 , 26 de octubre de 1999 , etc.) y ha considerado que el retraso, incluso cuando se ha constituido en mora de una de las partes, faculta a la otra para resolver si tal situación viene a frustrar el fin práctico perseguido por el negocio o si evidencia una voluntad deliberadamente rebelde al cumplimiento ( SSTS 5 de julio de 1971 , 9 de julio de 1986 , 18 de mayo de 1988 , 22 de marzo de 1991 , 28 de septiembre de 2000 , etc.), pero no cuando implica un mero retraso en la ejecución de una prestación que sigue siendo útil al acreedor; y ha dicho también que la gravedad del incumplimiento ha de medirse, en cada caso, con los parámetros de la buena fe, que integra siempre la normación de la relación contractual, conforme a lo establecido por el artículo 1258 CC (SSTS 2 etc.)".

Por su parte, la STS de 12 de marzo de 2009 reitera que "se ha de poner de manifiesto la existencia de una jurisprudencia consolidada en el sentido de respetar el principio de conservación del negocio que exige, aunque con ciertos matices, que el incumplimiento sea definitivo por lo que no resulte posible satisfacer el interés contractual lesionado, lo que ocurre en supuestos de inidoneidad final del objeto entregado ( sentencia de 3 abril 1981 ), por lo que no bastará el mero retraso ( sentencias de 27 noviembre 1992 , 18 noviembre 1993 y 7 marzo 1995 ) a no ser que se haya establecido un término como esencial que impida, por el retraso, destinar la cosa a su fin ( Sentencia de 14 diciembre 1983 ), lo que se ha extendido también a los casos en que, siendo aún posible el cumplimiento, existe una actitud deliberadamente rebelde y contraria al cumplimiento ( sentencias de 20 junio 1981 y 13 marzo 1986 ) o una prolongada inactividad o pasividad del deudor ( sentencia de 10 marzo 1983 ). Del mismo modo se atiende a la posible presencia de circunstancias ajenas al deudor que dificulten el cumplimiento para no declarar la resolución ( sentencias de 11 diciembre 1980 y 8 junio 1993 ).

Finalmente, la STS de 17 de diciembre de 2008 señala: "Utilizando a estos efectos, como ya ha ocurrido en otras sentencias de esta Sala (SSTS de 10-10-2005 , 4-4 - 2006 , 20-7-2006 , 31-10-2006 , 22-12-2006 y 20-7-2007 ), el origen común de las reglas contenidas en el texto de los Principios del Derecho europeo de contratos (PECL) permite utilizarlos como texto interpretativo de las normas vigentes en esta materia en nuestro Código civil.

Y a tal efecto es buena la referencia al art. 8:103 PECL, que contempla como supuestos de incumplimiento esencial, por una parte el caso en que la estricta observancia de la obligación forme parte de la esencia del contrato; el caso de que el incumplimiento prive sustancialmente a la parte perjudicada de aquello que tenía derecho a esperar de acuerdo con el contrato, y el caso del incumplimiento intencional que de razones a la parte interesada para creer que no puede confiar en el cumplimiento...Es evidente que se ha producido un retraso en el cumplimiento, pero no puede considerarse como esencial porque no ha privado al acreedor de lo que podía esperar como consecuencia del contrato, puesto que, de acuerdo con lo que declara probado la sentencia recurrida, la obra estaba acabada en el momento de dictarse y el acreedor se había negado a recibirla, porque había interpuesto ya la demanda que da lugar al presente recurso de casación.

Por ello, hay que entender que:

a) la prestación es aún idónea para satisfacer los intereses del acreedor, que debe considerarlo así, cuando opta por el cumplimiento de acuerdo con el art. 1124.2 CC ;

b) no existe una voluntad incumplidora de los deudores que han ido superando los obstáculos presentados a la construcción del edificio, algunos de los cuales pueden ser imputadas al propio acreedor cuando aún era propietario de los terrenos, como la falta de licencia dada la diferencia entre el plan propuesto y el que era posible aprobar de acuerdo con las normas de edificación del Ayuntamiento de León y la existencia de un prisma de la Compañía telefónica, que hubo de ser trasladado, lo que hubiera debido ser advertido por el vendedor,

c) el retraso debe poder justificar la resolución, lo que no ocurre en el presente caso. Además, el vendedor no ha alegado ninguna razón que permita entender que el plazo establecido era esencial en el contrato.

Por tanto, la conclusión a que llega esta Sala es que habiendo incumplimiento que se manifiesta en la entrega tardía de lo pactado, no puede ser considerado como esencial, por lo que no es aplicable la regla del art. 1124. 2 CC , que se ha denunciado como infringida..."

En aplicación de dicha doctrina jurisprudencial, esta sala, en nuestra sentencia 577/2014 de 15 de diciembre, señaló: "... En el caso presente, la sentencia impugnada ha puesto de manifiesto las circunstancias que determinan los incumplimientos que se atribuyen a la parte vendedora poniendo de manifiesto su constante disposición a subsanar los defectos observados, hasta el punto de que los mismos lo han sido, si bien algunos de ellos una vez iniciado el proceso; sin que los mismos merezcan la consideración de esenciales con efecto de frustrar de modo definitivo las expectativas del comprador.".

Finalmente, la STS de 17 de diciembre de 2008 : "debe fijarse la cuestión objeto de este recurso de casación en sí, aun siendo posible la prestación en un momento posterior al pactado, resulta idónea para el cumplimiento de la obligación acordada y la satisfacción de los intereses del acreedor.

En definitiva, si el plazo establecido era esencial y, por tanto, el incumplimiento es definitivo, o si puede ser considerado como no esencial, en cuyo caso el simple retraso no perjudica la prestación pactada.

Utilizando a estos efectos, como ya ha ocurrido en otras sentencias de esta Sala (SSTS de 10-10-2005 , 4-4-2006 , 20-7-2006 , 31-10-2006 , 22-12-2006 y 20-7- 2007 ), el origen común de las reglas contenidas en el texto de los Principios del Derecho europeo de contratos (PECL) permite utilizarlos como texto interpretativo de las normas vigentes en esta materia en nuestro Código civil.

Y a tal efecto es buena la referencia al art. 8:103 PECL, que contempla como supuestos de incumplimiento esencial, por una parte el caso en que la estricta observancia de la obligación forme parte de la esencia del contrato; el caso de que el incumplimiento prive sustancialmente a la parte perjudicada de aquello que tenía derecho a esperar de acuerdo con el contrato, y el caso del incumplimiento intencional que de razones a la parte interesada para creer que no puede confiar en el cumplimiento.

En el recurso nos encontramos ante la segunda de las causas, puesto que, de acuerdo con la prueba realizada, debe concluirse que el incumplimiento del plazo establecido no priva sustancialmente a la parte perjudicada de obtener lo pactado. Además, el retraso no puede ser imputable a los recurridos.

Es evidente que se ha producido un retraso en el cumplimiento, pero no puede considerarse como esencial porque no ha privado al acreedor de lo que podía esperar como consecuencia del contrato, puesto que, de acuerdo con lo que declara probado la sentencia recurrida, la obra estaba acabada en el momento de dictarse y el acreedor se había negado a recibirla, porque había interpuesto ya la demanda que da lugar al presente recurso de casación.

Por ello, hay que entender que:

a) la prestación es aún idónea para satisfacer los intereses del acreedor, que debe considerarlo así, cuando opta por el cumplimiento de acuerdo con el art. 1124.2 CC ; b) no existe una voluntad incumplidora de los deudores que han ido superando los obstáculos presentados a la construcción del edificio, algunos de los cuales pueden ser imputadas al propio acreedor cuando aún era propietario de los terrenos, como la falta de licencia dada la diferencia entre el plan propuesto y el que era posible aprobar de acuerdo con las normas de edificación del Ayuntamiento de León y la existencia de un prisma de la Compañía telefónica, que hubo de ser trasladado, lo que hubiera debido ser advertido por el vendedor,

c) el retraso debe poder justificar la resolución, lo que no ocurre en el presente caso. Además, el vendedor no ha alegado ninguna razón que permita entender que el plazo establecido era esencial en el contrato.

Por tanto, la conclusión a que llega esta Sala es que habiendo incumplimiento que se manifiesta en la entrega tardía de lo pactado, no puede ser considerado como esencial, por lo que no es aplicable la regla del art. 1124. 2 CC , que se ha denunciado como infringida.".

Pero como también recuerda la STS de 15 noviembre 1999 "para que pueda considerarse retraso eficiente es necesario su prolongación a lo largo del tiempo careciendo de toda justificación, y acreditando por sí una voluntad inequívocamente obstativa que viene a frustrar decisivamente el fin económico del contrato ( SS 20-6-1993 y 4-10-1996 ).".

Y la antes reseñada STS de 12 de marzo de 2009 "que el incumplimiento sea definitivo...lo que se ha extendido también a los casos en que, siendo aún posible el cumplimiento, existe...una prolongada inactividad o pasividad del deudor ( sentencia de 10 marzo 1983 )...".

Analizado el presente supuesto, a la luz de los parámetros jurisprudenciales que han sido expuestos, no podemos sino concluir que el acuerdo analizado del año 2021 mantiene su validez, por cuanto que no consta que el plazo establecido de 6 meses fuera considerado esencial para la validez del mismo, pues ninguna consecuencia se pacta para el caso de incumplimiento de dicho plazo, que no consta que por el actor haya efectuado requerimiento alguno a la demandada para su cumplimiento, ni consta probado que la demandada se haya negado a ello, de hecho la demandada indica en su recurso, que incluso en 2022 intento poner en constato el actor, vía wasap, y que este la bloqueo, extremo que no es negado por el demandado en su oposición al recurso.

Así mismo, consta que la demandada dentro del plazo de 6 meses mencionados disponía del dinero en metalice suficiente para hacer frente al cumplimiento por el mencionado acuerdo, por el contrario, el actor no alega ni prueba que, dentro de dicho plazo de 6 meses, efectuará gestión alguna en aras a obtener un producto financiero sobre el que constituir el depósito a favor a sus hijos, tal y como venía obligado por el citado acuerdo, debiendo tener en cuenta además que el otorgamiento de escritura y la constitución del depósito estaban debidamente entrelazados, y se debía dar un cumplimiento simultaneo a los mismos, por así haberlo pactado las partes, y además, no se alega ni se prueba por la parte que el mero trascurso del plazo haya impedido o impida el adecuado cumplimiento de lo pactado.

En atención a lo expuesto, procede estimar este motivo de recurso y declarar vigente y valido el pacto de 30 de septiembre de 2021 al que hemos hecho referencia.

TERCERO.-En relación al fondo del asunto.

Partiendo de lo dispuesto en los fundamentos precedentes, y en atención al objeto del presente recurso, de conformidad con lo dispuesto en los arts. 400 y ss del CC, en relación con los arts. 1089 y ss del CC, en relación con el art 1255 y 1257 del mencionado texto legal, como quiera que el documento contractual analizado es válido, y tiene valor vinculante entre las partes que lo firmaron, procede declarar la extinción del condominio de la vivienda que fue domicilio familiar, dado que consta acreditada la copropiedad de la misma de ambos litigantes, así como su indivisibilidad, extremo estos recogidos en la sentencia recurrida y no combatidos en apelación, si bien, la extinción de dicho condominio, a tenor de lo pacto por los litigantes en su día, se llevara a cabo mediante la adjudicación de la citada vivienda en pleno dominio a la hoy demandada Sra. Maite, por un precio de 100.000 euros, debiendo abonar la demandada a la parte actora la suma de 50.000 euros al tiempo del otorgamiento de la escritura pública de adjudicación, teniendo en cuenta que los gastos de otorgamiento de escritura serán satisfechos por mitad entre los hoy litigantes, y que el resto de los gastos que comporte dicha transmisión serán satisfechos conforme a la ley, todo ello en virtud del pacto a que en su día llegaron los hoy litigantes, cuya validez y eficacia ha sido declarada, por los motivos ya indicados, lo que comporta una estimación parcial de la demanda.

En relación a la demanda reconvencional,teniendo en cuenta lo pactado en el mencionado documento, cuya validez ha sido declarada, de la cantidad que perciba el actor por la extinción del condominio, esto es 50.000 euros, deberá destinar de dicho importe 30.000 euros de lo percibido a la suscripción de dos fondos de 15.000 euros a favor de cada uno de sus hijos, que en la actualidad son mayores de edad, fondos en los que se invierta el dinero deberán de carecer de cualquier tipo riesgo que pudiera determinar la pérdida del capital invertido en los mismos, y que deberán estar constituidos o constituirse al mismo tiempo en que se otorga la escritura pública de extinción de condominio, tal y como en su día se pactó por los litigantes, sin que proceda acceder a la petición de la demanda reconvencional de que se suscriban por el demandado con las cantidades que quedaron bajo su custodia, pues no está previsto ni pactado dicho extremo en el acuerdo cuya validez se ha declarado, y conforme señala el art 1283 del CC "Cualquiera que sea la generalidad de los términos de un contrato, no deberán entenderse comprendidos en él cosas distintas y casos diferentes de aquellos sobre que los interesados se propusieron contratar.",todo lo cual comporta una estimación parcial de la demanda reconvencional.

En relación con lo anterior, debemos precisar que si bien en la demanda reconvencional se establecía la pretensión que ha sido ahora desestimada, dicha demanda reconvencional fue desestimada en su integridad en la sentencia recurrida, y en el recurso interpuesto se elimina dicha petición, pero dicha petición eliminada en fase de recurso, respecto de lo que se solicitaba en la demanda reconvencional inicial supone una mutatio libelli argumental que está prohibida por nuestro ordenamiento y jurisprudencia. A este respecto, esta sala, en sentencia de fecha 20 de marzo de 2018 indicaba que como ya hemos declarado en otras resoluciones, que la razón de dicha prohibición reside en que la litispendencia, entre otros efectos, provoca la imposibilidad de introducir hechos nuevos en el debate con posterioridad a la demanda y a la contestación, salvo los supuestos contemplado en los artículos 286 y 412 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , porque como señala la Sentencia de 7 de junio de 2.002: "vulneran el principio de la "perpetuatio actionis" -prohibición de la "mutatio libelli"-( SS. 25 noviembre 1991, 26 diciembre 1997), al configurar una situación de hecho y de Derecho distinta a la existente en el momento de la incoación del pleito ( SS. 2 junio 1948, 24 abril 1951, 10 diciembre 1962, 20 marzo 1982, 17 febrero 1992); que tampoco cabe modificar en segunda instancia, pues el recurso de apelación no autoriza a resolver cuestiones distintas de las planteadas en la primera ("pendente apellatione nihil innovetur", SS. 21 noviembre 1963, 19 julio 1989, 21 abril 1992, 9 junio 1997, entre otras.)". En parecidos términos la Sentencia de 26 de febrero de 2004 declara que: "la doctrina de esta Sala, que viene declarando que los Tribunales deben atenerse a las cuestiones de hecho y de derecho que las partes le hayan sometido, las cuales acotan los problemas litigiosos y han de ser fijadas en los escritos de alegaciones, que son los rectores del proceso. Así lo exigen los principios de rogación ( sentencias de 15 de diciembre de 1984, 4 de julio de 1986, 14 de mayo de 1987, 18 de mayo y 20 de septiembre de 1996, 11 de junio de 1997), y de contradicción (sentencias de 30 de enero de 1990 y 15 de abril de 1991), por lo que el fallo ha de adecuarse a las pretensiones y planteamientos de las partes, de conformidad con la regla "iudex iudicare debet secundum allegata et probata partium"( sentencias de 19 de octubre de 1981 y 28 de abril de 1990), sin que quepa modificar los términos de la demanda (prohibición de la "mutatio libelli", sentencia de 26 de diciembre de 1997), ni cambiar el objeto del pleito en la segunda instancia ("pendente apellatione nihil innovetur", sentencias de 19 de julio de 1989, 21 de abril de 1992 y 9 de junio de 1997).La alteración de los términos objetivos del proceso genera una mutación de la "causa petendi", y determina incongruencia "extra petita" (que en el caso absorbe la omisiva de falta de pronunciamiento sobre el tema realmente planteado), todo ello de conformidad con la doctrina jurisprudencial que veda resolver planteamientos no efectuados ( sentencias de 8 de junio de 1993, 26 de enero, 21 de mayo y 3 de diciembre de 1994, 9 de marzo de 1995, 2 de abril de 1996, 19 de diciembre de 1997 y 21 de diciembre de 1998), sin que quepa objetar la aplicación (aludida en la sentencia de la Audiencia) del principio "iura novit curia", cuyos márgenes no permiten la mutación del objeto del proceso, o la extralimitación en la causa de pedir ( sentencias de 8 de junio de 1993, 7 de octubre de 1994, 24 de octubre de 1995 y 3 de noviembre de 1998), ni en definitiva autoriza, como dice la sentencia 25 de mayo de 1995, la resolución de problemas distintos de los propiamente controvertidos.

Dicha doctrina ha sido reiterada en la sentencia de esta sala de fecha 29 de marzo de 2021 y sentencia de esta sala 266/2022 de 24 de mayo.

Por lo tanto, la modificación parcial del suplico de la demanda reconvencional, tal y como ha hecho la demandada en su recurso, no es posible, por lo que para resolver la estimación total o parcial de la demanda reconvencional se ha de estar al suplico inicial de la demanda reconvencional y no al contenido en el recurso que ha sido modificado indebidamente, por lo que hemos de concluir que la demanda reconvencional ha sido estimada parcialmente

CUARTO.-En orden a las costas procesales de conformidad con lo dispuesto en el art 394 y 398 de la lec, al haberse estimado parcialmente la demanda y la reconvención, así como el recurso de apelación, no procede hacer imposición de costas en ninguna de las dos instancias.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;

PRIMERO.-En relación al alcance de los pactos privados alcanzado entre los litigantes.

A este respecto, examinada la resolución recurrida, puesta en relación con las alegaciones de las partes, y la prueba practicada, no compartimos las conclusiones que se contienen al respecto en la resolución recurrida, por las siguientes razones:

1.- Es un hecho no discutido, y por tanto no necesitado de prueba, ex art 281 LEC, que las partes que los hoy litigantes formaron en su día una pareja de hecho, de la que nacieron dos hijos, así como que el cese de la convivencia entre los mismos se produjo en marzo de 2015.

En relación con lo anterior, tampoco se discute que en sentencia dictada el 10 de febrero de 2016, por el juzgado de Violencia número 1, se dictó sentencia por la que se puso fin a esa relación, se atribuyó la custodia de los hijos, el uso de la vivienda conyugal, que era propiedad de ambos litigantes, atribuyendo el uso a la esposa por un periodo de tres años desde la fecha de dicha resolución, plazo dentro del cual los progenitores, cotitulares de dicha vivienda, deberían proceder a su liquidación.

Por otra parte, en la sentencia antes refreída, en su fundamento de derecho tercero, se hace referencia expresa en la misma a un acuerdo al que habían llegado las partes ante un mediador familiar de fecha 31 de marzo de 2015.

Dichos extremos resultan corroborados por la documental aportada con la contestación a la demanda, en la que se aporta la sentencia y el mencionado acuerdo privado de 2015, tal y como relata la demandada en su contestación a la demanda y reconvención. En dicha documental, ya se mencionaba que se pactaba que la vivienda se adjudicara la vivienda en propiedad a la hoy demandada, por un precio de 100.000 euros, y que además existía una cantidad de dinero aproximada de 30000 euros, que los hoy litigantes acordaron que con dicha cantidad se aperturara un depósito sin riesgo de 15.000 euros para cada uno de sus hijos, extremos estos que no son negados de forma expresa por la parte actora, en su contestación a la reconvención, ni en su oposición al recurso y que además resultan corroborados por la documental aportada con la contestación a la demanda y demanda reconvencional, los cuales no han sido impugnados en cuanto a su autenticidad.

2.- Consta que con posterioridad a los hechos antes relatados, con fecha 30 de septiembre de 2021, por las partes hoy litigantes se firmó un acuerdo privado, que reproduce, en esencia, lo que ya se pactó en el acuerdo de 31 de marzo de 2015 al que hemos hecho referencia siendo su contenido el que sigue. "...SEGUNDO. Que los comparecientes son dueños por mitad y proindiviso con carácter privativo, de la urbana (9), vivienda del piso DIRECCION000, del edificio sito en DIRECCION001, DIRECCION000, con una superficie construida de 112,81 m² y útil de 86,30 m², correspondiéndole una cuota de participación en los elementos comunes del 4,73%. 2 2

Dicha finca constituye la finca registral n.º NUM000 del libro del DIRECCION002, con Código Registral Único NUM001, y fue adquirida por los comparecientes mediante escritura otorgada en DIRECCION001 en fecha 18 de marzo de 2004 a la fe del Notario que fue de DIRECCION001 don Alberto María Cordero Garrido, figurando inscrita el tomo NUM002, libro NUM003, folio NUM004 del Registro de la Propiedad N.º 4 de DIRECCION001.

Esta propiedad constituye la vivienda habitual de los hijos comunes y de la compareciente doña Maite.

TERCERO. - Que los comparecientes suscribieron documento privado de fecha 31 de marzo de 2015 en el que pactaron una serie de pactos y posteriormente sustanciaron un procedimiento civil de guarda, custodia y alimentos de hijos no matrimoniales, cuya sentencia de fecha 10 de febrero de 2016 , estableció el uso de la vivienda en favor de su actual ocupante por un plazo máximo de 3 años, debiendo en dicho periodo proceder a la liquidación de la misma, por lo que mediante el presente escrito acuerdan la EXTINCIÓN DEL CONDOMINIO Y CONSTITUCION DE DEPOSITOS EN FAVOR DE LOS HIJOS COMUNES en base a las siguientes,

CLAUSULAS

PRIMERA. -Don Juan Pedro y doña Maite, extinguirán y disolverán totalmente el condominio hasta ahora existe entre ellos con respecto a la propiedad referida en el exponendo segundo anterior, adjudicando el pleno dominio de la misma a doña Maite, estableciéndose para llevar a efecto dicho acuerdo un plazo de seis meses.

SEGUNDA. - Se estipula como valor de la vivienda la cantidad de 100.000 euros (CIEN MIL EUROS), por lo que la Sra. Maite deberá abonar al Sr. Juan Pedro la cantidad de 50.000 euros (CINCUENTA MIL EUROS), que se abonará en el momento del otorgamiento de la escritura dentro del plazo establecido.

TERCERA. - Los gastos del otorgamiento de la escritura serán en cuanto a la Notaría por mitad, y el resto según ley.

-CUARTA. Al propio tiempo, y en cumplimiento de los acuerdos establecidos en el documento privado indicado anteriormente, y dentro del plazo establecido para el otorgamiento de la escritura de extinción del condominio, por parte del Sr. Juan Pedro, del importe que reciba destinará la cantidad de 30.000 euros (TREINTA MIL EUROS) a la suscripción de dos fondos, depósitos o cualquier otro tipo de producto financiero (sin riesgo), por importe de 15.000 euros (QUINCE MIL EUROS) cada uno, cuya titularidad será individual de cada uno de los hijos comunes de los comparecientes, debiendo figurar en los mismos como autorizados ambos progenitores de forma mancomunada, de forma tal que no se pueda disponer de los mismos sin la autorización expresa de ambos.

QUINTA. - El plazo indicado de seis meses, se establece por los comparecientes para buscar doña Maite financiación para la extinción del condominio y encontrar don Juan Pedro el producto financiero más adecuado en favor de sus hijos. Con la adjudicación y constitución de depósitos, los comparecientes se darán por satisfechos en sus respectivos haberes, renunciando a cualquier pretensión al respecto..."

Dicho documento es aportado por la actora y demandada, si bien el aportado por la demandada aparece debidamente firmado por ambos litigantes, sin que se haya discutido por las partes ni la autenticidad de la firma, ni de los documentos.

3.- Que no consta alegado ni probado que existan, entre los hoy litigantes, otros bienes comunes distintos de los que consta en el referido acuerdo de 30 de septiembre de 2021.

Partiendo de las anteriores premisas, y tratándose de una unión de hecho, hemos de tener en cuenta la jurisprudencia de nuestro TS en torno a esta materia, de la que se deprende que existe un constante criterio jurisprudencial que entiende que toda unión prematrimonial -"more uxorio"-, por el mero y exclusivo hecho de iniciarse, no comporta el surgimiento automático de u régimen de comunidad de bienes, sino que habrán de ser los convivientes interesados quienes, por pacto expreso o por sus "facta concludentia, lo demuestren mediante aportación continuada y duradera de sus ganancias o de su trabajo - SS.TS. 23.7.1998, 22.1.2001 y 27.5.2004 -

Que la persona que ha convivido "more uxorio" con otra tiene acción contra esta última al deshacerse la unión extramatrimonial con fundamento, bien en pactos expresos o tácitos reguladores del régimen económico, bien en institución del enriquecimiento injusto - SS. TS. 11.12.1992 y 17.6.2003 -, bien de servicios o gestión de negocios - STS. 27.5.1994 -, o bien incluso en las reglas de sociedad irregular - S. TS. 18.3.1995 - siendo la jurisprudencia la que, en atención al caso concreto y su especialidad, aplica la norma adecuada para la solución justa.

A este respecto señalar que la jurisprudencia, siguiendo los criterios establecidos por nuestro TS, entre otras en STS de 08/05/2008, los criterios utilizados para la resolución de esta problemática pueden resumirse así:

1º Esa Sala ha declarado siempre que debe estarse a los pactos que hayan existido entre las partes relativos a la organización económica para la posterior liquidación de estas relaciones ( STS de 18 febrero 2003 ).La sentencia de 12 septiembre 2005 , seguida por la de 22 febrero 2006 ,declara de forma contundente que "las consecuencias económicas del mismo deben ser reguladas en primer lugar por ley específica; en ausencia de la misma se regirán por el pacto establecido por sus miembros, y, a falta de ello, en último lugar por aplicación de la técnica del enriquecimiento injusto ".

2º No se requiere que el pacto regulador de las consecuencias económicas de la unión de hecho sea expreso. Esa Sala ha admitido los pactos tácitos, que se pueden deducir de los facta concludentia, debidamente probados durante el procedimiento ( SSTS de 4 junio 1998 y 26 enero 2006 ).Por ello esa Sala ha entendido que se puede colegir la voluntad de los convivientes de hacer comunes todos o algunos de los bienes adquiridos durante la convivencia siempre que pueda deducirse una voluntad inequívoca en este sentido Las sentencias de 21 octubre 1992 , 27 mayo 1998 y 22 enero 2001 admiten que se pueda probar la creación de una comunidad por medio de los facta concludentia, que consistiré en la "[a]portación continuada y duradera de sus ganancias o de su trabajo al acervo común".

3º Sin embargo, no puede aplicarse por analogía la regulación establecida para el régimen económico matrimonial porque al no haber matrimonio, no hay régimen ( Sentencia de 27 mayo 1998 ).La consecuencia de la exclusión del matrimonio es precisamente, la exclusión del régimen. A pesar de ello, en los casos de la disolución de la convivencia de hecho, no se impone la sociedad de gananciales, sino que se deduce de los hechos que se declaran probados que hubo una voluntad de constituir una comunidad, sobre bienes concretos o sobre una pluralidad de los mismos.

4º Los bienes adquiridos durante la convivencia no se hacen comunes a los convivientes, por lo que pertenecen a quien los haya adquirido; sólo cuando de forma expresa o de forma tácita (por medio de hechos concluyentes) se pueda llegar a determinar que se adquirieron en común, puede producirse la consecuencia de la existencia de dicha comunidad.

Doctrina jurisprudencial que, en esencia, es reproducida en sentencia de pleno de la Sala Primera del TS en sentencia de fecha 15/01/2018.

En relación con lo anterior, debe traerse a colación el alcance de los pactos o negocios jurídicos de familia, establecida en la STS 904/2023 de 6 de junio cuando nos dice que: "... "Esta sala ha venido desarrollando una consolidada doctrina sobre el carácter vinculante que para los cónyuges o excónyuges tienen los denominados negocios jurídicos de familia, a través de los cuales pactan, al amparo de la libre autonomía de la voluntad y sometidos al límite del orden público, constituido por el interés superior de los hijos comunes, menores de edad, las reglas por las que se han de regir sus relaciones personales o patrimoniales o extinguen definitivamente las mismas; todo ello, bajo un criterio de progresiva potenciación de sus facultades dispositivas, que hunde sus raíces en el valor constitucional de la libertad reconocido en los arts. 1 y 10 CE , hasta el punto de hablarse del fuerte contractualismo que, hoy en día, impera en la materia.

En efecto, en las relaciones de pareja, formalizadas o no bajo la institución matrimonial, la facultad de configuración de su contenido por las partes es indiscutible,incluso con reconocimiento de los denominados pactos preventivos o de ruptura, concertados ante la eventualidad, futura e incierta, de una ulterior crisis matrimonial o de pareja, fijando anticipadamente las consecuencias que de aquélla derivan...

...La sentencia 569/2018, de 15 de octubre , no priva tampoco de eficacia jurídica a los convenios no ratificados, señalando expresamente que "el convenio regulador no puede tacharse de ineficaz por carecer del requisito de ser aprobado judicialmente"... .

...Como expresión de la vigente doctrina de esta Sala 1.ª, relativa a la vigencia del principio de la libre autonomía de la voluntad en el marco del derecho de familia, superando posiciones anteriores que negaban su eficacia, nos expresamos ampliamente en la sentencia 428/2022, de 30 de mayo , en la que precisamos:

"En el ámbito del Derecho privado rige el principio de la libre autonomía voluntad (rt. 1255 del CC) que tiene sus raíces constitucionales en el art. 1 de la CE que proclama la libertad como valor superior del ordenamiento jurídico, el art. 10, en tanto en cuanto reconoce el derecho al libre desarrollo de la personalidad y la dignidad del ser humano, así como el art. 38, en el que se declara la libertad de empresa, y, en consecuencia, la facultad que corresponde a las personas de establecer los pactos o convenios que consideren procedentes para configurar sus relaciones, lo que implica la consagración de un ámbito legítimo de autodeterminación en el orden jurídico y social.

"Consiste, en definitiva, en el poder que le corresponde a un sujeto de derecho para dictar reglas y dárselas a sí mismo, fijando el contenido de las relaciones personales y patrimoniales en las que voluntariamente participe. Se integra en ella la facultad para constituir, modificar y extinguir obligaciones contractuales. Comprende la posibilidad legítima de determinar el contenido de un pacto o convención fijando las cláusulas y condiciones que mejor se adaptan a los deseos o necesidades de las partes, así como la posibilidad de concertar contratos atípicos para satisfacer las más diversas necesidades individuales, o adherirse o no a las condiciones generales impuestas por el predisponente en la denominada contratación seriada o en masa.

"Desde la perspectiva expuesta, la autonomía de la voluntad es la médula del negocio jurídico en afortunada expresión utilizada en la materia. Abarca, igualmente, como es natural, la libertad de no comprometerse contractualmente. Nace de su vigencia el principio pacta sunt servanda, que obliga a respetar los pactos o compromisos válidamente asumidos. En la esfera del Derecho Sucesorio, se manifiesta en el poder de ordenar la propia sucesión, bajo la regla imperante de que la voluntad del testador es la ley suprema de la sucesión.

"Pues bien, frente a reticencias iniciales no ofrece duda que, hoy en día, se encuentra perfectamente consagrado el principio de la libre autonomía de la voluntad en el ámbito propio del derecho de familia, con plena vigencia en las relaciones horizontales entre los cónyuges, y bajo la limitación del principio de orden público del interés y beneficio de los menores en las relaciones verticales con los hijos ( sentencias de esta Sala 258/2011, de 25 de abril ; 823/2012, de 31 de enero de 2013 ; 569/2016, de 28 de septiembre , 251/2018, de 25 de abril y del Tribunal Constitucional 614/2009, de 28 de septiembre ; 178/2020, de 14 de diciembre (EDJ 2020/745146 ) y 81/2021, de 19 de abril (EDJ 2021/547564), entre otras, que califican de tal forma el interés superior del menor).

"No obstante, la instauración de tal principio no fue labor sencilla, en tanto en cuanto exigió la superación de los obstáculos legales que suponían la prohibición de las capitulaciones matrimoniales postnupciales o la contratación entre los cónyuges bajo sanción de nulidad, hasta la correspondiente reforma legislativa llevada a efecto en los actualmente vigentes arts. 1323 y 1326 del CC , por ley 11/1981, de 13 de mayo, conforme a los cuales "los cónyuges podrán transmitirse por cualquier título bienes y derechos y celebrar entre sí toda clase de contratos", así como "las capitulaciones matrimoniales podrán otorgarse antes o después de celebrado el matrimonio", como norman respectivamente.

"Por otra parte, los pactos amistosos o contratos de separación conyugal, inicialmente considerados inválidos por recaer sobre materias que se reputaban fuera del comercio de los hombres, por entenderlos contrarios a los límites de la autonomía de la voluntad contemplados en el art. 1255 CC , por estimar ilícita su causa ( art. 1275 CC, o por la imposibilidad normativa de transigir sobre causas matrimoniales ( art. 1814 CC ), fueron ulteriormente reputados como legítimos y eficaces por una progresiva jurisprudencia, adaptada a las exigencias de una nueva realidad social en continua evolución, cuyas primeras manifestaciones podemos encontrar en las sentencias de 31 de enero de 1985 , 22 de abril de 1997 o 27 de enero de 1998 , entre otras, que otorgaron eficacia a los pactos reguladores de la separación de hecho entre los cónyuges.

"En este panorama, de potenciación de la libertad y autonomía de los cónyuges, se consagra el término negocio jurídico de familia, para destacar que dicha categoría incluye también los pactos derivados de las relaciones familiares en la medida en que se admite la autonomía del individuo. Hasta el punto, ello es así, que ya la sentencia de esta Sala 414/1987, de 25 de junio , destacaba que "actualmente se reconoce un auténtico contractualismo en el ámbito del derecho de familia".

"En el preámbulo de la Ley 25/2010, de 29 de julio, de Cataluña, que aprueba el Libro II de su Código Civil, se puede leer que:

""[...] las transformaciones sociales han hecho que hoy la familia se entienda más bien como un ámbito en que la comunicación y el respeto a los deseos y aspiraciones individuales de los miembros que la componen ocupan un lugar importante en la definición del proyecto de vida en común. Es por ello que se pone énfasis en el desarrollo individual, en la libertad y autonomía del individuo, pero también en su responsabilidad".

"En el sentido expuesto, en la reciente sentencia 130/2022, de 21 de febrero , señalamos:

"Estas facultades de autorregulación, de determinar el contenido de una relación convencional, fijando sus cláusulas y condiciones, no son ajenas al Derecho de Familia. De esta forma, nos hemos pronunciado en la sentencia 572/2015, de 19 de octubre , en la que, con reproducción de la sentencia 392/2015, de 24 de junio , decíamos que:

""[...] en el profundo cambio del modelo social y matrimonial que se viene experimentando ( artículo 3.1 del Código Civil ) la sociedad demanda un sistema menos encorsetado y con mayor margen de autonomía dentro del derecho de familia, compatible con la libertad de pacto entre cónyuges que proclama el art. 1323 C. Civil , a través del cual debe potenciarse la facultad de autorregulación de los cónyuges ( art. 1255 C. Civil que ya tiene una regulación expresa en lo que se refiere a los pactos prematrimoniales, previsores de la crisis conyugal, en los arts. 231-19 del Código Civil Catalán [...]".

"Por consiguiente, los pactos, que celebran los cónyuges, regulando sus relaciones personales y patrimoniales, son perfectamente válidos y exigibles, siempre que concurran los requisitos de toda clase de contratos; es decir, consentimiento, objeto y causa ( art. 1261 del CC ), se respeten las exigencias de forma ad solemnitatem, requeridas para determinados actos jurídicos, y siempre que los acuerdos adoptados no sobrepasen los límites que a la libre autonomía de la voluntad de las partes impone el art. 1255 del CC , que exige no sean contrarios a la ley imperativa, a la moral y al orden público".

De la doctrina jurisprudencial expuesta, resulta evidente que un pacto, como es el ahora analizado, resulta perfectamente válido y reclamable judicialmente por quienes lo firmaron, por ello no puede decirse, como se deprende de la sentencia recurrida, que no le asiste a la parte el derecho a hacer valer el mismo mediante la oportuna reconvención, tal y como ha efectuado la parte demandada en este proceso, frente a una demanda en la que se ejercitaba una acción de división de cosa común, cuál era la vivienda a la que se hacía referencia en el pacto suscrito entre los hoy litigantes, como quiera que la vivienda cuya división se pretendía formaba parte de dicho pacto, resulta válidamente ejercitada su pretensión tendente a que se reconozca la eficacia del mismo, puesto que dicha pretensión, sí que guarda estrecha relación con la pretensión de la demanda principal de autos, lo cual además resulta avalado por la propia actuación del juzgado y de las partes, por cuanto que dicha demanda reconvencional fue admitida por el juzgado y contestada por la parte, sin que se interpusieran ningún tipo de recurso, y sin que a lo largo del proceso, ni si quiera en el acto de la audiencia previa ,se haya cuestionado dicho extremo, ni se haya planteado ni dictado resolución judicial alguna que determine la inadecuación del procedimiento, que en ningún caso prosperaría, pues nos encoframos en el ámbito de un juicio ordinario y, como hemos indicado, las pretensiones de la demanda y de la reconvención sí que guardan una estrecha conexión como después veremos.

SEGUNDO.-Eficacia del pacto y plazo para su cumplimiento.

A este respecto, partiendo de lo dispuesto en el fundamento precedente, comenzaremos indicando que por ninguna de las partes se ha interesado que se declare la nulidad o la resolución por incumplimiento del acuerdo privado de fecha 30 de septiembre de 2021, siendo la demandada la que ha interesado que se dé cumplimiento adecuado al mismo, al que se ha opuesto únicamente el demandado, en su contestación a la reconvención, no porque cuestione la validez del mismo, sino por el único de hecho de que ha pasado el plazo para su cumplimiento, y porque ha sido la demandada la que se ha negado al otorgamiento de escritura pública para la división de la cosa común, por lo tanto esos serán los únicos extremos que deberemos analizar para determinar o no la vigencia de dicho pacto y su alcance, puesto que de no hacerlo así incurriríamos en incongruencia.

Dicho lo anterior, hemos de señalar que, tal y como consta en el acuerdo transcrito, las partes pactan un plazo de 6 meses para disolver el condominio y otorgar escritura pública en los términos que quedan reflejados en dicho acuerdo.

No obstante lo anterior, debemos precisar que dicho acuerdo, en cuanto pacto contractual, ha de ser interpretado de forma sistemática, y al amparo de las reglas que a tal efecto se establecen en los arts. 1281 y ss del CC, y, analizando dicho documento, bajo tales premisas, observamos que en el mencionado acuerdo de 2021 se hace referencia expresa al acuerdo contenido en el documento privado de 31 de marzo de 2015, al que hemos hecho referencia en el fundamento anterior, y de hecho, en la cláusula cuarta del acuerdo de 2021 se indica expresamente, con mención al referido acuerdo de 2015, que dentro del plazo del otorgamiento de escritura pública para la extinción del condominio, se establece que el hoy actor con el importe que perciba destinara la cantidad de 30.000 euros a la suscripción de sendos depósitos sin riesgo para los dos hijos comunes, por un importe de 15.000 euros para cada uno. Seguidamente, en la cláusula sexta se establece que en el mencionado plazo de 6 meses, la demandada estaba obligada a buscar financiación para la extinción del condominio, y el actor venia obligado a encontrar un producto financiero más adecuado para sus hijos, y que con la adjudicación y constitución de los depósitos, los comparecientes se daban por satisfechos en sus haberes, renunciando a cualquier pretensión al respecto.

De la interpretación literal de dichos documentos, que es la primera regla hermenéutica a tener en cuenta, se observa que el plazo de 6 meses, lo era tanto para el otorgamiento de la escritura pública, como para encontrar un producto financiero y constituir un depósito para cada uno de los hijos, y de hecho, esta interpretación resulta avalada por el propio hecho que de que se pactaba expresamente que de la cantidad que percibiera el actor por la extinción del condominio, de la misma deberá destinar 30.000 euros a constituir los depósitos para los dos hijos.

Por otra parte, también debemos tomar en consideración que no se establece ni se pacta por las partes ninguna consecuencia para el supuesto en que no se dé cumplimiento a dicho plazo.

En relación con lo expuesto, consta de la documental aportada con la contestación a la demanda y demanda reconvencional, que la hoy demandada a fecha de 31 de marzo de 2022, y por lo tanto dentro de los 6 meses a los que se hacía referencia en el acuerdo de 30 de septiembre de 2021, la hoy demandada disponía, en cuenta de su titularidad en la entidad Cajamar, de saldo suficiente para abonar el precio pactado que debía abonar al actor para el otorgamiento de escritura pública de extinción de condominio. Por el contrario, no consta que el hoy actor, dentro de los 6 meses aludidos, hubiera buscado y encontrado un producto financiero en el que efectuar el depósito a favor de sus hijos, pues nada se alega ni se prueba al respecto por la parte actora, y no consta que el actor haya iniciado ni siquiera ninguna gestión en este sentido.

Por otra parte, pese a que el actor en su recurso, y en su contestación a la reconvención, reitera que fueron muchos los requerimientos que efectuó a la hoy demandada para que otorgara la escritura pública, y que fue la actitud obstruccionista de esta la que impidió el cumplimiento del acuerdo, lo cierto es que sus alegaciones están huérfanas de toda prueba, pues no se aporta ni se acredita por el actor que efectuará requerimiento verbal o escrito a la demandada para el cumplimiento del mencionado acuerdo y que la demandada se negara a ello.

Por último, añadiremos que la STS de 7 de marzo de 2008 indica "esta Sala ha exigido que el incumplimiento resolutorio tenga los caracteres de inequívoco, objetivo, pertinaz y sin causa que lo justifique ( SSTS 7 de noviembre de 1995 , 26 de octubre de 1999 , etc.) y ha considerado que el retraso, incluso cuando se ha constituido en mora de una de las partes, faculta a la otra para resolver si tal situación viene a frustrar el fin práctico perseguido por el negocio o si evidencia una voluntad deliberadamente rebelde al cumplimiento ( SSTS 5 de julio de 1971 , 9 de julio de 1986 , 18 de mayo de 1988 , 22 de marzo de 1991 , 28 de septiembre de 2000 , etc.), pero no cuando implica un mero retraso en la ejecución de una prestación que sigue siendo útil al acreedor; y ha dicho también que la gravedad del incumplimiento ha de medirse, en cada caso, con los parámetros de la buena fe, que integra siempre la normación de la relación contractual, conforme a lo establecido por el artículo 1258 CC (SSTS 2 etc.)".

Por su parte, la STS de 12 de marzo de 2009 reitera que "se ha de poner de manifiesto la existencia de una jurisprudencia consolidada en el sentido de respetar el principio de conservación del negocio que exige, aunque con ciertos matices, que el incumplimiento sea definitivo por lo que no resulte posible satisfacer el interés contractual lesionado, lo que ocurre en supuestos de inidoneidad final del objeto entregado ( sentencia de 3 abril 1981 ), por lo que no bastará el mero retraso ( sentencias de 27 noviembre 1992 , 18 noviembre 1993 y 7 marzo 1995 ) a no ser que se haya establecido un término como esencial que impida, por el retraso, destinar la cosa a su fin ( Sentencia de 14 diciembre 1983 ), lo que se ha extendido también a los casos en que, siendo aún posible el cumplimiento, existe una actitud deliberadamente rebelde y contraria al cumplimiento ( sentencias de 20 junio 1981 y 13 marzo 1986 ) o una prolongada inactividad o pasividad del deudor ( sentencia de 10 marzo 1983 ). Del mismo modo se atiende a la posible presencia de circunstancias ajenas al deudor que dificulten el cumplimiento para no declarar la resolución ( sentencias de 11 diciembre 1980 y 8 junio 1993 ).

Finalmente, la STS de 17 de diciembre de 2008 señala: "Utilizando a estos efectos, como ya ha ocurrido en otras sentencias de esta Sala (SSTS de 10-10-2005 , 4-4 - 2006 , 20-7-2006 , 31-10-2006 , 22-12-2006 y 20-7-2007 ), el origen común de las reglas contenidas en el texto de los Principios del Derecho europeo de contratos (PECL) permite utilizarlos como texto interpretativo de las normas vigentes en esta materia en nuestro Código civil.

Y a tal efecto es buena la referencia al art. 8:103 PECL, que contempla como supuestos de incumplimiento esencial, por una parte el caso en que la estricta observancia de la obligación forme parte de la esencia del contrato; el caso de que el incumplimiento prive sustancialmente a la parte perjudicada de aquello que tenía derecho a esperar de acuerdo con el contrato, y el caso del incumplimiento intencional que de razones a la parte interesada para creer que no puede confiar en el cumplimiento...Es evidente que se ha producido un retraso en el cumplimiento, pero no puede considerarse como esencial porque no ha privado al acreedor de lo que podía esperar como consecuencia del contrato, puesto que, de acuerdo con lo que declara probado la sentencia recurrida, la obra estaba acabada en el momento de dictarse y el acreedor se había negado a recibirla, porque había interpuesto ya la demanda que da lugar al presente recurso de casación.

Por ello, hay que entender que:

a) la prestación es aún idónea para satisfacer los intereses del acreedor, que debe considerarlo así, cuando opta por el cumplimiento de acuerdo con el art. 1124.2 CC ;

b) no existe una voluntad incumplidora de los deudores que han ido superando los obstáculos presentados a la construcción del edificio, algunos de los cuales pueden ser imputadas al propio acreedor cuando aún era propietario de los terrenos, como la falta de licencia dada la diferencia entre el plan propuesto y el que era posible aprobar de acuerdo con las normas de edificación del Ayuntamiento de León y la existencia de un prisma de la Compañía telefónica, que hubo de ser trasladado, lo que hubiera debido ser advertido por el vendedor,

c) el retraso debe poder justificar la resolución, lo que no ocurre en el presente caso. Además, el vendedor no ha alegado ninguna razón que permita entender que el plazo establecido era esencial en el contrato.

Por tanto, la conclusión a que llega esta Sala es que habiendo incumplimiento que se manifiesta en la entrega tardía de lo pactado, no puede ser considerado como esencial, por lo que no es aplicable la regla del art. 1124. 2 CC , que se ha denunciado como infringida..."

En aplicación de dicha doctrina jurisprudencial, esta sala, en nuestra sentencia 577/2014 de 15 de diciembre, señaló: "... En el caso presente, la sentencia impugnada ha puesto de manifiesto las circunstancias que determinan los incumplimientos que se atribuyen a la parte vendedora poniendo de manifiesto su constante disposición a subsanar los defectos observados, hasta el punto de que los mismos lo han sido, si bien algunos de ellos una vez iniciado el proceso; sin que los mismos merezcan la consideración de esenciales con efecto de frustrar de modo definitivo las expectativas del comprador.".

Finalmente, la STS de 17 de diciembre de 2008 : "debe fijarse la cuestión objeto de este recurso de casación en sí, aun siendo posible la prestación en un momento posterior al pactado, resulta idónea para el cumplimiento de la obligación acordada y la satisfacción de los intereses del acreedor.

En definitiva, si el plazo establecido era esencial y, por tanto, el incumplimiento es definitivo, o si puede ser considerado como no esencial, en cuyo caso el simple retraso no perjudica la prestación pactada.

Utilizando a estos efectos, como ya ha ocurrido en otras sentencias de esta Sala (SSTS de 10-10-2005 , 4-4-2006 , 20-7-2006 , 31-10-2006 , 22-12-2006 y 20-7- 2007 ), el origen común de las reglas contenidas en el texto de los Principios del Derecho europeo de contratos (PECL) permite utilizarlos como texto interpretativo de las normas vigentes en esta materia en nuestro Código civil.

Y a tal efecto es buena la referencia al art. 8:103 PECL, que contempla como supuestos de incumplimiento esencial, por una parte el caso en que la estricta observancia de la obligación forme parte de la esencia del contrato; el caso de que el incumplimiento prive sustancialmente a la parte perjudicada de aquello que tenía derecho a esperar de acuerdo con el contrato, y el caso del incumplimiento intencional que de razones a la parte interesada para creer que no puede confiar en el cumplimiento.

En el recurso nos encontramos ante la segunda de las causas, puesto que, de acuerdo con la prueba realizada, debe concluirse que el incumplimiento del plazo establecido no priva sustancialmente a la parte perjudicada de obtener lo pactado. Además, el retraso no puede ser imputable a los recurridos.

Es evidente que se ha producido un retraso en el cumplimiento, pero no puede considerarse como esencial porque no ha privado al acreedor de lo que podía esperar como consecuencia del contrato, puesto que, de acuerdo con lo que declara probado la sentencia recurrida, la obra estaba acabada en el momento de dictarse y el acreedor se había negado a recibirla, porque había interpuesto ya la demanda que da lugar al presente recurso de casación.

Por ello, hay que entender que:

a) la prestación es aún idónea para satisfacer los intereses del acreedor, que debe considerarlo así, cuando opta por el cumplimiento de acuerdo con el art. 1124.2 CC ; b) no existe una voluntad incumplidora de los deudores que han ido superando los obstáculos presentados a la construcción del edificio, algunos de los cuales pueden ser imputadas al propio acreedor cuando aún era propietario de los terrenos, como la falta de licencia dada la diferencia entre el plan propuesto y el que era posible aprobar de acuerdo con las normas de edificación del Ayuntamiento de León y la existencia de un prisma de la Compañía telefónica, que hubo de ser trasladado, lo que hubiera debido ser advertido por el vendedor,

c) el retraso debe poder justificar la resolución, lo que no ocurre en el presente caso. Además, el vendedor no ha alegado ninguna razón que permita entender que el plazo establecido era esencial en el contrato.

Por tanto, la conclusión a que llega esta Sala es que habiendo incumplimiento que se manifiesta en la entrega tardía de lo pactado, no puede ser considerado como esencial, por lo que no es aplicable la regla del art. 1124. 2 CC , que se ha denunciado como infringida.".

Pero como también recuerda la STS de 15 noviembre 1999 "para que pueda considerarse retraso eficiente es necesario su prolongación a lo largo del tiempo careciendo de toda justificación, y acreditando por sí una voluntad inequívocamente obstativa que viene a frustrar decisivamente el fin económico del contrato ( SS 20-6-1993 y 4-10-1996 ).".

Y la antes reseñada STS de 12 de marzo de 2009 "que el incumplimiento sea definitivo...lo que se ha extendido también a los casos en que, siendo aún posible el cumplimiento, existe...una prolongada inactividad o pasividad del deudor ( sentencia de 10 marzo 1983 )...".

Analizado el presente supuesto, a la luz de los parámetros jurisprudenciales que han sido expuestos, no podemos sino concluir que el acuerdo analizado del año 2021 mantiene su validez, por cuanto que no consta que el plazo establecido de 6 meses fuera considerado esencial para la validez del mismo, pues ninguna consecuencia se pacta para el caso de incumplimiento de dicho plazo, que no consta que por el actor haya efectuado requerimiento alguno a la demandada para su cumplimiento, ni consta probado que la demandada se haya negado a ello, de hecho la demandada indica en su recurso, que incluso en 2022 intento poner en constato el actor, vía wasap, y que este la bloqueo, extremo que no es negado por el demandado en su oposición al recurso.

Así mismo, consta que la demandada dentro del plazo de 6 meses mencionados disponía del dinero en metalice suficiente para hacer frente al cumplimiento por el mencionado acuerdo, por el contrario, el actor no alega ni prueba que, dentro de dicho plazo de 6 meses, efectuará gestión alguna en aras a obtener un producto financiero sobre el que constituir el depósito a favor a sus hijos, tal y como venía obligado por el citado acuerdo, debiendo tener en cuenta además que el otorgamiento de escritura y la constitución del depósito estaban debidamente entrelazados, y se debía dar un cumplimiento simultaneo a los mismos, por así haberlo pactado las partes, y además, no se alega ni se prueba por la parte que el mero trascurso del plazo haya impedido o impida el adecuado cumplimiento de lo pactado.

En atención a lo expuesto, procede estimar este motivo de recurso y declarar vigente y valido el pacto de 30 de septiembre de 2021 al que hemos hecho referencia.

TERCERO.-En relación al fondo del asunto.

Partiendo de lo dispuesto en los fundamentos precedentes, y en atención al objeto del presente recurso, de conformidad con lo dispuesto en los arts. 400 y ss del CC, en relación con los arts. 1089 y ss del CC, en relación con el art 1255 y 1257 del mencionado texto legal, como quiera que el documento contractual analizado es válido, y tiene valor vinculante entre las partes que lo firmaron, procede declarar la extinción del condominio de la vivienda que fue domicilio familiar, dado que consta acreditada la copropiedad de la misma de ambos litigantes, así como su indivisibilidad, extremo estos recogidos en la sentencia recurrida y no combatidos en apelación, si bien, la extinción de dicho condominio, a tenor de lo pacto por los litigantes en su día, se llevara a cabo mediante la adjudicación de la citada vivienda en pleno dominio a la hoy demandada Sra. Maite, por un precio de 100.000 euros, debiendo abonar la demandada a la parte actora la suma de 50.000 euros al tiempo del otorgamiento de la escritura pública de adjudicación, teniendo en cuenta que los gastos de otorgamiento de escritura serán satisfechos por mitad entre los hoy litigantes, y que el resto de los gastos que comporte dicha transmisión serán satisfechos conforme a la ley, todo ello en virtud del pacto a que en su día llegaron los hoy litigantes, cuya validez y eficacia ha sido declarada, por los motivos ya indicados, lo que comporta una estimación parcial de la demanda.

En relación a la demanda reconvencional,teniendo en cuenta lo pactado en el mencionado documento, cuya validez ha sido declarada, de la cantidad que perciba el actor por la extinción del condominio, esto es 50.000 euros, deberá destinar de dicho importe 30.000 euros de lo percibido a la suscripción de dos fondos de 15.000 euros a favor de cada uno de sus hijos, que en la actualidad son mayores de edad, fondos en los que se invierta el dinero deberán de carecer de cualquier tipo riesgo que pudiera determinar la pérdida del capital invertido en los mismos, y que deberán estar constituidos o constituirse al mismo tiempo en que se otorga la escritura pública de extinción de condominio, tal y como en su día se pactó por los litigantes, sin que proceda acceder a la petición de la demanda reconvencional de que se suscriban por el demandado con las cantidades que quedaron bajo su custodia, pues no está previsto ni pactado dicho extremo en el acuerdo cuya validez se ha declarado, y conforme señala el art 1283 del CC "Cualquiera que sea la generalidad de los términos de un contrato, no deberán entenderse comprendidos en él cosas distintas y casos diferentes de aquellos sobre que los interesados se propusieron contratar.",todo lo cual comporta una estimación parcial de la demanda reconvencional.

En relación con lo anterior, debemos precisar que si bien en la demanda reconvencional se establecía la pretensión que ha sido ahora desestimada, dicha demanda reconvencional fue desestimada en su integridad en la sentencia recurrida, y en el recurso interpuesto se elimina dicha petición, pero dicha petición eliminada en fase de recurso, respecto de lo que se solicitaba en la demanda reconvencional inicial supone una mutatio libelli argumental que está prohibida por nuestro ordenamiento y jurisprudencia. A este respecto, esta sala, en sentencia de fecha 20 de marzo de 2018 indicaba que como ya hemos declarado en otras resoluciones, que la razón de dicha prohibición reside en que la litispendencia, entre otros efectos, provoca la imposibilidad de introducir hechos nuevos en el debate con posterioridad a la demanda y a la contestación, salvo los supuestos contemplado en los artículos 286 y 412 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , porque como señala la Sentencia de 7 de junio de 2.002: "vulneran el principio de la "perpetuatio actionis" -prohibición de la "mutatio libelli"-( SS. 25 noviembre 1991, 26 diciembre 1997), al configurar una situación de hecho y de Derecho distinta a la existente en el momento de la incoación del pleito ( SS. 2 junio 1948, 24 abril 1951, 10 diciembre 1962, 20 marzo 1982, 17 febrero 1992); que tampoco cabe modificar en segunda instancia, pues el recurso de apelación no autoriza a resolver cuestiones distintas de las planteadas en la primera ("pendente apellatione nihil innovetur", SS. 21 noviembre 1963, 19 julio 1989, 21 abril 1992, 9 junio 1997, entre otras.)". En parecidos términos la Sentencia de 26 de febrero de 2004 declara que: "la doctrina de esta Sala, que viene declarando que los Tribunales deben atenerse a las cuestiones de hecho y de derecho que las partes le hayan sometido, las cuales acotan los problemas litigiosos y han de ser fijadas en los escritos de alegaciones, que son los rectores del proceso. Así lo exigen los principios de rogación ( sentencias de 15 de diciembre de 1984, 4 de julio de 1986, 14 de mayo de 1987, 18 de mayo y 20 de septiembre de 1996, 11 de junio de 1997), y de contradicción (sentencias de 30 de enero de 1990 y 15 de abril de 1991), por lo que el fallo ha de adecuarse a las pretensiones y planteamientos de las partes, de conformidad con la regla "iudex iudicare debet secundum allegata et probata partium"( sentencias de 19 de octubre de 1981 y 28 de abril de 1990), sin que quepa modificar los términos de la demanda (prohibición de la "mutatio libelli", sentencia de 26 de diciembre de 1997), ni cambiar el objeto del pleito en la segunda instancia ("pendente apellatione nihil innovetur", sentencias de 19 de julio de 1989, 21 de abril de 1992 y 9 de junio de 1997).La alteración de los términos objetivos del proceso genera una mutación de la "causa petendi", y determina incongruencia "extra petita" (que en el caso absorbe la omisiva de falta de pronunciamiento sobre el tema realmente planteado), todo ello de conformidad con la doctrina jurisprudencial que veda resolver planteamientos no efectuados ( sentencias de 8 de junio de 1993, 26 de enero, 21 de mayo y 3 de diciembre de 1994, 9 de marzo de 1995, 2 de abril de 1996, 19 de diciembre de 1997 y 21 de diciembre de 1998), sin que quepa objetar la aplicación (aludida en la sentencia de la Audiencia) del principio "iura novit curia", cuyos márgenes no permiten la mutación del objeto del proceso, o la extralimitación en la causa de pedir ( sentencias de 8 de junio de 1993, 7 de octubre de 1994, 24 de octubre de 1995 y 3 de noviembre de 1998), ni en definitiva autoriza, como dice la sentencia 25 de mayo de 1995, la resolución de problemas distintos de los propiamente controvertidos.

Dicha doctrina ha sido reiterada en la sentencia de esta sala de fecha 29 de marzo de 2021 y sentencia de esta sala 266/2022 de 24 de mayo.

Por lo tanto, la modificación parcial del suplico de la demanda reconvencional, tal y como ha hecho la demandada en su recurso, no es posible, por lo que para resolver la estimación total o parcial de la demanda reconvencional se ha de estar al suplico inicial de la demanda reconvencional y no al contenido en el recurso que ha sido modificado indebidamente, por lo que hemos de concluir que la demanda reconvencional ha sido estimada parcialmente

CUARTO.-En orden a las costas procesales de conformidad con lo dispuesto en el art 394 y 398 de la lec, al haberse estimado parcialmente la demanda y la reconvención, así como el recurso de apelación, no procede hacer imposición de costas en ninguna de las dos instancias.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;