Sentencia Civil 531/2024 Audiencia Provincial Civil de Alicante nº 9, Rec. 190/2024 de 03 de octubre del 2024

PRIMERO.-Pronunciamientos no impugnados

La sentencia recurrida, tras analizar las postras de las partes y la jurisprudencia que estima de aplicación, considera usuario el contrato por los motivos que constan en la resolución recurrida, descartando la aplicación de tramos, por no constar la comunicación al consumidor de la modificación del tipo de interés, resolución que damos por reproducida para evitar reiteraciones.

El único motivo del recurso se centra en que en opinión de la demandada recurrente la sentencia recurrida no hace una comparativa adecuada al realizar el test de usura, no tiene en consideración que TEDR y la TAE son distintos, y que la TAE ofertada en el Mercado en el año 2017, es la que se debe tomar en consideración siendo que la TAE habitual del mercado en la fecha de la contratación era del 24,08% y por lo tanto el pactado en el contrato del 27,24% no supera los 6 puntos porcentuales

Expuesto el objeto del recurso, a la vista de la resolución recurrida, puesta en relación con las alegaciones de las partes y la prueba practicada en autos, y de conformidad con lo planteado en el recurso de la parte demandada, esto es lo único que debemos resolver según se deprende del art 465.5 de la lec, así lo indica la STS de 9 de septiembre de 2013 cuando dice "... Esta Sala tiene reiteradamente declarado que el tribunal de apelación no puede resolver otras cuestiones que aquellas que le han sido trasladadas, pues, en virtud del principio tantum devolutum quantum apellatum [solo se defiere al tribunal superior aquello que se apela] ( SSTS de 12 de mayo de 2006, recurso n.º 2915/1999 , 1 de diciembre de 2006, recurso nº. 445/2000 , 21 de junio de 2007, recurso n.º 2768/2000 ), los pronunciamientos de la sentencia de primera instancia a los que no se extiende la pretensión impugnatoria deben entenderse consentidos por las partes, devienen firmes y no pueden ser modificados en la segunda instancia so pena de incurrir en una reformatio in peius o reforma peyorativa que vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva por incongruencia extra petita [más allá de lo pedido] ( SSTS de 17 de abril de 2007, recurso n.º 1007/2000 , STS 24 de marzo de 2008, recurso n.º 100/2001 )..."Criterio este, que ha sido aceptado y acogido por esta sala entre otras en sentencia de esta sala de fecha 26 de noviembre de 2018.

Como consecuencia de lo anterior, dichos pronunciamientos, relativos a que la TAE que ha sido aplicada era del 27,24%, asi como la desestimación de la alegación de la demandada sobre la no aplicación de tramos, por no constar la comunicación al consumidor de la modificación del tipo de interés ha quedado firme y pasando a tener la consideración de cosa juzgada, sin que puedan ser dejados sin efecto en esta alzada, ante la falta de impugnación de los mismos, conforme viene declarando al efecto la STS. 63/2019, de 31 de enero, que "El tribunal de apelación no puede, pues, resolver otras cuestiones que aquellas que le han sido trasladadas, pues, en virtud del principio [sólo se defiere al Tribunal Superior aquello que se apela] ( SSTS de 12 de mayo 2006 y de 21 de junio de 2007 ), los pronunciamientos de la sentencia de primera instancia a los que no se extiende la pretensión impugnada deben entenderse consentidos por las partes, devienen firmes y no pueden ser modificados en la segunda instancia.

Dicho lo anterior, para resolver el recurso, debemos efectuar las siguientes precisiones:

A.- En relación al tipo de interés con el que se ha de efectuar la comparativa.

En primer lugar, ya declaró el Alto Tribunal en las sentencias nº 149/2020, de 4 de marzo, y 367/2022, de 4 de mayo, que "la referencia del que ha de utilizarse para determinar si el interés remuneratorio es usurario debe ser el interés medio aplicable a la categoría a la que corresponda la operación cuestionada, en estos casos el tipo medio aplicado a las operaciones de crédito mediante tarjetas de crédito y revolving publicado en las estadísticas oficiales del Banco de España", ya que "si existen categorías más específicas dentro de otras más amplias, debe utilizarse la más específica, la que presente más coincidencias con la operación crediticia cuestionada, pues esos rasgos comunes son determinantes del precio del crédito, esto es, de la TAE del interés remuneratorio".

B.- Tablas del Banco de España.

En segundo lugar, el contrato objeto de litigio se celebró en 2017, declarando la mencionada sentencia del Alto Tribunal nº 258/2023, de 15 de febrero: "A la vista de la jurisprudencia mencionada está claro que el juicio sobre el carácter usurario del interés remuneratorio convenido en este contrato de tarjeta de crédito en la modalidad revolving ... ha de hacerse tomando, en primer lugar, como interés convenido de referencia la TAE ...

2. En relación con la determinación de este parámetro de comparación, para los contratos posteriores a que el boletín estadístico del Banco de España desglosara un apartado especial a este tipo de créditos, en junio de 2010, la jurisprudencia acude a la información suministrada en esta estadística para conocer cuál era ese interés medio en aquel momento en que se concertó el contrato litigioso".

C- - Parámetros a tener en cuenta para efectuar la comparativa. Umbral de la usura.

La reiterada STS. 258/2023, de 15 de febrero, declara en su fundamento jurídico cuarto:

"4. Una vez determinado el índice de referencia, el tipo de interés (TAE) común para este tipo de contratos de crédito al tiempo de su celebración (2004), hay que valorar el margen admisible por encima del tipo medio de referencia, esto es: en cuántos puntos porcentuales o en qué porcentaje puede superarlo el tipo TAE contractual para que no se considere un interés notablemente superior al normal del dinero.

La ley española no establece ninguna norma al respecto. El art. 1 de la Ley de Usura , al acudir a una fórmula amplia (el interés notablemente superior al normal del dinero), emplea un adverbio para caracterizar ese exceso respecto del interés común del mercado (), que exige una apreciación en cada caso. Un criterio así de abierto, no rígido, exige un juicio o valoración para cada caso, acorde con la búsqueda de la justicia del caso concreto.

(...)

Es lógico que, a falta de una previsión legal, se acuda a la jurisprudencia para conocer esos parámetros o criterios de valoración que faciliten la igualdad de trato.

Hasta ahora este Tribunal Supremo no ha fijado un criterio uniforme para cualquier contrato, sino que ha ido precisándolo para cada caso controvertido.

(,,,)

En la medida en que el criterio que vamos a establecer lo es sólo para un tipo de contratos, los de tarjeta de crédito en la modalidad revolving, en los que hasta ahora el interés medio se ha situado por encima del 15%, por lo argumentado en la citada sentencia 149/2020, de 4 de marzo , consideramos más adecuado seguir el criterio de que la diferencia entre el tipo medio de mercado y el convenido sea superior a 6 puntos porcentuales.

5.De acuerdo con este criterio, si el tipo medio al tiempo de la contratación sería ligeramente inferior al 20%, el interés pactado (23,9% TAE) no supera los 6 puntos, por lo que no se considera notablemente superior al tipo medio".

D- TAE y TEDR.

La repetida STS nº 258/2023, de 15 de febrero, señala en el apartado 2 de su fundamento jurídico cuarto:

"Al respecto, habría que hacer otra advertencia, seguida de una matización: el índice analizado por el Banco de España en esos boletines estadísticos no es la TAE, sino el TEDR (tipo efectivo de definición restringida), que equivale a la TAE sin comisiones; de manera que si a ese TEDR se le añadieran las comisiones, el tipo sería ligeramente superior, y la diferencia con la TAE también ligeramente menor, con el consiguiente efecto respecto de la posibilidad de apreciar la usura. De tal forma que, en los contratos posteriores a junio de 2010, se puede seguir acudiendo al boletín estadístico del Banco de España, y al mismo tiempo permitir que el índice publicado se complemente con lo que correspondería a la vista de las comisiones generalmente aplicadas por las entidades financieras. En realidad, en estos últimos años, aunque la TEDR haya sido inferior a la TAE por no contener las comisiones, a los efectos del enjuiciamiento que hay que hacer (si la TAE es notablemente superior al interés [TAE] común en el mercado), ordinariamente no será muy determinante, en atención a que la usura requiere no sólo que el interés pactado sea superior al común del mercado, sino que lo sea . El empleo de este adverbio en la comparación minimiza en la mayoría de los casos la relevancia de la diferencia entre la TEDR y la TAE".

Y añade en el apartado 3 del mismo fundamento jurídico: "Con carácter general para el enjuiciamiento de estos casos de tarjetas de crédito contratadas en la primera década de este siglo, ha de acudirse a la información específica más próxima en el tiempo. Esta es la que se ofreció en 2010. Según el boletín estadístico el tipo medio TEDR ese año estaba en el 19,32. Lógicamente, la TAE, al agregar las comisiones, sería ligeramente superior (entre 20 y 30 centésimas, en los niveles de interés que nos movemos). Por lo que podemos partir de forma orientativa del índice de 2010 (19,32), con la corrección oportuna para adecuarlo a la TAE".

Partiendo de dichas premisas, es doctrina jurisprudencial retirada y aplicada de forma casi unánime por toda la jurisprudencia consultada, que la comparación se ha de hacer con las tablas que al respecto publica el Banco de España, y ello porque como dice la SAP de Cáceres 250/2023 de 25 de abril se aplican a falta de otros datos 20 centésimas por resultar lo más favorable para el consumidor, criterio este que es seguido por la SAP de Madrid 428/2023 de 16 de octubre, SAP de Madrid 472/2023 de 18 de octubre y SAP de Pontevedra 491/2023 de 11 de octubre, señalando esta última que : "...si bien con el matiz de que el interés publicado por el Banco de España en el boletín estadístico es el TEDR (tipo efectivo de definición restringida), que equivale al TAE sin comisiones y, por ende, es ligeramente inferior al TAE, por lo que habrá de incrementarse, a falta de otros datos, en 20 centésimas. Margen de 6 puntos que los Autos de la Sala Primera de 31 de mayo de 2023 (recurso 3109/2021 ) y 7 de junio de 2013 (recursos 5302/2021 y 3551/2021 ), que inadmiten otros tantos recursos de casación, extienden a los contratos suscritos a partir de 2010, para garantizar un mínimo de homogeneidad de tratamiento y de seguridad jurídica.

18.- Este es el criterio mayoritario por el que ha optado este órgano de apelación que, en la Sala de Magistrados y Magistradas de lo Civil de la Audiencia Provincial de Pontevedra celebrada el 26 de septiembre de 2023, acordó que:

"1. En relación con el criterio de usura iniciado por la STS núm. 258/2023, de 15 de febrero , respecto de los contratos de crédito revolvente o de tarjeta revolving, consideramos que el criterio de seis puntos porcentuales, más las centésimas a añadir para equiparar TEDR a TAE, tiene un carácter automático, y no orientativo en aplicación de dicha Jurisprudencia.

2. También se considera que, en aplicación de la mencionada Jurisprudencia, procede, para equiparar TEDR publicado por el Baco de Espala, y convertirlo en TAE, sumar a los seis puntos porcentuales, 20 centésimas más."

En la misma línea, en su reciente sentencia del TS 1378/2023 de 6 de octubre, vuele a reiterar que los 6 puntos porcentuales en referencia a las Tablas del banco de España indicando que "...De acuerdo con esta jurisprudencia, para que la operación crediticia pueda ser considerada usuraria, basta con que se den los requisitos previstos en el primer inciso del art. 1 de la Ley de Represión de la Usura , esto es, "que se estipule un interés notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso", sin que sea exigible, acumuladamente, que haya sido "aceptado por el prestatario a causa de su situación angustiosa, de su inexperiencia o de lo limitado de sus facultades mentales".

Para valorar si el interés estipulado es notablemente superior al normal del dinero se ha de atender a lo siguiente: por una parte, el interés convenido no es tanto al interés nominal, como la tasa anual equivalente (TAE); y por otra, para establecer el otro punto de comparación, "interés normal", ha de estarse a la información reflejada en las estadísticas que publica el Banco de España, tomando como base la información que mensualmente tienen que facilitarle las entidades de crédito sobre los tipos de interés que aplican a diversas modalidades de operaciones activas y pasivas..

... Al respecto, conviene advertir que, respecto de las tarjetas de crédito revolving en los que el tipo medio de mercado suele ser superior al 15%, en la sentencia de pleno 257/2023, de 15 de febrero , hemos declarado que cuando el interés convenido supera los 6 puntos porcentuales ha de considerarse "notablemente superior.".

Dicho criterio ha sido reiterado en la STS 1726/2023 de 13 de diciembre en la que se indica: "...Es oportuno precisar que los pagos que se incluyen dentro de la TAE están determinados en la Circular 5/12 del Banco de España, de 27 de junio (BOE 161, de 6 de julio), sobre transparencia de los servicios de los servicios bancarios y responsabilidad en la concesión de préstamos. Y dentro de los pagos que forman de la TAE en el caso de los préstamos, no se incluyen las comisiones prescindibles (no necesarias para la obtención del préstamo), ni las que se devengan a favor de tercero. El importe de la TAE se determina con una fórmula matemática recogida en el Anejo 7 de la Circular.

3.En este caso, el contrato de tarjeta de crédito es del año 2018, fecha posterior a la publicación de las estadísticas del Banco de España con un desglose especifico de los datos sobre interés promedio de tarjetas de crédito de pago aplazado y "revolving". Por tanto, la comparación deberá establecerse con los datos de ese año que aparecen en esas estadísticas"

CONCLUSION:

1.- Las explicaciones que se extraen la de la jurisprudencia analizada sobre la comparativa entre el uso de la TAE o del TEDR como equivalente a la TAE sin comisiones, ya responden a uno de los argumentos del recurso, y también a la decisión del TS de usar los Boletines Estadísticos del Banco de España, y en referencia a las operaciones más específicas de la tabla 19.4, especialmente cuando existen, tras comenzar a ser publicadas a partir del año 2010.

2.- Para determinar el TAE para la realización del test de usura hay que estar a la tabla de índices publicada por el Banco de España que toman como base la información que mensualmente tienen que facilitarle las entidades de crédito en cumplimiento del artículo 5.1 de los Estatutos del Sistema Europeo de Bancos Centrales y del Banco Central Europeo (BCE), y no al aplicado por las entidades operadoras en el sector crediticio, toda vez que las estadísticas del Banco de España sobre los tipos medios aplicados por las entidades bancarias, incluidos los de las tarjetas revolving, constituyen una publicación oficial amparada por normativa comunitaria y del propio Banco de España, y a la que cualquiera puede tener acceso, revistiendo dichas publicaciones una mayor objetividad y fiabilidad que las que alude la parte recurrente, máxime cuando además, dentro de dichas estadísticas el Banco de España ha venido publicando los tipos medios de las tarjetas revolving desde el 2010 y, de forma más específica y en grupo aparte, desde el 2017, fecha en que se procede la celebración del contrato que hoy nos ocupa.

3.- En atención a lo expuesto, lo procedente, tal y como se recoge en la sentencia apelada, es comparar la TAE pactada del 27,24% con el tipo de interés medio recogido en las tablas del Banco de España para este tipo de operaciones (TEDR) que para el año 2017 que es del 20,80%, por lo que sumando las 20 ó 30 centésimas a las que alude nuestro TS, obtendríamos un resultado del 21 o 21,10%, lo que en ambos casos supera los 6 puntos porcentuales , lo que comporta que el préstamo se declare usuario, por lo que, en base a los argumentos que se contiene en la resolución recurrida, unidos a los que han sido expuestos por esta sala el recurso debe ser desestimado

SEGUNDO-Costas procesales de primera instancia.

En el presente supuesto, la demanda ha sido estimada en su integridad, por lo que procede la aplicación del art 394 de la lec, tal y como se efectúa en la resolución recurrida, y dicho principio únicamente admite excepciones en caso de dudas de hecho y de derecho, las cuales no se aprecian en el presente supuesto, puesto que la declaración de usura que se basa la sentencia recurrida se apoya unos criterios jurisprudenciales que viene siendo admitidos por la pacayar parte de doctrina y jurisprudencia, al tiempo de los escritos rectores, ya era conocida la STS de 4 de marzo de 2020 y dicha doctrina no ha virado sino que se ha ido perfilando y concretando, doctrina que simplemente la recurrente no acepta en cuanto a sus conclusiones, buscando otros términos de comparación. En todo caso, siendo el resultado de la sentencia que la entidad ha aplicado intereses remuneratorios usuarios, usura que resulta clara del examen de la jurisprudencia analizada, y también de la que viene siendo aplicada por esta sala, lo único en lo que inste la actora en la ausencia de usura es porque no acepta los términos de comparación, alegación que no h es aceptada por las razones expuestas, y en aplicación del criterio jurisprudencial casi unánime, además no resulta lógico que la recurrente pretenda con su recurso que se desestime la demanda y se imponga las costas al atora, y por el contrario pretende que para el caso que se desestime su recurso se aprecien una duda de hecho o de derecho, las cuales ni siquiera concreta, por lo que resulta adecuando mantener la condena en costas que se efectúa en primera instancia.

TERCERO.-De conformidad con lo establecido en el artículo 398 de la LEC, las costas de esta alzada deben ser impuestas a la parte apelante.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;