Visto, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. José Manuel Calle de la Fuente.
PRIMERO.-Objeto del recurso.
La sentencia de instancia, tras exponer las posturas de las partes, reseña la normativa y jurisprudencia que considera de aplicación y desestima la demanda de modificación de medidas y acuerda lo dispuesto en el fallo antes trascrito en base a las siguientes consideraciones de las que cabe destacar las siguientes: "... La demanda se centra en esa supuesta mala relación, y, aunque indica que afecta negativamente a la menor, no señala en que aspectos se da esa influencia negativa, no concreta la misma, a pesar de que la menor está permanentemente con el actor y las visitas se han desarrollado con supervisión de la familia paterna. En esta tesitura, y ante la supuesta gravedad de la situación, no se enumeran unos hechos concretos, sino que, simplemente, se introduce un relato genérico, relato que no ha sido concretado en el interrogatorio de las partes.
Señalar como el Letrado del actor incluso intentó justificar su petición en el hecho de no ser elaborado el informe en el anterior procedimiento, cuando la finalidad del procedimiento de modificación de medidas es determinar si existe una variación sustancial de las condiciones, no revisar el procedimiento anterior.
Tal como se recoge en el primer fundamento de derecho, la demanda presentada pretende modificar las medidas adoptadas de mutuo acuerdo por las partes en el mes de enero de 2024, apenas cuatro meses antes de interponer la presente demanda, momento en el que se iniciarían las visitas sin supervisión paterna.
En dicho procedimiento, se fijó un periodo transitorio, sin pernocta, hasta el verano de 2024, momento en el que, aprovechando el periodo estival, se distribuirían los periodos por mitad en aras a favorecer un régimen de custodia compartida en el mes de septiembre de 2024.
Antes de que se iniciase el periodo de visitas con pernocta, se interpone la presente demandada, a fin de evitar el régimen de custodia compartida, así como mantener las visitas bajo la supervisión de familiares paternos. Es decir, la parte demandante, no solo antes del inicio del periodo de custodia compartida, sino antes de las vacacionen de verano, ya considera que la menor no debe pernoctar con su madre o convivir con ella sin supervisión paterna, todo ello en base a la mala relación no de la madre con la menor, sino entre el demandante, su padre y la pareja de la demandada.
...En la demanda que originó el procedimiento de guarda y custodia de hijos no matrimoniales 1657/2024, registrada el 22 de noviembre de 2023, ya se indicaba la supuesta falta de contacto de la demandada con la menor, a pesar de lo cual, no existió problema para el acuerdo de custodia compartida, por lo que esa supuesta falta de contacto ya existía en el anterior procedimiento.
Señalar que no se ha acreditado realmente por la parte actora un incumplimiento grave e injustificado del régimen de visitas.
Sobre la actuación de la pareja de la demandada, en la denuncia presentada por el demandante el 4 de mayo de 2024 se hace referencia a la existencia de supuestas amenazas que habrían aumentado desde el mes de octubre de 2023, por lo que existirían antes, incluso en el momento en el que se acuerda el régimen de visitas supervisadas, sin que en la demanda presentada en noviembre de 2023 se hiciese referencia a dicha situación.
A pesar de esa supuesta mala relación, se acuerdan las visitas supervisadas, no se pone impedimento a que el abuelo paterno este presente, pero, cuando se va a iniciar el régimen de estancias sin supervisión, se quiere emplear esa supuesta mala relación como motivo para evitarlo. Hace referencia al actor a supuestos perjuicios que la situación le crearía al abuelo paterno, aunque solicita que las visitas se sigan haciendo en su presencia. En primer lugar, es de destacar que, si existe esa tensión entre las partes, esa obstaculización por la parte demandada, no parece lógico que se haya facilitado la presencia del abuelo paterno, salvo por la voluntad de la demandada de cumplir con todo lo exigido en el acuerdo para poder estar con su hija. La parte actora no ha solicitado la testifical del mismo, ni ha probado que no se permitiese entrar al mismo. Lo que si se aporta por la demandada es el documento cinco del escrito registrado el tres de octubre, que si bien es un video cortado en el que se observa a la pareja hacer amago de golpear, se escucha al demandante decir venga, sigue, así como una actitud hostil, o en el documento tres de la contestación al padre del demandante enfrentándose a la pareja de la demandada, por lo que la familia paterna parece que también mantiene una actitud provocadora y hostil, no pudiendo atribuir toda la responsabilidad a la demandada.
La parte actora, si bien intenta presentarse como una persona que solo busca el interés de la menor, lo cierto es que, en realidad, busca también el conflicto y el enfrentamiento. Por ejemplo, se ha relatado el incidente durante el cumpleaños de la menor.
Si se ha dicho que la menor tiene que visitar a su madre con supervisión del abuelo paterno, y esta supervisión se está llevando a cabo, no se entiende el motivo de la intervención del actor, de estar al otro lado de la valla.
Se ha intentado por la parte actora volver a introducir las cuestiones objeto de delito leve enjuiciado en el Juzgado de instrucción uno de este partido judicial, cuando en dicho procedimiento se produjo el perdón por parte del ofendido, reiterando que esas cuestiones son entre adultos, pero no constan actuaciones contra la menor.
El conflicto no se produce solo por la actitud de la pareja de la demandada, sino también por el actor y su familia, y esa situación de conflicto ya existía antes.
En la demanda solo se dice que las visitas no se desarrollan con normalidad, pero no concreta unos hechos concretos, ni ha acreditado ni ha presentado prueba a fin de demostrar esos hechos, siendo una mera afirmación de la demanda.
Se dice que en todas las visitas el abuelo paterno tiene problemas con la pareja de la demandada, pero no se concreta nada más, y, lo más relevante, no se ha probado la misma ni se ha señalado que hayan existido problemas con la menor. No consta que, por ejemplo, alguna de dichas visitas tuviese que suspenderse, o que el abuelo fuese expulsado, tampoco que este se presentase para llevar a cabo la visita y no estuviese la demandada.
La única prueba son unas denuncias, que no tiene eficacia probatoria alguna al no existir sentencia penal fijando unos hechos concretos. En la de 4 de mayo se dice que desde octubre de 2023 existen incluso amenazas de muerte en redes sociales, hecho no acreditado, y, en su caso, existente al adoptarse el anterior acuerdo, tal como se reitera en el presente fundamento de derecho.
Centrado en el relato de hechos de la demanda, la misma realmente no aporta hechos nuevos de relevancia tal como para restringir al máximo las visitas con la demandada.
No constan esos supuestos incumplimientos reiterados, al contrario, la demandada se ha sometido a todas las medidas de control de consumo de estupefacientes, no existiendo ninguna situación de riesgo para la menor hasta la fecha de interposición de la demanda. Lo que existe es una situación hostil entre adultos, de la que el actor también participa. En enero ya existía dicha situación, a pesar de lo cual se acuerda una custodia compartida, pero, antes de que se inicien las vacaciones, se intenta evitar dicho régimen en base a una mala relación ya existente.
Es más, se habla en la demanda de una mala relación entre la pareja de la demandada, el actor y el padre de esta, pero no se dice nada de como han sido las visitas con la menor, no se ha solicitado la testifical del padre para que indicase que hechos surgidos durante las visitas revelan que la demandada no puede estar con la menor, ni concreta hechos, posiblemente porque no existan.
...El actor, durante su declaración, en la que cada vez se mostraba más nervioso y hostil, ha llegado a acusar a los servicios sociales de mentir en un informe remitido a Policía Judicial para su inclusión en la causa penal, en lo referente a su asistencia con la menor el 29 de agosto de 2024, así como las recriminaciones realizadas a los servicios sociales. No es creíble que unos servicios sociales incluyan esas manifestaciones si no son ciertas, no pudiendo dar credibilidad al actor dada su actitud durante su interrogatorio, sus constantes contradicciones.
El actor ha indicado que la causa penal se inició por la comunicación de la médico de urgencias, médico de la que la parte demandante no solicitó la testifical. Sin embargo, en la grabación realizada a la pediatra de la menor, no impugnando la parte actora la autenticidad de la misma o manifestando su posible manipulación, la pediatra manifiesta que la infección puede ser por múltiples causas, reconociendo que existió cierta presión por el padre para que plasmase lo del abuso sexual, indicando la pediatra como la situación de los padres podría afectar a la menor.
Tampoco propuso la declaración de la Médico Forense que elabora el informe de 12 de septiembre de 2024.
Los informes de consulta y parte al Juzgado son realizados con la menor y a presencia del padre, sin que existe un hematoma desde el glúteo hasta casi la rodilla, dado que se indica que el mismo solo tiene 10 cm. En esas asistencias la menor no indica que abuso habría sufrido por parte de la pareja de la demandada.
El demandante, tal como se ha indicado anteriormente, manifestó que la causa penal se inicia por comunicación del centro médico, pero, en el folio cinco de las diligencias ampliatorias 2024- 6266-374, en la comparecencia de 3 de septiembre, el actor habla de cambios de humor de la menor, y, al recoger a la menor el lunes, la existencia de zona genital sonrojada y con granitos le lleva a pensar la existencia de abuso sexual. Es decir, mientras que en su declaración quería hacer creer que eso lo pone de manifiesto la pediatra del servicio de urgencias, en realidad, el acude a la pediatra ya con la idea, la convicción, de que su hija ha sufrido un abuso sexual.
Afirmaba el declarante que su hija tenía la vagina demasiado dilatada para su edad, hecho sobre el que su Letrado no le ha cuestionado, siendo el quien limpia esa zona de la menor, por lo que tiene acceso a la misma.
Se revela aquí otra de las contradicciones del actor, puesto que en la vista quiere hacer creer que es la vista a la pediatra la que le hace conocer los hechos, mientras que en Guardia Civil no cita que sea la pediatra la que le revela esta realidad, sino que bien parece que el mismo es el que saca las conclusiones. Indicaba en la vista que incluso manifestó a la pediatra si la infección no podría ser por falta de higiene, dando la impresión de querer restar importancia a la misma, cuando en sede de Guardia Civil relata una serie de sospechas que llevan a considerar que no dudaba de la existencia de abusos sexuales.
A pesar de la supuesta gravedad de los hechos, así como que el actor se ha personado en la causa penal, sorprende un tanto su pasividad y la de su defensa. A pocos días del inicio del régimen de custodia compartida se persona en dependencias de guardia civil, aludiendo posteriormente a un supuesto error de registro en el parte de comunicación al escribir mal el nombre de la menor, hecho no acreditado documentalmente.
En el auto de incoación de diligencias previas, se acuerda un examen de credibilidad del testimonio de la menor. A pesar de que solo se acuerda dicha prueba, no consta que el actor haya solicitado una medida de alejamiento, o que se tomase declaración a la demandada o su pareja, es más, es la pareja de la demandada quien acude al Juzgado de instrucción conocedor de la actuación del actor, siendo su personación lo que provoca, lógicamente, el dictado de la providencia teniéndolo por investigado. No se trata de un supuesto en el que el Juzgado, al recibir las actuaciones o el resultado de alguna prueba, decide llamar a una persona en calidad de investigado, sino que, por ahora, no decide atribuir dicha condición a ninguna persona, pero, al personarse una persona que aparece en las diligencias policiales, no puede denegar dicha personación, puesto que existe interés de esa persona en conocer el resultado y devenir de las actuaciones, y el rechazo a su intervención podría generar indefensión y una futura nulidad de actuaciones, lo que genera que se acepte su personación.
Sorprende un tanto que, si tanto se vela por el interés de la menor, si se acude a Guardia Civil en varias ocasiones aportando documentos y audios, si se acude a servicios sociales acusándoles de que ha pasado lo que tenía que pasar, si se concierta una visita con la pediatra de la menor para tratar el posible abuso, si se asume el coste económico de la personación en el procedimiento penal, se tenga tal pasividad, no se solicite medida alguna. Es más, en la página diez del citado atestado ampliatorio, en la información a víctimas de delitos violentos o sexuales, página firmada por el demandante, se le indica que puede solicitar a la autoridad judicial medidas de protección. Sin embargo, el demandante, a pesar de su interés por la menor, manifiesta que solo está esperando a la actuación judicial.
El demandante, a pesar de que intentaba hacer ver una falta de interés por la demandada, no informó de forma directa a esta de los supuestos abusos sexuales. En un tema de tanta gravedad, si realmente lo que se prima es el interés de la menor, y se quiere ejercer la patria potestad, que es conjunta, con un mínimo de cordura, lo lógico y razonable es comunicar estos hechos a la madre de la menor. Por contra, lo que hace el actor es cortar el canal de comunicación con la demandada, remitiendo a la misma a su Letrado, sin indicarse el motivo de esa ruptura.
No solo eso, sino que, por decisión propia, evita que la menor vaya al centro escolar, alegando que a la menor le sienta mal la medicación. Aunque no se encuentre en periodo de escolarización obligatoria, lo cierto es que, en lo que se lleva de curso académico, ha faltado en 21 días, no justificando el demandante en sede judicial el motivo de esas inasistencias, si bien parece que para la actividad de natación no existe tanto impedimento.
Alegaba el actor que los profesionales sanitarios y agentes de Guardia Civil le indicaron que alejase a su hija. No consta documento alguno con esas manifestaciones, ni, como se ha dicho, la parte demandante ha solicita la testifical de la médico de urgencias, puesto que la pediatra de la menor reconoció a la demandada el motivo de indicar la posible existencia de abusos sexuales, ni tampoco se ha solicitado la testifical de los agentes de Guardia Civil, posiblemente porque la defensa del actor ha fiado a la suspensión por prejudicialidad penal la no entrada en vigor de la custodia compartida, y la denuncia presentada solo tenga dicha finalidad.
El padre declaró que, en las visitas médicas, el indicaba que si no podía ser una infección por el estado de falta de higiene de la menor. Ese estado de falta de higiene no se ha acreditado, y en las diligencias policiales consta como es el actor el que hace en todo momento referencia a los abusos, constando informe de servicios sociales en el que estos manifiestan sus dudas sobre la veracidad de los hechos. Señalar en este punto que, un informe tan explícito de servicios sociales en un supuesto de abuso de menores y restando credibilidad, no es habitual encontrarlo, no siendo creíble esas supuestas falsedades que alegaba el demandante.
... En esta situación, el primer aspecto relevante es que no se imputa a la demandada hecho delictivo alguno, aunque sea por la vía de omisión, de tolerancia.
El actor, ante esa infección, que la pediatra de la menor no ve tan grave, pudiendo ser por varias causas, no existiendo indicios de esa supuesta dilatación genital que cita el demandante, no dice nada a la demandada, sino que corta la comunicación con ella.
Si existe un mínimo de lógica, de correcto ejercicio de la patria potestad, se debe hablar con el otro progenitor, indicarle que pueden existir unos temores fundados. Pero el actor, que ya acusó a la demandada de intento de secuestro internacional, que desde el primer momento se lleva mal con la pareja de esta, lo que decide es cortar la comunicación, así como impedir el contacto de la menor con su madre.
El demandante, antes de que se inicien las vacaciones pretende que se suspenda la pernocta y la eliminación de la supervisión paterna alegando hechos que ya existían, la mala relación con la pareja de la madre, y, cuando van a terminar las vacaciones, inicia la vía del abuso sexual, siendo desconcertante que se presenten las medidas del Art. 158 CC , inadmitidas, no aportando documentación referente a la presentación de recurso de apelación contra dicha decisión, y no se soliciten medidas cautelares en el procedimiento penal, si el actor tan claro tiene donde está el riesgo.
Aquí, el verdadero problema es el actor, es el quien perjudica a la menor. No tiene intención alguna de permitir la relación entre esta y su madre, no dudando en interrumpir las clases de la menor para evitar el contacto con la madre, siendo relevante, tal como expuso la Letrado de la parte demandada, que, el día que sabe que la madre está en sede judicial, la menor si acuda.
... Actualmente, el problema es el padre, que no quiere que exista contacto con la menor. No es un supuesto de mala relación entre progenitores que, a pesar de ello, permitiría una custodia compartida, sino un progenitor que va a impedir por todos los medios el contacto con el otro progenitor.
En esta tesitura, la única forma de mantener el contacto con ambos progenitores de un modo normal, es la atribución a la demandada de la guarda y custodia de la menor. Está ha hecho todo lo indicado en la anterior sentencia, no ha puesto impedimento a la vista con supervisión del abuelo, a pesar de los conflictos y provocaciones, se ha sometido al control de drogas, a pesar de lo cual, sin previo aviso, cuando pensaba, o se le había hecho creer, que empezaba a haber un canal de comunicación más o menos fluido con el padre de su hija, se encuentra con una ruptura radical de ese canal, remisión a hablar con un Letrado para preguntar por su hija, así como que se le impida verla, presentando la correspondiente demanda de ejecución que ha sido admitida, dictándose el correspondiente auto despachando ejecución, dando lugar al procedimiento de ejecución 1565/2024, donde la Procuradora Dña. María Teresa Martínez Sánchez ha solicitado la notificación personal al demandado por escrito registrado el 2 de octubre de 2024.
El actor está anteponiendo la irracionalidad al interés de la menor. Si de verdad le preocupa la menor, habría solicitado la medida de alejamiento en el procedimiento penal, no en la vía civil, por mucho que su Letrado intentase justificar su errático proceder en el trámite de conclusiones. O, al menos, habría intentado hablar con la demandada a fin de cuestionarla sobre lo sucedido y que esta evitase los contactos de la menor con su pareja. No existe realmente un procedimiento penal incoado contra la demandada o su pareja por decisión del Juzgado al recibir determinada documentación, sino la personación de la pareja de la demandada a fin de salvaguardar su derecho, lo que forzó al Juzgado de instrucción a admitir su personación, la cual solo puede ser como acusación particular, acusación popular, investigado, responsable civil o perjudicado, no cabe un personación en concepto de tercero indeterminado. Entre el auto de incoación de diligencias previas y la providencia teniendo a la pareja de la demandada como investigada, no se recibe prueba alguna, o aparecen nuevos hechos, sino que es la personación de la pareja de la demandada lo que provoca la emisión de la providencia.
Y, aun en el supuesto de que por el Juzgado de instrucción se decidiese atribuir a la pareja de la demandada la condición de investigado al margen de su personación voluntaria, puesto que no se indica que ha hecho u omitido la demandada, se puede otorgar a esta la custodia de la menor con la condición de que siempre este en compañía de la menor la demandada o un familiar de esta que no sea su actual pareja.
Por lo expuesto, cabe atribuir a la demandada la guarda y custodia de la menor, con un régimen de visitas a favor del padre de fines de semana alternos, con pernocta, desde la salida del centro escolar el viernes hasta el regreso a clase los lunes, debiendo en su caso entregar a la menor en el domicilio de la demandada cuando no pueda acudir al centro escolar por razón de enfermedad, siendo las vacaciones distribuidas por mitad conforme al régimen de la anterior sentencia, debiendo el demandante abonar una pensión de alimentos por la suma de 200 euros al mes, cifra esta que, en la situación actual, solo sirve para cubrir el mínimo vital..".
Recurre en apelación la parte actora alegando, en esencia un error en la valoración de la prueba, por cuanto considera que no se ha valorado adecuadamente el alcance de los procesos penales que han sido abiertos contra la pareja de la madre, que el entorno de la madre a quien se atribuye la custodia. Que la mala relación entre la pareja de la madre y el actor, aunque ya existiera en el pasado se ha agravado y ello le ha obligado a poner la demanda de modificación de medidas
Que si hubo una condena por delito leve de amenazas, donde se reconocieron los hechos por la pareja de la madre, aunque se dictara sentencia absolutoria por el perdón de los ofendidos.
Que no se ha dado importancia suficiente al procedimiento iniciado por abusos sexuales contra la menor por parte de la pareja de la madre, en base a informe de los trabajadores sociales que está lleno de errores y contradicciones.
Que se debió suspender el presente proceso por prejudicialidad penal hasta que no se resuelva el procedimiento penal iniciado por presuntos abusos sexuales a la menor por parte de la pareja de la madre que tiene incidencia directa en este proceso, puesto que la medida cautelar adoptada en la sentencia recurrida resulta insuficiente para la protección de la menor.
Que la sentencia no valora ni pondera adecuadamente los intereses de la menor, ni motiva la atribución de la custodia a la madre, prescindiendo además de la buena actuación llevada a cabo por el actor con la menor hasta el momento.
Interesa el recurrente la suspensión por prejudicialidad y que de no acordarse, se acuerde la custodia de la menor a su favor, estableciéndose régimen de visitas a favor de la madre sin pernocta, con una pensión de alimentos a cargo de la madre de 150 euros al mes, y acordando que cuando la menor este con la madre deberá estar está acompañada de alguien que no sea su actual pareja.
Subsidiariamente que se establezca un sistema de custodia compartida por semanas alternas manteniéndose la prohibición establecida en la sentencia recurrida.
Todo ello en los términos que constan en su recurso.
Por la parte demandada se opone al recurso e incide con sus argumentos en el acierto de la resolución recurrida.
Por parte del Ministerio fiscal, también se opone al recurso e incide con sus argumentos en el acierto de la resolución recurrida.
Reseñar que por esta sala, previa audiencia de las partes, mediante auto de fecha 5 de junio de 2025 , inadmitió la prueba propuesta por la parte apelante, y admitido la prueba propuesta por la parte apelada, auto que fue notificado y no recurrido, siendo declarado firme en derecho por diligencia de ordenación de 16 de julio de 2025.
SEGUNDO.-Centrado el objeto de debate, y tomando en consideración que únicamente se puede valorar la prueba propuesta y admitida, en lo que al error en la valoración de la prueba se refiere debe significarse que como esencialmente lo que se pretende es denunciar una errónea valoración de la prueba, según reiterado criterio jurisprudencial si bien los litigantes evidentemente pueden aportar las pruebas que la normativa legal autoriza, no pueden tratar de imponerla a los juzgadores, pues no puede sustituirse la valoración que el Juzgador de instancia realiza de toda la prueba practicada por la valoración que realiza la parte recurrente, función que corresponde única y exclusivamente al Juzgador y no a las partes, habiendo entendido igualmente la jurisprudencia, que el Juzgador que recibe la prueba puede valorarla de forma libre, aunque nunca de manera arbitraria, transfiriendo la apelación al Tribunal de segunda instancia el conocimiento pleno de la cuestión, pero teniendo en cuenta, como recuerda la STS de 14 de octubre de 2009 que "el principio de inmediación tiene una presencia más limitada en la segunda instancia -lógicamente referida a la práctica de nuevas pruebas y celebración de vista- y el tribunal de apelación examina las actuaciones probatorias llevadas a cabo ante el Juzgado sin plena inmediación, si bien teniendo a su disposición las mismas mediante la grabación efectuada sobre su desarrollo."
Además de lo anterior, en la segunda instancia, cuando de valoraciones probatorias se trata, debe respetarse el uso que haga el juzgador de primer grado de su facultad de libre apreciación o valoración en conciencia de las pruebas practicadas, al menos en principio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia. Salvo que aparezca claramente que, en primer lugar, exista una inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba o, en segundo lugar, que el propio relato fáctico sea oscuro, impreciso o dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio, porque prescindir de todo lo anterior es sencillamente pretender modificar el criterio del juzgador por el interesado de la parte recurrente.
En este caso, del examen de la resolución de instancia puesta en relación con el recurso interpuesto, no se evidencia la existencia del error en la valoración de la prueba que en definitiva se pretende. Pura y simplemente se intenta sustituir tal valoración del juzgador a quo, fundada esencialmente en la prueba practicada, y consecuente argumentación y conclusiones jurídicas, a las que expresamente nos remitimos, por otras más convenientes a los intereses de la parte recurrente.
Como recuerda la STS de 30 de julio de 2008: "La doctrina jurisprudencial admite la fundamentación por remisión; así, si la resolución de primer grado es acertada, la que confirma en apelación no tiene por qué repetir o reproducir los argumentos, y sólo, en aras de la economía procesal, debe corregir aquéllos que resulten necesarios ( STS de 16 de octubre de 1992 ); una fundamentación por remisión no deja de ser motivación, ni de satisfacer la exigencia constitucional de tutela judicial efectiva, lo que sucede cuando el Juez "ad quem" se limita a asumir en su integridad los argumentos utilizados en la sentencia apelada, sin incorporar razones jurídicas nuevas a las ya empleadas por aquélla."
No obstante lo anterior, para agotar el debate que se ha suscitado en el presente recurso precisaremos lo siguiente:
A.-Que tal y como se indica en la resolución recurrida y se desprende de la prueba obrante en autos, la demandada que dio origen al presente proceso se presenta unos cuatro meses después de que se dictara una sentencia el 18 de enero de 2024 en la que en virtud de un acuerdo alcanzado por las partes en la que se fijo un régimen transitorio de visitas sin pernocta a favor de la madre , que posteriormente durante el periodo estival se iría ampliando, en aras a favorecer el régimen de custodia compartido acordado por los progenitores que comenzaría a partir de septiembre de 2024.
B.-En cuanto al supuesto incumplimiento del régimen de visitas por parte de la madre, debemos coincidir con la valoración probatoria que efectúa la sentencia recurrida al respecto, por cuanto examinada la prueba por puesta y admitida no se advierte la existencia de prueba objetiva y concluyente acreditativa del incumplimiento del régimen de visitas, acordado en la sentencia antes reseñada y que se pretende modificar, por parte de la madre y/o por causa a ella imputable.
C-En relación a la prejudicialidad penal invocada por el recurrente y que fue desestimada, traemos a colación la SAP de Pontevedra 394/2024 de 18 de julio que recoge la jurisprudencia existente en este tipo de supuestos señalando: "... Discrepamos de la tesis de la apelante, pues la existencia de un procedimiento penal no puede determinar la suspensión de un procedimiento civil, que no versa sobre los hechos objeto del procedimiento penal, que tampoco son fundamento de la pretensión civil, aunque puedan tener influencia en el procedimiento civil, dado que en él se trata de resolver lo más beneficioso para los hijos menores, siendo su interés superior el que se ha de proteger. La suspensión, como indicaba el Ministerio Fiscal en la vista, perjudicaría a los menores. Como indicaba este, en tesis asumida por el juzgador de instancia, los arts. 92.7 y 94, párrafo 4º, del Código Civil descartan la posibilidad de suspensión, al establecer previsiones sobre el régimen de custodia y de visitas con los hijos menores a acordar cuando está en trámite un procedimiento penal contra alguno de los progenitores por determinados delitos contra el otro o contra los menores. En definitiva, la pendencia de un procedimiento penal no permite la suspensión del procedimiento civil, previendo la Ley tal pendencia como elemento a valorar en la decisión definitiva del procedimiento civil.
En este sentido, en la STS del 20 de junio de 2023 se afirma:
"2.4 Examen del segundo motivo de infracción procesal
Se señalan como vulnerados los arts. 10.2 LOPJ y 42 de la LEC .
Conforme al primero de los mentados preceptos, a los solos efectos prejudiciales, cada orden jurisdiccional podrá conocer de asuntos que no le estén atribuidos privativamente; por consiguiente, en el proceso civil, cabe apreciar la existencia de episodios o indicios de violencia de género para obtener las oportunas consecuencias.
Es más, sobre tal base se construye actualmente la proposición normativa de los arts. 92.7 y 94.4 del CC , sin necesidad de esperar a la clausura del procedimiento criminal, que dejaría, mientras tanto, sin resolución judicial las medidas personales y patrimoniales que deben pronunciarse para regular las relaciones conyugales o de pareja, lo que supondría lesionar el derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE , que impone dar una respuesta pronta y motivada a las consecuencias civiles derivadas de las crisis familiares, que no pueden quedar en la nebulosa de la incertidumbre o del hecho consumado.
El art. 40 de la LEC , regulador de la prejudicialidad penal, condiciona la suspensión del proceso civil a que los hechos de apariencia delictiva fundamenten las pretensiones de las partes y además de forma decisiva.
En este caso, la pendencia del proceso criminal no impide adoptar los correspondientes pronunciamientos civiles sin necesidad de esperar a la clausura provisional o definitiva del proceso criminal, toda vez que basta apreciar si alguno de los litigantes se encuentra incurso en un proceso penal ponderando las circunstancias concurrentes o, incluso, cuando el juez civil advierta, de las alegaciones de las partes y de las pruebas practicadas, la existencia de indicios de violencia doméstica o de género para adoptar las decisiones procedentes en el proceso civil ( arts. 94 IV y 92.7 CC ).
No concurre, pues, el supuesto normativo del art. 10.2 LOPJ , que anuda la suspensión a la circunstancia de que no pueda prescindirse del procedimiento criminal "para la debida decisión o que condicione directamente el contenido de ésta", lo que, como venimos razonando, no es el caso que nos ocupa."
En el mismo sentido se pronuncian nuestras Audiencias Provinciales. Así, en la SAP de Madrid, sección 22, del 13 de marzo de 2024 , se razona:
"... tal posibilidad de apreciar la prejudicialidad penal en estos casos, como reiterada jurisprudencia avala, no cabe. Se ratifica en este punto el criterio expuesto por el Juzgado en su Auto de 16 de abril de 2021, que es coincidente con el que esta misma Sección tiene expuesto en su Sentencia de 28 de diciembre de 2020 , en la que, haciendo referencia a la Exposición de Motivos de la Ley Orgánica 1/04, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género, argumenta que "lógicamente, acorde con tal filosofía en ninguna parte de su minucioso articulado se prevé la posibilidad de posponer la resolución del pleito civil -por prejudicialidad penal - a la resolución de la causa penal", indicando a continuación la misma resolución, que procede seguir el criterio mantenido en previas resoluciones en el sentido de rechazar la suspensión del proceso de familia por la pendencia de causa penal, pudiendo coexistir su tramitación simultánea. En el mismo sentido, como recordaba el Juzgado en su Auto de 16 de abril de 2021, se han pronunciado otras Audiencias Provinciales, así, se citan ahora la de Burgos, Sección 2 ª, en su Sentencia de 10 de diciembre de 20219; la de Granada, Sección 5ª, en su Auto de 18 de septiembre de 2020, o la de Lleida, Sección 2ª, de 26 de mayo de 2022. Se considera en todos estos casos que la pendencia del proceso penal invocado, así como la resolución absolutoria o condenatoria que pudiera recaer en él no afectará de manera decisiva e inalterable al proceso civil, que, por lo expuesto, habrá de seguir adelante hasta su conclusión.
Es claro que la conclusión precedente se impone también desde el prisma del interés superior del menor, en razón de evitar situaciones de interinidad en que pudiera no existir regulación de las medidas atinentes a los hijos en supuestos de crisis convivencial, como ocurrió en el caso de autos, en que la resolución de la Audiencia Provincial penal de 20 de enero de 2021, acordando orden de protección, no fijó medidas civiles."
Y en la SAP de Granada, sección 5, del 27 de septiembre de 2023 , se señala lo siguiente:
"En cuanto a la posible prejudicialidad penal ya hemos dicho (auto núm. 13/2020 de 24 enero) que con carácter general, el enjuiciamiento en vía penal sobre conductas de los progenitores relacionadas con el interés de los menores sometidos a su patria potestad no comporta la identidad de materias que exige el art. 114 de la LECr para suspender la actuación de los tribunales de los demás órdenes jurisdiccionales, concretamente en lo atinente a la regulación, o ejecución, de las medidas definitivas acordadas en procedimientos de nulidad, separación o divorcio; y ello sin perjuicio de las medidas cautelares que pudiera adoptar el tribunal penal, conforme al art. 544 quinquies de la LECr , las cuales hasta tal punto no interrumpen la actuación de la jurisdicción civil, por más que alteren su contenido, que precisamente el apartado 3 de este último precepto prevé la posibilidad de que el Ministerio Fiscal y las partes afectadas por la medida puedan solicitar ante el Juez civil su modificación o alzamiento conforme al procedimiento previsto en el 770 de la LEC, a lo que añadimos que la naturaleza tuitiva y especial de estos procedimientos y en principio del favor filii invocado por la propia apelante choca frontalmente contra una suspensión que implica demorar, sin justificación alguna, el pronunciamiento sobre medidas tan relevantes para la menor como son las concernientes al ejercicio de la patria potestad y de la custodia, teniendo en cuenta, además, que ya se contempla a determinados efectos ( arts. 94 y 92.7 del Código Civil ) la mera incoación de diligencias penales por delitos, por lo que la imperativa suspensión que se deriva del art. 114 de la LECrim hasta obtener sentencia firme incurriría en abierta contradicción normativa, sin perjuicio de que, además, como ya se apuntaba en la precedente sentencia de divorcio de la apelante dictada por esta sala de 5 de marzo de 2021 , el art. 775.1 de la LEC contempla la modificación de medidas definitivas, incluida la concerniente a la guarda y custodia, si variasen las circunstancias tenidas en cuenta para acordarlas, como sería el caso de la eventual sentencia absolutoria o condenatoria, lo que quiere decir que los pronunciamientos sobre medias que recaiga con la sentencia de divorcio o en la de modificación de medidas no está sometido a la inamovilidad de la cosa juzgada material, lo que tampoco apoya la suspensión puesto, que con ello lo que pretende evitar es la concurrencia de sentencias firmes contradictorias; siendo el caso que la misma parte no consideró la incoación de las diligencias previas obstativa a la tramitación del precedente procedimiento de divorcio."
Citamos también la SAP de Barcelona, sección 18, del 26 de octubre de 2023 :
"No existe prejudicialidad penal en tanto, como hemos dicho en nuestra SAP, Civil núm: 47/2021, sección 18 del 26 de enero de 2021 ( ECLI:ES:APB:2021:620 )"[l]a dinámica familiar, y la posibilidad legal de adaptar las medidas adoptadas a dicha dinámica es lo que conduce a considerar que no concurren los requisitos legales exigidos para acordar la suspensión por prejudicialidad penal ", aun con existencia de actuaciones penales por violencia familiar o de género. En el mismo sentido que la SAP Barcelona, Civil núm.: 663/2022, sección 12 del 01 de diciembre de 2022 (ECLI:ES:APB:2022:14552)y rechazada también en AAP Cádiz, Civil, sección 5 núm: 142/2020, del 01 de julio de 2020 (ECLI:ES:APCA:2020:621A)y AAP Bizkaia, Civil sección, 4 núm.: 1754/2020,del 30 de julio de 2020 (ECLI:ES:APBI:2020:716A)."
Y el AAP de Zamora, sección 1, del 23 de enero de 2024 :
"Establece la STS de 20/06/2023 a los efectos controvertidos en este recurso, que: "Se señalan vulnerados los arts. 10.2 LOPJ y 42 de la LEC . Conforme al primero de los mentados preceptos, a los solos efectos prejudiciales, cada orden jurisdiccional podrá conocer de asuntos que no le estén atribuidos privativamente; por consiguiente, en el proceso civil, cabe apreciar la existencia de episodios o indicios de violencia de género para obtener las oportunas consecuencias.
Es más, sobre tal base se construye actualmente la proposición normativa de los arts. 92.7 y 94.4 del CC , sin necesidad de esperar a la clausura del procedimiento criminal, que dejaría, mientras tanto, sin resolución judicial las medidas personales y patrimoniales que deben pronunciarse para regular las relaciones conyugales o de pareja, lo que supondría lesionar el derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE , que impone dar una respuesta pronta y motivada a las consecuencias civiles derivadas de las crisis familiares, que no pueden quedar en la nebulosa de la incertidumbre o del hecho consumado.
El art. 40 de la LEC , regulador de la prejudicialidad penal, condiciona la suspensión del proceso civil a que los hechos de apariencia delictiva fundamenten las pretensiones de las partes y además de forma decisiva".
En este caso, la pendencia del proceso penal, sobreseído y archivado en la instancia no impide adoptar los correspondientes pronunciamientos civiles sin necesidad de esperar a la clausura provisional o definitiva del proceso criminal, toda vez que la mera existencia de una denuncia del padre o la madre, entendemos no determina automáticamente la suspensión del procedimiento civil y ello, sin perjuicio de la valoración de todas las circunstancias concurrentes y que se acrediten en aquel, en orden a acordar las medidas que se entiendan más convenientes para proteger el interés del menor.
Y ello es así, toda vez que no se acoge por esta Sala el automatismo que predica la parte recurrente de la nueva redacción de los arts 94.4 y 92.7 del CC . Así, se cuestionó ante el Tribunal Constitucional al amparo de los art. 32 y 33 de la LOTC , la constitucionalidad del párrafo 4 del art. 94 del Código Civil modificado por la ley 8/2021 , en orden a la suspensión de las visitas para los progenitores que se hallasen incursos en causas penales por ciertos delitos y, de otro, el Tribunal Supremo, Sala primera, consideró mediante Auto de fecha 11-1-2023 elevar al TC una cuestión de inconstitucionalidad impugnando el automatismo sin posibilidad de excepción que se deriva del art. 92.7 del CC .
En el primer caso, ya ha sido dictada Sentencia, la cual lleva fecha de 13 de septiembre de 2022. El segundo se halla pendiente de resolución la cuestión de inconstitucionalidad elevada por el TS, cuestión que también han planteado distintos juzgados, aunque no han sido admitidas a trámite por el TC por razones formales en su formulación. El Tribunal Constitucional, en su Sentencia 106/2.022, de 13 de Septiembre , al resolver un recurso de inconstitucionalidad contra la modificación del artículo 94 del Código Civil , ha señalado que la norma es constitucional pero no automática y determina como debe interpretarse: "Por todo ello, puede concluirse que el párrafo cuarto del art. 94 CC , carece del automatismo que predican los recurrentes y no predetermina legalmente la privación del régimen de visita o estancia a ninguno de los progenitores. Es la autoridad judicial la que tomará la decisión de suspender, de restringir o no el régimen de visitas y estancias, y lo deberá hacer guiada por la finalidad de velar por el interés del menor ( art. 39 CE ). A tal fin, el precepto impugnado no limita la posibilidad de que el órgano judicial valore la gravedad, naturaleza y alcance del delito que se atribuye a un progenitor o a ambos, ni su incidencia en la relación paterno o materno filial, su carácter doloso o imprudente, la persona o personas directamente afectadas por el mismo, así como las concretas circunstancias del caso. De este modo, a diferencia de lo que afirman los recurrentes, el precepto impugnado faculta a la autoridad judicial para que pondere entre otras las consecuencias irremediables que el trascurso del tiempo de duración de la instrucción puede tener para las relaciones entre el niño y los progenitores que no viven con él (por todas, STEDH Saleck Bardi c. España, § 52), el carácter provisional de la condición de investigado en un proceso penal, así como, su deber de adoptar medidas eficientes y razonables para proteger a los niños de actos de violencia o de atentados contra su integridad personal.
Dichas medidas, desde luego, pueden ocasionar la pérdida de los derechos dimanantes de la patria potestad si el interés superior del menor, que puede incluir la seguridad de la víctima, no se puede garantizar de ninguna otra forma ( art. 45 del Convenio del Consejo de Europa sobre prevención y lucha contra la violencia contra las mujeres y la violencia doméstica, hecho en Estambul el 11 de mayo de 2011)."
Así las cosas, según la interpretación acorde con la Constitución del precepto, se supone que la existencia del procedimiento penal no implica per se la eliminación del régimen de visitas, debiendo ser el Juez competente, en su caso, quien pueda acordar su eliminación.
En razón a todo lo expuesto, y sin perjuicio de que se valoren en el procedimiento de modificación de medidas instado por la apelante todas las circunstancias que han rodeado el caso de autos, entre ellas, todos los procedimientos penales seguidos entre las mismas, procedimientos que han finalizado la mayor parte de los mismos con resoluciones sobreseyentes de aquellos, no procede la suspensión del procedimiento civil por la pendencia del procedimiento penal, decisión esta que se adopta por esta Sala y que lleva a la estimación del recurso, pero no por los razonamientos esgrimidos por la apelante en su recurso de apelación, sino por entender que la pendencia del procedimiento penal ni supone automáticamente la privación del régimen de guarda y custodia ni del régimen de visitas, ni por idénticas razones su resolución resulta necesaria para la adopción de las medidas que correspondan en relación con el menor, medidas que únicamente tienen que estar guiadas por el superior interés del mismo, único que ha de guiar el dictado de cualquier resolución judicial que afecte al mismo."
En la misma línea la SAP de Segovia 245/2024 de 14 de octubre señala: "Es cierto que la presentación de esas denuncias pudieran valorarse a los efectos de lo dispuesto en los artículos 92 y 94 CC , en relación con la consecuencia en la custodia compartida o en las visitas en caso de que existan procedimientos de violencia doméstica o de género contra el cónyuge o contra los hijos. Ahora bien, examinada la prueba documental aportada por la parte apelante y que ha sido admitida en esta segunda instancia, se comprueba que en los dos autos dictados en los respectivos juzgados de instrucción que conocen de las causas penales, si bien se han incoado diligencias previas, las causas no se han seguido todavía contra la madre, puesto que no se ha acordado en esos autos iniciales, por parte de ninguno de los dos juzgados de instrucción, el llamamiento de la apelada como investigada, por lo que técnicamente no puede considerarse que aún se encuentre incursa en las causas penales que pudieran dar lugar a la suspensión del derecho de visitas.
Desde luego la precaución de los instructores en citar como investigada a la demandada, así como el hecho de que no conste que, pese a haber transcurrido ya casi dos meses de la interposición de las denuncias, se hayan adoptado medidas cautelares de protección del menor en las mismas, podrían abonar la idea de la escasa consistencia de las expresadas denuncias, extremo que en todo caso no deja de ser una suposición de la Sala, ante la falta de acreditación de aquellos extremos.."
Analizada la prejudicialidad que ahora se plantea en el presente supuesto, bajo los parámetros que han sido expuestos, debemos coincidir con la sentencia recurrida y con lo alegado por el Ministerio Fiscal al respecto, de que no se aprecia la existencia de tal prejudicialidad penal en relación a un proceso que se inició por denuncia del hoy actor apelante contra la pareja de la madre, por lo tanto no consta ni que por el actor denunciante ni que por el juzgado que recibió la denuncia se haya abierto proceso penal alguno contra la madre, ni consta que en la denuncia penal se solicitaran medida alguna en relación a la menor, ni tampoco consta que por el juzgado de instrucción se haya adoptado de oficio o a instancia de parte medida alguna relacionada con lo que es objeto de este proceso, de hecho se ha aportado por la parte demandada apelada, informe psicológico de credibilidad de la menor y el resultado del análisis de las pruebas practicadas así como la resolución del juzgado de instrucción a la vista de las mencionadas pruebas para que informe el ministerio fiscal sobre la continuación o archivo del proceso penal al que se refiere la prejudicialidad planteada, insistimos en un proceso que no se tramita por juzgado de violencia y un proceso penal en el que no consta que la madre hoy demandada tenga participación alguna, ni de forma directa o indirecta, sin que por el juzgado que instruye la causa se haya adoptado medida alguna, y sin que por el juzgado se haya dictado resolución alguna acreditativa de la existencia de indicios racionales de presunta comisión delictiva que se imputa a la pareja de la madre .
Por los motivos expuestos, y en base a los argumentos expuestos por el juzgado de instancia, avalados por el Ministerio Fiscal, unidos a los que han sido expuestos por esta sala procede desestimar este motivo de recurso sin perjuicio de que se tomen en consideración dichas actuaciones penales para la resolución de lo que hoy es objeto de recurso, como más adelante analizaremos.
D.-En relación a los procesos penales a los que hace referencia el actor, y su relación con el interés del menor, aparece perfectamente recogida en la SAP de Madrid 91/2025 de 21 de febrero que señala al respecto"... Considera este tribunal que en la sentencia apelada no se ha vulnerado la doctrina y jurisprudencia existente sobre la aplicación e interpretación del art 94 del c.c . toda vez que:
...- El art 94, es una norma incluida en nuestro ordenamiento, y por tanto se debe aplicar; si bien ese objetivo se podría obtener igualmente de una manera más lógica, justa y garantista a través del art 544 ter 7º de a LECrim en vía penal, y a través de los arts. 158 del c.c . y 87 de la LJV en vía civil.
... En la interpretación y aplicación del art 94 del c.c ., debemos alejarnos de automatismos; de tal forma que cada caso tiene sus peculiaridades y exige que se dicte una medida acorde a las mismas
... El art 94 del c.c . no se debe contemplar como una norma sancionadora o de castigo; sino como una norma protectora de los derechos y seguridad de los hijos/as. Por lo tanto, la suspensión o no fijación de un régimen de comunicaciones y estancias, no se debe adoptar por que se haya incoado un proceso penal, que este en trámite; sino porque realmente se acredite o existan indicios fundados en ese proceso penal, de que esas comunicaciones y estancias supongan un riesgo, peligro o perjuicio para el menor; lo que implica por parte de la autoridad judicial, un juicio valorativo, prospectivo y real de ello.
... En la aplicación del art 94 del c.c . se deben aplicar las normas de la carga de la prueba, art 217 LEC , y no exigir a uno de los progenitores una prueba imposible o diabólica, como es acreditar un hecho negativo.
... Ese juicio valorativo y prospectivo, que debe conllevar la aplicación del art 94 del c.c ., debe tener en cuenta dos datos: a) la gravedad y/o reiteración de los hechos denunciados, y b) la presencia o intervención del menor en dichos hechos.
... Una buena aplicación del art 94 del c.c ., debería conllevar en mantener como regla general la viabilidad de las comunicaciones y estancias de los hijos/as con sus progenitores, y la excepción deberá ser la limitación y suspensión de dicho régimen, basado única y exclusivamente en el beneficio, derechos e interés del menor.
De hecho, la STC 106/2022 de 13 de septiembre , al resolver el recurso de inconstitucional sobre la actual redacción del art 94 del c.c . señala: a) que la regulación del régimen de estancias, comunicaciones y visitas, exista o no acuerdo parental, como su aplicación por los órganos judiciales y los poderes públicos, deben estar presididas por la protección del Interés Superior del Menor, b) El derecho de comunicación entre los progenitores y sus hijos, es un derecho básico de estos, salvo que en razón a su propio interés se deba acordar otra cosa, c) en materia de relaciones paterno filiales, el criterio que debe regir es el Interés Superior del Menor, que debe ser ponderado con el de sus progenitores; debiendo ceder estos a aquel, cuando sean incompatibles y d) a la hora de tomar una decisión sobre esta materia, se debe tener en cuenta: i.- las consecuencias irremediables que el transcurso del tiempo pueda tener en esas relaciones y ii.- la necesidad de adoptar las medidas pertinentes y eficaces para proteger la integridad física, psíquica del menor, ante riesgos que puedan derivarse de esas relaciones entre el menor y el progenitor no custodio.."
Por su parte la STS 729/2025 de 12 de mayo señala: "...En la sentencia 1695/2024, de 17 de diciembre , dijimos:
«3.1 La protección de los menores frente a los episodios violentos
»El preámbulo de la Ley Orgánica 8/2015, de 22 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, ya nos advierte de los graves perjuicios que las conductas violentas generan sobre los menores, y así podemos leer:
»"Cualquier forma de violencia ejercida sobre un menor es injustificable. Entre ellas, es singularmente atroz la violencia que sufren quienes viven y crecen en un entorno familiar donde está presente la violencia de género. Esta forma de violencia afecta a los menores de muchas formas. En primer lugar, condicionando su bienestar y su desarrollo. En segundo lugar, causándoles serios problemas de salud. En tercer lugar, convirtiéndolos en instrumento para ejercer dominio y violencia sobre la mujer. Y, finalmente, favoreciendo la transmisión intergeneracional de estas conductas violentas sobre la mujer por parte de sus parejas o exparejas. La exposición de los menores a esta forma de violencia en el hogar, lugar en el que precisamente deberían estar más protegidos, los convierte también en víctimas de la misma".
»El art. 2.2 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , norma que, a los efectos de la interpretación y aplicación en cada caso del interés superior del menor, se tendrán en cuenta los siguientes criterios generales: a) La protección de sus necesidades básicas, "tanto materiales, físicas y educativas como emocionales y afectivas" y c) "la conveniencia de que su vida y desarrollo tenga lugar en un entorno familiar adecuado y libre de violencia".
»La Resolución del Parlamento Europeo, de 6 de octubre de 2021, sobre el impacto de la violencia doméstica y del derecho de custodia en las mujeres y los niños (2019/2166(INI)), en el apartado N, considera que: "[l]os niños también pueden sufrir la denominada «violencia presenciada» en el hogar y el entorno familiar, al asistir a cualquier tipo de maltrato a través de actos de violencia física, verbal, psicológica, sexual y económica contra personas de referencia o significativas desde el punto de vista afectivo; que esta violencia tiene consecuencias muy graves para el desarrollo psicológico y emocional del niño, por lo que es esencial prestarle la debida atención en las separaciones y los acuerdos de custodia parental, garantizando que el interés superior del menor sea la consideración primordial, en particular para determinar los derechos de custodia y visita en los casos de separación; que la violencia presenciada no siempre es fácil de reconocer y que las mujeres víctimas de violencia doméstica viven en un estado de tensión y dificultades emocionales; que, en los casos relacionados tanto con la violencia doméstica como con cuestiones de protección de la infancia, los tribunales deben remitirse a expertos con conocimientos y herramientas para evitar tomar decisiones contra la madre que no tengan debidamente en cuenta todas las circunstancias".
»No ofrece duda, pues, que la violencia en el hogar genera un evidente impacto emocional de indiscutible carga negativa constitutivo de un factor de riesgo para el equilibrio de la salud mental, tanto de las víctimas directas que la sufren como de los convivientes que la presencian, y máxime si se trata de menores de edad que se encuentran en pleno proceso de desarrollo de la personalidad, carentes de los resortes adecuados para superar tan inadmisibles comportamientos sin repercusiones nocivas en su ulterior integración en la vida adulta. Tampoco, puede generar discusión entender que constituye maltrato psicológico el hecho de infundir temor mediante actos de intimidación, amenazas o comportamientos violentos sobre las cosas y personas.
»Consciente de ello, el legislador, al modificar el art. 94 del CC , estableció, en su párrafo tercero, que: "No procederá el establecimiento de un régimen de visita o estancia, y si existiera se suspenderá, respecto del progenitor que esté incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o sus hijos. Tampoco procederá cuando la autoridad judicial advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica o de género".
»No obstante, se hace una salvedad, conforme a la cual "[l]a autoridad judicial podrá establecer un régimen de visita, comunicación o estancia en resolución motivada en el interés superior del menor o en la voluntad, deseos y preferencias del mayor con discapacidad necesitado de apoyos y previa evaluación de la situación de la relación paternofilial".
»Tal precepto ha sido interpretado por la STC 106/2022, de 13 de septiembre , al resolver un recurso de inconstitucionalidad, en la que se señaló que:
»"Es la autoridad judicial la que tomará la decisión de suspender, de restringir o no el régimen de visitas y estancias, y lo deberá hacer guiada por la finalidad de velar por el interés del menor ( art. 39 CE ). A tal fin, el precepto impugnado no limita la posibilidad de que el órgano judicial valore la gravedad, naturaleza y alcance del delito que se atribuye a un progenitor o a ambos, ni su incidencia en la relación paterno o materno filial, su carácter doloso o imprudente, la persona o personas directamente afectadas por el mismo, así como las concretas circunstancias del caso. De este modo, a diferencia de lo que afirman los recurrentes, el precepto impugnado faculta a la autoridad judicial para que pondere entre otras las consecuencias irremediables que el trascurso del tiempo de duración de la instrucción puede tener para las relaciones entre el niño y los progenitores que no viven con él (por todas, STEDH Saleck Bardi c. España, § 52), el carácter provisional de la condición de investigado en un proceso penal, así como su deber de adoptar medidas eficientes y razonables para proteger a los niños de actos de violencia o de atentados contra su integridad personal. Dichas medidas, desde luego, pueden ocasionar la pérdida de los derechos dimanantes de la patria potestad si el interés superior del menor, que puede incluir la seguridad de la víctima, no se puede garantizar de ninguna otra forma ( art. 45 del Convenio del Consejo de Europa sobre prevención y lucha contra la violencia contra las mujeres y la violencia doméstica, hecho en Estambul el 11 de mayo de 2011)".
»En la sentencia 234/2024, de 21 de febrero , cuya doctrina se ratifica en la sentencia 915/2024, de 26 de junio , destacamos la importancia que ostenta la infancia y la protección que es preciso dispensar a los menores por los poderes públicos, apartándoles de cualquier fuente de eventual daño en el desarrollo futuro de su personalidad en formación, y así señalamos:
»"La infancia es un periodo decisivo del desarrollo de las personas, que debe ser protegido para evitar eventuales perjuicios en la integración posterior en el mundo de los adultos, de manera tal que sucesos vividos no se proyecten negativamente sobre quien los experimente, incluso mediante el padecimiento de trastornos psicológicos por traumas sufridos. Consecuentemente, el beneficio de los menores exige apartarlos de situaciones de riesgo, brindarles frente a ellas, con la finalidad de preservar ese interés superior que cuenta con raíces en el mandato de rango constitucional, dirigido a los poderes públicos, de asegurar la protección integral de los hijos, así como, en general, de los niños y de las niñas según las previsiones de los acuerdos internacionales que garantizan sus derechos ( art. 39.2 y 4 CE )".
»Existen situaciones en las que el interés del menor exige la suspensión del régimen de comunicación de los progenitores con sus hijos, las cuales son contempladas por el art. 94 III del CC , cuando norma que la autoridad judicial podrá limitar o suspender las visitas «[s]i se dieran circunstancias relevantes que así lo aconsejen o se incumplieran grave o reiteradamente los deberes impuestos por la resolución judicial»; sin perjuicio, además, de las prevenciones específicas que establece su párrafo cuarto. Así se ha hecho, por ejemplo, en los casos contemplados por las sentencias 625//2022, de 26 de septiembre ; 129/2024, de 5 de febrero y 915/2024, de 26 de junio .
En efecto, pueden concurrir determinadas circunstancias, debidamente constatadas, que justifiquen la limitación o incluso suspensión del régimen de comunicación paternofilial, en tanto en cuanto sean perjudiciales para los menores, pues las medidas que deben adoptarse al respecto «[s]on las que resulten más favorables para el desarrollo físico, intelectivo e integración social del menor» ( SSTS 170/2016, de 17 de marzo ; 625/2022, de 26 de septiembre ; 915/2024, de 26 de junio y 1382/2024, de 23 de octubre , entre otras).
»Por su parte, el Convenio del Consejo de Europa sobre prevención y lucha contra la violencia contra las mujeres y la violencia doméstica, hecho en Estambul el 11 de mayo de 2011, en su artículo 31, apartado segundo , expresamente dispone que "[l]as partes tomarán las medidas legislativas u otras necesarias para que el ejercicio de ningún derecho de visita o custodia ponga en peligro los derechos y la seguridad de la víctima y de los niños".
»3.2 El interés superior del menor como regla decisoria en los casos en los que se encuentre comprometido el bienestar de los niños y niñas
»La jurisprudencia constitucional considera que "[e]l interés superior del menor es la consideración primordial a la que deben atender todas las medidas concernientes a los menores que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos", según lo previsto en el art. 3.1 de la Convención sobre los derechos del niño (por todas, SSTC 64/2019, de 9 de mayo, FJ 4 ; 131/2023, de 23 de octubre, FJ 3 ; 148/2023, de 6 de noviembre, FJ 4 ; 28/2024, de 27 de febrero, FJ 5 y 82/2024, de 3 de junio , FJ 2).
»La reciente sentencia de esta sala primera 129/2024, de 5 de febrero , cuya doctrina reproduce y ratifica la STS 234/2024, de 21 de febrero , aborda el significado del interés superior del menor con las oportunas citas jurisprudenciales, y pone en evidencia su trascendencia en la decisión de los procesos en que se adoptan medidas referentes a los niños y a las niñas, al considerarlo: (i) como un principio axiológico preferente en la interpretación y aplicación de las normas; (ii) un concepto jurídico indeterminado; (iii) una regla de orden público (iv) un límite indisponible a la autonomía de la voluntad de los progenitores; (v) un principio de aplicación preferente en casos de imposibilidad de armonizarlo con los otros intereses convergentes; (vi) su determinación exige una motivación reforzada sobre la ordinaria de toda resolución judicial; (vii) constituye un instrumento de flexibilización del rigor procesal; (viii) es susceptible de apreciación mediante el auxilio de ciencias extrajurídicas como la psicología y (ix) fiscalizable a través del recurso de casación».
...Lo expuesto significa que la situación a contemplar es la existente al tiempo de dictarse sentencia. Implica la valoración de las pruebas documentales aportadas por las partes, en tanto en cuanto incorporadas al proceso para advertir de las nuevas circunstancias concurrentes. Exige tener en cuenta las ulteriores alegaciones efectuadas por las partes de las que se dio el traslado a la otra para garantizar la contradicción.
Sin embargo, en este caso, no se alcanza a ver el beneficio que reportaría a los niños la sustitución de un sistema de guarda y custodia paterna, amparada como hemos venido diciendo de una manera razonada en el mayor interés de los hijos de los litigantes, por una custodia materna, que no se consideró favorable para los menores en atención a todas las circunstancias reseñadas, y ello por la única razón de que el padre pudiera en un futuro llegar a ser condenado por un delito por el que ahora está siendo investigado en virtud de una denuncia, pero que él niega, y sin que conste, porque ninguna alegación se ha hecho en este sentido por las partes en el trámite de audiencia conferido, que los hechos denunciados hayan podido afectar peyorativamente en modo alguno en el cuidado de los hijos menores."
Analizando lo acaecido en este proceso bajo los parámetros que han sido expuestos, no se advierte el error que se denuncia por el recurrente, por cuanto muchas de las circunstancias a las que hace referencia en las denuncias penales por el interpuestas, se refieren a hechos acaecidos con anterioridad la sentencia dictada por acuerdo de los cónyuges que se pretende modificar en este proceso, y, el recurrente, pese ser conocedor de las mismas, acordó un régimen de visitas progresivo que finalizaría en una custodia compartida, la cual no llego a entrar en funcionamiento por las denuncias interpuestas por el recurrente, y la actitud mantenida por el mismo en relación a las mismas, pese a que no consta que se imputara hecho de relevancia penal alguno a la madre del menor, pese a lo cual se vio privada de las visitas, por la actitud del padre, tal y como recoge la sentencia recurrida y se corrobora con la prueba practicada y admitida, sin que se acredite por el actor, tal y como hemos indicado, que la madre incumpliera el régimen de visitas acordado de mutuo acuerdo por los progenitores y aprobado por resolución judicial.
Que la existencia de una cierta conflictividad con la pareja de la madre, ni se alega ni se acredita que haya repercutido negativamente en la menor. En relación con lo anterior, el informe de los servicios sociales obrante en autos, ha sido objeto de una correcta valoración en la sentencia recurrida, y no existe prueba objetiva y concluyente que desvirtúe las consecuencias que la sentencia recurrida extrae de su valoración.
En relación con lo anterior, y en concreto en lo que se refiere a la denuncia por abusos que el padre interpuso durante la tramitación de este proceso contra la pareja de la madre, de la prueba admitida y practicada se advierte que en el proceso penal incoado al respecto, no se advierte que por el juzgado, se haya dictado resolución alguna en la que se advierta la existencia de indicios racionales sobre la comisión de dicho delito por la pareja de la madre, existiendo una resolución en la que le tiene como investigado por razón del hecho de que la pareja de la madre se persona voluntariamente en el proceso penal abierto. Que no consta resolución judicial alguna en la que se advierta que la madre pudo tener una participación directa o indirecta en los hechos penales denunciados. Que no consta que en dicho proceso penal, ni de oficio ni a instancia de parte, se hayan adoptados medida alguna en relación a la menor ni en relación a los progenitores ni al entorno familiar. Que no se compadece el hecho de que si los hechos denunciados fueran tan graves, el hoy recurrente siga interesando en su recurso, aunque sea de forma subsidiaria, la posibilidad de mantener el régimen de custodia compartida con la medida de prohibición establecida en la sentencia recurrida, cuando el propio recurrente califica que dicha medida es de imposible cumplimiento.
El informe de los servicios sociales, es lo suficientemente amplio y revelador, para después de realizar todas las entrevistas incluso con los profesores del centro educativo, para concluir que no se aprecia ningún tipo de desprotección o riego para la menor, advirtiendo la existencia de ciertas situaciones de conflictividad por parte del padre hacia la madre y su pareja y no descarta dicho informe una cierta manipulación por parte del padre hacia la menor para influenciarla en el proceso de separación.
En relación con lo anterior, la prueba documental aportada por la demandada con su oposición a la apelación, la cual fue admitida por esta sala, el informe pericial psicológico de credibilidad de la menor acordado por el juzgado que instruye las diligencias por los presuntos abusos, sin perjuicio de indicar que no hay nada concluyente pero que tampoco se puede decir que su declaración sea falsa, sí que señala cuando le pregunta a la menor porque esta aquí, la menor señala que está aquí por una cosa importante que necesita su papa, así como que no tiene madre, y además indica la menor que solo falta al cole cuando esta malita pero que nunca ha estado malita, lo que se ha de poner en relación con las alegaciones de la demandada y la documental por ella aportada de las faltas de asistencia de la niña al colegio sin causa justificada.
Por otra parte de dicha exploración psicológica nada se advierte, a priori, que revele, aunque sea de forma indiciaria, que la menor ha sufrido algún tipo de abuso, de hecho, manifestó que los hematomas que presenta son derivados de una caída, abunda ello el resultado de los cultivos realizados a la menor que dieron un resultado negativo, y que el juzgado a la vista de lo actuado, no solo no ha acordado medida alguna ni ha citado a declarar como investigado a la pareja de la madre, sino que por el contrario ha pasado los autos a informe del fiscal para continuación o archivo del proceso penal, según se desprende de la documental aportada por la apelada con su oposición a la apelación y que fue admitida por esta sala.
En definitiva, en base a los argumentos que se contienen en la resolución recurrida, a los que nos remitimos, unidos a los que han sido expuestos por esta sala, procede desestimar el recurso interpuesto, por cuanto de lo actuado se deprende que pese a los acuerdos que en su día llego el padre con la madre en relación al régimen de visitas de la menor y la posterior custodia compartida, lo cierto es que sin probar que fuera la madre la que incumpliera el régimen pactado y aprobado judicialmente, ha sido el padre quien pese a conocer parte de los hechos que denuncia penalmente de forma posterior, llego a dicho acuerdo, que las denuncias que presenta en ningún caso imputa actuación susceptible de reproche penal a la madre, y todo ello ha ido provocando que la madre se haya visto privada de un régimen de visitas que fue acordado por los progenitores y aprobado judicialmente, pese a no haber sido ella quien ha incumplido el mismo, y sin que la misma se encuentre inmersa en ningún tipo de procedimiento penal en la que se le impute ni de forma directa o indirecta ningún tipo de delito. Por último, en relación a la denuncia por abusos dirigida contra la pareja de la madre, el análisis de la mismas que hace la sentencia recurrida resulta correcta y avalada por las pruebas practicadas tanto en primera como segunda instancia, considerando, a la vista de la situación actual del proceso penal mencionado, consideramos que la cautela que se establece en la sentencia recurrida, resulta por el momento suficiente para salvaguardar a la menor, a la vista de la situación en que se encuentran las actuaciones penales al momento de dictar la presente resolución y a las que hemos hecho referencia anteriormente.
TERCERO.-No ha lugar a hacer especial pronunciamiento sobre las costas de esta segunda instancia, habida cuenta de la particular naturaleza del proceso ventilado, en que se dilucidan cuestiones sujetas al principio de orden público, como son las relativas al interés del menor, circunstancia que hace difícil hablar de vencimiento objetivo de una parte frente a la otra. Éste es el criterio seguido reiteradamente por esta Sección 9ª (sentencias nº 675/2013, de 30 de diciembre -rollo nº 421/2013 - y nº 452/2013, de 12 de septiembre -rollo nº 420/2013 -, nº 487/2013, de 26 de septiembre -rollo nº 455/2013 -, nº 131/2014, de 14 de marzo -rollo nº 634/2013 -, entre otras muchas) y el adoptado recientemente por la Sala 1ª del Tribunal Supremo en su sentencia nº 432/2014, de 12 de julio (rec. nº 79/2013; Pte. Excmo. Sr. Arroyo Fiestas): "estimado el recurso de casación no procede la imposición de costas al recurrente ( art. 398 LEC de 2000 ), ni expresa imposición en las costas de la apelación dadas las singularidades de las crisis matrimoniales".
Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;
