Sentencia Civil 537/2024 Audiencia Provincial Civil de Alicante nº 9, Rec. 387/2024 de 03 de octubre del 2024

PRIMERO.- Objeto del recurso

La sentencia recurrida estima la demanda y da lugar a la acción de desahucio por precario en base a las consideraciones que en la misma se contienen.

Se recurre por la parte demandada dicha resolución alegando, en esencia, error en la valoración de la prueba, por cuanto entiende que de la prueba practicada, sí que consta acreditado que la demandada vivía en la vivienda con su pareja sentimental, que adquirió la misma, y que, tras su fallecimiento hace 10 años ,la actora mostro su conformidad con la que la demandada ocupara la vivienda de forma indefinida, a cambio de que la actora se hiciera cargo de todos los gastos de la vivienda.

Que s la constitución garantiza un derecho a la vivienda, y que la demandada se encuentra en una situación de vulnerabilidad que la impide acceder a otra vivienda, y ello no lo ha tenido en cuenta el juzgador de instancia. Todo ello en los términos que constan en el recuro interpuesto.

Por la parte actora se opone al recurso e incide con sus argumentos en el acierto de la resolución recurrida. Todo ello en los términos que constan en su escrito de oposición al recurso.

SEGUNDO.- Centrado el objeto de debate, debemos indicar en primer lugar que en relación a los requisitos necesarios para el éxito de la acción de desahucio por precario, la STS. 502/21, de 7 de julio, señala que "existe el precario: (i) cuando hay una situación de tolerancia sin título; (ii) cuando sobreviene un cambio de la causa por cesar la vigencia del contrato antes existente, (iii) o incluso la posesión gratuita sin título y sin la voluntad del propietario ( SSTS de 3 de diciembre de 1.958 y 30 de octubre de 1.986, entre otras).

Por tanto, como declaramos en la sentencia 691/2020, de 21 de diciembre, la institución del precario ".

Por otra parte, como dijera la STS 134/2017 de 28 de febrero, que "esta sala ha definido el precario como "una situación de hecho que implica la utilización gratuita de un bien ajeno, cuya posesión jurídica no nos corresponde, aunque nos hallemos en la tenencia del mismo y por tanto la falta de título que justifique el goce de la posesión, ya porque no se haya tenido nunca, ya porque habiéndola tenido se pierda o también porque nos otorgue una situación de preferencia, respecto a un poseedor de peor derecho" ( sentencias 110/2013, 28 de febrero; 557/2013, 19 de septiembre; 545/2014, de 1 de octubre)".

En relación a la legitimación de la actora

A este respecto, debemos indicar que la cuestión ha quedado resuelta en la sentencia recurrida, y dicho pronunciamiento no ha sido objeto expreso de recurso por lo que el mismo ha devenido firme, sin que pueda ser dejado sin efecto por esta sala, conforme art 465.5 de la lec y jurisprudencia que lo interpreta.

Por otra parte, esta sala, en base a la prueba practicada y a los argumentos que se contienen en la resolución recurrida, a los cuales nos remitimos expresamente, consideramos que la parte actora sin que está debidamente legitimada para el planteamiento de la acción por ella ejercitada, dado que la misma ostenta la condición de usufructuaria de la vivienda, extremo no negado por la demanda y que además resulta avalado por la documental aportada con la misma la cual no ha sido impugnada.

En cuanto al título esgrimido por el demandado

En primer lugar, en cuanto al error en la valoración de la prueba que se denuncia al respecto debemos indicar que conviene recordar que, según reiterado criterio jurisprudencial, contenido entre otras, sentencia de esta sala de 27 de abril de 2018, es que si bien los litigantes evidentemente pueden aportar las pruebas que la normativa legal autoriza, no pueden tratar de imponerla a los juzgadores, pues no puede sustituirse la valoración que el Juzgador de instancia realiza de toda la prueba practicada por la valoración que realiza la parte recurrente, función que corresponde única y exclusivamente al Juzgador y no a las partes, habiendo entendido igualmente la jurisprudencia que el Juzgador que recibe la prueba puede valorarla de forma libre, aunque nunca de manera arbitraria, transfiriendo la apelación al Tribunal de segunda instancia el conocimiento pleno de la cuestión.

En definitiva, en la segunda instancia, cuando de valoraciones probatorias se trata, debe respetarse el uso que haga el juzgador de primer grado de su facultad de libre apreciación o valoración en conciencia de las pruebas practicadas, al menos en principio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia. Salvo que aparezca claramente que, en primer lugar, exista una inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba o, en segundo lugar, que el propio relato fáctico sea oscuro, impreciso o dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio, porque prescindir de todo lo anterior es sencillamente pretender modificar el criterio del juzgador por el interesado de la parte recurrente.

Es decir, este tribunal en apelación puede valorar de modo completo y de forma distinta las pruebas obrantes en la causa, llegando a conclusiones contrarias a las de instancia, más si el criterio del tribunal a quo es razonable y sus conclusiones vienen suficientemente respaldadas por la prueba practicada y convencen suficientemente al tribunal de alzada, cual aquí sucede, no debe acogerse el punto de vista del apelante, solucionando el conflicto de modo diferente al de instancia con otra valoración de la prueba y consecuente argumentación, aunque pueda ser igualmente razonable.

Y es que, en este caso, del examen de la resolución de instancia puesta en relación con el recurso interpuesto, no se evidencia la existencia del error en la valoración de la prueba que en definitiva se pretende. Pura y simplemente se intenta sustituir tal valoración del juzgador a quo, fundada esencialmente en la prueba practicada, y consecuente argumentación y conclusiones jurídicas, a las que expresamente nos remitimos, por otras más convenientes a los intereses de la parte recurrente.

Por tanto, se dan por reproducidos en la presente resolución los acertados razonamientos de la resolución recurrida, pues como recuerda la STS de 30 de julio de 2008, "la doctrina jurisprudencial admite la fundamentación por remisión; así, si la resolución de primer grado es acertada, la que confirma en apelación no tiene por qué repetir o reproducir los argumentos, y sólo, en aras de la economía procesal, debe corregir aquéllos que resulten necesarios ( STS de 16 de octubre de 1992); una fundamentación por remisión no deja de ser motivación, ni de satisfacer la exigencia constitucional de tutela judicial efectiva, lo que sucede cuando el Juez "ad quem" se limita a asumir en su integridad los argumentos utilizados en la sentencia apelada, sin incorporar razones jurídicas nuevas a las ya empleadas por aquélla.".

No obstante, y a fin de agotar el debate suscitado en este recurso, precisaremos lo siguiente:

1.- Se alude por la demandada a un pacto verbal con la actora para ocupar de forma indefinida la vivienda a cambio del abono de los gastos, si bien, tal y como se razona en la sentencia recurrida, no consta la existencia de elemento alguno que permita deducir ni de forma directa o indirecta que tal pacto exista, sin que el mero hecho de que se trate de una posesión tolerada por la actora , la impida a la misma reclamar en cualquier momento la posesión de la misma , por cuanto esta es la esencia del precario.

2.- Además, partiendo de que no existe pacto entre ambas partes por el que la terminación del uso cedido resultase ajena a la mera voluntad del cedente, también es de aplicación la doctrina expuesta, entre otras, por las SSTS de 26 de diciembre de 2005, 2 de octubre de 2008, 13 y 14 de noviembre, de 2008, y 13 de abril y 30 de junio de 2009, "...a) Que en los casos en que una vivienda se ha cedido a título gratuito y sin limitación temporal alguna, para determinar si la relación jurídica es la correspondiente a un contrato de comodato, se ha de comprobar (obviamente a falta de plazo) si fue cedida para un uso concreto y determinado, uso que ha de ser siempre y en todo caso específico, y no simplemente el genérico y propio de la cosa según su destino, debiendo la relación jurídica constar de forma clara, con independencia de que pueda deducirse o resulte implícitamente de los actos de las partes...".

También la SAP de Alicante, Sección Quinta, de 19 de septiembre de 2018: "...como recoge esta sección, en sentencias de 5 de junio de 2008, de 24 de septiembre de 2008, 5 de octubre de 2006, etc, "la ausencia de plazo para el supuesto uso en su día otorgado, deriva a la calificación de los hechos hacia una verdadera situación de precario, pues del propio tenor del artículo 1750 Código Civil, se desprende que la indeterminación del plazo de uso, permite al propietario reclamar la cosa a su voluntad.".

Finalmente, respecto del pago de ciertos servicios y suministros la STS 29.6.2012, "...no constituyen merced que desvirtúe el precario ciertos pagos o gastos que haga el ocupante de la finca si no fueron aceptados por el dueño en concepto de contraprestación y mucho menos si no son periódicos y equiparables al pago comúnmente usual del alquiler.".

Y en nuestra precedente sentencia de 12 de julio de 2013 que: "...sin que el pago de los gastos generales de la vivienda, constituya prueba suficiente, para acreditar la existencia de onerosidad, como ha reiterado la jurisprudencia, por la sencilla razón de que es normal que quien disfruta de la vivienda abone los gastos por los servicios y suministros que utiliza, y ello no equivale al precio del arrendamiento (ST 30.10.86 y 22.10.87).".

3.- En lo referente al pago de suministros de la finca que hoy nos ocupa, según reiterada jurisprudencia, dicho pago no es motivo suficiente que ampare el derecho de la actora a ocupar la finca, por lo que la sentencia recurrida debe ser confirmada también en dicho punto y desestimado el recurso interpuesto contra la misma. En la misma línea sentencia de esta sección de fecha 28 de septiembre de 2020 en la que indicábamos. En cualquier caso, el pago de los suministros de electricidad y agua no puede equipararse al pago de una renta como contraprestación por la ocupación del inmueble, elemento esencial para la propia existencia del contrato de arrendamiento, habiendo declarado al respecto esta Sala en la sentencia nº 501/18, de 8 de noviembre, lo siguiente: "Independientemente de lo expuesto en la instancia sobre la naturaleza de esos recibos, lo cierto es que como recuerda la STS de 29 de junio de 2012

En definitiva, es reiterada la jurisprudencia que señala que el pago de suministros y gastos de la vivienda ocupada (incluidos impuestos, contribuciones y gastos de Comunidad, inversiones o mejoras) no constituyen contraprestación por la ocupación -es en beneficio del mismo usuario o se trata de gastos que pesan sobre el ocupante en su propia utilidad- no correspondiendo a una contraprestación en nombre propio y acordada como tal por el uso ( SSTS. 6.4.1962, 30.11.1964, 21.11.1967, 30.10.1986, 22.10.1987,...) En similares términos cabe citar la SAP de Barcelona de 15 de julio de 2019 cuando dice: "debe tenerse presente que el pago de suministros y gastos de la vivienda ocupada (incluidos impuestos, contribuciones y gastos de Comunidad, inversiones o mejoras) no constituyen contraprestación por la ocupación - es en beneficio del mismo usuario o se trata de gastos que pesan sobre el ocupante en su propia utilidad - no correspondiendo a una contraprestación en nombre propio y acordada como tal por el uso ( SSTS. 6.4.1962, 30.11.1964, 21.11.1967, 30.10.1986, 22.10.1987,...).

Como se ha dicho no se exige requerimiento previo de desalojo, y aún cuando la ocupación, sin título, hubiera sido tolerada y dilatada, según se ha expuesto, poner término a la ocupación solo depende de la voluntad de la propietaria"

Así, en la sentencia nº 501/18, de 8 de noviembre, en un supuesto en que la demandada basaba su derecho a ocupar la vivienda en el pago de algunos recibos de suministros y de la comunidad de propietarios, indicamos: "Independientemente de lo expuesto en la instancia sobre la naturaleza de esos recibos, lo cierto es que como recuerda la STS de 29 de junio de 2012

Séptimo.- Procede por ello la desestimación del recurso extraordinario por infracción procesal y la estimación del de casación interpuesto por la representación procesal de las demandantes doña Tatiana, doña Emilia y doña Estela, por razón de interés casacional, al oponerse la sentencia recurrida a la doctrina de esta Sala, y reiterar, a los efectos previstos en el artículo 487.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, como doctrina jurispr6udencial, que la posesión de un bien inmueble a título de arrendamiento exige la prueba por el poseedor de que existe una renta como precio del arriendo, sin que el mismo pueda quedar justificado por la mera acreditación de que se han producido algunos pagos, cuando se ignora la finalidad y periodicidad de los mismos".

Y en relación con la alegada autorización verbal del propietario del inmueble, declaramos en la sentencia de 25 de octubre de 2018: "En definitiva, aunque resultase ser cierto que la anterior propietaria de la vivienda autorizó verbalmente a la demandada para que permaneciese durante un tiempo en la vivienda junto a su familia, lo que no ha quedado acreditado en el procedimiento, esta autorización temporal no facultaría a la Sra. ... para ocupar el inmueble en la actualidad, pues la legitimidad de la posesión basada en la mera tolerancia o concesión graciosa del propietario se extingue cuando se revoca la concesión.

Tampoco ostentaría legitimación para poseer la vivienda en base a un contrato de comodato, habiendo declarado al respecto la jurisprudencia que la cesión por tiempo indefinido de una vivienda no tiene esta naturaleza, al caracterizarse el comodato por ser temporal y limitado".

4.- Sobre la vulnerabilidad alegada.

A este respecto, debemos tener en cuenta que nos encontramos ante un desahucio por precario, y si observamos la redacción del art 1 y art 1 bis dada por el Real Decreto 8/2021, observamos que, más allá del título que se confiere a los mismos, en el desarrollo de su redacción, se revela que, mientras que en el art 1 se hace referencia a suspensión del procedimiento y en su caso de lanzamiento en los procesos de desahucio por falta de pago o por expiración de plazo, el art 1.bis se contrae exclusivamente a la fase de lanzamiento en lo que a la suspensión se refiere, cuando se trata de proceso por precario, como es el presente, de hecho el punto 1 del citado art 1.bis, que es el que fija el ámbito de aplicación de este precepto, la facultad del juez se contrae exclusivamente a la facultad de suspender el lanzamiento, los apartados 2 y 3 del citado art 1 bis, siempre hacen referencia a la suspensión del lanzamiento, y si bien el apartado 5 hace referencia a la suspensión del procedimiento, si bien la redacción no es todo lo claro que debiera, no cabe hacer una interpretación aislada del mismo, y toda vez que el apartado 1 del art 1.bis, que es el que determina el ámbito de aplicación del mismo, en proceso de juicio de precario, como el presente, se contrae a la facultad de suspensión únicamente al lanzamiento, pero no al procedimiento en sí mismo, donde se dilucida o no la existencia de precario, y el resto de los apartados, no hacen sino determinar los requisitos que han de concurrir para la suspensión del lanzamiento, y no cabe entenderlo de otra manera por cuanto que si no fuera así, ningún sentido tendría haber diferenciado por el legislador, el tipo de suspensión en función de que se trate de un tipo procedimental u otro.

En la misma línea antes expuesta, se viene pronunciado la Jurisprudencia, entre las que cabe citar la SAp de Gerona de 15 de noviembre de 2021 cuando dice "...en cuanto a la suspensión del procedimiento, habrá de plantearse y ser objeto de análisis por el Juzgado, antes de proceder al lanzamiento, pues el art 1 bis del Real Decreto 11/2020 de 31 de marzo, según redacción por Real Decreto Ley 8/2021 de 4 de mayo, no contempla la suspensión del procedimiento en fase declarativa, sino la posibilidad de suspender el lanzamiento una vez se inste el mismo recaída sentencia estimatoria, de manera que una vez se promueva la ejecución de la sentencia firme, deberá promoverse el oportuno incidente de suspensión.

Es decir, que todo lo argumentado en esta resolución, es sin perjuicio de una posible suspensión del lanzamiento, en caso de que concurran los requisitos personales y económicos objetivos que prevé la legislación actual o la activación de los protocolos vigentes en esta materia.."

En la misma línea la SAp de Sevilla de 30 de julio de 2021 que dice: "... A partir de ahí tampoco puede perderse de vista que las medidas de suspensión de lanzamiento de personas en situación de especial vulnerabilidad no se encuentran previstas en la Ley 1/2013 de 14 de mayo para las personas en situación de precario, sino para los deudores hipotecarios, ello sin perjuicio de la posibilidad de solicitar ante el Juez de Primera Instancia la suspensión del lanzamiento conforme a lo establecido en el artículo 1 bis del Real Decreto-ley 11/2020, de 31 de marzo, según la redacción dada por el Real Decreto-ley 8/2021, de 4 de mayo..".

Y por último la SAp de Navarra de 27 de julio de 2021 que dice: "... Ahora bien, aunque el ámbito objetivo incluye todos los juicios verbales en los que se sustancien las demandas a las que se refieren los apartados 2º, 4º y 7º del art. 250.1 LEC (juicios verbales por precario, de tutela sumaria de la posesión, y sobre derecho real inscrito), textualmente se dice "el Juez tendrá la facultad de suspender el lanzamiento hasta la finalización del estado de alarma".

Por consiguiente, a diferencia de los juicios de desahucio por falta de pago o expiración del término, el precepto sólo contempla la suspensión del lanzamiento y no del proceso. La mención a la suspensión del procedimiento se contiene sólo cuando se habla del auto que acuerda levantamiento de la suspensión en que se alude a procedimiento y correspondiente lanzamiento. La suspensión no está prevista para el proceso de precario sino para el lanzamiento, obviamente si la sentencia resulta estimatoria, según es el caso, y ordena el desalojo del inmueble.

Entonces, la inaplicación denunciada de esta normativa especial no debe corregirse, puesto que es algo aplicable, por hipótesis, para la suspensión del lanzamiento::".

Por lo expuesto, y en atención a dicha doctrina jurisprudencial, que es compartida por esta sala, no procede, en supuestos como el presente, de desahucio por precario, la suspensión del procedimiento, sino, en su caso, la suspensión del lanzamiento, en caso de ser estimada la demanda, como ha sido en este caso, que dicha suspensión de lanzamiento se deberá solicitar, en su caso, ante el juez que conozca de la ejecución, previa acreditación y cumplimiento de los requisitos establecidos por dicha norma, por lo que dicha posible suspensión de lanzamiento, entra de lleno en la fase de ejecución, y no en la fase declarativa, en la que nos encontramos, por lo que siendo correcta la decisión adoptada por el juez de instancia, es por lo que procede la confirmación de la sentencia recurrida, por sus propios y acertados fundamentos, a los cuales nos remitimos, además de los ya expuestos por esta sala, lo que comporta la integra desestimación del recurso interpuesto.

TERCERO.- Conforme a lo dispuesto en el artículo art. 398.1 y 394 LEC, procede la condena en las costas de esta segunda instancia a la parte apelante al haber sido desestimado su recurso.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;