Sentencia Civil 420/2024 Audiencia Provincial Civil de Alicante nº 9, Rec. 845/2023 de 28 de junio del 2024

PRIMERO.-Pronunciamientos no impugnados.

Como hemos visto la sentencia estima parcialmente la demanda y declara nulas las cláusulas relativas al cobro de comisiones, asi como la que establece la posibilidad de que la entidad bancaria pueda proceder a la modificación unilateral del contrato las cuales se tiene por no puestas, y condenar a restituir al actor todo lo recibido por tal concepto.

Que como quiera que dichos pronunciamientos no han sido objeto de apelación no pueden ser dejados sin efecto en esta alzada, de conformidad con lo dispuesto en el art 465.5 de la lec, asi lo indica la STS de 9 de septiembre de 2013 cuando dice" ... Esta Sala tiene reiteradamente declarado que el tribunal de apelación no puede resolver otras cuestiones que aquellas que le han sido trasladadas, pues, en virtud del principio tantum devolutum quantum apellatum [solo se defiere al tribunal superior aquello que se apela] ( SSTS de 12 de mayo de 2006, recurso n.º 2915/1999 , 1 de diciembre de 2006, recurso nº. 445/2000 , 21 de junio de 2007, recurso n.º 2768/2000 ), los pronunciamientos de la sentencia de primera instancia a los que no se extiende la pretensión impugnatoria deben entenderse consentidos por las partes, devienen firmes y no pueden ser modificados en la segunda instancia so pena de incurrir en una reformatio in peius o reforma peyorativa que vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva por incongruencia extra petita [más allá de lo pedido] ( SSTS de 17 de abril de 2007, recurso n.º 1007/2000 , STS 24 de marzo de 2008, recurso n.º 100/2001 )..."Criterio este, que ha sido aceptado y acogido por esta sala entre otras en sentencia de esta sala de fecha 26 de noviembre de 2018.

SEGUNDO.- En relación a la usura

Partiendo de lo dispuesto en el fundamento anterior, debemos indicar que la sentencia de instancia declara no usuario el contrato celebrado en el año 2016, toda vez que el TAE pactado del 26,70% no es usuario por no superar el TEDR publicado por el banco de España que por esas fechas era del 20,84%, citando para ello una sentencia de esta sala del 3 de marzo de 2023.

Ataca la actora dicho pronunciamiento, alegando que en el año 2018 se produjo una modificación por la que el TAE aplicado paso a ser del 26,82% asi como que en el cálculo de la Tae del contrato no se han tenido en cuenta los costes reflejados en las estipulaciones 6.4, y 7.2, lo que supone que el TAE aplicado haya sido superior

A este respecto, baste una lectura desinteresada de la demanda, puesta en relación con el recurso de apelación interpuesto por la actora, para observar que no consta en la demanda alegación alguna en relación con el incremento de la TAE en 2018, ni tampoco en relación a que la TAE aplicada en realidad es más alta al no incluir los costes, sino que por el contrario el actor se limita en la demanda inicial de autos a alegar que el interés del 26,70% era usuario , por lo que su alegación en fase de apelación, constituye una mutatio libelli argumental que está vedada por nuestro ordenamiento y jurisprudencia, pues como ya dijéramos en nuestra sentencia de fecha 23 de junio de 2021, a estos efectos conviene recordar que, la razón de dicha prohibición reside en que la litispendencia, entre otros efectos, provoca la imposibilidad de introducir hechos nuevos en el debate con posterioridad a la demanda y a la contestación, salvo los supuestos contemplado en los artículos 286 y 412 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , porque como señala la Sentencia de 7 de junio de 2.002: "vulneran el principio de la "perpetuatio actionis" -prohibición de la "mutatio libelli"- ( SS. 25 noviembre 1991, 26 diciembre 1997), al configurar una situación de hecho y de Derecho distinta a la existente en el momento de la incoación del pleito ( SS. 2 junio 1948, 24 abril 1951, 10 diciembre 1962, 20 marzo 1982, 17 febrero 1992); que tampoco cabe modificar en segunda instancia, pues el recurso de apelación no autoriza a resolver cuestiones distintas de las planteadas en la primera ("pendente apellatione nihil innovetur", SS. 21 noviembre 1963, 19 julio 1989, 21 abril 1992, 9 junio 1997, entre otras)". En parecidos términos la Sentencia de 26 de febrero de 2004 declara que: "la doctrina de esta Sala, que viene declarando que los Tribunales deben atenerse a las cuestiones de hecho y de derecho que las partes le hayan sometido, las cuales acotan los problemas litigiosos y han de ser fijadas en los escritos de alegaciones, que son los rectores del proceso. Así lo exigen los principios de rogación ( sentencias de 15 de diciembre de 1984, 4 de julio de 1986, 14 de mayo de 1987, 18 de mayo y 20 de septiembre de 1996, 11 de junio de 1997), y de contradicción (sentencias de 30 de enero de 1990 y 15 de abril de 1991), por lo que el fallo ha de adecuarse a las pretensiones y planteamientos de las partes, de conformidad con la regla "iudex iudicare debet secundum allegata et probata partium" ( sentencias de 19 de octubre de 1981 y 28 de abril de 1990), sin que quepa modificar los términos de la demanda (prohibición de la "mutatio libelli", sentencia de 26 de diciembre de 1997), ni cambiar el objeto del pleito en la segunda instancia ("pendente apellatione nihil innovetur", sentencias de 19 de julio de 1989, 21 de abril de 1992 y 9 de junio de 1997).

La alteración de los términos objetivos del proceso genera una mutación de la "causa petendi", y determina incongruencia "extra petita" (que en el caso absorbe la omisiva de falta de pronunciamiento sobre el tema realmente planteado), todo ello de conformidad con la doctrina jurisprudencial que veda, en aplicación del artículo 359 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, resolver planteamientos no efectuados ( sentencias de 8 de junio de 1993, 26 de enero, 21 de mayo y 3 de diciembre de 1994, 9 de marzo de 1995, 2 de abril de 1996, 19 de diciembre de 1997 y 21 de diciembre de 1998), sin que quepa objetar la aplicación (aludida en la sentencia de la Audiencia) del principio "iura novit curia", cuyos márgenes no permiten la mutación del objeto del proceso, o la extralimitación en la causa de pedir ( sentencias de 8 de junio de 1993, 7 de octubre de 1994, 24 de octubre de 1995 y 3 de noviembre de 1998), ni en definitiva autoriza, como dice la sentencia 25 de mayo de 1995, la resolución de problemas distintos de los propiamente controvertidos; a todo lo que debe añadirse que no es invocable en el caso una hipotética apreciación de oficio en relación con la naturaleza del efecto jurídico examinado, pues la doctrina de esta Sala (sentencias 20 de junio de 1996 y 24 de abril de 1997 ) es muy clara acerca de cuándo dicho examen puede tener o no lugar ( sentencia del Tribunal Supremo de 31 de diciembre de 1999)".

Por otra parte, la modificación del tipo de interés a la que laude el recurrente en el año 2018, ninguna virtualidad tiene, por cuanto la cláusula de modificación unilateral del tipo de interés ha sido declarada nula por abusiva, y por lo tanto ningún efecto produce ni puede producir, y al anularse dicha clausulas, ninguna virtualidad tiene las modificaciones que se hayan producido en virtud de la misma, dado que han sido dejado sin efetos al decretarse su nulidad, por lo que como quiera que ese pronunciamiento de la sentencia no ha sido recurrido, no se puede ahora entrar a la nulidad por usura en virtud de una modificación que ha sido declarada nula.

Por lo expuesto procede desestimar dicho motivo de recurso, y confirmar la no declaración de usuario del contrato, en base a los argumentos que se contiene en la resolución recurrida.

TERCERO.-En relación a la abusividad de la cláusula de interese remuneratorio

A este respecto, la resolución recurrida, considera que a misma es transparente por cuanto que el actor además conto con la Información Normalizada europea, que le indicaba los costes del contrato.

La parte actor recurre dicho pronunciamiento, y reitera la abusividad y falta de transparencia, por cuanto no se le informa nada sobre las condiciones de la tarjeta ni se le entrego documentación alguna, que la documentación aportada solo la ha podido obtener después de una reclamación extrajudicial que efectuó. Todo ello en los términos que consta en su recurso.

Por la parte demandada se opone al recurso e incide con sus argumentos en el acierto de la resolución recurrida.

Partiendo de dichas premisas, observamos que el actor afirma en su demanda que el sistema resulta perjudicial, que no se le entrego copia del contrato, ni de las condiciones generales, que solo obtuvo las mismas mediante la reclamación extrajudicial, que se trata de un contrato de adhesión cuyas cláusulas no le fueron explicadas, ni negociadas, por lo que no pudo adquirir un conocimiento cierto de la carga jurídica y económica del contrato. Que la letra empelada es pequeña y difícil su lectura.

Para resolver la cuestión debatida deben tenerse en cuenta las siguientes consideraciones:

A)- Posibilidad de control del carácter abusivo de la cláusula contractual relativa a intereses remuneratorios. Exigencia de falta de transparencia.

Es cierto, como expone la entidad reconvenida, que para que las cláusulas contractuales que configuran un elemento esencial del contrato, como es el precio, del que forma parte el interés remuneratorio, puedan ser sometidas a control judicial de abusividad es preciso que previamente sean declaradas no transparentes.

Así lo prevé el art. 4 Directiva 93/13/CEE, del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, al disponer: "2. La apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible".

Y en el ámbito nacional, la STS. Pleno 149/2020, de 4 de marzo, recuerda que "La doctrina jurisprudencial que fijamos en la sentencia del pleno de esta sala 628/2015, de 25 de noviembre , cuya infracción alega la recurrente, puede sintetizarse en los siguientes extremos: i) La normativa sobre cláusulas abusivas en contratos concertados con consumidores no permite el control del carácter «abusivo» del tipo de interés remuneratorio en tanto que la cláusula en que se establece tal interés regula un elemento esencial del contrato, como es el precio del servicio, siempre que cumpla el requisito de transparencia".

Por tanto, como ya declaró la citada STS. nº 628/2015, de 25 de noviembre, "el requisito de transparencia ... es fundamental para asegurar, en primer lugar, que la prestación del consentimiento se ha realizado por el consumidor con pleno conocimiento de la carga onerosa que la concertación de la operación de crédito le supone y, en segundo lugar, que ha podido comparar las distintas ofertas de las entidades de crédito para elegir, entre ellas, la que le resulta más favorable".

B)- Controles de incorporación y contenido.

Avanzando en este razonamiento, es doctrina reiterada que el control de incorporación comprende un primer filtro negativo, regulado en el art. 7 LCGC ("se excluyen las condiciones generales que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato y las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles"), y un segundo filtro positivo, regulado en los arts. 5 y 7 LCGC ("la redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez, así como que hayan sido expresamente aceptadas por escrito por el adherente y se ajusten a la normativa específica que discipline en su ámbito la necesaria transparencia de las cláusulas contenidas en el contrato·).

El primer filtro se supera cuando la parte predisponente acredita la puesta a disposición del adherente y la oportunidad real de este de conocer el contenido de dichas cláusulas, independientemente de que realmente las haya conocido y entendido. El segundo filtro hace referencia a la comprensibilidad gramatical y semántica de las cláusulas ( STS. de 9 de mayo de 2013 y 28 de mayo de 2018).

Es cierto que cuando se establece en el contrato un tipo de interés remuneratorio fijo, su comprensibilidad no ofrece especial dificultad en cuanto al concreto dato del porcentaje aplicado sobre el capital dispuesto. Por ello, estas cláusulas superan el control de incorporación porque su redacción es clara, concreta y sencilla y permite su comprensión gramatical en un consumidor "normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz", de modo que el adherente ha tenido oportunidad real de conocer su significado al tiempo de la celebración del contrato.

Ahora bien, esto no es suficiente para superar el control de contenido o de transparencia material, pues como señala la STS. 149/2020, de 4 de marzo, "la expresión de la TAE es requisito imprescindible, aunque no suficiente por sí solo, para que la cláusula que establece el interés remuneratorio pueda ser considerada transparente".

A tales efectos, este segundo control de transparencia se refiere a la posibilidad del adherente de conocer tanto la carga económica que realmente le supone el contrato celebrado (el sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que quiere obtener), como la carga jurídica del mismo (la definición clara de su posición jurídica tanto en los elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como la asignación de los riesgos del desarrollo del mismo), para lo cual es preciso determinar si se le ofreció una información precontractual suficiente que le permitiera adoptar la decisión de contratar con pleno conocimiento de las consecuencias que asumir, así como comparar entre las distintas ofertas existentes en el mercado sobre productos similares y optar, entre ellas, por la que le resultaba más favorable.

En este sentido la STS. 195/2021, de 12 de abril, alude a un sólido cuerpo de doctrina jurisprudencial, según el cual "[...] el deber de transparencia comporta que el consumidor disponga de información comprensible acerca de las condiciones contratadas y las consecuencias de dichas cláusulas en la ejecución del contrato celebrado [...] Respecto de las condiciones generales que versan sobre elementos esenciales del contrato se exige una información suficiente que pueda permitir al consumidor adoptar su decisión de contratar con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que le supondrá concertar el contrato, sin necesidad de realizar un análisis minucioso y pormenorizado del contrato. Esto excluye que pueda agravarse la carga económica que el contrato supone para el consumidor, tal y como este la había percibido, mediante la inclusión de una condición general que supere los requisitos de incorporación, pero cuya trascendencia jurídica o económica pase inadvertida al consumidor porque se le da un inapropiado tratamiento secundario y no se facilita al consumidor la información clara y adecuada sobre las consecuencias jurídicas y económicas de dicha cláusula en la caracterización y ejecución del contrato".

Por tanto, para decidir si la condición general de la contratación analizada supera o no el control de transparencia es preciso dilucidar si se ha ofrecido al consumidor una información precontractual suficiente que le permita conocer el significado económico y jurídico de las obligaciones que estaba asumiendo con su contratación.

En este sentido, explica la STS de 22 de febrero de 2023: "...tal y como fue sintetizada en nuestra sentencia 213/2021, de 19 de abril : SSTJUE de 21 de marzo de 2013, C-92/11, RWE Vertrieb ; 30 de abril de 2014, C-26/13 , Kásler y Káslerne Rábai; 26 de febrero de 2015, C-143/13 , Matei; y 23 de abril de 2015, C-96/14 , Van Hove), no solo es necesario que las cláusulas estén redactadas de forma clara y comprensible, sino también que el adherente pueda tener un conocimiento real de las mismas, de forma que un consumidor informado pueda prever, sobre la base de criterios precisos y comprensibles, sus consecuencias económicas ...

Tanto la jurisprudencia nacional como la comunitaria han resaltado la importancia que para la transparencia en la contratación con los consumidores tiene la información precontractual que se les facilita, porque es en esa fase cuando se adopta la decisión de contratar (por todas, STJUE de 21 de marzo de 2013, asunto C-92/11, caso RWE Vertrieb ; y STS 509/2020, de 6 de octubre ). Así como que en el examen de la transparencia se deberán tener en cuenta 'el conjunto de circunstancias en torno a la celebración del contrato' ( STJUE de 3 de marzo de 2020, Gómez del Moral Guasch, C-125/18 , apartado 70)>".

C)- Obligación legal de facilitar información por parte de la entidad financiera o prestamista.

Como ha declarado esta Sala en la sentencia nº 218/2023, de 21 de abril, son antecedentes normativos de interés con relación a la información a suministrar, los siguientes:

- La Directiva 93/13/CEE, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores.

- La Circular del Banco de España 8/1990, de 7 de septiembre, a entidades de crédito, sobre transparencia en las operaciones y protección de la clientela. En su norma segunda establece la información sobre los tipos de interés aplicados a la operación. En la norma sexta, establece la obligatoriedad de entregar los documentos contractuales y las tarifas de comisiones y normas de valoración, así como las normas sobre fechas de valoración aplicables a la operación.

Los documentos relativos a operaciones activas o pasivas en las que intervenga el tiempo deberán recoger de forma explícita los siguientes extremos: ? El tipo de interés nominal que se utilizará para la liquidación de los intereses o, en caso de operaciones al descuento, los precios efectivos inicial y final de la operación. Igualmente se recogerán los recargos por aplazamiento aplicables. ? La periodicidad con que se producirá el devengo de intereses..., la fórmula o métodos utilizados para obtener, a partir del tipo de interés nominal, el importe absoluto de los intereses devengados y, en general, cualquier otro dato necesario para el cálculo de dichos intereses. ? Los derechos que contractualmente corresponden a las partes, en orden a la modificación del interés pactado o de las comisiones o gastos repercutibles aplicados; el procedimiento a que deben ajustarse tales modificaciones, que, en todo caso, deberán ser comunicadas a la clientela con antelación razonable a su aplicación, y los derechos de que, en su caso, goce el cliente cuando se produzca tal modificación. ? Los derechos del cliente en cuanto al posible reembolso anticipado de la operación.

- La Ley 2/2011, de 4 de marzo, de economía sostenible.

- La Orden EAH/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, cuyo art. 6 dispone "Las entidades de crédito deberán facilitar de forma gratuita al cliente de servicios bancarios toda la información precontractual que sea legalmente exigible para adoptar una decisión informada sobre un servicio bancario y comparar ofertas similares. Esta información deberá ser clara, oportuna y suficiente, objetiva y no engañosa y habrá de entregarse con la debida antelación en función del tipo de contrato u oferta y, en todo caso, antes de que el cliente quede vinculado por dicho contrato u oferta".

Las características específicas de esta modalidad de contrato de tarjeta de crédito denominado "revolving" vienen explicadas en el "Portal cliente bancario del Banco de España" de la siguiente manera:

"Las tarjetas revolving son un tipo de tarjeta en la que dispones de un límite de crédito determinado, que puede devolverse a plazos, a través de cuotas periódicas. Éstas pueden establecerse como un porcentaje de la deuda existente o como una cuota fija; cuotas periódicas que puedes elegir y cambiar dentro de unos mínimos establecidos por la entidad.

Su peculiaridad reside en que la deuda derivada del crédito se 'renueva' mensualmente: disminuye con los abonos que haces a través del pago de las cuotas, pero aumenta mediante el uso de la tarjeta (pagos, reintegros en cajero), así como con los intereses, las comisiones y otros gastos generados, que se financian conjuntamente.

Esta peculiaridad tiene sus consecuencias. Por una parte, si se paga una cuota mensual baja respecto al importe de la deuda, la amortización del principal se realizará a un plazo muy largo, lo que puede derivar en que tengas que pagar muchos intereses. Por otra, hace que no sea posible emitir un cuadro de amortización previo (como sí ocurre, por ejemplo, cuando contratas un préstamo), al variar la deuda y, en su caso, las cuotas mensuales a pagar.

Por ello, de acuerdo a las buenas prácticas bancarias, se exige a las entidades especial diligencia en estos casos, que se concreta en lo siguiente:

Aunque no te entreguen un cuadro de amortización, sí deben darte un detalle pormenorizado de las operaciones realizadas -con datos de referencia, fechas de cargo y valoración, tipos aplicados, comisiones y gastos repercutidos...- de forma que se refleje la deuda pendiente de la forma más clara posible.

En los casos en los que la amortización del principal se vaya a realizar en un plazo muy largo, deberían facilitarte, de manera periódica (por ejemplo, mensual o trimestralmente) información sobre:

- El plazo de amortización previsto, esto es, cuándo terminarás de pagar la deuda si no se realizasen más disposiciones ni se modificase la cuota;

- Escenarios ejemplificativos sobre el posible ahorro que representaría aumentar el importe de la cuota, y

- El importe de la cuota mensual que te permitiría liquidar toda la deuda en el plazo de un año.

Además, cuando solicites aclaración sobre lo que has pagado y lo que debes, deben extremar la diligencia para tratar de facilitarte un detalle lo más completo posible.

En el caso de que pidas conocer cuándo terminarás de pagar tu deuda te deben facilitar algún medio para que puedas conocer el tiempo estimado que te queda para amortizarla.

Si pides saber el importe de lo que debes, para pagarlo, deben informarte teniendo en cuenta los posibles recibos o cuotas devengadas que tengas pendientes.

Finalmente, en caso de que se produzcan ampliaciones del límite de crédito concedido, deben informarte específicamente de dicha ampliación, de la nueva cuota que debes pagar, y de la deuda acumulada hasta el momento, para que lo valores adecuadamente".

- La Orden ETD/699/2020, de 24 de julio, de regulación del crédito revolvente, dispone en su art. 33 ter, sobre Información precontractual:

"1. Cuando el contrato prevea la posibilidad de obtener el crédito señalado en el artículo 33 bis, adicionalmente a la obligación de suministrar al cliente la información normalizada europea con el contenido, formato y en los términos previstos en la Ley 16/2011, de 24 de junio, la entidad facilitará al cliente, en documento separado, que podrá adjuntarse a dicha información normalizada:

a) una mención clara a la modalidad de pago establecida, señalando expresamente el término «revolving».

b) si el contrato prevé la capitalización de cantidades vencidas, exigibles y no satisfechas.

c) si el cliente o la entidad tienen la facultad de modificar la modalidad de pago establecida, así como las condiciones para su ejercicio.

d) un ejemplo representativo de crédito con dos o más alternativas de financiación determinadas en función de la cuota mínima que pueda establecerse para el reembolso del crédito con arreglo al contrato.

La información señalada en este apartado será proporcionada al cliente con la debida antelación a la suscripción del contrato.

2. Con antelación a la firma del contrato, la entidad proporcionará al cliente la asistencia señalada en el artículo 11 de la Ley 16/2011, de 24 de junio.

3. Sin perjuicio de la sujeción de la publicidad realizada en vías públicas, lugares abiertos al público y, en particular, en centros comerciales al cumplimiento de la normativa reguladora de la publicidad sobre productos y servicios bancarios, la entidad extremará la diligencia en el cumplimiento de la obligación de asistencia previa a la formalización del contrato cuando el crédito se promocione u ofrezca a la clientela en estos casos, facilitando en ese momento explicaciones adecuadas de forma individualizada para que el potencial cliente pueda evaluar si el contrato de crédito, y en especial la modalidad de pago propuesta, se ajusta a sus intereses, a sus necesidades y a su situación financiera (...)

Disposición transitoria única. Contratos en vigor.

A los contratos que las entidades tengan suscritos con su clientela, a la fecha de entrada en vigor de esta orden ministerial, para la regulación de las condiciones de concesión del crédito referido en el nuevo artículo 33 bis de la Orden EHA/2899/2011 , de 28 de octubre:

a) les será de aplicación, a partir de dicho momento, las disposiciones contenidas en el artículo tercero. Cuatro, excepto lo previsto en el nuevo artículo 33 ter de la Orden EHA/2899/2011 , de 28 de octubre".

Es cierto que en la fecha del contrato de tarjeta "revolving" objeto de este procedimiento, 2004, todavía no estaba en vigor parte de la actual normativa sobre transparencia.

Pero como dice la SAP de Asturias, sección 5ª, de 21 de diciembre de 2022: " Ley de Crédito al Consumo 16/2011 traspone la referida Directiva y en su art. 10 establece la obligación del prestamista de informar previamente al consumidor especificando su contenido y, como instrumento, el modelo sobre información normalizada europea de su Anexo II (art. 10.2), pero también recoge, a continuación (art. 11), el deber del prestamista de asistir al consumidor antes de la perfección del contrato proporcionándole cuantas explicaciones sean necesarias para que aquél pueda alcanzar a conocer suficiente y adecuadamente las características esenciales del crédito y los efectos específicos que puede tener sobre el consumidor ...

Esto así, hasta el dictado de la Orden ETP 699/2020, de 24 de julio, que modifica la 2849/2011, de 28 de octubre ...

...aun cuando el contrato es anterior a la modificación introducida por la Orden 669/2020 en la Orden 2849/2011, de acuerdo con lo expuesto sobre la singularidad del sistema de amortización del crédito rotativo y sus consecuencias económicas para el consumidor, venía obligado el recurrente a brindar al actor, previamente a la conclusión del contrato, las explicaciones suficientes y adecuadas, alertándolo sobre la carga económica que podía suponer acogerse a una forma diferida de amortización y el recurrente no ha acreditado haber procedido así".

No obstante, y aunque se refiere a un supuesto de valoración de la gravedad de un incumplimiento resolutorio, resulta sugerente a estos efectos la STS. 39/2021, de 2 de febrero (pleno de la Sala Primera), al entender que: "[...]A estos efectos, aun cuando el art. 24 de la Ley 5/2019, de 15 de marzo , reguladora de los contratos de crédito inmobiliario (LCCI), no es de aplicación a los contratos cuyo vencimiento anticipado se hubiera producido antes de la entrada en vigor de tal ley, para valorar la gravedad de un incumplimiento resolutorio resultan ilustrativos y pueden servir como pauta orientativa los criterios fijados por el legislador en el mencionado precepto para permitir al prestamista reclamar el reembolso total adeudado del préstamo[...]".

De modo que esta Orden ETD/699//2020, en realidad lo que pone claramente de manifiesto es la dificultad de comprensión para el adherente que entraña este producto y la necesidad de que predisponente le ofrezca una suficiente información precontractual, imprescindible para que el consumidor medio pueda comprender el alcance de la carga jurídica y económica de lo que contrata.

Es decir, la normativa sobre transparencia puede servirnos a título ilustrativo o con carácter orientativo de la información precontractual que debió concederse a los consumidores.

En este sentido, recordarnos la doctrina expuesta en resoluciones como las SSTS de 18 de noviembre de 2013 y de 17 de octubre de 2012: "El nuevo precepto legal, con independencia de las diversas cuestiones que pueda sugerir cuya exégesis no corresponde aquí efectuar, suscita ahora dos consideraciones relevantes para el juicio jurisdiccional. Por un lado releva al Tribunal de tener que unificar la doctrina jurisprudencial existente, porque es el propio legislador el que ha establecido la norma a seguir, y la segunda, que, al tener la norma valor aclaratorio o interpretativo, debe atribuírsele efecto retroactivo, porque si bien el art. 2.3 CC dispone que las leyes no tendrán efecto retroactivo si no dispusieren lo contrario, la regla que recoge tiene diversas excepciones y entre ellas cuando se trate de ( SS. 22 de octubre de 1.990 , 6 de marzo de 1.991 , 9 de abril de 1.992 , 24 de noviembre de 2.006 y 20 de abril de 2.009 , entre otras).".

Y la STS de 27 de julio de 2010: "Esta es la tesis que late en la sentencia recurrida, que no solo sustenta su decisión en la aplicación retroactiva de la Ley 19/1989 a , sino en el valor aclaratorio o interpretativo del artículo 68 del texto refundido de la Ley de 1989".

D)- Carga de la prueba de la información facilitada.

A tales efectos, ha declarado con reiteración el Tribunal Supremo que corresponde a la entidad financiera acreditar la información precontractual dispensada al cliente.

Así, expone la STS. 334/2021, de 18 de mayo, que no le incumbe la carga probatoria a la parte demandante en función "de sendas razones: la primera dado que, al tratarse de una obligación legal, incumbe al obligado la prueba de su cumplimiento; y la segunda, por el juego del principio de facilidad probatoria, puesto que es el banco quien tiene en su mano demostrar que dicha información fue efectivamente suministrada ( SSTS 668/2015, de 4 de diciembre ; 60/2016, de 12 de febrero y 690/2016, de 23 de noviembre , entre otras muchas).

E)- Contenido de la información.

El conocimiento de la "carga jurídica" exige comprobar que la información suministrada permita al consumidor: 1- percibir que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago; y 2- tener un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato, de forma que se garantice que el consumidor está en condiciones de obtener, antes de la perfección del contrato, la información necesaria para poder tomar su decisión con pleno conocimiento de causa.

La parte demandada sostiene la superación de tales controles con la documentación obrante en autos, que fue aportada al cliente en el momento de formalizar el contrato, como se acredita con la firma que figura en tales documentos, si bien en el presente supuesto no consta que la información normalizada europea que se aporta por la actora conste debidamente firmada por la misma, siendo factible la explicación a la que alude de que la misma le ha sido facilitada como consecuencia de la reclamación extrajudicial que le efectuó la actora a la demandada.

Por otra parte, constituye doctrina jurisprudencial uniforme que la mera dicción literal o comprensión gramatical de los términos del contrato no es suficiente para considerar satisfecha esta obligación de información precontractual, indicando al respecto la STS. 204/2023, de 9 de marzo, que "ni la claridad gramatical de la cláusula ni la intervención notarial son suficientes para que la cláusula pueda superar, además del control de incorporación, el control de transparencia que imponen los arts. 4.2 de la Directiva y 60.1 y 80.1 TRLCU.

De acuerdo con la jurisprudencia, es la información precontractual la que permite realmente comparar ofertas y adoptar la decisión de contratar, y la información precontractual debe ser además adecuada para lograr el objetivo que se pretende, que el cliente tenga una información suficiente con antelación que le permita una comprensión efectiva de la existencia de la cláusula suelo y sus consecuencias (...)

Este dato, por sí solo, no permite entender cumplido el deber precontractual de información exigible, pues la sentencia recurrida no recoge que vaya unido a alguna otra circunstancia que acredite que la entidad demandada cumplió con el deber de facilitar la suficiente información precontractual a los demandantes, y explicarles, de forma comprensible y suficiente, la carga económica y jurídica que les suponía la concertación del préstamo".

Esta doctrina resulta de aplicación a este supuesto ya que no nos encontramos ante un contrato de préstamo ordinario, sino ante una modalidad específica de contrato de tarjeta de crédito denominado "revolving", con unas características muy determinadas puestas de relieve en la STS. (pleno de la Sala Primera) nº 149/2020, de 4 de marzo, al señalar que "han de tomarse además en consideración otras circunstancias concurrentes en este tipo de operaciones de crédito ... y las propias peculiaridades del crédito revolving, en que el límite del crédito se va recomponiendo constantemente, las cuantías de las cuotas no suelen ser muy elevadas en comparación con la deuda pendiente y alargan muy considerablemente el tiempo durante el que el prestatario sigue pagando las cuotas con una elevada proporción correspondiente a intereses y poca amortización del capital, hasta el punto de que puede convertir al prestatario en un deudor «cautivo», y los intereses y comisiones devengados se capitalizan para devengar el interés remuneratorio".

De modo que la única información eficaz es la que resulta explícitamente suficiente para evitar lo que ya detectó el Tribunal Supremo en la citada sentencia de 4 de marzo 2020: que se convierta al cliente en un deudor cautivo.

Y esa información no podía ser otra que la ya prevista anteriormente en la normativa vigente al tiempo de celebración del contrato y la más explícita desarrollada en la citada Orden ETD/699/2020, que interpreta y/o aclara la cuestión relativa al suministro de la imprescindible información necesaria en esta clase de productos. Especialmente con las adecuadas simulaciones aclaratorias del desenvolvimiento del instrumento financiero.

Consecuentemente, la parte demandada no ha justificado que ofreciera al cliente, con carácter previo a la celebración del contrato, la información a que hemos hecho referencia, permitiéndole tomar pleno conocimiento de la carga jurídica y económica, esto es, del riesgo que iba a asumir con la contratación, para, con dicha información, tomar una decisión consciente y deliberada sobre la aceptación de la oferta realizada u optar por otra diferente de las existentes en el mercado.

En efecto, no constan herramientas o simulaciones que facilitaran la comprensión de unos intereses remuneratorios enmarcados en un producto de difícil comprensión en su desarrollo temporal aplazado por parte de un consumidor medio. Ningún ejemplo ilustra cómo funciona el "revolving", aspecto este que consideramos esencial dadas las características de este producto en los términos que antes hemos reseñado.

A la vista de cuanto antecede, las cláusulas controvertidas no superan el control de transparencia material o reforzado, en cuanto impidieron al contratante hacerse una representación correcta del impacto económico que le supondrá el crédito.

En particular, no se explica que el pago de una cuota mensual baja respecto al importe de la deuda dará lugar a que la amortización del principal se realice en un plazo muy largo, lo que puede derivar en que se tengan que pagar muchos intereses que, a su vez, acabarán siendo capitalizados para entrar a formar parte del principal en una rueda casi infinita, produciendo el efecto de mantener cautivo al consumidor con el señuelo de pagar una cuota muy pequeña, sin que la opción del pago total del saldo enerve dicha conclusión a la vista de que el perfil de este tipo de clientes hará la misma inoperante.

Además consideramos que no se debe confundir la "operación" en sí (el crédito "revolving" como contrato) con las cláusulas de intereses remuneratorios, en los términos a los que se refiere la STS 367/2017, de 8 de junio, cuando dice: "No puede confundirse la evaluación de la transparencia de una condición general cuando se enjuicia una acción destinada a que se declare la nulidad de la misma con el enjuiciamiento que debe darse a la acción de anulación de un contrato por error vicio en el consentimiento",pues "... en el control de abusividad de la cláusula no solo debe tomarse en consideración el contenido de la propia cláusula",sino que "también es preciso tomar en consideración «todas las circunstancias concurrentes en el momento de su celebración», como prevén los arts. 4.1 de la Directiva y art. 82.3 TRLCU".

En este caso, las cláusulas de intereses remuneratorios ciertamente se insertan en un contrato "revolvíng", pero esas cláusulas contienen precisamente los elementos más esenciales que caracterizan dicho producto, y además puede y debe relacionarse dichas cláusulas con el resto del contrato del que forma parte y con todas las circunstancias concurrentes en el momento de su celebración en relación al consumidor a efectos del juicio de transparencia cualificado.

En definitiva, la falta de transparencia material nos permite en este caso entrar en el control de abusividad de la cláusula cuestionada.

F- Perjuicio del consumidor.

Además, la falta de transparencia de la cláusula contractual analizada debe causar un perjuicio al consumidor, requisito exigido para la declaración de nulidad de las condiciones generales no transparentes en el art. 83 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, en la redacción dada por la Ley 5/2019, de 15 de marzo: "Las condiciones incorporadas de modo no transparente en los contratos en perjuicio de los consumidores serán nulas de pleno derecho".

Y, como hemos indicado supra, si bien este precepto no estaba en vigor en la fecha de celebración del contrato, permite interpretar la voluntad del legislador respecto de las consecuencias jurídicas anudadas a la falta de transparencia de una cláusula contractual.

En este sentido, aclara la STS de 8 de junio de 2017: "Es posible que una condición general inserta en un contrato celebrado con un consumidor, pese a no ser transparente, no sea abusiva pues tal como afirmábamos en el apartado 250 de la sentencia 241/2013 «la falta de transparencia no supone necesariamente que [las condiciones generales] sean desequilibradas» (...)

Tal afirmación se explica porque esa falta de transparencia puede ser, excepcionalmente, inocua para el adherente, pues pese a que el consumidor no pueda hacerse una idea cabal de la trascendencia que determinadas previsiones contractuales pueden tener en su posición económica o jurídica en el desarrollo del contrato, las mismas pueden no tener efectos negativos para el adherente".

Y la STJUE de 26 de enero de 2017 (Banco Primus), en un supuesto en que la cláusula controvertida se refiere al cálculo de los intereses ordinarios en un contrato de préstamo, declara que "incumbe al órgano jurisdiccional remitente examinar el carácter abusivo de dicha cláusula y, en particular, si ésta causa, en detrimento del consumidor de que se trate, un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes del contrato a la luz de las consideraciones expuestas en los apartados 58 a 61 de la presente sentencia [...]".

A su vez, el apartado 60 precisa en qué circunstancias se causa ese desequilibrio contrariamente a las exigencias de la buena fe, explicando que "habida cuenta del decimosexto considerando de la Directiva 93/13 , el juez nacional debe comprobar a tal efecto si el profesional podía estimar razonablemente que, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, éste aceptaría una cláusula de ese tipo en el marco de una negociación individual ( sentencia de 14 de marzo de 2013, Aziz, C-415/11 , EU:C:2013:164 , apartado 69).

En la misma línea, la SAP. Zaragoza (sección 5ª) de 28 de octubre de 2022, declara que "el núcleo de la abusividad recae en la existencia de un desequilibrio importante en los derechos y obligaciones de las partes que cause un perjuicio al consumidor".

Asimismo, dicho perjuicio debe ser denunciado y puesto de relieve por el consumidor, aunque puede admitirse cierta flexibilidad en las alegaciones sobre este particular.

En este sentido, explica la STS 538/2019, de 11 de octubre: "Llama la atención que la argumentación del recurso contiene una referencia a la cláusula suelo, que no es objeto de enjuiciamiento ahora, hasta el punto de que en el suplico del recurso lo que se pide es la nulidad de la cláusula suelo. Y el escaso razonamiento referido a la falta de transparencia de la cláusula de determinación del interés variable es genérico, como lo era el que se contenía en la demanda. No se indica qué información se ha dejado de presentar con la transparencia necesaria para comprender su carga económica y jurídica, y lo que es más importante, a la vista de la jurisprudencia del TJUE, por qué habría de considerarse su inclusión contraria a las exigencias de la buena fe y qué desequilibrio importante de derechos y obligaciones entre las partes habría producido, en perjuicio del consumidor".

Pues bien, aplicando la anterior doctrina al supuesto analizado, la parte actora ha cumplido el mencionado requisito, al aludir en su demanda que el sistema resulta perjudicial, pues a pesar de que se le indica que la cuota es asequible , lo cierto es que el importe amortizado es mínimo y que ello supone que la amortización se alarga mucho en el tiempo, suponiendo un alto coste para el mismo, que se agrava si se produce retraso, siendo una clausula no negociado, de la que no fue informado y de la que desconocía su existencia, sin que se le informara del importante interés que la misma generaba, lo que revela su falta de transparencia, por lo farragosa del documento, y la ausencia de la información necesaria.

Todo lo antes expuesto, incide en el propio actor para poder tomar libremente la decisión de contratar o no el producto, máxime cuando además en el presente supuesto, todo lo referente a la utilización de la tarjeta, aparece no en las condiciones particulares sino en las condiciones generales, las cuales no parecen firmadas, y con una letra y redacción que disuaden de su lectura, y ello impide que se pueda considerar que esa cláusula supera el control de transparencia mencionado.

Y, de otro lado, la falta de transparencia material, al traducirse en el desconocimiento de cómo funciona este producto y su incidencia en la cláusula relativa a los intereses remuneratorios y su capitalización, ha causado un claro desequilibrio en los derechos y obligaciones de las partes, con la consecuente abusividad de dicha cláusula, pues:

- No tuvo la información necesaria para prestar un consentimiento debidamente informado, de modo que se vio privada de poder tomar una decisión con el suficiente conocimiento de causa sobre si le convenía o no contratar este tipo de productos.

- No pudo comparar con otras ofertas y posibilidades de créditos al consumo. La falta de transparencia de la cláusula no es inocua para el consumidor, sino que provoca un grave desequilibrio, en contra de las exigencias de la buena fe, puesto que, al ignorar los graves riesgos que entrañaba la contratación, no puede comparar la oferta con las de otros productos y se compromete en un contrato que puede tener para él, consecuencias ruinosas.

- El funcionamiento "revolving" en el que se enmarca la cláusula discutida se urdió en perjuicio del consumidor por ser contraria a la buena fe en el sentido de que el profesional no podía estimar razonablemente que, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, este aceptaría, de haber tenido una información adecuada, una cláusula de esta naturaleza con altísimo riesgo de convertirse en un deudor cautivo.

- Incluso, tal y como éste lo había percibido, la trascendencia jurídica o económica pasó inadvertida al consumidor porque se le da un inapropiado tratamiento y no se le facilita la información clara y adecuada sobre las consecuencias jurídicas y económicas de dicha cláusula en la caracterización y ejecución del contrato en la modalidad de aplazamiento con capitalización, incidiendo subrepticiamente en el equilibrio subjetivo de precio y prestación sobre el que el consumidor se representó el contrato desde el punto de vista económico y jurídico.

G)- Consecuencias de la nulidad de la cláusula.

La STS 716/2016, de 30 de noviembre, declara en su fundamento jurídico tercero en relación con el alcance de los efectos restitutorios de la nulidad contractual queson de aplicación "las reglas sobre la restitución integral de las prestaciones realizadas en cumplimiento de contratos declarados ineficaces y la interdicción del enriquecimiento sin causa ( sentencias de esta Sala núm. 81/2003, de 11 de febrero , 325/2005, de 12 de mayo ; y 1385/2007, de 8 de enero de 2008 , entre otras muchas).

Esta es la solución adoptada por los arts. 1295.1 y 1303 CC , al regular los efectos de la rescisión o de la declaración de la nulidad del contrato, mediante una regla que obliga a devolver la cosa con sus frutos y el precio con sus intereses y que se aplica, también, a otros supuestos de ineficacia que produzcan consecuencias restitutorias de las prestaciones realizadas ( sentencias núm. 772/2001, de 20 de julio ; 812/2005, de 27 de octubre ; 1385/2007, de 8 de enero ; y 843/2011, de 23 de noviembre ), como sucede, como regla general, con la resolución de las relaciones contractuales.

Es más, para hacer efectivas las consecuencias restitutorias de la declaración de ineficacia de un contrato y para impedir, en todo caso, que queden en beneficio de uno de los contratantes las prestaciones recibidas del otro, con un evidente enriquecimiento sin causa, la jurisprudencia ( sentencias núm. 105/1990, de 24 de febrero ; 120/1992, de 11 de febrero ; 772/2001, de 20 de julio ; 81/2003, de 11 de febrero ; 812/2005, de 27 de octubre ; 934/2005, de 22 de noviembre ; 473/2006, de 22 de mayo ; 1385/2007, de 8 de enero de 2008 ; 843/2011, de 23 de noviembre ; y 557/2012, de 1 de octubre ) viene considerando innecesaria la petición expresa del acreedor para imponer la restitución de las prestaciones realizadas, con inclusión de sus rendimientos, al considerar que se trata de una consecuencia directa e inmediata de la norma.

Como dijimos en la sentencia núm. 102/2015, de 10 de marzo : «Es doctrina jurisprudencial la que afirma que no es incongruente la sentencia que anuda a la declaración de ineficacia de un negocio jurídico las consecuencias que le son inherentes, que son aplicables de oficio como efecto ex lege, al tratarse de las consecuencias ineludibles de la invalidez»".

Y la STS. 439/2023, de 29 de marzo (pleno de la Sala Primera) indica que "La estimación de esa pretensión principal implica, como se ha dicho, la expresa declaración de nulidad del contrato de tarjeta de crédito

En definitiva, declarada la nulidad de esta cláusula, la misma conlleva la nulidad del propio contrato, ya que no puede subsistir sin una cláusula que constituye un elemento fundamental para satisfacer el interés de la entidad financiadora, de modo que el cliente deberá devolver el principal dispuesto, sin intereses remuneratorios ni comisiones, y la entidad financiadora deberá devolver al cliente las cantidades percibidas indebidamente en concepto de interés remuneratorio y comisiones, con el interés legal desde la fecha de cada cobro, disponiendo al efecto el art. 1303 CC: "Declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses, salvo lo que se dispone en los artículos siguientes".

En términos similares nos hemos pronunciado en la referida sentencia de Sala nº 128/2023, de 21 de abril, exponiendo: "La nulidad por abusividad de la regulación contractual del interés remuneratorio afecta a la prestación esencial del cliente, de modo que su nulidad necesariamente afecta al conjunto del contrato, que no puede subsistir sin esa cláusula ( artículo 10 de la Ley sobre Condiciones Generales de la Contratación ).

La estimación del recurso lleva consigo las consecuencias restitutorias para la nulidad del contrato establecidas en el art. 1303 CC (...)".

Y concluye que "... procede acordar, incluso aunque no hubiera petición expresa de parte, , al ser para evitar el enriquecimiento injusto, dado que ".

Por ello, se impone al actor la obligación a abonar solamente "la cantidad que resulte de la diferencia entre el capital dispuesto con cargo a la tarjeta de crédito concertada entre las partes y las cantidades abonadas por el titular de la misma, con los intereses legales desde cada desembolso, lo que se determinará en ejecución de sentencia".

En definitiva, procede acordar, incluso aunque no hubiera petición expresa de parte, "la restitución de las prestaciones realizadas, con inclusión de sus rendimientos", al ser "una consecuencia directa e inmediata de la norma" para evitar el enriquecimiento injusto, dado que "los desplazamientos patrimoniales realizados en cumplimiento del contrato inválido carecen de causa o fundamento jurídico.

Habiendo declarado la nulidad del contrato por los motivos expuestos no resulta necesario analizar el resto de las cláusulas cuya abusividad también se denunciaba y se analizaba en la resolución recurrida.

En el mismo sentido, las sentencias de esta Sala nº 230/2023, de 25 de abril. 272/2023 de 12 de mayo, 352/2023 de 16 de junio, 534/2023 de 27 de octubre, así como la SAP de Navarra 1056/2023 de 22 de diciembre, SAP de Cantabria 667/2023 de 20 de diciembre, SAP de Alicante seccion 8ª 603/2023 de 1 de diciembre, SAP de Tarragona 578/2023 de 30 de noviembre, SAP de Girona 858/2023 de 29 de noviembre y SAP de Murcia 359/2023 de 19 de junio y las que en ellas se citan.

Por todo lo expuesto, procede estimar el recurso y declarar la nulidad del contrato referenciado en la demanda, la parte actora deberá reintegrar el resto del capital recibido y no amortizado, así como la demandada devolver al actor los intereses y gastos indebidamente repercutidos con los intereses legales desde cada desembolso, art. 1303 CC, precepto aplicable incluso de oficio, a determinar en ejecución de sentencia.

CUARTO.- Costas procesales de ambas instancias.

De conformidad con lo dispuesto en el art. 394 LEC, procede imponer las costas procesales de primera instancia a la parte demandada, tanto por haber sido estimada íntegramente la acción subsidiaria de nulidad de una cláusula contractual, con la consiguiente estimación de la demanda, como por el principio de efectividad, declarando al respecto la STS. 958/2022, de 21 de diciembre (pleno de la Sala Primera):

"Undécimo. Decisión de la sala. Costas. Principio de efectividad.

Se alega que al no imponerse las costas no se estarían eliminando los efectos de las cláusulas abusivas, afectando al principio de efectividad.

En relación con la imposición de costas asociada al carácter sustancial de la estimación, y en relación con el principio de efectividad y la protección del derecho que asiste a los consumidores para que la invocación del carácter abusivo de las cláusulas incorporadas a sus contratos no les suponga ningún tipo de coste, la sala cuenta con doctrina reiterada (...)

Conforme a dicha doctrina, estimada por la Audiencia la acción de nulidad por abusiva del clausulado multidivisa, aunque no se hayan estimado todas las pretensiones de la demanda, correspondería imponer las costas de la primera instancia al banco demandado"

Criterio que ha sido consolidado en la reciente Sentencia del Tribunal Constitucional 91/2023, de 11 de septiembre de 2023, y las que en ellas se citan

En relación a las costas del recurso de apelación, al haber sido estimado parcialmente el mismo no procede hacer imposición de las costas de esta alzada, de conformidad con el art 398 de al lec.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;