PRIMERO.-Objeto del recurso.
La sentencia recurrida estima la demanda, y desestima la oposición sobre la base de las siguientes consideraciones:".. En lo que se refiere a la pretendida inexistencia dela deuda, en un asunto similar la STA de la AP de Elche, Secc.9º, de 3 de febrero de 2022, establece:" Consecuentemente, no cabe duda que el actor ha tenido a disposición el listado de movimientos de las transacciones realizadas con la tarjeta de crédito, de donde resulta la cantidad reclamada en concepto de principal, sin que ha negado la autenticidad de la firma del contrato ni la recepción de la tarjeta, por lo que ha podido hacer las alegaciones oportunas acerca de la transacción o partida concreta con la que no está conforme, presentando en su caso una liquidación alternativa. Sin embargo, se ha limitado a negar genéricamente la realidad de la deuda por no aportarse los resguardos acreditativos de las referidas disposiciones, argumento que no puede ser acogido por cuanto tales resguardos quedan en poder del usuario de la tarjeta y no de la entidad bancaria que la emite y sufraga el importe del bien o servicio adquirido con la misma.
En este sentido, podemos citar a título de ejemplo la SAP.Murcia (sección 5ª) de 11 de marzo de 2019 , cuyos razonamientos comparte este tribunal, en la que se expone: " Pues bien, respecto a la deuda, estando como está acreditado la real existencia del contrato de tarjeta de crédito a partir de la firma por la demandada de la solicitud, la mera negativa genérica del importe de la deuda derivada de su uso no puede sin más privar de toda eficacia probatoria a la documentación adjuntada a este procedimiento expresiva de los extractos detallados de todos los movimientos y cargos efectuados con tarjeta de crédito desde el año 2005, ya valorada en la sentencia apelada.
Conforme a los criterios de la normalidad, la facilidad y la flexibilidad, estos dos últimos ya expresamente recogidos en el apartado séptimo del art. 217 LEC , si bien la prueba de la disposición del crédito a través del uso de la tarjeta, como elemento que es constitutivo de la pretensión de reclamación del saldo deudor a que dio lugar es extremo que incumbe probara la entidad financiera emisora de la misma, ello no obstante, teniendo en cuenta que los resguardos documentales de las distintas operaciones y disposiciones de efectivo por cajero quedan en poder del usuario de la tarjeta, es claramente éste el que está en disposición de desvirtuar el extracto de movimientos que dan lugar al saldo deudor reclamado, de forma que imponer a la entidad emisora de la tarjeta la presentación de toda la documentación de los pagos efectuados por el usuario de la misma seria además de desproporcionado imponerle una prueba prácticamente imposible. Ello unido al hecho de que notoriamente existe un uso bancario generalmente aceptado con arreglo al cual las entidades emisoras de las tarjetas remiten a sus clientes extractos periódicos de las operaciones realizadas, que en este caso cohonesta con las cláusulas 8 y 9relativas a periodos de pago, obligaciones de pago, sistemas de pago e información al cliente, para que pueden realizar las reclamaciones correspondientes en caso de error o discrepancia con los movimientos registrados en la cuenta correspondiente, es claro que ello hace que no sea posible, acudiendo criterios de normalidad, admitir impugnaciones absolutamente genéricas a la liquidación final practicada, cuando no consta la presentación de queja o protesta alguna frente a los extractos que efectivamente hubieron de ser remitidos a la recurrente en este caso. Es por ello y, por cuanto se razona en la recurrida, que ha de estimarse en este caso que la documental aportada por la entidad actora es suficiente para entender cumplida la carga de la prueba sobre la cantidad adeudada".
Consecuentemente, en el supuesto de autos este motivo de oposición debe ser desestimado..."
..."En lo que se refiere a la nulidad por abusividad delas cláusulas de comisiones e intereses moratorios, el Tribunal Supremo, entre otras muchas, en las sentencias 52/2020, de 23 de enero , y 19/2021, de 19 de enero , declara que en los contratos con los consumidores los tribunales tienen el deber de examinar incluso de oficio las cláusulas que puedan ser abusivas, pero solo cuando la validez y eficacia de estas sea relevante para resolver las pretensiones formuladas por las partes. En este caso la reclamación se limita al importe de las cuotas de principal e intereses remuneratorios y como ya se determinó en el Auto de examen de oficio en el procedimiento monitorio y por ello no cabe examen de cláusulas que no han servido para determinar el saldo deudor.."
En relacion a la usura señala: "...Examinando el supuesto de autos, en la tabla que publica el Banco de España de tipos medios de interés en operaciones de pago aplazado con tarjeta de crédito durante el año 2014( apartado 19.4 ) figura el 21,17 %, por lo que el tipo del26,82% del contrato de tarjeta de crédito examinado y aplicación de lo razonado por el TS en la mencionada Sentenciade 15 de febrero de 2023 ( núm. 258/2023 ), el tipo aplicado en el contrato no supera en 6 puntos el medio de operaciones similares en el año 2014 y por ello el contrato no se declara nulo por usurario.."
Se recurre la misma por la parte demandada alegando que existe un error en la valoración de la prueba, por cuanto que considera que los intereses moratorios y las cláusulas de comisiones, sí que se han aplicado a lo largo de la vida del contrato. Se alude a la además al carácter abusivo del sistema de amortización y su falta de transparencia, a la falta de transparencia formal del contrato que no ha sido respondida en sentencia e incide en el carácter usuario del mismo, todo ello en los términos que constan en su recurso.
Por la parte actora se opone al recurso e incide con sus argumentos en el acierto de la resolución recurrida.
SEGUNDO.-Antes de analizar el recurso presentado debemos efectuar algunas precisiones:
1.- Que en el escrito de oposición al monitorio, se alude en primer lugar a la existencia de usura, invocando la nulidad de dicho contrato en base a dicho motivo, por vía de excepción, dado que el demandado no formulo ningún tipo de reconvención, sin que sea admisible la reconvención implícita, art 406 de la lec y jurisprudencia que lo interpreta.
2.- Que encontrándonos ante un juicio verbal, dimanante de un juicio monitorio previo, como ya dijera esta sala en su sentencia de 1 de octubre de 2021, en la redacción de la reforma introducida por la Ley 42/2015, de 5 de octubre, la cual ha producido una variación sustancial en la carga de alegaciones que impone al deudor, pues frente a la anterior redacción del artículo 815, que establecía la presentación de una oposición sucinta frente a la reclamación, la nueva redacción le obliga a presentar una "oposición fundada y motivada", alegando "las razones por las que, a su entender, no debe, en todo o en parte, la cantidad reclamada".
Y, como indicamos en la sentencia de esta Sala nº 153/20, de 19 de maro, "desde la reforma de la LEC de 5 de octubre de 2015 se exige de manera concreta que la parte demandada determine los motivos de su oposición, siendo dicha formulación la que delimita, en el juicio declarativo posterior, el objeto de la litis, con independencia de que se trate de un juicio verbal u ordinario, no resultando ya posible interpretar, como se hiciera antes de la citada reforma, que ello es únicamente aplicable a los juicios verbales, tal y como considerara el juez de instancia en el presente procedimiento.
Ello es así porque el juicio declarativo posterior no es independiente del monitorio, sino una continuación del mismo, como consecuencia de la oposición desplegada por el deudor; de ahí que los motivos que alegue el demandado en la oposición al monitorio deben ser los mismos que después se defiendan, o bien en el juicio verbal o en el ordinario, en el que se transforme"
En este sentido, indica el AAP. Navarra (Sección 3ª) de 29 de marzo de 2019:
"La exigencia de que en escrito de oposición se aleguen de forma fundada y motivada las razones por las que el deudor, a su entender, no debe en todo o en parte la cantidad reclamada, no puede ser objeto de aplicación de forma abstracta, sino que debe hacerse teniendo en cuenta la finalidad perseguida al introducirse esta exigencia en el art. 815.1 LEC por Ley 42/2015.
Dicha finalidad no es otra que posibilitar a la parte que promovió el monitorio conocer con precisión la razones en que se funda la oposición, para así poder impugnarla con conocimiento de causa y sin merma de su derecho de defensa con plenas oportunidades de contradicción a la hora de combatir las causas de oposición y, en su caso, proponer las pruebas oportunas de cara a la vista cuya celebración se inste ( art. 818.2 LEC )".
Y es que, como pone de manifiesto doctrina jurisprudencial reiterada, una vez se haya establecido lo que sea objeto del procedimiento las partes no podrán alterarlo posteriormente, pues incurrirían en la prohibición de la mutación de la pretensión (), que tiene como fundamento histórico la proscripción de la indefensión, de modo que tales alegaciones no pueden modificarse a lo largo del proceso, salvo que existan hechos nuevos o de nueva noticia ( art. 286 de la propia LEC) , las precisiones en la audiencia previa del artículo 426 en relación, precisamente, con el artículo 412.2, y la reconvención (artículo 406).
Por otra parte, como recuerda la STS de 9 de marzo de 2011 "Los Tribunales deben atenerse a las cuestiones de hecho y de derecho que las partes le hayan sometido, las cuales acotan los problemas litigiosos y han de ser fijadas en los escritos de alegaciones, que son los rectores del proceso. Así lo exigen los principios de rogación ( SSTS de 15 de diciembre de 1984 , 4 de julio de 1986 , 14 de mayo de 1987 , 18 de mayo y 20 de septiembre de 1996 , 11 de junio de 1997 ), y de contradicción ( SSTS de 30 de enero de 1990 y 15 de abril de 1991 ), por lo que el fallo ha de adecuarse a las pretensiones y planteamientos de las partes ( SSTS de 19 de octubre de 1981 y 28 de abril de 1990 ; 26 de febrero 2004 ). Es decir, el contenido del proceso lo fijan las partes como consecuencia del principio dispositivo y de rogación que rige en el proceso y que queda delimitado por los escritos de demanda y de contestación, sin que después de los mismos puedan las partes introducir variaciones sustanciales en virtud de la prohibición de mutatío libelli, lo que tiene su fundamento en la garantía de un ordenado desarrollo del proceso y en el respeto del principio de contradicción y el derecho de defensa, cifrado en la posibilidad de alegar y probar sobre los hechos relevantes aducidos. Entre otras cosas, supone que el demandado no puede modificar de forma sustancial su defensa una vez que ha contestado la demanda...La alegación relativa a una rebaja de la condena que Cartera Inmobiliaria, S.A. pretendió en la alzada es nueva por cuanto no se planteó como excepción ni como causa de oposición en el escrito de contestación a la demanda, siendo por tanto del todo novedosa.".
3.- Encontrándonos en un ámbito del juicio monitorio que, por su cuantía, dio lugar a la transformación en un proceso verbal, la nulidad de determinadas condiciones generales, no puede hacerse valer por vía de excepción, sino por vía de acción, y en el presente supuesto, ni se ha formulado reconvención ni se podía formular, así lo hemos indicado en nuestro auto 38/2022 de 4 de febrero en el que dijimos: "...se confirma la inadmisión de la reconvención en cuanto a las pretensiones deducidas que determinarían la improcedencia del juicio verbal a tenor de lo dispuesto en el art. 249.5 LEC , esto es, las relativas a la declaración de nulidad de condiciones generales de la contratación ("Se decidirán en juicio ordinario, cualquiera que sea su cuantía: Las demandas en que se ejerciten acciones relativas a condiciones generales de contratación en los casos previstos en la legislación sobre esta materia, salvo lo dispuesto en el punto 12.º del apartado 1 del artículo 250"), pero se admite respecto de la pretensión que permite que continúe su tramitación como juicio verbal (que se desestime la demanda por nulidad del contrato de crédito en virtud de la Ley de 23 de julio de 1908 , de represión de la usura, con las consecuencias del art. 3 de la citada Ley ), ya que existe conexión entre las pretensiones de la petición monitoria y esta petición de la reconvención, permitiendo el art. 438.2 LEC la reconvención en los juicios verbales que finalicen con sentencia que produzca efectos de cosa juzgada, "siempre que no determine la improcedencia del juicio verbal y exista conexión entre las pretensiones de la reconvención y las que sean objeto de la demanda principal".Y el art. 406.1 y 2 LEC prevé que el demandado, al contestar a la demanda, puede "por medio de reconvención, formular la pretensión o pretensiones que crea que le competen respecto del demandante", admitiéndose la misma "si existiere conexión entre sus pretensiones y las que sean objeto de la demanda principal", e inadmitiéndose "cuando el Juzgado carezca de competencia objetiva por razón de la materia o de la cuantía o cuando la acción que se ejercite deba ventilarse en juicio de diferente tipo o naturaleza", si bien "podrá ejercitarse mediante reconvención la acción conexa que, por razón de la cuantía, hubiere de ventilarse en juicio verbal".
Esto es, permite que en un juicio ordinario se formule reconvención ejercitando una acción conexa con la entablada en la demanda principal que deba tramitarse en juicio verbal por razón de la cuantía. Pero no permite que en juicio verbal se plantee reconvención ejercitando una acción de la que deba conocerse en juicio ordinario, pues además del requisito de la conexidad de las pretensiones, es necesario que la reconvención "no determine la improcedencia del juicio verbal
4.- Que las alegaciones y pruebas que pretende aportar el demandado con ocasión del recurso de apelación, no resultan admisibles, por cuanto se debieron alegar y en su caso aportar al tiempo de su opción al monitorio, y/o en su caso en el acto de la vista en primera instancia, lo que no consta que efectuara, por lo que no cabe su aportación en esta fase de apelación al no ajustarse a lo dispuesto en los arts. 460 y concordantes de la lec que regulan la prueba en segunda instancia.
TERCERO.-Partiendo de los parámetros expuestos, lo cierto es que, tal y como se recoge en la sentencia recurrida, la doctrina de esta sala, en cuanto a la acreditación de la deuda ha sido respondida en nuestra sentencia 580/2022 de 21 de noviembre en la que indicamos:"... En lo atinente a la acreditación de la deuda, en la sentencia 385/2021 de 27 de septiembre de 2021 de esta Sala , ya se decía que debemos tener en cuenta como ya dijo esta sección 9 en su sentencia de fecha 30 de abril de 2018 , en el que la sentencia de instancia había estimado la demanda, en un supuesto similar al que nos ocupa, dijo esta sala que: "...A propósito de las objeciones de la demandada y en supuesto similar la SAP Barcelona 17/1/2018 dijo: "El contrato de tarjeta de crédito es un contrato generalmente complementario del de cuenta corriente, que implica una relación convencional en virtud de la cual se establecen una serie de derechos y obligaciones para el banco, el cliente y los establecimientos adheridos al banco para este fin. El banco se obliga a poner en poder y posesión del cliente la tarjeta, a entregar al titular un justificante de la operación realizada a solicitud del mismo, a facilitar periódicamente al titular un resumen de las transacciones realizadas con la tarjeta, y a llevar un registro detallado de todas las operaciones realizadas con la tarjeta y conservarlo durante el tiempo legalmente establecido. El contrato otorga al titular de la tarjeta el derecho a obtener dinero efectivo de los cajeros o de las oficinas del banco en cuestión u otras entidades concertadas a este fin, pagar bienes y servicios en comercios adheridos al banco cedente, y cualquier otro servicio que en el futuro pueda establecerse para su uso por el titular de la tarjeta. Y en cuanto a los establecimientos adheridos al Banco para los fines de la tarjeta, deben permitir a su titular el pago de los bienes o servicios adquiridos o contratados mediante la misma, verificar la identidad de la persona que exhibe la tarjeta y comprobar la firma extendida en la factura con la de la tarjeta -o recabar el número PIN-, así como comunicar al Banco inmediatamente cualquier irregularidad en este sentido. No puede suscitarse incertidumbre alguna, en el supuesto que se enjuicia, sobre la circunstancia de que, por razón del contrato de tarjeta suscrito originariamente con Barclays Bank -predecesora en el crédito de Estrella Receivables, LTD-, Doña Estefanía dispuso de diversas sumas de efectivo durante la vida del contrato, y así se refleja expresamente en el extracto de movimientos de la cuenta asociada a la tarjeta, extracto remitido por Barclays Bank y que arroja el saldo deudor final de 6.591,56 euros. En principio, por tanto, la deuda existe, y deriva de las operaciones de pago realizadas por la cliente valiéndose del crédito inherente a la tarjeta. Se insiste en que el precitado extracto acredita con detalle la realidad de aquellas disposiciones de efectivo y el saldo deudor pendiente en cada momento, y que los movimientos reflejados se relacionan con la actividad personal de la cliente, de modo que debe entenderse que no han sido creados artificiosamente por el banco. Si hubiera sido así, la demandada, en virtud de los principios de facilidad y disponibilidad probatoria ( art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), pudo haber propuesto la prueba oportuna para acreditar que aquellos conceptos no se ajustaban a la realidad. Y debe insistirse en la disponibilidad probatoria que estaba al alcance de la demandada especialmente en asientos relacionados con su actividad laboral o particular. Incluso la jurisprudencia, en el contexto de los contratos bancarios de la índole del que ahora se analiza, proclama una cierta presunción de verosimilitud de las liquidaciones presentadas por las entidades bancarias, en virtud del principio de buena fe en el tráfico mercantil y con arreglo a los buenos usos mercantiles a los que deben adecuarse aquellas liquidaciones. Se subraya además que, debiéndose presumir que la entidad bancaria, como es habitual en los usos bancarios, informaba periódicamente a la cliente de los movimientos de su cuenta y de la tarjeta de crédito, es significativo que no conste que la demandada formulara objeción alguna a dicha entidad acerca de la hipotética inexactitud de alguno de los cargos que integran el saldo deudor que ahora se reclama, de suerte que su silencio al respecto debe interpretarse como conformidad a aquellos conceptos".
Aplicando los criterios de la sentencia trascrita y en nuestro supuesto, junto a la liquidación de la deuda, se aportan los extractos mensuales de los movimientos de la tarjeta y saldo pendiente. El contrato, tal como se deriva de los extractos, ha estado vigente durante más de 6 años, 2008/2015, sin que conste reparo alguno por parte del demandado ni extrajudicial ni impugnando partidas concretas en fase probatoria, el recurso será desestimado.".
En la misma línea antes expuesta, cabe citar la sentencia de la Ap de Valencia de 21 de octubre de 2020 , o la Sap de Valencia de 6 de mayo de 2020 que en un supuesto similar al que nos ocupa dijo: "...De igual modo la documental aportada al procedimiento acredita la existencia de la deuda y su cuantía; no sólo la certificación unilateral del cedente respecto a la existencia y cuantía de la deuda (doc. 6 de la demanda), sino también el extracto que se aporta como documento 7, que contiene la realización de las operaciones realizadas por el demandado y que resultaron impagadas, se considera suficiente para probar el saldo deudor, siendo la impugnación del deudor de carácter genérico, insuficiente para desvirtuar el valor probatorio de dicho documento.
La doctrina jurisprudencial, en el contexto de los contratos bancarios de la índole del que ahora se analiza, proclama una cierta presunción de verosimilitud de los extractos de movimientos presentados por las entidades bancarias, en virtud del principio de buena fe en el tráfico mercantil y con arreglo a los buenos usos mercantiles a los que deben adecuarse aquellos extractos. Igualmente es razonable presumir que la entidad bancaria, como es habitual en los usos bancarios, informe periódicamente a los clientes de los movimientos de la tarjeta de crédito, de suerte que se interpreta que aquellos otorgan su conformidad a los conceptos que integran los extractos si no formularon objeción alguna a la entidad sobre la eventual inexactitud de alguno de los cargos que integran el saldo deudor. En tales casos se traslada al cliente la carga de probar que aquellos cargos no se ajustan a la realidad o que la deuda derivada de los mismos ha sido satisfecha.
En el caso de autos, no responde a un criterio de normalidad el hecho de que durante años se estén haciendo cargos en una cuenta procedentes de una tarjeta bancaria, sin que el titular de la misma realice objeción alguna, y ahora pretenda cuestionar la veracidad de la deuda señalando que no utilizó apenas la tarjeta...."
En relación a la validez de los documentos unilaterales aportados por la actora, la mayor parte de la jurisprudencia, entre otras la SAP de Málaga de fecha 30 de septiembre de 2020 señala que: "...La Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, de 16 de diciembre de 2009 , expresamente dispone que "el denominado " pacto de liquidez" -o "de liquidación"- es válido porque es un pacto procesal para acreditar uno de los requisitos procesales del despacho de ejecución, cual es la liquidez o determinación de la deuda, y, por consiguiente, para poder formular la reclamación judicial de la misma - SS. 30 de abril y 2 de noviembre de 2002 , 7 de mayo de 2003 , 21 de julio y 4 de noviembre de 2005 ; arts. 520.1 , 550.1 , 4 , 572.2 y 573.1 , 3 LEC -. Esta es la finalidad del pacto -despacho de ejecución- y, por lo tanto, no obsta a la impugnación de la cantidad expresada en la certificación bancaria mediante la oposición correspondiente y sin alterar las normas en materia de carga de prueba. La previsión legal es clara y excusa de cualquier otra información contractual al respecto, y así lo vienen entendiendo los Tribunales, por lo que no se infringen los arts. 2.1.d ), y 10.1.a) de la LGDCU , ni su DA 1ª, apartado 14ª".
Como señala la antedicha Sentencia del Tribunal Supremo, la determinación de la cantidad líquida reclamable por la entidad prestamista no obsta a la impugnación de la misma mediante la oposición correspondiente y sin alterar las normas en materia de la carga de la prueba, ( art. 217 LEC ), dado que en el presente caso el demandado no desvirtúa la cantidad que se acredita en dicho documento. Tal y como se recoge en la Sentencia Civil nº 63/2016 Audiencia Provincial de Murcia, Sección 5, Rec 497/15 de 14 de marzo del 2016 , en la que tras reseñar que son múltiples las resoluciones de la referida Sección que declaran la validez de dicha cláusula- pacto de liquidez- expone como "ya ha sido reconocida por la sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 2009 (nº 792/2009, rec. 2114/2005 ), estableciendo que "El denominado 'pacto de liquidez' -o 'de liquidación' - es válido porque es un pacto procesal para acreditar uno de los requisitos procesales del despacho de ejecución, cual es la liquidez o determinación de la deuda, y, por consiguiente, para poder formular la reclamación judicial de la misma.
Lo anterior nos lleva a la necesidad de acudir a las reglas generales de cargo de la prueba del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil el cual impone a la actora la obligación de probar los hechos de los que ordinariamente se desprenda el efecto jurídico correspondiente a sus pretensiones y al demandado aquellos hechos extintivos de la obligación que se reclama. Ello implica que la actora deberá aportar bien con la demanda, bien en fase de prueba, los documentos precisos para acreditar la deuda que se reclama como son el contrato que sustenta la emisión de la tarjeta así como aquellos otros acreditativos de los pagos o disposiciones efectuados con dicha tarjeta o con las suplementarias o asociadas expedidas, aunque según reiterado criterio jurisprudencial ha de tenerse presente la dificultad de acreditar documentalmente cada una de las disposiciones efectuadas con ellas (como son las disposiciones por cajero automático, los pagos de peajes, el pago de servicios en los que el cliente no firma etc.), debiendo tenerse además en cuenta de una parte que los resguardos quedan en poder del comerciante y de otra que el titular de la tarjeta que cuando la utiliza dispone de un resguardo con el que luego puede contrastar o comprobar las operaciones que se le cargan, de manera que no sería aceptable una impugnación indiscriminada e inmotivada y por tanto merecedora de escasa credibilidad de todos los cargos realizados, sobre todo cuando el titular de la misma viene recibiendo los extractos de las operaciones realizadas con ella y no comunica de forma inmediata a la entidad financiera en la que los domicilió su disconformidad. Por su parte el demandado, si se prueba el cargo que se le reclama, estará obligado a aportar al proceso los documentos y datos precisos para justificar la causa por la que dicha obligación no es debida."
Entiende esta Sala que de la documental presentada, consistente en la liquidación y certificación firmada por el Banco, se acredita suficientemente la cuantía reclamada. A las actuaciones se aporta el contrato de préstamo que aparece firmado en todas sus hojas por la demandada, mostrando así su conformidad con el mismo, incluidas las condiciones generales y particulares y acompañaba asimismo una l certificación unilateral y liquidación por la entidad bancaria a la que por otra parte la entidad bancaria viene obligada.
Es cierto que la certificación aportada por la entidad bancaria constituye un documento privado creado unilateralmente por las partes, pero no por ello podemos llegar a las mismas conclusiones que sienta el juzgador en tanto que el artículo 326 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece que los documentos privados harán prueba plena en el proceso, en los términos del artículo 319, cuando su autenticidad no sea impugnada por la parte a quien perjudiquen; y, aunque aquí lo fueron por la parte demandada, no obstante ello, la jurisprudencia tiene declarado, en línea de principio que su falta de reconocimiento como documento privado, no les priva íntegramente del valor probatorio que el artículo 1225 del Código Civil les asigna, pudiendo ser tomados en consideración, atendido el grado de credibilidad que puedan merecer en las circunstancias del debate, o complementados con otros elementos de prueba, pues la posición contraria supondría tanto como dejar al arbitrio de una parte - la demandada - la eficacia probatoria de dichos documentos. Y si bien en sí mismos los documentos privados impugnados o no reconocidos no valen como prueba plena, contienen una presunción de verdad que, junto con otras pruebas, aunque sean indiciarias o indicativas, pueden tener un alcance justificativo de la pretensión entablada máxime cuando no se ha aportado de contrario el más mínimo elemento probatorio que pueda hacer dudar de la autenticad de los aludidos documentos, y cuando la posición procesal de la parte demandada es únicamente negar haber tenido conocimiento de los mismos. El documento aportado tiene virtualidad probatoria, por cuanto tal y como reiteradamente tiene declarada nuestra jurisprudencia, bastando citar a modo de ejemplo la sentencia del Tribunal Supremo de 04/12/1993 donde se razona como " la falta de adveración en el proceso de un documento privado o su impugnación no le priva en absoluto de valor y puede ser tomado en consideración, ponderando su grado de credibilidad atendidas las circunstancias del debate. Ello es lo ocurrido en el presente supuesto litigioso, en el que el Tribunal de Apelación, dadas las circunstancias del debate concurrentes, anteriormente dichas y peses a esa falta de adveración, no ha encontrado el más mínimo elemento probatorio que pueda hacer dudar de la autenticidad de los aludidos certificados (que han sido transcritos en el Fundamento jurídico anterior de esta resolución) expedidos la entidad reclamante, máxime cuando la parte demandada, cuya actitud en este proceso se ha limitado a ser meramente negativa, no ha aportado prueba alguna, ni siquiera indiciaria, que pueda introducir algún principio de duda acerca de la certeza del contenido de los certificados aportados, o prueba alguna de hacer hecho frente a la deuda reclamada, o al menos la inexactitud de la misma.
Esta postura jurisprudencial en cuanto al valor y fuerza probatoria de los documentos privados, viene siendo declarado de forma reiterada el Tribunal Supremo en Sentencias, entre otras, de 13 de marzo , 20 de julio y 26 de octubre de 2006 , pues insistimos la falta de reconocimiento o adveración, no les priva, en absoluto de valor y eficacia probatoria, pudiendo ser tomados en consideración, ponderando su grado de credibilidad, atendidas las circunstancias del caso; y, en el litigio que nos ocupa, las documentales en cuestión, aparecen adveradas además por el resto de la documental aportada
Por tanto, corresponde a la demandante la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda, e incumbe al demandado la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior; lo cual significa que corresponde al demandado en este concreto proceso ordinario - por tanto, declarativo - acreditar, los hechos impeditivos o extintivos de los alegados por la actora, sin que deba desconocerse que, si al tiempo de dictar sentencia el Tribunal considera dudosos unos hechos relevantes para la decisión, habrá de desestimar las pretensiones del actor o del demandado, según corresponda a unos u otros la carga de probar los hechos que permanezcan inciertos y fundamenten las pretensiones; y, por otro lado, el Tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponda a cada una de las partes en litigio. Así mismo, la regla de la carga de la prueba ha de interpretarse teniendo en cuenta la doctrina de la flexibilidad, en el sentido que no puede realizarse una interpretación rigurosa y rígida de dicha regla, y la doctrina de la facilidad, desplazando la carga de una a otra parte según la facilidad y disponibilidad que expresamente contempla el apartado sexto del citado artículo 217 de la LEC .
En el supuesto que nos ocupa consta acreditado el origen de la deuda, y las razones por la que ha llevado a cabo la reclamación de la cuantía impagada al no haber hecho frente a ninguna de las cuotas reclamadas correspondiendo al demandado probar los pagos o disposiciones que hubiere realizado o cualquier otro medio extintivo de la obligación sin que la parte demandada haya desvirtuado el contenido de la certificación aportada, ni aportado prueba alguna o indicio que siembre cualquier tipo de duda acerca de la certeza del certificado unilateral emitida a la que se acompaña extracto de los movimientos, sin que pueda admitirse por la demandada, la impugnación indiscriminada y genérica que hace por cuanto se ha acompañado por la reclamante, el contrato de préstamo mercantil, certificación unilateral y liquidación realizada que si bien son de configuración unilateral, constituyen a juicio de esta Sala prueba suficiente en el tipo de juicio que nos ocupa, máxime cuando insistimos los demandados en su oposición se han limitado a manifestar su desacuerdo con la documental presentada de contrario sin concretar por que afirma no deber lo reclamado y sin aportar documentación alguna o cualquier otro medio probatorio que acredite que cantidades del préstamo fueron utilizadas y devueltas por el titular, y sin determinar cuales son correctas y aquellas en las que considera se incurre en error, es decir, no señala cual o cuales movimientos no se corresponden con operaciones por él efectuadas, ya que, aunque la certificación del saldo constituya un documento unilateralmente creado por la entidad, ello no significa que no se corresponda con la realidad de su contenido, y corresponde a la parte demandada en aplicación asimismo de los principios de disponibilidad y facilidad de prueba, a los que hace asimismo referencia el art 217, acreditar las operaciones efectuadas y contrastar o comprobar estas. Probado por la entidad demandada los cargos realizados a los que hace referencia la certificación corresponde a estos los documentos o datos precisos para acreditar por qué no son debidas y nada de ello se ha efectuado y por tanto hemos de concluir que la parte actora ha documentado la deuda, acreditando el período que reclama, el concepto y cómo ha calculado la cantidad en que se cifra "
Dicho criterio, en cuanto a la validez de los documentos unilaterales pese a su impugnación, ha sido mantenido en sentencia de esta sala de fecha 17 de junio de 2020 .
En el mismo sentido SAP de Murcia de 4/12/2018 , cuando dice "no basta para oponerse a la reclamación con que la reclamada manifieste de forma global y genérica que los movimientos de la cuenta no acreditan los gastos que ella ha venido realizando con la tarjeta solicitada y concedida; debe, si está disconforme con alguna partida, controvertir su devengo, pero no puede hacerlo de forma genérica."
En cuanto a la carga de la prueba y la validez de los documentos que habitualmente documentan en este tipo de deudas, la jurisprudencia analizada resulta acorde con las valoraciones antes efectuadas, así cabe citar entre otras las siguientes resoluciones:
La Sap de Valladolid de 19/12/2018 cuando dice: Pues bien, la cantidad a determinar no es ni las cantidades percibidas por el deudor, ni las sumas dispuesta por el mismo, en sí mismas consideradas, sino la cantidad adeudada, y a este respecto, quedó probado que la cantidad adeudada es la expresada en la sentencia recurrida, y asimismo que dicha cantidad lo es únicamente en concepto de principal como consecuencia de haber sido excluidos los intereses, comisiones y gastos, de modo que no cabe sostener que en la referida cantidad estén incluidos intereses, comisiones y gastos que deban por ello ser descontados pues ya se tuvo en cuenta su exclusión, adeudándose la mencionada cantidad por el concepto de principal; y así quedó probado mediante el certificado de saldo deudor acompañado con el contrato, lo que no ha sido desvirtuado mediante prueba en contrario, habiendo acreditado debidamente la parte actora la existencia de la deuda y la cuantía adeudada por la parte demandada, teniendo en cuenta, como se indicó, que en la sentencia de instancia ya se tuvo presente la eliminación de las partidas en concepto de intereses, comisiones y gastos, correspondiendo únicamente con el principal la cantidad adeudada, por todo lo cual, debe ser confirmada aquella, con desestimación del recurso interpuesto.
Así como la SAP de la Coruña de 12/02/2019 cuando dice: No se puede exigir recibos bancarios que acrediten el uso de la tarjeta, algunos consistentes en simples disposiciones; y por el contrario la documental aportada justifica razonablemente la deuda reclamada, ello porque las disposiciones generaron recibos por el impago. Si la tarjeta no se hubiera usado, ello no podría ocurrir.
Se certificó el saldo del capital dispuesto, y no puede genéricamente indicarse que no se acreditó la existencia cierta de la deuda que se reclama, correspondiendo la prueba de los hechos impeditivos o negativos a la recurrente, que nada articuló.
Véase que solo se está reclamando el capital dispuesto, no pudiendo pretenderse no devolver el mismo.
Parece invocarse implícitamente que el proceso monitorio, convertido en verbal, no era el adecuado para reclamar la deuda, pero desde luego el contrato suscrito es de los que habitualmente documenta los créditos y deudas a que alude el art. 812 de la LEC ., así como la certificación del saldo
En la misma línea SAP de Álava de 01/03/2019 cuando dice: En línea con lo argumentado por la sentencia de la Audiencia Provincial de Córdoba de 24 de julio de 2018 , y que comparto:
"-Como señala la Sentencia de A.P. de Cuenca de 12.12.2017 (que a su vez cita las sentencias de 5 de marzo de 2.012 de la Sección 2ª de la AP de Albacete , de 27 de mayo de 2.009 de la Sección 1ª AP de Tarragona y de 14 de febrero de 2.008 de la Sección 4ª de la AP de Santa Cruz de Tenerife), se " viene manteniendo que la prueba de los hechos que sirven de base a la pretensión corresponde, por lo dispuesto en el art. 217 de la LEC , al actor, pero debe también precisarse (como de igual modo se ha recogido ya en la jurisprudencia de otras Audiencia Provinciales) que, por el sistema de funcionamiento de las tarjetas como la que solicitó el demandado, es imposible en ocasiones la aportación de un recibo o documento suscrito por el propio deudor de la operación realizada con la tarjeta que, a menudo, se utiliza en establecimientos ajenos a la propia entidad bancaria, efectuándose los cargos de esas operaciones mediante soportes magnéticos que tienen su reflejo, únicamente, en las anotaciones contables practicadas en la entidad. Por ello, si el titular de la tarjeta acepta voluntariamente ésta, sometiéndose a sus condiciones de uso, no parece muy normal, por las exigencias de la buena fe, ampararse en la dificultad de obtener los reflejos documentales de tales operaciones (que no llegan a la entidad bancaria) para exigir denodadamente la prueba de las operaciones realizadas con la tarjeta y, en definitiva, para eludir el pago". 3. Igualmente, como señalan nuestros Tribunales, S. de la AP de Álava, Sección 1ª, de 27 de julio de 2017, Rec, 264/17 , entre otras, debe valorarse la falta de constancia de quejas o disconformidad del demandado apelante con las liquidaciones mensuales de la tarjeta, cuya remisión y recepción en ningún momento se niegan en el recurso. En tales liquidaciones se hacía constar el crédito dispuesto hasta la fecha, y caso de no haberse efectuado tales disposiciones lo lógico hubiera sido algún tipo de reacción del demandado, que no consta producida en el presente caso"...".
La parte apelante incide en que la parte actora no ha acreditado que el recurrente hiciera una trasferencia o traspaso con la tarjeta de crédito de la cantidad reclamada.
Pues bien, estableciendo el artículo 217.7 de la L.E.C . que para la aplicación de lo dispuesto en los apartados anteriores de este artículo el tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio, entiendo que correspondía a la ahora parte apelante haber acreditado la falta de la transferencia o traspaso en cuestión, así, por ejemplo, con la aportación de un extracto de su cuenta, y no lo ha hecho.
Y, por ello, y sin necesidad de más consideraciones, llego a la conclusión de que la decisión de la Juzgadora de instancia de condenar al demandado al abono de 2.870 euros más los intereses expresados en el fundamento de derecho tercero, ha de ser mantenida.
En la misma línea la Sap de Alicante de 12/04/2019 cuando dice: Frente a la sentencia que estima íntegramente la demanda derivada de la solicitud inicial de procedimiento monitorio se alza la demandada alegando incorrecta valoración de la prueba; se añade que no existe la deuda que se reclama de contrario. La adversa impugna el recurso poniendo de relieve su falta de fundamentación.
El fallo condenatorio, dictado tras el trámite previsto en el artículo 818.2 LEC , se fundamenta en el examen de la prueba documental aportada junto con la solicitud inicial de procedimiento monitorio, especialmente, la acreditación de la cesión del crédito en virtud de la que se ejercita la acción, el contrato de tarjeta de crédito y la liquidación del mismo, a la luz de las alegaciones de la parte demandada y la ausencia de controversia acerca de su autenticidad.
A la vista de las alegaciones de las partes y tras un nuevo examen de las actuaciones se concluye que en modo alguno se han evidenciado los errores que el recurso atribuye al juzgador de instancia. Por el contrario, sus razonamientos jurídicos y la valoración de la prueba que realiza se consideran correctos y, por ello, aptos para conducir a la desestimación del recurso. La Jurisprudencia afirma que la obligación que los artículos 120.3 y 24.1 imponen a los Tribunales de motivar debidamente las resoluciones por ellos dictadas con el fin de dar a conocer a las partes las razones de las decisiones judiciales y propiciar su crítica a través de los recursos, permite la motivación por remisión a una resolución anterior cuando la misma haya de ser confirmada. Indica la sentencia de la Sala primera del Tribunal Supremo de 20 de octubre de 1997, Recurso 2.789/1993 : "por ello es evidente que la Sala de instancia hizo suya la extensa y detallada fundamentación jurídica del Juzgado, no estimando necesario reiterarla o ampliarla, lo cual en modo alguno supone falta de motivación, ya que subsiste la de la sentencia de primera instancia, ni implica indefensión del apelante recurrente en casación dado que en su extenso recurso ha podido rebatir, sin impedimento alguno, el fallo condenatorio esgrimiendo las razones procesales y de fondo que ha tenido por conveniente".
En cualquier caso, y a mayor abundamiento, debe destacarse que la parte demandada, y ahora apelante, no ha ofrecido elementos de juicio que pudieran servir para desvirtuar la apreciación probatoria y la aplicación jurídica que combate, por lo que, dadas las características de la documentación contractual, que se refiere a la conclusión de un negocio jurídico del que se derivan obligaciones para ambas partes, así como del resto de los justificantes aportados, no cabe sino resolver según se ha expuesto.
En la misma línea Sap de Alicante de 3 de febrero de 2021 cuando dice: "...Abundando en los argumentos expuestos en la resolución de instancia solo cabe en este procedimiento, declarada la nulidad de los intereses remuneratorios pactados en la tarjeta de crédito de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1 de la Ley de represión de la Usura y 5 y 7 de la LCGC , descontar de la liquidación presentada por la actora los intereses remuneratorios, una vez acreditado el importe del principal con la documental aportada por la actora (contrato de crédito, liquidación de la deuda y extractos de movimientos), sin que la oposición del demandado, que se basa en que la suma de cuotas abonadas supera el importe principal y que pretende justiciar con extractos de la cuenta donde se efectuaron los cargos, impugnado el valor probatorio por la actora, pueda ser acogida dado que requiere, como argumenta la sentencia de instancia, de una demanda reconvencional, conforme a lo dispuesto en el art 438.3 y 408 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , sin que pueda entenderse que estaba implícita en las alegaciones de la contestación de la demanda".
Y por último, la Sap de Alicante de 4 de febrero de 2020 que dice: "...Los demás conceptos son impugnados de forma genérica por el demandado, lo que no es admisible, de conformidad con la jurisprudencia, que declara que la entidad financiera cumple con la aportación de aquellos documentos que permiten identificar las operaciones que dan lugar al saldo deudor, ya que la determinación de dicho saldo, en el contrato de tarjeta de crédito, depende de las concretas disposiciones efectuadas con la tarjeta, por lo que si bien correspondería en principio a la entidad actora la carga de probar tales operaciones, en cuanto hechos constitutivos de su pretensión conforme al artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , la carga debe matizarse con criterios de facilidad y disponibilidad probatoria, ya que los datos de que dispone la entidad emisora de la tarjeta suelen limitarse a los que identifican las diversas operaciones realizadas con la misma, sin tener a su alcance otros elementos para justificar la realidad de dichas operaciones. Mientras que el demandado no aporta prueba alguna que ponga en cuestión ni uno de solo de los cargos realizados en virtud del contrato de tarjeta de crédito suscrito en su día; tampoco acredita que haya abonado en todo o en parte la cantidad reclamada, por lo que procede confirmar en todos estos extremos los acertados razonamientos de la sentencia recurrida..."
Conforme a la doctrina anterior, considero que la documental aportada al procedimiento, consistente en el certificado de deuda y los extractos de movimientos de la tarjeta de crédito prueban cumplidamente que la demandada dispuso del saldo deudor que ahora le es reclamado, cuyo abono, total o parcial, no ha quedado demostrado, lo que determina la desestimación de sus argumentos de oposición..."
Partiendo de dichos parámetros, tal y como consta y se declara en la sentencia recurrida, la certificación unilateral aportada ostenta la validez necesaria, por cuanto no resulta desvirtuada por ninguno de los medios probatorios que han sido admitidos en este proceso, y, según la misma, a la vista de la postura mantenida por la actora, únicamente se está reclamando la cantidad de principal, la cual no consta abonada.
Dicho lo anterior, en cuanto al resto de las clausulas a las que se alude por el demandado recurrente, no constan que hayan sido tenidos en cuenta para la reclamación que se efectúa en este proceso, por lo que resulta acertado el criterio que se contiene en la sentencia recurrida de que no procede su análisis, al no formar parte de la reclamación, así lo viene señalando esta audiencia entre otras en nuestra sentencia 94/2024 de 16 de febrero en la que indicamos."... La misma suerte desestimatoria debe correr la petición de abusividad de la comisión por reclamación de cuotas impagadas, pues del certificado de saldo deudor acompañado con la petición inicial de juicio monitorio se desprende que ninguna cantidad se reclama por este concepto, habiendo declarado al efecto la STS. 52/2020, de 23 de enero , que no procede realizar el control judicial de oficio o a instancia de parte de la abusividad de cláusulas contractuales no relevantes para la decisión de la pretensión ejercitada en el procedimiento e independientes de las que constituyen su objeto.
Eso es, no se trata de decidir si el juez puede o no declarar de oficio la nulidad de una cláusula no negociada en un contrato celebrado con un consumidor, sino de cuál debe ser la naturaleza y alcance de dicha actuación. Y en este contexto dispone que la apreciación de oficio solo procede cuando la validez y eficacia de la cláusula no impugnada sea relevante para resolver las pretensiones formuladas por las partes, cuando para estimar la pretensión formulada o determinar el alcance de dicha estimación ha de aplicarse una cláusula no negociada, o si la estimación de la pretensión formulada precisa de la apreciación del carácter abusivo de una cláusula no negociada.
Igualmente, la STJUE 11 de marzo de 2020 (asunto C-511/17 ) explica respecto de los límites del control de oficio de las cláusulas abusivas por los jueces, que el Juez no está obligado a examinar de oficio e individualmente todas las cláusulas contractuales no impugnadas por el consumidor, sino que únicamente debe examinar aquellas cláusulas que estén vinculadas al objeto del litigio según este último haya sido definido por las partes..-"
Por último, señalar que como quiera que el interés pactado en el contrato de tarjeta es del 26,82% TAE, que el contrato se celebró en 2014, siendo que el TEDR publicado para el Banco de España para dichas fechas es del 21,17%, si le sumamos 20 centésimas, como señala la STS 258/2023 de 15 de febrero, observamos que no supera los 6 punto porcentuales, por lo que no cabe ser declarado usurario.
Por todo lo expuesto, los argumentos que ahora se contienen en el recurso relativos a la falta de transparencia del sistema de amortización, o que a lo largo de la vida del contrato se hayan aplicado cláusulas abusivas, son cuestiones que, si a su derecho interesa, podrá hacer valer la parte a través del juicio declarativo que proceda, pero no en este momento procesal, por los motivos que han sido indicados.
En definitiva, en base a los argumentos que se contienen en la resolución recurrida, a los que nos remitimos expresamente, unidos a los que han sido expuestos por esta sala, procede la íntegra desestimación del recurso interpuesto.
CUARTO. -De conformidad con el 398 LEC, procede imponer a la parte apelante las costas procesales de esta alzada, al haber sido desestimado el recurso planteado.
VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.
