Sentencia Civil 670/2024 Audiencia Provincial Civil de Alicante nº 9, Rec. 472/2024 de 29 de noviembre del 2024

Primero.- Objeto del recurso de apelación.

La sentencia de instancia estima la demanda y declara haber lugar al desahucio por precario, condenando a la demandada Dª. Mariola a que deje libre y a disposición de la actora la vivienda objeto de litigio, de la que esta última, Dª. Covadonga, es usufructuaria, y en su día cedió el uso a su hijo (nudo propietario) para establecer allí la vivienda familiar junto a su esposa e hija. La sentencia basa su pronunciamiento en la reiterada doctrina jurisprudencial existente sobre la materia.

La demandada interpone recurso de apelación frente a la sentencia de instancia por los siguientes motivos: i.- infracción de normas y garantías procesales, por denegación de pruebas y falta de capacidad; ii.- inadecuación de procedimiento y litisconsorcio pasivo necesario; iii.- error en la valoración de la prueba.

La parte actora no ha formulado oposición.

Segundo.- Infracción de normas procesales, inadecuación de procedimiento y litisconsorcio pasivo necesario.

En cuanto a la posible infracción normas y garantías procesales que denuncia el recurso de apelación, no podemos sino remitirnos a lo ya resuelto por esta Sala en el presente rollo, mediante auto de 17 de mayo de 2024, en el que se validó la actuación de la juez de instancia al inadmitir la prueba de interrogatorio de parte propuesto por la apelante, y se descartó que ello pudiera suponer una vulneración de las garantías de defensa y medios de prueba, convalidando igualmente el pronunciamiento de la instancia sobre la capacidad procesal de la actora al tiempo de interposición de la demanda; argumentos que ratificamos y damos por reproducidos.

Tampoco puede ser acogido el motivo de apelación que insiste en la inadecuación de procedimiento, al considerar la apelante que habría de resolverse la cuestión en el procedimiento de modificación de medidas iniciado por el hijo de Dª. Covadonga, verdadero interesado en el asunto o, en todo caso, a través de un procedimiento declarativo ordinario, con mayores garantías procesales y de prueba, al encontrarnos ante un comodato, según se defiende.

Como veremos a continuación, es doctrina jurisprudencial la que establece que "Cuando se trate de terceros propietarios que han cedido el inmueble por razón del matrimonio, salvo que exista un contrato que legitime el uso de la vivienda, la relación entre los cónyuges y el propietario es la de un precario. Debe enfocarse el tema desde el punto de vista del derecho de propiedad y no del derecho de familia, porque las consecuencias del divorcio/separación no tienen que ver con los terceros propietarios. Esta solución ha sido mantenida por la jurisprudencia desde la sentencia de 26 de diciembre de 2005 [...]( Sentencia Pleno de Sala del Tribunal Supremo, de 18 de enero de 2010).

Por su parte, el art. 250.1.2 LEC establece que "se decidirán en juicio verbal las demandas pretendan la recuperación de la plena posesión de una finca rústica o urbana, cedida en precario, por el dueño, usufructuarioo cualquier otra persona con derecho a poseer dicha finca".

Sin perjuicio del resultado de la prueba sobre el fondo del asunto (precario vs comodato), la legitimación de Dª. Covadonga, como usufructuaria de la vivienda objeto de litigio, para acudir al juicio verbal de desahucio por precario es clara y no ofrece ninguna duda. Véase Sentencia de esta Sala nº 252/2024, de 25 de abril.

Es su hijo Carlos Miguel (nudo propietario) el que no dispone de dicha acción sino que ha de acudir, en todo caso y como así consta que ha hecho, al procedimiento de modificación de las medidas establecidas por el convenio regulador aprobado por la sentencia de divorcio, a fin de solicitar el cese del uso de la vivienda familiar atribuido en su día a la demandada. Pero en absoluto podemos acoger que el presente procedimiento sea inadecuado para la tramitación y resolución de las pretensiones ejercitadas en la demanda.

Como también debe decaer el argumento del recurso que insiste en la excepción de litisconsorcio pasivo necesario. En primer lugar, porque el hijo de Dª. Covadonga no ostenta legitimación pasiva, pues salió de la que fue vivienda familiar en el año 2009, con motivo del divorcio, estableciendo su domicilio en la DIRECCION002, de DIRECCION001, por lo que ningún sentido tendría traerlo a juicio como demandado. Quien ocupa y permanece en el uso de la vivienda es la demandada, por lo que es ella frente a la que cabe dirigir la acción de desahucio por precario. El convenio regulador y los acuerdos que hayan podido alcanzar el hijo de Dª. Covadonga y D.ª Mariola, no son oponibles a aquella.

Tercero.- Acción de desahucio por precario. Inadecuación de procedimiento. Error en la valoración de la prueba.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de octubre de 2008 vino a fijar la doctrina jurisprudencial que las partes conocen, y que ha sido acogida por la sentencia de instancia: "En efecto, el recurso de casación que se examina suscita el problema, por lo demás bastante frecuente, y que esta Sala ha tenido ocasión de abordar al resolver otros recursos de casación análogos, de la procedencia de la reclamación por su propietario de la vivienda que ha cedido sin título concreto y de forma gratuita a un hijo, para su uso como hogar conyugal o familiar, cuando posteriormente el vínculo conyugal se rompe y el uso y disfrute de la vivienda se atribuye por resolución judicial a uno de los cónyuges.

La controversia se contrae, ante todo, a la concreción del título que legitima al hijo o hija para poseer el inmueble, y se complica con la determinación de la eficacia de la resolución judicial que confiere, una vez roto el vínculo conyugal, el derecho de uso y disfrute de la vivienda, como domicilio familiar, a uno de los cónyuges, que opone dicho derecho frente al demandante del desahucio por precario.

Para resolver la cuestión objeto de la denuncia casacional se ha de tener a la vista la Sentencia de esta Sala de fecha 26 de diciembre de 2005 , que, tras examinar las anteriores resoluciones recaídas en supuestos similares, sienta las bases para fijar la doctrina jurisprudencial con arreglo a la cual ha de decidirse la controversia. El análisis del caso particular, conforme a la misma, se ha de realizar a partir de las siguientes consideraciones, que operan como reglas de aplicación, y que resultan de la fundamentación jurídica de la citada sentencia. A) Cuando se aprecie la existencia de un contrato entre el titular cedente de la vivienda y los cesionarios, y, en particular, de un comodato, se han de aplicar los efectos propios de ese contrato; pero en el caso de que no exista, la situación de los cesionarios en el uso del inmueble es la propia de un precarista. B) En concreto, en los casos en que la vivienda se ha cedido a título gratuito y sin limitación temporal alguna, para determinar si la relación jurídica es la correspondiente a un contrato de comodato, se ha de comprobar si fue cedida para un uso concreto y determinado, que, ciertamente, puede consistir en la utilización por el cónyuge y la familia del hijo del concedente como hogar conyugal o familiar, si bien con la precisión de que dicho uso ha de ser siempre y en todo caso específico, y no simplemente el genérico y propio de la cosa según su destino, y de que la relación jurídica ha de constar de forma clara, con independencia de que pueda deducirse o resulte implícitamente de los actos de las partes. C) Cuando cesa el uso, lo que puede suceder cuando se rompe la convivencia conyugal, y el concedente no reclama la devolución del inmueble, la situación del usuario es la de un precarista. D) El derecho de uso y disfrute de la vivienda, como vivienda familiar, atribuido por resolución judicial a uno de los cónyuges, es oponible en el seno de las relaciones entre ellos, mas no puede afectar a terceros ajenos al matrimonio cuya convivencia se ha roto o cuyo vínculo se ha disuelto, que no son parte -porque no pueden serlo- en el procedimiento matrimonial, pues no genera por sí mismo un derecho antes inexistente, ni permite reconocer a quienes ocupan la vivienda en precario una protección posesoria de vigor jurídico superior al que la situación de precario proporciona a la familia, ya que ello entrañaría subvenir necesidades familiares, desde luego muy dignas de protección, con cargo a extraños al vínculo matrimonial y titulares de un derecho que posibilita la cesión del uso de la vivienda".

También la Sentencia del Tribunal Supremo nº 279/2016, de 28 de abril, vino a recordar lo siguiente: "Partiendo de la doctrina jurisprudencial fijada por las Sentencias del Pleno de esta Sala 859/2009, de 14 de enero de 2010 (Rec. 5806/2000 ) y la ya mencionada 861/2009, de 18 de enero de 2010 , con precedente, entre otras, en la también mencionada Sentencia 1022/2005, de 26 de diciembre , y que ha reiterado, por ejemplo, la más reciente Sentencia 548/2014, de 14 de octubre (Rec. 1574/2012 ) -que es precisamente la doctrina que el Juzgado ha aplicado en el presente caso, y la que también la Audiencia a quo afirma, en principio, compartir-, el recurso ha de estimarse por las razones siguientes:

1.- La tan repetida Sentencia del Pleno de esta Sala de 18 de enero de 2010 estableció en lo que aquí importa la siguiente doctrina:

«En tema de atribución de la vivienda familiar a uno de los cónyuges, deben tenerse en cuenta dos tipos de situaciones que se pueden producir, al margen de las previstas en el párrafo primero del artículo 96 CC :

1º Cuando el cónyuge es propietario único de la vivienda familiar o lo son ambos, ya sea porque exista una copropiedad ordinaria entre ellos, ya sea porque se trate de una vivienda que tenga naturaleza ganancial, no se produce el problema, porque el título que legitima la transformación de la coposesión en posesión única es la sentencia de divorcio/separación. Se debe mantener al cónyuge en la posesión única acordada bien en convenio regulador, bien en la sentencia.

Otra cuestión es la relativa a los terceros adquirentes de estos bienes, de la que esta sentencia se ocupa más adelante.

2º Cuando se trate de terceros propietarios que han cedido el inmueble por razón del matrimonio, salvo que exista un contrato que legitime el uso de la vivienda, la relación entre los cónyuges y el propietario es la de un precario. Debe enfocarse el tema desde el punto de vista del derecho de propiedad y no del derecho de familia, porque las consecuencias del divorcio/separación no tienen que ver con los terceros propietarios. Esta solución ha sido mantenida por la jurisprudencia desde la sentencia de 26 de diciembre de 2005 [...]

[...] Cuando el tercero propietario haya cedido el uso de forma totalmente gratuita y de favor al usuario de la vivienda, producida la crisis matrimonial y atribuido dicho uso al otro cónyuge, el propietario ostenta la acción de desahucio porque existe un precario. La posesión deja de ser tolerada y se pone en evidencia su característica de simple tenencia de cosa sin título, por lo que puede ejercerse la acción de desahucio ( SSTS de 26 de diciembre de 2005 , 30 de octubre y 13 y 14 de noviembre de 2008 y 30 de junio de 2009 ).

La regla será, por tanto, que los derechos del propietario para recuperar el local cedido como vivienda dependen de la existencia o no de un contrato con el cónyuge que la ocupa; si se prueba la existencia de contrato, se seguirán sus reglas, mientras que si la posesión constituye una mera tenencia tolerada por el propietario, se trata de un precario y el propietario puede recuperarla en cualquier momento".

Esta es la doctrina jurisprudencial de genera aceptación que, aplicada directamente al caso que nos ocupa, ha llevado al pronunciamiento estimatorio de la acción de desahucio.

Valoraremos a continuación las concretas circunstancias del presente caso, en orden a efectuar un pronunciamiento sobre el error de valoración de la prueba que el recurso imputa a la sentencia de instancia, esencialmente al no haberse apreciado la figura del comodato. Se alega en este punto la Sentencia del Tribunal Supremo 253/2009, de 13 de abril, que tras reproducir la doctrina general (arriba expuesta), declara: "Sentado lo anterior, en el caso que se examina, la sentencia recurrida consideró, en esencia, que la relación jurídica que vinculaba a la demandante, titular del derecho de usufructo de la vivienda,y la demandada, era la propia del comodato. Dicha calificación se basaba en el hecho de que la cesión de la vivienda por la usufructuaria, una vez que adquirió por compraventa el derecho de usufructo, se hizo en consideración al matrimonio de su hijo y con objeto de que él y su esposa mantuvieran en ella el hogar conyugal y familiar donde venían residiendo.

Pero lo que resulta relevante en la situación analizada es el hecho de quela actora, ahora recurrente, no es la plena propietaria de la vivienda, y también, lo que es más trascendente a los efectos de este recurso, que el derecho de usufructo lo adquirió de su hijo, quien hasta ese momento había ostentado el pleno dominio del inmueble, cuando el hogar familiar de la entonces esposa, ahora recurrida, ya estaba fijado en el domicilio,del que ahora se pretende su desalojo. En definitiva, cuando la actora adquirió el usufructo, su hijo pasó a ser el nudo propietario de la vivienda, y era plenamente conocedora de que en la misma residía él acompañado de su esposa,configurando tal domicilio, por tanto, el hogar familiar de los dos cónyuges, consintiendo en todo momento que continuara tal uso.Consentimiento al que no fue ajena la ahora recurrida, cuando no se opuso, en su momento, a que se produjera la venta del usufructo de la vivienda propiedad del que entonces era su marido. Por ello, la calificación de la relación jurídica como de comodato efectuada por la Audiencia debe mantenerse ahora en esta sede, aunque no porque la razón de la cesión del uso de la vivienda fuera la de servir de hogar conyugal, sino porque los datos anteriores permiten concluir que la recurrente permitió, no que en la vivienda se constituyera el hogar familiar, sino que continuara ese uso,iniciado por quien hasta entonces era pleno propietario de la vivienda, el esposo de la recurrida, y que como consecuencia de la venta del derecho de usufructo a sus padres pasó a ser el nudo propietario. Lo cierto es que sólo tras el convenioalcanzado por la recurrida y su esposo, homologado judicialmente, en virtud del que se atribuyó el uso de la vivienda conyugal al hijo común y a la ahora demandada, la recurrente decide emprender la accióntendente a obtener la posesión del inmueble, lo que podría conculcar incluso el artículo 7.1 del Código Civil . A todo ello debe añadirse que la actora, en momento alguno, ha referido o alegado una situación de urgente necesidad de ocupación del inmueble que le permita, en consonancia con lo establecido en el artículo art. 1749 del Código Civil , reclamar la restitución; así como que, estando determinado el uso a que había de destinarse la cosa prestada, no puede la comodante reclamarla a su voluntad ( artículo 1750 del Código Civil ). En consecuencia, debe concluirse que la acción de desahucio debe ser desestimada, confirmándose, en definitiva, el pronunciamiento dictado por la sentencia recurrida".

Pues bien, en el presente caso tenemos que:

1.- la vivienda objeto de autos perteneció a la sociedad de gananciales constituida por el matrimonio de Dª. Covadonga y D. Santiago (padres de Carlos Miguel) (doc. 1 demanda);

2.- D. Santiago falleció en agosto de 2005;

3.- en marzo de 2006, Dª. Covadonga y su hijo otorgaron escritura pública de aceptación y adjudicación de la herencia de su difunto esposo y padre;

4.- Dª. Covadonga se adjudicó el 100% del usufructo, y su hijo Carlos Miguel el 100% de la nuda propiedad (también, doc. 2 demanda y contestación);

5.- antes de esas fechas, en octubre de 2003, Carlos Miguel y Mariola contrajeron matrimonio (convenio regulador, doc. 3 contestación);

6.- en fecha no determinada, establecieron su domicilio conyugal en la vivienda que nos ocupa, sita en la DIRECCION000, de DIRECCION001;

7.- y en el año 2009, cuando se produce el divorcio, ambos acuerdan que Mariola continuará en el uso de dicha vivienda junto a la hija menor común de ambos, en beneficio de la misma;

8.- desde entonces hasta la interposición de la demanda en el año 2020, la demandada ha permanecido en el uso de la vivienda, junto a su hija, que en la actualidad tiene 20 años;

9.- Dª. Covadonga padece actualmente enfermedad de alzheimer, en grado no determinado, y su hijo manifiesta que la necesita para estar cerca de él y poder cuidarla;

En relación con el supuesto resuelto por la STS 253/2009, podemos apreciar las siguientes diferencias sustanciales que nos han de llevar a efectuar un pronunciamiento confirmatorio de la resolución apelada: i) Dª. Covadonga, junto a su esposo, ya era propietaria de la vivienda antes de ceder su uso a su hijo y a Dª. Mariola para establecer allí su domicilio familiar; ii) no es que adquiriera el usufructo posteriormente, conociendo el uso previo del mismo por parte de su hijo; iii) sino que fue ella la que cedió su uso a su hijo y a Dª. Mariola; iv) la cesión no fue por otra razón distinta que la del matrimonio de estos; v) en el año 2009 se produce el divorcio y no es hasta el año 2020 cuando Dª. Covadonga interpone su demanda; vi) por lo que no podemos apreciar una actuación contraria a la buena fe ( art. 7.1 CC) ; vii) se ha evidenciado que Dª. Covadonga padece alzheimer y que la vivienda objeto de autos se halla muy cerca de la de su hijo en la DIRECCION002, según se reconoce en la contestación a la demanda.

En suma, no se ha acreditado que la vivienda se cediera por un tiempo y para un uso específico y determinado distintos del genérico y propio de la cosa según su destino, más allá de los que se han mencionado. La demandada carece de título que legitime su ocupación. Por ello, la relación jurídica no puede ser calificada actualmente como de comodato, al haber cesado hace muchos años la convivencia y, con ello, el uso para el que se cedió la vivienda por lo que, en aplicación de la doctrina jurisprudencial más arriba expuesta, la situación de la demandada es la de precario.

En consecuencia, el recurso de apelación debe ser desestimado y confirmada la resolución de instancia, al estar ajustada a derecho.

Cuarto.- Costas.

De conformidad con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, al haber sido desestimado el recurso de apelación, procede la condena en costas de esta alzada a la parte apelante.

Con pérdida del depósito constituido para recurrir.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;