Sentencia Civil 122/2025 Audiencia Provincial Civil de Alicante nº 9, Rec. 647/2024 de 28 de febrero del 2025

Primero.- Objeto del recurso de apelación.

Wizink Bank S.A interpone recurso alegando que el control de usura del tipo de interés pactado en un crédito "revolving" debe realizarse poniéndolo en comparación con productos equivalentes, y que por lo tanto si se efectúa dicha comparativa el interés aplicado durante toda la vida del contrato no resulta usuario, dado que la diferencia en ningún caso supera los 6 puntos porcentuales establecidos por nuestro TS, lo que comportaría la desestimación de la demanda y la imposición de costas a la actora. Todo ello en los términos que constan en el recurso interpuesto.

Por la parte actora se opone al recurso e incide con sus argumentos en el acierto de la resolución recurrida. Todo ello en los términos que constan en su escrito de oposición al recurso.

Segundo.- Intereses remuneratorios. Aplicación de la Ley de Represión de la Usura, de 23 de julio de 1908.

La sentencia de primera instancia considera que el contrato de tarjeta suscrito en 2016, donde la TAE pactada y aplicada es del 26,70%, teniendo en cuenta el tipo TEDR publicado en las estadísticas del Banco de España para mayo de 2016, mes de la contratación, era del 20,97%, aunque la diferencia no llega a los 6 puntos porcentuales sino que son 5,70 puntos considera usurar el mismo, y declara la nulidad del contrato

Dicho lo anterior, y entrando en el análisis de la referida acción de nulidad del contrato por usura, a tenor de la doctrina desarrollada en la STS (pleno de la Sala Primera) nº 258/2023, de 15 de febrero, la sentencia impugnada debe ser revocada, sin que la aplicación de la doctrina jurisprudencial contenida en esta resolución del Alto Tribunal cause indefensión a la parte demandante, aunque se haya dictado con posterioridad incluso a la sentencia de primera instancia, habiendo declarado en este sentido la STC. 53/2015, de 16 de marzo, que "Esta Sala habrá de aplicar el nuevo criterio jurisprudencial a todo supuesto o situación jurídica que tenga ante sí para resolver, con independencia del momento temporal en que se interpuso el recurso. Es lo que el Tribunal Constitucional ha entendido como el . En caso contrario, quedaría petrificada la nueva interpretación jurisprudencial a aquellos escritos de interposición de recursos que fueran presentados debidamente ante los Tribunales de Justicia a partir del momento del del cambio de criterio, a que no están obligados los órganos jurisdiccionales, tal y como tiene asentada la doctrina constitucional referida.

Asimismo, hay que tener en cuenta que una resolución judicial que incorpora un cambio de criterio jurisprudencial y cuya eficacia fuese meramente prospectiva sería un mero obiter dictum, amén de que se frustraría la finalidad del proceso porque la resolución no afectaría a las partes. El único límite temporal a que se limitan los cambios de criterio jurisprudenciales, de conformidad con la doctrina del Tribunal Constitucional, es a las situaciones jurídicas que gozan de la protección de la cosa juzgada, como no podía ser menos como garantía de salvaguardia de la tutela judicial efectiva proclamada en el art. 24 de la CE ".

Partiendo de estos criterios es como debemos resolver el presente recurso.

A.- En relación al tipo de interés con el que se ha de efectuar la comparativa.

No ofrece dudas en el estado actual de la jurisprudencia ( STS. nº 149/2020, de 4 de marzo, y 367/2022, de 4 de mayo), y así lo admiten ambas partes, que "la referencia del que ha de utilizarse para determinar si el interés remuneratorio es usurario debe ser el interés medio aplicable a la categoría a la que corresponda la operación cuestionada, en estos casos el tipo medio aplicado a las operaciones de crédito mediante tarjetas de crédito y revolving publicado en las estadísticas oficiales del Banco de España", y que "si existen categorías más específicas dentro de otras más amplias, debe utilizarse la más específica, la que presente más coincidencias con la operación crediticia cuestionada, pues esos rasgos comunes son determinantes del precio del crédito, esto es, de la TAE del interés remuneratorio".

B.- Tablas del Banco de España.

En segundo lugar, el contrato objeto de litigio se celebró en mayo de 2016 declarando la mencionada sentencia del Alto Tribunal nº 258/2023, de 15 de febrero: "A la vista de la jurisprudencia mencionada está claro que el juicio sobre el carácter usurario del interés remuneratorio convenido en este contrato de tarjeta de crédito en la modalidad revolving ... ha de hacerse tomando, en primer lugar, como interés convenido de referencia la TAE ...

2. En relación con la determinación de este parámetro de comparación, para los contratos posteriores a que el boletín estadístico del Banco de España desglosara un apartado especial a este tipo de créditos, en junio de 2010, la jurisprudencia acude a la información suministrada en esta estadística para conocer cuál era ese interés medio en aquel momento en que se concertó el contrato litigioso".

Así las cosas, del estudio del cuadro 19.4 del Boletín Estadístico publicado por el Banco de España demuestra que, desde el año 2010 (hasta ese año, el dato se incluía en el apartado correspondiente a crédito al consumo) y hasta 2020, la media de los intereses (TEDR o tipo efectivo definición restringida, que equivale a TAE sin incluir comisiones) aplicados por las entidades de crédito y establecimientos financieros de crédito a las tarjetas de crédito y tarjetas revolving destinadas al consumo ha sido el siguiente: 2011: 20,45%; 2012: 20,90%; 2013: 20,68%; 2014: 21,17%; 2015: 21,13%; 2016: 20,84%; 2017: 20,80%; 2018: 19,98%; 2019: 19,67%; 2020: 18,37%, 2021:18,42% y entrono al 18% para 2022

En este caso, el tipo medio previsto para el año 2016 y las tarjetas de crédito y tarjetas "revolving" en el boletín estadístico confeccionado por el Banco de España con la información siniestrada por las propias entidades de financiación y crédito, apartado 19.4, era del 20,84%, siendo el tipo medio anual el que se ha de tomar en cuenta para hacer la comparativa y no el tipo vigente a la fecha de la contratación así lo dice STS 1669/2023 de 19 de noviembre cuando dice "...la comparación de datos debería hacerse tomando en consideración el año de contratación de la tarjeta y, en caso de modificación del interés contractual, el interés promedio de ese año...

C- Parámetro a tener en cuenta para efectuar la comparativa.

Declara al respecto la citada resolución del Alto Tribunal en su fundamento jurídico cuarto:

"4. Una vez determinado el índice de referencia, el tipo de interés (TAE) común para este tipo de contratos de crédito al tiempo de su celebración (2004), hay que valorar el margen admisible por encima del tipo medio de referencia, esto es: en cuántos puntos porcentuales o en qué porcentaje puede superarlo el tipo TAE contractual para que no se considere un interés notablemente superior al normal del dinero.

La ley española no establece ninguna norma al respecto. El art. 1 de la Ley de Usura , al acudir a una fórmula amplia (el interés notablemente superior al normal del dinero), emplea un adverbio para caracterizar ese exceso respecto del interés común del mercado (), que exige una apreciación en cada caso. Un criterio así de abierto, no rígido, exige un juicio o valoración para cada caso, acorde con la búsqueda de la justicia del caso concreto.

(...)

Es lógico que, a falta de una previsión legal, se acuda a la jurisprudencia para conocer esos parámetros o criterios de valoración que faciliten la igualdad de trato.

Hasta ahora este Tribunal Supremo no ha fijado un criterio uniforme para cualquier contrato, sino que ha ido precisándolo para cada caso controvertido.

(,,,)

En la medida en que el criterio que vamos a establecer lo es sólo para un tipo de contratos, los de tarjeta de crédito en la modalidad revolving, en los que hasta ahora el interés medio se ha situado por encima del 15%, por lo argumentado en la citada sentencia 149/2020, de 4 de marzo , consideramos más adecuado seguir el criterio de que la diferencia entre el tipo medio de mercado y el convenido sea superior a 6 puntos porcentuales.

5.De acuerdo con este criterio, si el tipo medio al tiempo de la contratación sería ligeramente inferior al 20%, el interés pactado (23,9% TAE) no supera los 6 puntos, por lo que no se considera notablemente superior al tipo medio".

D- TAE y TEDR.

La repetida STS nº 258/2023, de 15 de febrero, señala en el apartado 2 de su fundamento jurídico cuarto:

"Al respecto, habría que hacer otra advertencia, seguida de una matización: el índice analizado por el Banco de España en esos boletines estadísticos no es la TAE, sino el TEDR (tipo efectivo de definición restringida), que equivale a la TAE sin comisiones; de manera que si a ese TEDR se le añadieran las comisiones, el tipo sería ligeramente superior, y la diferencia con la TAE también ligeramente menor, con el consiguiente efecto respecto de la posibilidad de apreciar la usura. De tal forma que, en los contratos posteriores a junio de 2010, se puede seguir acudiendo al boletín estadístico del Banco de España, y al mismo tiempo permitir que el índice publicado se complemente con lo que correspondería a la vista de las comisiones generalmente aplicadas por las entidades financieras. En realidad, en estos últimos años, aunque la TEDR haya sido inferior a la TAE por no contener las comisiones, a los efectos del enjuiciamiento que hay que hacer (si la TAE es notablemente superior al interés [TAE] común en el mercado), ordinariamente no será muy determinante, en atención a que la usura requiere no sólo que el interés pactado sea superior al común del mercado, sino que lo sea . El empleo de este adverbio en la comparación minimiza en la mayoría de los casos la relevancia de la diferencia entre la TEDR y la TAE".

Y añade en el apartado 3 del mismo fundamento jurídico: "Con carácter general para el enjuiciamiento de estos casos de tarjetas de crédito contratadas en la primera década de este siglo, ha de acudirse a la información específica más próxima en el tiempo. Esta es la que se ofreció en 2010. Según el boletín estadístico el tipo medio TEDR ese año estaba en el 19,32. Lógicamente, la TAE, al agregar las comisiones, sería ligeramente superior (entre 20 y 30 centésimas, en los niveles de interés que nos movemos). Por lo que podemos partir de forma orientativa del índice de 2010 (19,32), con la corrección oportuna para adecuarlo a la TAE".

Partiendo de dichas premisas, es doctrina jurisprudencial retirada y aplicada de forma casi unánime por toda la jurisprudencia consultada, que la comparación se ha de hacer con las tablas que al respecto publica el Banco de España, y ello porque como dice la SAP de Cáceres 250/2023 de 25 de abril se aplican a falta de otros datos 20 centésimas por resultar lo más favorable para el consumidor, criterio este que es seguido por la SAP de Madrid 428/2023 de 16 de octubre, SAP de Madrid 472/2023 de 18 de octubre y SAP de Pontevedra 491/2023 de 11 de octubre, señalando esta última que : "...si bien con el matiz de que el interés publicado por el Banco de España en el boletín estadístico es el TEDR (tipo efectivo de definición restringida), que equivale al TAE sin comisiones y, por ende, es ligeramente inferior al TAE, por lo que habrá de incrementarse, a falta de otros datos, en 20 centésimas. Margen de 6 puntos que los Autos de la Sala Primera de 31 de mayo de 2023 (recurso 3109/2021 ) y 7 de junio de 2013 (recursos 5302/2021 y 3551/2021 ), que inadmiten otros tantos recursos de casación, extienden a los contratos suscritos a partir de 2010, para garantizar un mínimo de homogeneidad de tratamiento y de seguridad jurídica.

18.- Este es el criterio mayoritario por el que ha optado este órgano de apelación que, en la Sala de Magistrados y Magistradas de lo Civil de la Audiencia Provincial de Pontevedra celebrada el 26 de septiembre de 2023, acordó que:

"1. En relación con el criterio de usura iniciado por la STS núm. 258/2023, de 15 de febrero , respecto de los contratos de crédito revolvente o de tarjeta revolving, consideramos que el criterio de seis puntos porcentuales, más las centésimas a añadir para equiparar TEDR a TAE, tiene un carácter automático, y no orientativo en aplicación de dicha Jurisprudencia.

2. También se considera que, en aplicación de la mencionada Jurisprudencia, procede, para equiparar TEDR publicado por el Baco de Espala, y convertirlo en TAE, sumar a los seis puntos porcentuales, 20 centésimas más."

En la misma línea, en su reciente sentencia del TS 1378/2023 de 6 de octubre, vuele a reiterar que los 6 puntos porcentuales en referencia a las Tablas del banco de España indicando que "...De acuerdo con esta jurisprudencia, para que la operación crediticia pueda ser considerada usuraria, basta con que se den los requisitos previstos en el primer inciso del art. 1 de la Ley de Represión de la Usura , esto es, "que se estipule un interés notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso", sin que sea exigible, acumuladamente, que haya sido "aceptado por el prestatario a causa de su situación angustiosa, de su inexperiencia o de lo limitado de sus facultades mentales".

Para valorar si el interés estipulado es notablemente superior al normal del dinero se ha de atender a lo siguiente: por una parte, el interés convenido no es tanto al interés nominal, como la tasa anual equivalente (TAE); y por otra, para establecer el otro punto de comparación, "interés normal", ha de estarse a la información reflejada en las estadísticas que publica el Banco de España, tomando como base la información que mensualmente tienen que facilitarle las entidades de crédito sobre los tipos de interés que aplican a diversas modalidades de operaciones activas y pasivas..

... Al respecto, conviene advertir que, respecto de las tarjetas de crédito revolving en los que el tipo medio de mercado suele ser superior al 15%, en la sentencia de pleno 257/2023, de 15 de febrero , hemos declarado que cuando el interés convenido supera los 6 puntos porcentuales ha de considerarse "notablemente superior..".

Dicho criterio ha sido reiterado en la STS 1726/2023 de 13 de diciembre en la que se indica: "...Es oportuno precisar que los pagos que se incluyen dentro de la TAE están determinados en la Circular 5/12 del Banco de España, de 27 de junio (BOE 161, de 6 de julio), sobre transparencia de los servicios de los servicios bancarios y responsabilidad en la concesión de préstamos. Y dentro de los pagos que forman de la TAE en el caso de los préstamos, no se incluyen las comisiones prescindibles (no necesarias para la obtención del préstamo), ni las que se devengan a favor de tercero. El importe de la TAE se determina con una fórmula matemática recogida en el Anejo 7 de la Circular.

3.En este caso, el contrato de tarjeta de crédito es del año 2018, fecha posterior a la publicación de las estadísticas del Banco de España con un desglose especifico de los datos sobre interés promedio de tarjetas de crédito de pago aplazado y "revolving". Por tanto, la comparación deberá establecerse con los datos de ese año que aparecen en esas estadísticas"

Dicho criterio ha sido consolidado, de forma definitiva, por nuestro TS, en un supuesto relativo a un contrato de tarjeta del año 2016 en el que se volvía a cuestionar si la comparativa para realizar el test de usura se había de hacer o no con las estadísticas publicadas por el Banco de España, indicando nuestro TS en sentencia 188/2024 de 13 de febrero que: "...En este caso, el contrato de tarjeta de crédito es del año 2016, fecha posterior al comienzo de la publicación de las estadísticas del Banco de España con un desglose especifico de los datos sobre interés promedio de tarjetas de crédito de pago aplazado y "revolving". Por tanto, la comparación deberá establecerse con los datos de ese año que aparecen en esas estadísticas...

...Y, a falta de una previsión legal, en esa sentencia establecimos como criterio uniforme de valoración que el interés convenido supere los 6 puntos porcentuales del que era común en el mercando para las tarjetas de crédito revolving:

"En la medida en que el criterio que vamos a establecer lo es sólo para un tipo de contratos, los de tarjeta de crédito en la modalidad revolving, en los que hasta ahora el interés medio se ha situado por encima del 15% (...), consideramos más adecuado seguir el criterio de que la diferencia entre el tipo medio de mercado y el convenido sea superior a 6 puntos porcentuales".

Es oportuno precisar que los pagos que se incluyen dentro de la TAE están determinados en la Circular 5/12 del Banco de España, de 27 de junio (BOE 161, de 6 de julio), sobre transparencia de los servicios de los servicios bancarios y responsabilidad en la concesión de préstamos. Y dentro de los pagos que forman parte de la TAE, en el caso de los préstamos no se incluyen las comisiones prescindibles (no necesarias para la obtención del préstamo), ni las que se devengan a favor de tercero. El importe de la TAE se determina con una fórmula matemática recogida en el Anejo 7 de la Circular..".

E.- La comparativa se ha de efectuar no en atención al mes en que se celebra el contrato, sino que haya que tomar el promedio anual, asi lo señala la STS 1669/2023 de 19 de noviembre cuando dice "...la comparación de datos debería hacerse tomando en consideración el año de contratación de la tarjeta y, en caso de modificación del interés contractual, el interés promedio de ese año...

Umbral de la usura.

Partiendo de los parámetros expuestos, para dicho año 2016, según nuestro TS el TEDR a tener en cuenta es de 20,84% al que una vez sumadas las veinte o treinta centésimas de diferencia entre la TAE pactada en el contrato y el TEDR publicado por el Banco de España, a la que también alude la mencionada STS. 258/2023, de 15 de febrero ("Lógicamente, la TAE, al agregar las comisiones, sería ligeramente superior (entre 20 y 30 centésimas, en los niveles de interés que nos movemos)",obtenemos que la TAE para el año 2012, si sumamos las 20 centésimas seria de 21,04%, siendo la TAE efectivamente aplicada es de un 26,70% la misma no supera esos 6 puntos porcentuales, que fija Nuestro TS, por lo que procede declarar que el interés pactado no resulta usurario.

Como consecuencia de lo anterior, se estima este motivo de recurso, aunque ello no va a suponer la desestimación integra de la demanda por las razones que a continuación expondremos.

Tercero.- Cláusula sobre comisión por posiciones deudoras.

Una vez desestimada la acción relativa a la usura, procede entrar a conocer la primera de las acciones ejercitadas con carácter subsidiario, de nulidad de la cláusula relativa a comisiones.

Esta acción ha quedado imprejuzgada en primera instancia, al no contener pronunciamiento alguno sobre la misma tras la estimación de la acción relativa a la usura, habiendo declarado al respecto la STS. 526/2020, de 14 de octubre: ""Pues bien, en el caso presente, la sentencia de la Audiencia ha incurrido en incongruencia omisiva, al no haberse pronunciado sobre la petición subsidiaria de la demanda, relativa a la acción de indemnización de daños y perjuicios por incumplimiento del deber precontractual de informar. En efecto, la Audiencia sólo entra a analizar la caducidad de la acción de anulabilidad por vicio del consentimiento, para estimarla, revocar la sentencia del Juzgado y rechazar la demanda; pero, con ello, dejó de analizar aquella otra pretensión deducida por la entidad actora que, de esta forma, quedó imprejuzgada.

Es jurisprudencia reiterada de esta sala la que sostiene que, cuando en la sentencia de primera instancia se ha estimado una pretensión y no se han examinado las demás igualmente ejercitadas, apelada por el demandado y estimada la apelación, el tribunal de segunda instancia debe entrar a conocer de las otras pretensiones no resueltas por la sentencia de primera instancia; todo ello sin necesidad de que la parte que las formuló, el demandante, apele o impugne a su vez la sentencia del juzgado para sostenerlas de forma expresa en la segunda instancia, y sin necesidad tampoco de plantear la cuestión en la oposición al recurso, pues está implícita en el ámbito de la apelación y se avoca su conocimiento al tribunal de segunda instancia ( sentencias 87/2009, de 19 de febrero ; 432/2010, de 29 de julio ; 370/2011, de 9 de junio ; 977/2011, de 12 de enero ; 532/2013, de 19 de septiembre y 331/2016, de 19 de mayo , entre otras, lo que es conforme también con la doctrina sentada por el Tribunal Constitucional en sus sentencias 4/1994, de 17 de enero ; 206/1999, de 8 de noviembre ; 218/2003, de 15 de diciembre , y 51/2010, de 4 de octubre ).

De entre las citadas, la sentencia de esta Sala 1.ª 87/2009, de 19 de febrero , lo explica del siguiente modo: ".

Es más, aun cuando pudiera haberse invocado falta de motivación de este pronunciamiento al no haberse razonado en los fundamentos jurídicos de la sentencia la decisión adoptada, o bien se considerase que sobre esta acción subsidiaria no existe pronunciamiento expreso en primera instancia al haber declarado la restitución de cantidades percibidas por este concepto como consecuencia de la estimación de la acción subsidiaria de usura y no por la abusividad de la condición general de la contratación, dicha pretensión debe ser resuelta en la alzada al haber quedado imprejuzgada en primera instancia.

Y, en este sentido, esta Sala ya ha acordado en resoluciones anteriores la naturaleza abusiva y consiguiente nulidad de pleno derecho de esta cláusula, por ejemplo, en las sentencias nº 491/2021, de 15 de noviembre, y 47/23, de 1 de febrero, por no cumplir las exigencias del Banco de España referidas en la STS nº 566/2019, de 25 de octubre, dado que se pacta el cobro de una comisión de forma automática.

Así, declaramos en tales resoluciones, en primer lugar, que la comisión por reclamación de posiciones deudoras no constituye un elemento esencial del contrato de los que, conforme al artículo 4.2 de la Directiva 93/13 de protección de consumidores, no puede ser objeto de control de abusividad cuando es transparente, pues no forma parte del precio del servicio, incluido el interés remuneratorio, ni de la contraprestación ( STS. 4321/2020, de 15 de julio).

Y, en segundo lugar, al igual que en el supuesto de hecho allí analizado, en el presente no se establecen en el contrato las bases a tener en cuenta para el cobro de la comisión percibida ni se alude a los servicios que debe prestar la entidad financiera para justificar su cobro. Simplemente se indica que se percibirá la cantidad de 30 € por cada posición deudora vencida, aunque la misma se prolongue más de un periodo de liquidación.

Y la STS. 566/2019, de 25 de octubre, declara que "este tipo de comisiones no cumple las exigencias del Banco de España porque se plantea como una reclamación automática y tampoco discrimina periodos de mora, de modo que basta la inefectividad de la cuota en la fecha de pago prevista para que, además de los intereses moratorios, se produzca el devengo de una comisión sobre todo cuando no se identifica qué tipo de gestión se va a llevar a cabo (lo deja para un momento posterior), por lo que no cabe deducir que ello generará un gasto efectivo".

A su vez, tras citar las STJUE de 3 de octubre de 2019 (asunto C-621/17) y 26 de febrero de 2015 (asunto C-143/13 ),explica que "la indeterminación de la comisión es la que genera la abusividad, puesto que supondría, sin más, sumar a los intereses de demora otra cantidad a modo de sanción por el mismo concepto, con infracción de lo previsto en los arts. 85.6 TRLGCU (indemnizaciones desproporcionadas) y 87.5 TRLGCU (cobro de servicios no prestados)".

Igualmente, la citada sentencia del Alto Tribunal, en la que se declara nula una comisión en virtud de la cual se cobraba la cantidad de 30 € al cliente por cada descubierto en cuenta, indica que "una cláusula como la enjuiciada contiene una alteración de la carga de la prueba ..., que debería ser el Banco quien probara la realidad de la gestión y su precio",sin trasladar a la parte contraria "la obligación de probar o que no ha habido gestión, o que no ha tenido el coste fijado en el contrato, o ambas circunstancias".

Por todo ello, concluye que una cláusula que prevé una comisión por impago fija y automática (de 30 euros) es evidentemente abusiva y nula, por lo que procede "declarar la nulidad de dicha cláusula, con la consiguiente condena a la demandada a reintegrar a la actora las sumas cobradas por tal concepto".

En términos similares se ha pronunciado en diferentes resoluciones la Sección 8ª AP. Alicante, tales como las sentencias 1176/2020, de 4 de noviembre, 238/2022, de 23 de febrero, y 665/2021, de 28 de mayo.

En definitiva, siendo el objeto y finalidad de la comisión de reclamación de posiciones deudoras la retribución a la entidad financiera por el coste de las gestiones realizadas para recuperar el recibo impagado, el cobro de esta comisión sólo estará justificado en caso de que la entidad que la percibe justifique debidamente, sin inversión alguna de la carga de la prueba, que obedece a un servicio efectivamente prestado, siendo en caso contrario una cláusula abusiva y desproporcionada, con la obligación de reintegro de las cantidades indebidamente percibidas al cliente por tal concepto, sin que en este supuesto se haya practicado dicha prueba.

En efecto, se indica en la Memoria del Servicio de Reclamaciones del Banco de España del año 2018 que la comisión por reclamaciones de posiciones deudoras constituye una práctica bancaria habitual, que tiene por objeto el cobro de los costes en que ha incurrido la entidad al efectuar las reclamaciones necesarias para la recuperación de los saldos deudores de sus clientes.

Ahora bien, "para que sea acorde con las buenas prácticas bancarias debe reunir los siguientes requisitos mínimos: (i) el devengo de la comisión está vinculado a la existencia de gestiones efectivas de reclamación realizadas ante el cliente deudor; (ii) la comisión no puede reiterarse en la reclamación de un mismo saldo por gestiones adicionales realizadas por la entidad con el mismo fin, ni siquiera cuando, en el caso de impago en el tiempo, este se prolonga en sucesivas liquidaciones; (iii) su cuantía debe de ser única, no admitiéndose tarifas porcentuales; y (iv) no puede aplicarse de manera automática"

Esto es, como criterio adicional, se considera que su aplicación automática no constituye una buena práctica bancaria. Solo cuando se analiza, caso por caso, la procedencia de llevar a cabo cada reclamación, se justifica, bajo el principio de la buena fe, la realización de gestiones individualizadas de recuperación.

Consecuentemente, procede la declaración de abusividad, y consiguiente nulidad de pleno derecho, de la cláusula relativa a la reclamación de posiciones deudoras.

En la misma línea, sentencias de esta sala 128/2022 de 17 de marzo y 334/2023 de 9 de junio.

Expuesto cuanto antecede, a la vista de las alegaciones de las partes, y de la prueba practicada, de conformidad con la doctrina jurisprudencial expuesta, procede declarar la nulidad de la cláusula relativa a comisiones, lo que comporta que la entidad demandada deberá devolver a la actora todas las cantidades cobradas por dicho concepto con el interés legal de la misma desde la fecha de su abono, e incrementado en dos puntos desde la fecha de la presente resolución, de conformidad con lo dispuesto en el art 576 de la lec.

Cuarto.- Costas procesales de ambas instancias. Principio de efectividad.

De conformidad con lo dispuesto en el art. 394 LEC, deben imponerse las costas procesales de primera instancia a la parte demandada, tanto por haber sido estimada íntegramente una de las acciones subsidiarias ejercitadas, como por el principio de efectividad, declarando al respecto la STS. 958/2022, de 21 de diciembre (pleno de la Sala Primera):

"Undécimo. Decisión de la sala. Costas. Principio de efectividad.

Se alega que al no imponerse las costas no se estarían eliminando los efectos de las cláusulas abusivas, afectando al principio de efectividad.

En relación con la imposición de costas asociada al carácter sustancial de la estimación, y en relación con el principio de efectividad y la protección del derecho que asiste a los consumidores para que la invocación del carácter abusivo de las cláusulas incorporadas a sus contratos no les suponga ningún tipo de coste, la sala cuenta con doctrina reiterada (...)

Conforme a dicha doctrina, estimada por la Audiencia la acción de nulidad por abusiva del clausulado multidivisa, aunque no se hayan estimado todas las pretensiones de la demanda, correspondería imponer las costas de la primera instancia al banco demandado"

Y la STS. 816/2023, de 29 de mayo, a pesar de que en la demanda se solicitó la declaración de nulidad de varias condiciones generales de la contratación (comisión de apertura, comisión de reclamación de recibo, cláusula de gastos a cargo de la parte acreditada y de intereses de demora), siendo estimada sólo en relación con alguna de ellas, declara: "Debe mantenerse la condena en costas de la primera instancia, pese a la estimación parcial de la demanda, en aplicación de la doctrina contenida en la STJUE de 16 de julio de 2020, asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19 ".

Concretamente en esta última resolución destacan, sobre esta cuestión, los siguientes apartados:

"95- A este respecto, resulta de la jurisprudencia mencionada en el anterior apartado 83 que la distribución de las costas de un proceso judicial sustanciado ante los órganos jurisdiccionales pertenece a la esfera de la autonomía procesal de los Estados miembros, siempre que se respeten los principios de equivalencia y de efectividad.

96- ... No obstante, es necesario pronunciarse sobre la cuestión de si es compatible con el principio de efectividad el hecho de hacer que recaigan sobre el consumidor las costas de un procedimiento dependiendo de las cantidades que se le restituyen, aunque se haya estimado su pretensión en relación con el carácter abusivo de la cláusula impugnada.

97- Por lo que se refiere a la cuestión del respeto del principio de efectividad, esta debe apreciarse habida cuenta de los elementos recordados en el anterior apartado 85.

98- En este caso, la Directiva 93/13 reconoce al consumidor el derecho de acudir a un juez para que se declare el carácter abusivo de una cláusula contractual y para que se deje sin aplicar. Pues bien, condicionar el resultado de la distribución de las costas de un procedimiento de esa índole únicamente a las cantidades indebidamente pagadas y cuya restitución se ordena puede disuadir al consumidor de ejercer tal derecho debido a los costes que implica una acción judicial (véase, en este sentido, la sentencia de 13 de septiembre de 2018, C-176/17 , apartado 69).

99- Habida cuenta del conjunto de las anteriores consideraciones, procede responder a la duodécima cuestión prejudicial planteada en el asunto C-224/19 que el artículo 6, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 , así como el principio de efectividad, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a un régimen que permite que el consumidor cargue con una parte de las costas procesales en función del importe de las cantidades indebidamente pagadas que le son restituidas a raíz de la declaración de la nulidad de una cláusula contractual por tener carácter abusivo, dado que tal régimen crea un obstáculo significativo que puede disuadir a los consumidores de ejercer el derecho, conferido por la Directiva 93/13 , a un control judicial efectivo del carácter potencialmente abusivo de cláusulas contractuales".

A su vez, de conformidad con lo dispuesto en el art. 398 LEC, no procede la imposición de costas procesales de la alzada a la parte apelante al haber sido estimado parcialmente el recurso interpuesto.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;