Sentencia Civil 54/2025 Audiencia Provincial Civil de Alicante nº 9, Rec. 501/2024 de 03 de febrero del 2025

PRIMERO.-Usura.

Centrado el objeto de debate, y sin perjuicio de lo resuelto por esta sala en asuntos similares, para el análisis del presente recurso, debemos resolver el motivo de apelación atendiendo a los criterios establecidos en las más recientes sentencias del Tribunal Supremo, por el carácter vinculante que las mismas tienen. sin que la aplicación de esta resolución cause indefensión, aunque se haya publicado con posterioridad incluso al dictado de la sentencia de primera instancia, puesto que los procedimientos deben resolverse en atención a la doctrina jurisprudencial vigente en el momento de dictar la resolución judicial correspondiente.

En este sentido, declara la STC. 53/2015, de 16 de marzo:

"Esta Sala habrá de aplicar el nuevo criterio jurisprudencial a todo supuesto o situación jurídica que tenga ante sí para resolver, con independencia del momento temporal en que se interpuso el recurso. Es lo que el Tribunal Constitucional ha entendido como el .

En caso contrario, quedaría petrificada la nueva interpretación jurisprudencial a aquellos escritos de interposición de recursos que fueran presentados debidamente ante los Tribunales de Justicia a partir del momento del del cambio de criterio, a que no están obligados los órganos jurisdiccionales, tal y como tiene asentada la doctrina constitucional referida.

Asimismo, hay que tener en cuenta que una resolución judicial que incorpora un cambio de criterio jurisprudencial y cuya eficacia fuese meramente prospectiva sería un mero obiter dictum, amén de que se frustraría la finalidad del proceso porque la resolución no afectaría a las partes. El único límite temporal a que se limitan los cambios de criterio jurisprudenciales, de conformidad con la doctrina del Tribunal Constitucional, es a las situaciones jurídicas que gozan de la protección de la cosa juzgada, como no podía ser menos como garantía de salvaguardia de la tutela judicial efectiva proclamada en el art. 24 de la CE ".

Dicho lo anterior, efectuaremos las siguientes precisiones:

A.- En relación al tipo de interés con el que se ha de efectuar la comparativa.

En primer lugar, ya declaró el Alto Tribunal en las sentencias nº 149/2020, de 4 de marzo, y 367/2022, de 4 de mayo, que "la referencia del que ha de utilizarse para determinar si el interés remuneratorio es usurario debe ser el interés medio aplicable a la categoría a la que corresponda la operación cuestionada, en estos casos el tipo medio aplicado a las operaciones de crédito mediante tarjetas de crédito y revolving publicado en las estadísticas oficiales del Banco de España", ya que "si existen categorías más específicas dentro de otras más amplias, debe utilizarse la más específica, la que presente más coincidencias con la operación crediticia cuestionada, pues esos rasgos comunes son determinantes del precio del crédito, esto es, de la TAE del interés remuneratorio".

B.- Tablas del Banco de España.

En segundo lugar, el contrato objeto de litigio se celebró en 2012, declarando la mencionada sentencia del Alto Tribunal nº 258/2023, de 15 de febrero, que la comparativa se ha de hacer con las publicaciones del TEDR publicados por el Banco de España a partir de 2010 con las correcciones oportunas.

Así las cosas, del estudio del cuadro 19.4 del Boletín Estadístico publicado por el Banco de España demuestra que, desde el año 2010 (hasta ese año, el dato se incluía en el apartado correspondiente a crédito al consumo) y hasta 2020, la media de los intereses (TEDR o tipo efectivo definición restringida, que equivale a TAE sin incluir comisiones) aplicados por las entidades de crédito y establecimientos financieros de crédito a las tarjetas de crédito y tarjetas revolving destinadas al consumo ha sido el siguiente: 2011: 20,45%; 2012: 20,90%; 2013: 20,68%; 2014: 21,17%; 2015: 21,13%; 2016: 20,84%; 2017: 20,80%; 2018: 19,98%; 2019: 19,67%; 2020: 18,37%, 2021:18,42% y entrono al 18% para 2022

C - Parámetros a tener en cuenta para efectuar la comparativa. Umbral de la usura.

La reiterada STS. 258/2023, de 15 de febrero, declara en su fundamento jurídico cuarto:

"4. Una vez determinado el índice de referencia, el tipo de interés (TAE) común para este tipo de contratos de crédito al tiempo de su celebración (2004), hay que valorar el margen admisible por encima del tipo medio de referencia, esto es: en cuántos puntos porcentuales o en qué porcentaje puede superarlo el tipo TAE contractual para que no se considere un interés notablemente superior al normal del dinero.

La ley española no establece ninguna norma al respecto. El art. 1 de la Ley de Usura , al acudir a una fórmula amplia (el interés notablemente superior al normal del dinero), emplea un adverbio para caracterizar ese exceso respecto del interés común del mercado (), que exige una apreciación en cada caso. Un criterio así de abierto, no rígido, exige un juicio o valoración para cada caso, acorde con la búsqueda de la justicia del caso concreto.

(...)

Es lógico que, a falta de una previsión legal, se acuda a la jurisprudencia para conocer esos parámetros o criterios de valoración que faciliten la igualdad de trato.

Hasta ahora este Tribunal Supremo no ha fijado un criterio uniforme para cualquier contrato, sino que ha ido precisándolo para cada caso controvertido.

(,,,)

En la medida en que el criterio que vamos a establecer lo es sólo para un tipo de contratos, los de tarjeta de crédito en la modalidad revolving, en los que hasta ahora el interés medio se ha situado por encima del 15%, por lo argumentado en la citada sentencia 149/2020, de 4 de marzo , consideramos más adecuado seguir el criterio de que la diferencia entre el tipo medio de mercado y el convenido sea superior a 6 puntos porcentuales.

5.De acuerdo con este criterio, si el tipo medio al tiempo de la contratación sería ligeramente inferior al 20%, el interés pactado (23,9% TAE) no supera los 6 puntos, por lo que no se considera notablemente superior al tipo medio".

D- TAE y TEDR.

La repetida STS nº 258/2023, de 15 de febrero, señala en el apartado 2 de su fundamento jurídico cuarto:

"Al respecto, habría que hacer otra advertencia, seguida de una matización: el índice analizado por el Banco de España en esos boletines estadísticos no es la TAE, sino el TEDR (tipo efectivo de definición restringida), que equivale a la TAE sin comisiones; de manera que si a ese TEDR se le añadieran las comisiones, el tipo sería ligeramente superior, y la diferencia con la TAE también ligeramente menor, con el consiguiente efecto respecto de la posibilidad de apreciar la usura. De tal forma que, en los contratos posteriores a junio de 2010, se puede seguir acudiendo al boletín estadístico del Banco de España, y al mismo tiempo permitir que el índice publicado se complemente con lo que correspondería a la vista de las comisiones generalmente aplicadas por las entidades financieras. En realidad, en estos últimos años, aunque la TEDR haya sido inferior a la TAE por no contener las comisiones, a los efectos del enjuiciamiento que hay que hacer (si la TAE es notablemente superior al interés [TAE] común en el mercado), ordinariamente no será muy determinante, en atención a que la usura requiere no sólo que el interés pactado sea superior al común del mercado, sino que lo sea . El empleo de este adverbio en la comparación minimiza en la mayoría de los casos la relevancia de la diferencia entre la TEDR y la TAE".

Y añade en el apartado 3 del mismo fundamento jurídico: "Con carácter general para el enjuiciamiento de estos casos de tarjetas de crédito contratadas en la primera década de este siglo, ha de acudirse a la información específica más próxima en el tiempo. Esta es la que se ofreció en 2010. Según el boletín estadístico el tipo medio TEDR ese año estaba en el 19,32. Lógicamente, la TAE, al agregar las comisiones, sería ligeramente superior (entre 20 y 30 centésimas, en los niveles de interés que nos movemos). Por lo que podemos partir de forma orientativa del índice de 2010 (19,32), con la corrección oportuna para adecuarlo a la TAE".

Partiendo de dichas premisas, es doctrina jurisprudencial retirada y aplicada de forma casi unánime por toda la jurisprudencia consultada, que la comparación se ha de hacer con las tablas que al respecto publica el Banco de España, y ello porque como dice la SAP de Cáceres 250/2023 de 25 de abril se aplican a falta de otros datos 20 centésimas por resultar lo más favorable para el consumidor, criterio este que es seguido por la SAP de Madrid 428/2023 de 16 de octubre, SAP de Madrid 472/2023 de 18 de octubre y SAP de Pontevedra 491/2023 de 11 de octubre, señalando esta última que: "...si bien con el matiz de que el interés publicado por el Banco de España en el boletín estadístico es el TEDR (tipo efectivo de definición restringida), que equivale al TAE sin comisiones y, por ende, es ligeramente inferior al TAE, por lo que habrá de incrementarse, a falta de otros datos, en 20 centésimas. Margen de 6 puntos que los Autos de la Sala Primera de 31 de mayo de 2023 (recurso 3109/2021 ) y 7 de junio de 2013 (recursos 5302/2021 y 3551/2021 ), que inadmiten otros tantos recursos de casación, extienden a los contratos suscritos a partir de 2010, para garantizar un mínimo de homogeneidad de tratamiento y de seguridad jurídica.

18.- Este es el criterio mayoritario por el que ha optado este órgano de apelación que, en la Sala de Magistrados y Magistradas de lo Civil de la Audiencia Provincial de Pontevedra celebrada el 26 de septiembre de 2023, acordó que:

"1. En relación con el criterio de usura iniciado por la STS núm. 258/2023, de 15 de febrero , respecto de los contratos de crédito revolvente o de tarjeta revolving, consideramos que el criterio de seis puntos porcentuales, más las centésimas a añadir para equiparar TEDR a TAE, tiene un carácter automático, y no orientativo en aplicación de dicha Jurisprudencia.

2. También se considera que, en aplicación de la mencionada Jurisprudencia, procede, para equiparar TEDR publicado por el Baco de Espala, y convertirlo en TAE, sumar a los seis puntos porcentuales, 20 centésimas más."

En la misma línea, en su reciente sentencia del TS 1378/2023 de 6 de octubre, vuele a reiterar que los 6 puntos porcentuales en referencia a las Tablas del banco de España indicando que "...De acuerdo con esta jurisprudencia, para que la operación crediticia pueda ser considerada usuraria, basta con que se den los requisitos previstos en el primer inciso del art. 1 de la Ley de Represión de la Usura , esto es, "que se estipule un interés notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso", sin que sea exigible, acumuladamente, que haya sido "aceptado por el prestatario a causa de su situación angustiosa, de su inexperiencia o de lo limitado de sus facultades mentales".

Para valorar si el interés estipulado es notablemente superior al normal del dinero se ha de atender a lo siguiente: por una parte, el interés convenido no es tanto al interés nominal, como la tasa anual equivalente (TAE); y por otra, para establecer el otro punto de comparación, "interés normal", ha de estarse a la información reflejada en las estadísticas que publica el Banco de España, tomando como base la información que mensualmente tienen que facilitarle las entidades de crédito sobre los tipos de interés que aplican a diversas modalidades de operaciones activas y pasivas..

... Al respecto, conviene advertir que, respecto de las tarjetas de crédito revolving en los que el tipo medio de mercado suele ser superior al 15%, en la sentencia de pleno 257/2023, de 15 de febrero , hemos declarado que cuando el interés convenido supera los 6 puntos porcentuales ha de considerarse "notablemente superior...".

Dicho criterio ha sido reiterado en la STS 1726/2023 de 13 de diciembre en la que se indica: "...Es oportuno precisar que los pagos que se incluyen dentro de la TAE están determinados en la Circular 5/12 del Banco de España, de 27 de junio (BOE 161, de 6 de julio), sobre transparencia de los servicios de los servicios bancarios y responsabilidad en la concesión de préstamos. Y dentro de los pagos que forman de la TAE en el caso de los préstamos, no se incluyen las comisiones prescindibles (no necesarias para la obtención del préstamo), ni las que se devengan a favor de tercero. El importe de la TAE se determina con una fórmula matemática recogida en el Anejo 7 de la Circular.

3.En este caso, el contrato de tarjeta de crédito es del año 2018, fecha posterior a la publicación de las estadísticas del Banco de España con un desglose especifico de los datos sobre interés promedio de tarjetas de crédito de pago aplazado y "revolving". Por tanto, la comparación deberá establecerse con los datos de ese año que aparecen en esas estadísticas"

Dicho criterio ha sido consolidado, de forma definitiva, por nuestro TS, en un supuesto relativo a un contrato de tarjeta del año 2016 en el que se volvía a cuestionar si la comparativa para realizar el test de usura se había de hacer o no con las estadísticas publicadas por el Banco de España, indicando nuestro TS en sentencia 188/2024 de 13 de febrero que: "...En este caso, el contrato de tarjeta de crédito es del año 2016, fecha posterior al comienzo de la publicación de las estadísticas del Banco de España con un desglose especifico de los datos sobre interés promedio de tarjetas de crédito de pago aplazado y "revolving". Por tanto, la comparación deberá establecerse con los datos de ese año que aparecen en esas estadísticas..."

E.- La comparativa se ha de efectuar no en atención al mes en que se celebra el contrato, sino que haya que tomar el procedio anaual, asi lo señala la STS 1669/2023 de 19 de noviembre cuando dice "...la comparación de datos debería hacerse tomando en consideración el año de contratación de la tarjeta y, en caso de modificación del interés contractual, el interés promedio de ese año...

...Y en la comparación se aprecia que la diferencia entre el interés máximo aplicado a la tarjeta, 22,28% TAE, en el año 2019, y el interés promedio según estadísticas el mismo periodo fue el 19,67 TEDR, que correspondería a una TAE ligeramente superior al 20% aproximadamente, es de menos de 3 puntos, muy inferior al máximo fijado en la sentencia 258/2023 .."

CONCLUSION:

1.- Las explicaciones que se extraen la de la jurisprudencia analizada sobre la comparativa entre el uso de la TAE o del TEDR como equivalente a la TAE sin comisiones, ya responden a uno de los argumentos del recurso, y también a la decisión del TS de usar los Boletines Estadísticos del Banco de España, y en referencia a las operaciones más específicas de la tabla 19.4, especialmente cuando existen, tras comenzar a ser publicadas a partir del año 2010.

2.- Para determinar el TAE para la realización del test de usura hay que estar a la tabla de índices publicada por el Banco de España que toman como base la información que mensualmente tienen que facilitarle las entidades de crédito en cumplimiento del artículo 5.1 de los Estatutos del Sistema Europeo de Bancos Centrales y del Banco Central Europeo (BCE), y no al aplicado por las entidades operadoras en el sector crediticio, toda vez que las estadísticas del Banco de España sobre los tipos medios aplicados por las entidades bancarias, incluidos los de las tarjetas revolving, constituyen una publicación oficial amparada por normativa comunitaria y del propio Banco de España, y a la que cualquiera puede tener acceso, revistiendo dichas publicaciones una mayor objetividad y fiabilidad que las que alude la parte recurrente, máxime cuando además, dentro de dichas estadísticas el Banco de España ha venido publicando los tipos medios de las tarjetas revolving desde el 2010.

3.- Partiendo de los parámetros expuestos, para dicho año 2012, según nuestro TS el TEDR a tener en cuenta es de 20,90% al que una vez sumadas las veinte o treinta centésimas de diferencia entre la TAE pactada en el contrato y el TEDR publicado por el Banco de España, a la que también alude la mencionada STS. 258/2023, de 15 de febrero ("Lógicamente, la TAE, al agregar las comisiones, sería ligeramente superior (entre 20 y 30 centésimas, en los niveles de interés que nos movemos)",obtenemos que la TAE para el año 2012, si sumamos las 20 centésimas seria de 21,10% o en un 21,20%, por lo que siendo la TAE efectivamente aplicada es de un 26,82% la misma no supera esos 6 puntos porcentuales, que fija Nuestro TS, por lo que procede declarar que el interés pactado no resulta usurario.

Como consecuencia de lo anterior, se estima este motivo de recurso, aunque ello no va a suponer la revocación de la sentencia apelada por las razones que a continuación expondremos.

SEGUNDO.-En cuanto a la pretensión subsidiaria de nulidad de la cláusula de interés remuneratorio por falta de transparencia.

Partiendo de lo expuesto, esta sala, tras el perceptivo estudio y debate, ha llegado a las siguientes conclusiones, para supuestos como el presente, conforme seguidamente se expondrá.

En primer lugar, y con carácter previo a su análisis debemos precisar que el interés es un elemento esencial en un contrato bancario de tarjeta de crédito de pago aplazado. La razón de otorgar plazo para el pago es porque la entidad prestamista obtiene un beneficio, y forma parte de su actividad empresarial básica

En segundo lugar, en cuanto al control de incorporación, baste un examen desinteresado del contrato aportado por la actora y demandada, para concluir que ciertamente el mismo resulta difícilmente legible, pues y con independencia del mayor o menor tamaño de la letrada, lo cierto es que por la propia configuración del documento aportado resulta muy difícil, por no decir casi imposible, su adecuada lectura y compensación.

Por otra parte, y con independencia de lo expuesto, la cláusula deba pasar también el control de transparencia propiamente dicho (también denominado material), que imponen los artículos 4.2 de la Directiva 19/1993 y 60.1 y 80.1 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios .El control de transparencia se configura como un parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la carga económica que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo. Y ahí sí puede analizarse la abusividad [ SSTJUE de 30 de abril de 2014, C-26/13, Kásler ; de 26 febrero de 2015, C-143/13 ,Matei) y 31 de marzo de 2022 dictada en el asunto C-472/20 ,y SSTS 660/2020, de 10 de diciembre ( Roj: STS 4068/2020 , recurso 2181/2018); 585/2020, de 6 de noviembre ( Roj: STS 3550/2020 , recurso 3990/2016) de Plenoy 121/2020, de 24 de febrero ( Roj: STS 504/2020 , recurso 3164/2017),entre otras muchas].

Dicho lo anterior, para resolver la cuestión debatida deben tenerse en cuenta las siguientes consideraciones:

A)- Obligación legal de facilitar información por parte de la entidad financiera.

A este respecto, y en relación a la manera de practicar el control de transparencia el TJUE en la sentencia de 20 de septiembre de 2017 dictada a propósito de los préstamos en divisa extranjera, declara en su apartado 47 que "...incumbe al juez nacional, al tener en cuenta el conjunto de circunstancias que rodearon la celebración del contrato, verificar que, en el asunto de que se trata, se comunicaron al consumidor todos los elementos que pueden incidir en el alcance de su compromiso, permitiéndole evaluar, en particular, el coste total de su préstamo".

Y la STS de 22 de febrero de 2023: "...tal y como fue sintetizada en nuestra sentencia 213/2021, de 19 de abril:

"El control de transparencia no se agota en el mero control de incorporación, sino que supone un plus sobre el mismo. Según se desprende inequívocamente de la jurisprudencia del TJUE ( SSTJUE de 21 de marzo de 2013, C-92/11, RWE Vertrieb; 30 de abril de 2014, C-26/13, Kásler y Káslerne Rábai; 26 de febrero de 2015, C-143/13, Matei; y 23 de abril de 2015, C-96/14, Van Hove), no solo es necesario que las cláusulas estén redactadas de forma clara y comprensible, sino también que el adherente pueda tener un conocimiento real de las mismas, de forma que un consumidor informado pueda prever, sobre la base de criterios precisos y comprensibles, sus consecuencias económicas...

..."Tanto la jurisprudencia nacional como la comunitaria han resaltado la importancia que para la transparencia en la contratación con los consumidores tiene la información precontractual que se les facilita, porque es en esa fase cuando se adopta la decisión de contratar (por todas, STJUE de 21 de marzo de 2013, asunto C-92/11, caso RWE Vertrieb; y STS 509/2020, de 6 de octubre). Así como que en el examen de la transparencia se deberán tener en cuenta "el conjunto de circunstancias en torno a la celebración del contrato" ( STJUE de 3 de marzo de 2020, Gómez del Moral Guasch, C-125/18, apartado 70).".

Además, son antecedentes normativos de interés con relación a la información a suministrar:

La Directiva 93/13/CEE.

La Ley 26/1988, de 29 de julio, sobre Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito, en su artículo 48.2 compete al Ministerio de Economía y Hacienda, según dispone en la letra b), del apartado 2 "Determinar la información mínima que las entidades de crédito deberán facilitar a sus clientes con antelación razonable a que estos asuman cualquier obligación contractual con la entidad o acepten cualquier contrato u oferta de contrato, así como las operaciones o contratos bancarios en que tal información pre-contractual será exigible. Dicha información tendrá por objeto permitir al cliente conocer las características esenciales de los productos propuestos y evaluar si estos se ajustan a sus necesidades y, cuando pueda verse afectada, a su situación financiera".

La Circular del Banco de España 8/1990, de 7 de septiembre, a Entidades de Crédito, sobre transparencia en las operaciones y protección de la clientela. En su norma segunda establece la información sobre los tipos de interés aplicados a la operación. En la norma sexta, establece la obligatoriedad de entregar los documentos contractuales y las tarifas de comisiones y normas de valoración, así como las normas sobre fechas de valoración aplicables a la operación. Los documentos relativos a operaciones activas o pasivas en las que intervenga el tiempo deberán recoger de forma explícita los siguientes extremos: ? El tipo de interés nominal que se utilizará para la liquidación de los intereses o, en caso de operaciones al descuento, los precios efectivos inicial y final de la operación. Igualmente se recogerán los recargos por aplazamiento aplicables. ? La periodicidad con que se producirá el devengo de intereses..., la fórmula o métodos utilizados para obtener, a partir del tipo de interés nominal, el importe absoluto de los intereses devengados y, en general, cualquier otro dato necesario para el cálculo de dichos intereses. ? Los derechos que contractualmente corresponden a las partes, en orden a la modificación del interés pactado o de las comisiones o gastos repercutibles aplicados; el procedimiento a que deben ajustarse tales modificaciones, que, en todo caso, deberán ser comunicadas a la clientela con antelación razonable a su aplicación, y los derechos de que, en su caso, goce el cliente cuando se produzca tal modificación. ? Los derechos del cliente en cuanto al posible reembolso anticipado de la operación.

Orden EHA/1608/2010, de 14 de junio, sobre transparencia de las condiciones y requisitos de información aplicables a los servicios de pago.

La Ley 2/2011 de 4 de marzo de economía sostenible. Esta norma, además de tratar la transparencia de forma clara, tiene especial importancia por cuanto contempla el concepto de la responsabilidad en la concesión de préstamos a consumidores otorgados por las entidades de crédito. Contempla la evaluación de solvencia.

La Ley 16/2011, de 24 de junio, de contratos de crédito al consumo que incorpora al ordenamiento jurídico interno la Directiva 2008/48/CEE. Y refuerza la información precontractual y contractual exigible.

La Orden EAH/2899/2011 de 28 de octubre de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios. Tal y como establece en su exposición de motivos "Con esta norma, se pretende cumplir una triple finalidad: i) concentrar y sistematizar en un único texto la normativa básica de transparencia, para mejorar su claridad y su accesibilidad para el ciudadano; ii) actualizar el conjunto de las previsiones relativas a la protección del cliente bancario, al objeto de racionalizar y aumentar las obligaciones de transparencia y racionalizar la conducta de las entidades de crédito, y iii) desarrollar los principios generales previstos en la Ley de Economía Sostenible en lo que se refiere al préstamo responsable". Cuyo artº 6 dispone "Las entidades de crédito deberán facilitar de forma gratuita al cliente de servicios bancarios toda la información precontractual que sea legalmente exigible para adoptar una decisión informada sobre un servicio bancario y comparar ofertas similares. Esta información deberá ser clara, oportuna y suficiente, objetiva y no engañosa y habrá de entregarse con la debida antelación en función del tipo de contrato u oferta y, en todo caso, antes de que el cliente quede vinculado por dicho contrato u oferta.".

Por otra parte, la Orden ETD/699/2020, de 24 de julio, de regulación del crédito revolvente, dispone en su art. 33 ter, sobre Información precontractual:

"1. Cuando el contrato prevea la posibilidad de obtener el crédito señalado en el artículo 33 bis, adicionalmente a la obligación de suministrar al cliente la información normalizada europea con el contenido, formato y en los términos previstos en la Ley 16/2011, de 24 de junio, la entidad facilitará al cliente, en documento separado, que podrá adjuntarse a dicha información normalizada:

a) una mención clara a la modalidad de pago establecida, señalando expresamente el término «revolving».

b) si el contrato prevé la capitalización de cantidades vencidas, exigibles y no satisfechas.

c) si el cliente o la entidad tienen la facultad de modificar la modalidad de pago establecida, así como las condiciones para su ejercicio.

d) un ejemplo representativo de crédito con dos o más alternativas de financiación determinadas en función de la cuota mínima que pueda establecerse para el reembolso del crédito con arreglo al contrato.

La información señalada en este apartado será proporcionada al cliente con la debida antelación a la suscripción del contrato.

2. Con antelación a la firma del contrato, la entidad proporcionará al cliente la asistencia señalada en el artículo 11 de la Ley 16/2011, de 24 de junio.

3. Sin perjuicio de la sujeción de la publicidad realizada en vías públicas, lugares abiertos al público y, en particular, en centros comerciales al cumplimiento de la normativa reguladora de la publicidad sobre productos y servicios bancarios, la entidad extremará la diligencia en el cumplimiento de la obligación de asistencia previa a la formalización del contrato cuando el crédito se promocione u ofrezca a la clientela en estos casos, facilitando en ese momento explicaciones adecuadas de forma individualizada para que el potencial cliente pueda evaluar si el contrato de crédito, y en especial la modalidad de pago propuesta, se ajusta a sus intereses, a sus necesidades y a su situación financiera".

...Disposición transitoria única. Contratos en vigor.

A los contratos que las entidades tengan suscritos con su clientela, a la fecha de entrada en vigor de esta orden ministerial, para la regulación de las condiciones de concesión del crédito referido en el nuevo artículo 33 bis de la Orden EHA/2899/2011 , de 28 de octubre:

a) les será de aplicación, a partir de dicho momento, las disposiciones contenidas en el artículo tercero. Cuatro, excepto lo previsto en el nuevo artículo 33 ter de la Orden EHA/2899/2011 , de 28 de octubre.".

Ciertamente en la fecha del contrato de tarjeta revolving objeto de este procedimiento, todavía no estaba en vigor la actual normativa de transparencia.

Pero como dice la SAP de Asturias, sección 5, de 21 de diciembre de 2022 nº 438/2022: " Ley de Crédito al Consumo 16/2011 traspone la referida Directiva y en su art. 10 establece la obligación del prestamista de informar previamente al consumidor especificando su contenido y, como instrumento, el modelo sobre información normalizada europea de su Anexo II (art. 10.2), pero también recoge, a continuación (art. 11), el deber del prestamista de asistir al consumidor antes de la perfección del contrato proporcionándole cuantas explicaciones sean necesarias para que aquél pueda alcanzar a conocer suficiente y adecuadamente las características esenciales del crédito y los efectos específicos que puede tener sobre el consumidor.

Dicho artículo (el 11) se manifiesta de forma inconcreta y abierta sobre ese deber de asistencia y el legislador posterga la facultad de concreción que en ese ámbito le otorga la Directiva.

Esto así, hasta el dictado de la Orden ETP 699/2020, de 24 de julio, que modifica la 2849/2011, de 28 de octubre, introduciendo un capítulo nuevo (el III bis art. 33 bis), dedicado en exclusiva a los contratos de crédito revolvente ante la litigiosidad que preside esta forma de financiación o concesión de crédito y el sobreendeudamiento que está generando, disponiendo un régimen sobre la información previa a contratar que debe de proporcionar el prestamista al consumidor con el fin de reforzar su contenido y que el consumidor adquiera un conocimiento claro y específico del contenido y efectos económicos de esta modalidad de crédito (preámbulo de la Orden); en concreto, y en lo que aquí interesa, reitera el deber de asistencia personal del art. 11 de la Ley 16/2011 y establece que se adicionará a la información precontractual prevista en la antecitada Ley otra más que, entre otros aspectos, ilustra sobre la carga económica derivada del sistema de amortización diferida del capital dispuesto en el marco de un negocio de crédito revolvente, mediante el empleo de ejemplos representativos con dos o más alternativas de financiación en función de la cuota mínima de reembolso...

... aun cuando el contrato es anterior a la modificación introducida por la Orden 669/2020 en la Orden 2849/2011, de acuerdo con lo expuesto sobre la singularidad del sistema de amortización del crédito rotativo y sus consecuencias económicas para el consumidor, venía obligado el recurrente a brindar al actor, previamente a la conclusión del contrato, las explicaciones suficientes y adecuadas, alertándolo sobre la carga económica que podía suponer acogerse a una forma diferida de amortización y el recurrente no ha acreditado haber procedido así.".

O la SAP de Murcia, sección, 1 de 15 de diciembre de 2022 nº 408/2022: "Dado que en la fecha del contrato de tarjeta revolving objeto de este procedimiento, concertado en 2006, todavía no estaba en vigor la actual normativa de transparencia (Ley 16/2011, de 24 de junio, de contratos de crédito al consumo, la Orden 2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de los servicios bancarios o la actual redacción del artículo 83 TRLGDCU dada por la Ley 5/2019) tiene razón la parte apelante cuando afirma en su recurso que no es posible aplicar dicha normativa con efectos retroactivos. También al alcance de la información a facilitar al consumidor, como consecuencia de las características que se han señalado del crédito revolving está limitada pues no resulta posible emitir un cuadro de amortización previo por la variabilidad de las cuotas mensuales -por lo menos mediante el pago de cuota variable- por depender del capital pendiente y las disposiciones realizadas, el alcance de la información al consumidor en la fecha de la contratación no es equivalente al exigible en el momento actual.

Ahora bien, como señala la SAP Cantabria (2ª) 243/22, de 9 de mayo, "... no es menos cierto que debía de ofrecerse una suficiente información en la fase precontractual para que el consumidor pudiera evaluar el coste de su crédito, pues la modalidad de crédito revolvente -admitidas por ambas partes en sus escritos- supera por su naturaleza manifiestamente en complejidad a los contratos de préstamo o de apertura de crédito ordinarios y agrava la posición del consumidor para que pueda apercibirse, antes de contratar y más allá de la fijación concreta del tipo de interés aplicable, de la verdadera carga jurídica y económica que el contrato implica por la propia forma en que se desarrolla o desenvuelve". En términos semejantes, la SAP Salamanca (1ª) 353/22, de 4 de abril, señala que " Las características y peculiaridades de este tipo de operaciones de crédito expuestas, hace exigible que por parte de la entidad bancaria se ofrezca al cliente una información previa, clara y completa sobre su funcionamiento para que el consumidor pueda conocer el alcance real de los efectos económicos en la aplicación del interés retributivo pactado y en definitiva la carga económica que iba a asumir al contratar esta modalidad de crédito, pues si bien ciertamente todo consumidor sabe que contratar una operación de crédito tiene un coste, pues conlleva el pago de un interés -en este caso figura el TIN y TAE en la primera página del contrato-, no tiene porqué conocer el funcionamiento de este tipo de créditos revolving en los que los intereses y comisiones devengados se capitalizan para devengar el interés remuneratorio y el límite del crédito se recompone constantemente, de modo que si las cuotas no son muy elevadas en comparación con la deuda pendiente, se puede llegar a pagar durante mucho tiempo una elevada cantidad de intereses frente a poca amortización de capital.".

No obstante, y aunque se refiere a un supuesto de valoración de la gravedad de un incumplimiento resolutorio, resulta sugerente a estos efectos la sentencia 39/2021, de 2 de febrero al entender que: "[...] A estos efectos, aun cuando el art. 24 de la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario (LCCI), no es de aplicación a los contratos cuyo vencimiento anticipado se hubiera producido antes de la entrada en vigor de tal ley, para valorar la gravedad de un incumplimiento resolutorio resultan ilustrativos y pueden servir como pauta orientativa los criterios fijados por el legislador en el mencionado precepto para permitir al prestamista reclamar el reembolso total adeudado del préstamo [...]".

De modo que esta Orden de 2020, en realidad lo que pone claramente de manifiesto es la dificultad que entraña este producto y la necesidad de una suficiente información precontractual imprescindible para que el consumidor medio pueda comprender el alcance de la carga jurídica y económica de lo que contrata.

Pero esta dificultad de comprensión necesitada de esa imprescindible información precontractual, ya existía desde el primer momento en que se comercializó este tipo de productos y hemos visto que también existía normativa sobre transparencia orientada precisamente a exigir que se suministrase la información imprescindible para la contratación con conocimiento de causa.

De modo que la única información eficaz es la que resulta explícitamente suficiente para evitar lo que ya detectó el Tribunal Supremo en su sentencia de 4 de marzo 2020, un cliente cautivo: "las propias peculiaridades del crédito revolving, en que el límite del crédito se va recomponiendo constantemente, las cuantías de las cuotas no suelen ser muy elevadas en comparación con la deuda pendiente y alargan muy considerablemente el tiempo durante el que el prestatario sigue pagando las cuotas con una elevada proporción correspondiente a intereses y poca amortización del capital, hasta el punto de que puede convertir al prestatario en un deudor "cautivo", y los intereses y comisiones devengados se capitalizan para devengar el interés remuneratorio.".

Y esa información no podía ser otra que la ya prevista anteriormente y la más explícita expuesta en la citada Orden de 2020, que interpreta y/o aclara la cuestión relativa al suministro de la imprescindible información necesaria en esta clase de productos. Especialmente con las adecuadas simulaciones aclaratorias del desenvolvimiento del instrumento financiero

En definitiva, se trata de un plus de información que permita al consumidor adoptar su decisión de contratar con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que le supondrá concertar el contrato, sin necesidad de realizar un análisis minucioso y pormenorizado del contrato. Respecto de estas cláusulas que versan sobre elementos esenciales del contrato se exige un plus de información, como es la de intereses remuneratorios, para que su trascendencia jurídica o económica no pase inadvertida al consumidor, pese a superarse los requisitos de incorporación

B- Carga de la prueba de la información facilitada.

A tales efectos, ha declarado con reiteración el Tribunal Supremo que corresponde a la entidad financiera acreditar la información precontractual dispensada al cliente.

Así, expone la STS. 334/2021, de 18 de mayo, que no le incumbe la carga probatoria a la parte demandante en función "de sendas razones: la primera dado que, al tratarse de una obligación legal, incumbe al obligado la prueba de su cumplimiento; y la segunda, por el juego del principio de facilidad probatoria, puesto que es el banco quien tiene en su mano demostrar que dicha información fue efectivamente suministrada ( SSTS 668/2015, de 4 de diciembre ; 60/2016, de 12 de febrero y 690/2016, de 23 de noviembre , entre otras muchas).

C- Contenido de la información.

También constituye doctrina uniforme que la mera dicción literal o comprensión gramatical de los términos del contrato no es suficiente para considerar satisfecha esta obligación de información precontractual, indicando al respecto la STS. 204/2023, de 9 de marzo, que "ni la claridad gramatical de la cláusula ni la intervención notarial son suficientes para que la cláusula pueda superar, además del control de incorporación, el control de transparencia que imponen los arts. 4.2 de la Directiva y 60.1 y 80.1 TRLCU.

De acuerdo con la jurisprudencia, es la información precontractual la que permite realmente comparar ofertas y adoptar la decisión de contratar, y la información precontractual debe ser además adecuada para lograr el objetivo que se pretende, que el cliente tenga una información suficiente con antelación que le permita una comprensión efectiva de la existencia de la cláusula suelo y sus consecuencias (...)

Este dato, por sí solo, no permite entender cumplido el deber precontractual de información exigible, pues la sentencia recurrida no recoge que vaya unido a alguna otra circunstancia que acredite que la entidad demandada cumplió con el deber de facilitar la suficiente información precontractual a los demandantes, y explicarles, de forma comprensible y suficiente, la carga económica y jurídica que les suponía la concertación del préstamo".

Esta doctrina resulta de aplicación a este supuesto ya que no nos encontramos ante un contrato de préstamo ordinario, sino ante una modalidad específica de contrato de tarjeta de crédito denominado "revolving", con unas características muy determinadas puestas de relieve en la STS. (pleno de la Sala Primera) nº 149/2020, de 4 de marzo, al señalar que "han de tomarse además en consideración otras circunstancias concurrentes en este tipo de operaciones de crédito ... y las propias peculiaridades del crédito revolving, en que el límite del crédito se va recomponiendo constantemente, las cuantías de las cuotas no suelen ser muy elevadas en comparación con la deuda pendiente y alargan muy considerablemente el tiempo durante el que el prestatario sigue pagando las cuotas con una elevada proporción correspondiente a intereses y poca amortización del capital, hasta el punto de que puede convertir al prestatario en un deudor «cautivo», y los intereses y comisiones devengados se capitalizan para devengar el interés remuneratorio".

Acerca de esta modalidad específica de contrato se hace referencia en el "Portal cliente bancario del Banco de España" de la siguiente manera:

"Las tarjetas revolving son un tipo de tarjeta en la que dispones de un límite de crédito determinado, que puede devolverse a plazos, a través de cuotas periódicas. Éstas pueden establecerse como un porcentaje de la deuda existente o como una cuota fija; cuotas periódicas que puedes elegir y cambiar dentro de unos mínimos establecidos por la entidad.

Su peculiaridad reside en que la deuda derivada del crédito se 'renueva' mensualmente: disminuye con los abonos que haces a través del pago de las cuotas, pero aumenta mediante el uso de la tarjeta (pagos, reintegros en cajero), así como con los intereses, las comisiones y otros gastos generados, que se financian conjuntamente.

Esta peculiaridad tiene sus consecuencias. Por una parte, si se paga una cuota mensual baja respecto al importe de la deuda, la amortización del principal se realizará a un plazo muy largo, lo que puede derivar en que tengas que pagar muchos intereses. Por otra, hace que no sea posible emitir un cuadro de amortización previo (como sí ocurre, por ejemplo, cuando contratas un préstamo), al variar la deuda y, en su caso, las cuotas mensuales a pagar".

Y, además de la información precontractual regulada en el art. 33 ter de la Orden ETD/699/2020, de 24 de julio, de regulación del crédito revolvente, el art. 33 quinquies impone a la entidad la obligación de suministrar al cliente con periodicidad determinada información, explicándose al respecto en el "Portal cliente bancario del Banco de España" lo siguiente:

"Por ello, de acuerdo a las buenas prácticas bancarias, se exige a las entidades especial diligencia en estos casos, que se concreta en lo siguiente:

Aunque no te entreguen un cuadro de amortización, sí deben darte un detalle pormenorizado de las operaciones realizadas-con datos de referencia, fechas de cargo y valoración, tipos aplicados, comisiones y gastos repercutidos- de forma que se refleje la deuda pendiente de la forma más clara posible.

En los casos en los que la amortización del principal se vaya a realizar en un plazo muy largo, deberían facilitarte, de manera periódica (por ejemplo, mensual o trimestralmente) información sobre:

- El plazo de amortización previsto, esto es, cuándo terminarás de pagar la deuda si no se realizasen más disposiciones ni se modificase la cuota;

- Escenarios ejemplificativos sobre el posible ahorro que representaría aumentar el importe de la cuota, y

- El importe de la cuota mensual que te permitiría liquidar toda la deuda en el plazo de un año.

Además, cuando solicites aclaración sobre lo que has pagado y lo que debes, deben extremar la diligencia para tratar de facilitarte un detalle lo más completo posible.

En el caso de que pidas conocer cuándo terminarás de pagar tu deuda te deben facilitar algún medio para que puedas conocer el tiempo estimado que te queda para amortizarla.

Si pides saber el importe de lo que debes, para pagarlo, deben informarte teniendo en cuenta los posibles recibos o cuotas devengadas que tengas pendientes.

Finalmente, en caso de que se produzcan ampliaciones del límite de crédito concedido, deben informarte específicamente de dicha ampliación, de la nueva cuota que debes pagar, y de la deuda acumulada hasta el momento, para que lo valores adecuadamente".

Si bien dichas normas son posteriores a la fecha de celebración del contrato, se toman como referencia de la voluntad interpretativa de nuestras instituciones al regular este tipo de productos, que son idénticos al que nos ocupan en aras al favorecimiento de la ley del consumidor.

Además, debemos incidir que este tipo de productos, como se deprende de una lectura desinteresada del contrato no son productos sencillos, sino que con ellos el deudor, corre el riesgo como ha dicho nuestro TS de convertirse en un deudor cautivo, así en la sentencia TS 149/2020, de 4 de marzo se resalta cuando hace hincapié en que las cuantías de las cuotas poco elevadas, en comparación con la deuda pendiente, genera que:

1) Se alarga anómalamente el tiempo durante el que el prestatario sigue pagando las cuotas.

2) Los pagos mensuales se distribuyen en una elevada proporción para pago de intereses y poca amortización del capital.

3) El prestatario se puede convertir en un deudor «cautivo», pues en ocasiones no llegan ni para saldar los intereses, por lo que los intereses restantes y comisiones se capitalizan para devengar nuevo interés remuneratorio. Simplemente: Nunca llega a pagar la deuda, sino que cada vez aumenta más.

Esta falta de transparencia material, consecuencia de la insuficiente información precontractual, resulta relevante pues como dice la STS de 2 de noviembre de 2015: "...la normativa sobre cláusulas abusivas en contratos concertados con consumidores no permite el control del carácter "abusivo" del tipo de interés remuneratorio en tanto que la cláusula en que se establece tal interés regula un elemento esencial del contrato, como es el precio del servicio, siempre que cumpla el requisito de transparencia, que es fundamental para asegurar, en primer lugar, que la prestación del consentimiento se ha realizado por el consumidor con pleno conocimiento de la carga onerosa que la concertación de la operación de crédito le supone y, en segundo lugar, que ha podido comparar las distintas ofertas de las entidades de crédito para elegir, entre ellas, la que le resulta más favorable.".

También la STS de 4 de marzo de 2020: "La normativa sobre cláusulas abusivas en contratos concertados con consumidores no permite el control del carácter «abusivo» del tipo de interés remuneratorio en tanto que la cláusula en que se establece tal interés regula un elemento esencial del contrato, como es el precio del servicio, siempre que cumpla el requisito de transparencia.".

A la vista de cuanto antecede, la cláusula controvertida no supera el control de transparencia material o reforzado en cuanto impide que el contratante pueda hacerse una representación correcta del impacto económico que le supondrá el crédito.

En particular, no se explica que el pago de una cuota mensual baja respecto al importe de la deuda, dará lugar a que la amortización del principal se realice en un plazo muy largo, lo que puede derivar en que se tengan que pagar muchos intereses que, a su vez, acabarán siendo capitalizados para entrar a formar parte del principal en una rueda casi infinita, produciendo el efecto de mantener cautivo al consumidor con el señuelo de pagar una cuota muy pequeña, sin que la opción del pago total del saldo enerve dicha conclusión a la vista de que le perfil de este tipo de clientes hará la misma inoperante.

Además consideramos que no se trata de confundir la "operación" en sí (el crédito revolving como contrato), con la cláusula de intereses remuneratorios en los términos a los que la STS 367/2017, de 8 de junio se refiere cuando dice que: "No puede confundirse la evaluación de la transparencia de una condición general cuando se enjuicia una acción destinada a que se declare la nulidad de la misma con el enjuiciamiento que debe darse a la acción de anulación de un contrato por error vicio en el consentimiento.".

Pues como también continúa diciendo dicha sentencia: "No obstante, es cierto que en el control de abusividad de la cláusula no solo debe tomarse en consideración el contenido de la propia cláusula, la naturaleza de los bienes o servicios objeto del contrato y las demás cláusulas del contrato o de otro del que éste dependa. También es preciso tomar en consideración «todas las circunstancias concurrentes en el momento de su celebración», como prevén los arts. 4.1 de la Directiva y art. 82.3 TRLCU.

Es por eso que, pese al carácter más objetivo del enjuiciamiento de la abusividad de las condiciones generales, cuando está en juego el control de transparencia, en el que la información al consumidor sobre la incidencia que la cláusula suelo tiene en el precio del contrato es fundamental, tienen relevancia las situaciones excepcionales en las que los consumidores, por sus circunstancias personales, se encuentren correctamente informados sobre la trascendencia de la cláusula. Cuando las cláusulas relativas al objeto principal del contrato no han sido conocidas y valoradas antes de la celebración del mismo por un defecto de transparencia, falta la base que permite excluir tales cláusulas del control de contenido, que es justamente la existencia de consentimiento del consumidor respecto de tales cláusulas.".

En este caso, la cláusula de intereses remuneratorios ciertamente se inserta en un contrato revolvíng, pero esa propia cláusula contiene precisamente los elementos más esenciales que caracterizan dicho producto y además tampoco es descartable relacionar dicha cláusula con el resto del contrato del que forma parte y todas las circunstancias concurrentes en el momento de su celebración con relación al consumidor y a efectos del juicio de transparencia cualificado.

En definitiva, la falta de transparencia material nos permite en este caso entrar en el control de abusividad de la cláusula cuestionada.

De lo antes expuesto, se infiere que la carga económica real que supone operar con una tarjeta revolving no es fácilmente comprensible para el «consumidor normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz». Inicialmente solo lo detecta gente muy informada y con una formación económica superior a la media, por lo cual se requiere que en este caso la conducta de la demandada al tiempo de la venta del productos observe una conducta proactiva, que no se limite a poner de manifiesto la información sino que explique de forma pormenorizada, con simulación incluso de posibles escenarios acorde con lo pactado, y con la suficiente antelación el funcionamiento del producto y los riesgos que el mismo comporta, lo que no consta que se haya producido en el presente supuesto, a la vista de la prueba practicada .

En el presente supuesto, la parte demandada no ha justificado que ofreciera al cliente, con carácter previo a la celebración del contrato y de manera periódica durante su vigencia,la información a la que hemos hecho referencia, permitiéndole tomar pleno conocimiento de la carga jurídica y económica, esto es, del riesgo que iba a asumir con la contratación, para, con dicha información, tomar una decisión consciente y deliberada sobre la aceptación de la oferta realizada o por otra diferente de las existentes en el mercado.

D- Perjuicio del consumidor.

Por último, la falta de transparencia de las cláusulas contractuales ha causado un perjuicio al consumidor, requisito exigido para la declaración de nulidad de las condiciones generales no transparentes en el art. 83 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios en la redacción dada por la Ley 5/2019, de 15 de marzo, que si bien no estaba en vigor en la fecha de celebración del contrato analizado, permite interpretar la voluntad del legislador respecto de las consecuencias jurídicas de las cláusulas no transparentes, perjuicio al que la propia parte actora alude en su recurso al referirse a la posibilidad de comparar este producto con otros existentes en el mercado antes de aceptar la oferta de contratación. Incluso, en algunos supuestos nuestro TS ha considerado que la mera falta de transparencia ya provoca un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor, como acontece en las cláusulas suelo [ SSTS 427/2020, de 15 de julio ); 411/2020, de 7 de julio y 335/2020, de 22 de junio .

Por otra parte, recuerda la STS. 206/2023, de 10 de febrero: "Como hemos declarado reiteradamente (por todas, sentencia 63/2021, de 9 de febrero ), consecuencias que no se advierten beneficiosas para el consumidor,es su consideración como abusiva, lo que lleva, por tanto, a que declaremos su nulidad de pleno derecho ( arts. 83 TRLGDCU , 8.2 LCGC y 6.1 de la Directiva 93/13 )".

Y la STJUE de 26 de enero de 2017 (Banco Primus) señala que "incumbe al órgano jurisdiccional remitente examinar el carácter abusivo de dicha cláusula y, en particular, si ésta causa, en detrimento del consumidor de que se trate,un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes del contrato a la luz de las consideraciones expuestas en los apartados 58 a 61 de la presente sentencia [...]".

En esta línea, la SAP. Zaragoza (sección 5ª) de 28 de octubre de 2022, declara que "el núcleo de la abusividad recae en la existencia de un desequilibrio importante en los derechos y obligaciones de las partes que cause un perjuicio al consumidor".

A su vez, el consumidor explicó en su demanda cuál fue el concreto perjuicio sufrido, manifestando al respecto que no podía conocer la carga económica del contrato o el sacrifico patrimonial que comportaba la celbracion de dicho contrato, dado que la cláusula no fue negociada ni se le explicaron las consecuencias de su aplicación, sin que se le informara del coste real de la misma, ni se le aportara documentación explicativa alguna, generando el funcionamiento del contrato una bola de nieve que le convierte en un deudor cautivo

En definitiva, procede declarar la abusividad de la cláusula reguladora de los intereses remuneratorios.

En términos similares se pronuncia SAP Alicante (sección 8ª) nº 1300/22, de 21 de octubre, al exponer: "No consta ninguna información adicional para que la actora pueda conocer las características de este singular contrato de crédito al consumo que puede llegar a convertirla en al pagar continuamente intereses y, apenas, amortizar el capital. Ni siquiera consta en la documentación un ejemplo sobre la aplicación de este tipo de interés para que pueda conocer el tiempo que tardará en amortizar las cantidades dispuestas.

La falta de transparencia de la forma en que opera la aplicación del interés remuneratorio nos lleva a considerar abusiva esta cláusula al impedir a la actora poder comparar las distintas ofertas sobre créditos al consumo existentes en el mercado.

La nulidad por abusividad de la regulación contractual del interés remuneratorio afecta a la prestación esencial del cliente, de modo que su nulidad necesariamente afecta al conjunto del contrato que no puede subsistir sin esa cláusula ( artículo 10 de la Ley sobre Condiciones Generales de la Contratación ).

En conclusión, la estimación de la pretensión subsidiaria lleva consigo el mismo efecto de la ineficacia del contrato de tarjeta de crédito con los efectos restitutorios de conformidad con lo previsto en el artículo 1.303 del Código Civil .".

En base a las razones expuestas, y a la vista de lo actuado en el presente proceso concluimos que la falta de transparencia material en este caso que nos ocupa se traduce en el desconocimiento de cómo funciona este producto y su incidencia en la cláusula relativa a los intereses de remuneratorios y su capitalización, lo que le causó un claro desequilibrio en los derechos y obligaciones de las partes con la consecuente abusividad de dicha cláusula, pues:

-No tuvo la información necesaria para prestar un consentimiento debidamente informado, de modo que se vio privado de poder tomar una decisión con el suficiente conocimiento de causa sobre si le convenía o no contratar este tipo de productos.

-No pudo comparar con otras ofertas y posibilidades de créditos al consumo. La falta de transparencia de la cláusula no es inocua para el consumidor, sino que provoca un grave desequilibrio, en contra de las exigencias de la buena fe, puesto que, al ignorar los graves riesgos que entrañaba la contratación, no puede comparar la oferta con las de otros productos y se compromete en un contrato que puede tener para él consecuencias ruinosas.

-El funcionamiento revolving en el que se enmarca la cláusula discutida, se urdió en perjuicio del consumidor por ser contraria a la buena fe en el sentido de que el profesional no podía estimar razonablemente que, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, este aceptaría, de haber tenido una información adecuada, una cláusula de esta naturaleza con altísimo riesgo de convertirse en un deudor cautivo.

-Incluso, tal y como este lo había percibido, la trascendencia jurídica o económica pasó inadvertida al consumidor porque se le da un inapropiado tratamiento y no se facilita al consumidor la información clara y adecuada sobre las consecuencias jurídicas y económicas de dicha cláusula en la caracterización y ejecución del contrato en la modalidad de aplazamiento con capitalización, incidiendo subrepticiamente en el equilibrio subjetivo de precio y prestación sobre el que el consumidor se representó el contrato desde el punto de vista económico y jurídico.

Ya hemos visto en algunas de las resoluciones reseñadas, que los contratos "revolving" (apertura de crédito, o tarjetas), como el de autos son unos contratos en los que se dispone de un límite de crédito determinado, que puede devolverse a plazos, a través de cuotas periódicas. Éstas pueden establecerse como un porcentaje de la deuda existente o como una cuota fija; cuotas periódicas que se pueden elegir y cambiar dentro de unos mínimos establecidos por la entidad.

Su peculiaridad reside en que la deuda derivada del crédito se 'renueva' mensualmente: disminuye con los abonos que se hacen a través del pago de las cuotas, pero aumenta mediante las peticiones de numerario o el uso de la tarjeta (pagos, reintegros en cajero), así como con los intereses, las comisiones y otros gastos generados, que se financian conjuntamente, incluyendo la capitalización de los intereses.

Esta peculiaridad tiene sus consecuencias. Por una parte, si se paga una cuota mensual baja respecto al importe de la deuda, la amortización del principal se realizará a un plazo muy largo, lo que puede derivar en que se tengan que pagar muchos intereses. Por otra, hace que no sea posible emitir un cuadro de amortización previo (como sí ocurre, por ejemplo, cuando se contrata un préstamo), al variar la deuda y, en su caso, las cuotas mensuales a pagar.

Como dice la STS de 10 de Abril de 2023, aunque sobre préstamos hipotecarios multidivisa, "...un consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, puede conocer que las cuotas de un préstamo denominado en divisa extranjera, pero en el que los pagos efectivos se hacen en euros, pueden variar conforme fluctúe la cotización de la divisa. Pero ese consumidor no necesariamente puede conocer, sin la información adecuada, que la variación del importe de las cuotas debida a la fluctuación de la divisa puede ser tan considerable que ponga en riesgo su capacidad de afrontar los pagos.".

En nuestro caso el consumidor podrá conocer cuál es el TAE de la operación y que puede aplazar los pagos debiendo pagar más por ello, pero no necesariamente que la oferta que se hace de amortización de capital fraccionado en cuotas de baja cuantía junto con la capitalización de intereses vencidos y no pagados, es notoriamente insuficiente en relación con el saldo pendiente al que un consumo ordinario lleva, creando la idea en el consumidor de que la deuda pueda amortizarse con esas cuotas mensuales en un tiempo razonable, poniendo en riesgo su capacidad de afrontar los pagos.

En definitiva, hemos de concluir que a la vista de la prueba practicada, no se observa que la entidad demandada actuara de forma leal y equitativa con el cliente, puesto que por la misma se prerredactaron unas cláusulas que configuran una relación contractual de naturaleza compleja, ofertando una tarjeta de crédito que aparentaba tener un sistema de amortización muy atractivo, que permitía realizar gastos que se sufragarían con cuotas ínfimas, asequibles a cualquiera. Lo que se oculta es que se convierte al cliente en un deudor cautivo, como se detalla por el Tribunal Supremo. Si se hubiese informado correctamente al cliente, nunca habría aceptado ese tipo de crédito. Y el oferente sabía que, en una actual legal y equitativa, no debía proponerla. Por todo ello, al declarar la nulidad de la cláusula de los intereses remuneratorios y ser esta cláusula un elemento esencial del contrato de tarjeta de crédito al regular el precio del producto, comporta que el contrato sea declarado nulo con los efectos inherentes a dicha declaración, previstos en el art 1303 del CC, a determinar en ejecución de sentencia.

En este sentido, declara la STS. 716/2016, de 30 de noviembre, en relación con el alcance de los efectos restitutorios de la nulidad contractual, que son de aplicación "... las reglas sobre la restitución integral de las prestaciones realizadas en cumplimiento de contratos declarados ineficaces y la interdicción del enriquecimiento sin causa ( sentencias de esta Sala núm. 81/2003, de 11 de febrero, 325/2005, de 12 de mayo; y 1385/2007, de 8 de enero de 2008, entre otras muchas).

Esta es la solución adoptada por los arts. 1295.1 y 1303 CC, al regular los efectos de la rescisión o de la declaración de la nulidad del contrato, mediante una regla que obliga a devolver la cosa con sus frutos y el precio con sus intereses y que se aplica, también, a otros supuestos de ineficacia que produzcan consecuencias restitutorias de las prestaciones realizadas ( sentencias núm. 772/2001, de 20 de julio; 812/2005, de 27 de octubre; 1385/2007, de 8 de enero; y 843/2011, de 23 de noviembre), como sucede, como regla general, con la resolución de las relaciones contractuales".

En conclusión,de la normativa y jurisprudencia que ha sido expuesta se deprende que el Banco de España ha venido prestando especial atención a la adecuada comercialización de los créditos con carácter revolvente o revolving,en terminología inglesa, que, por sus especiales características y complejidad, presentan para el deudor un elevado riesgo de sobreendeudamiento, lo que ha supuesto que el banco de España haya emitido diversas guías relativas a la gobernanza y transparencia del crédito «revolving» para entidades sujetas a la supervisión del Banco de España, estableciendo recomendaciones referidas al comportamiento exigido a la entidad crediticia a lo largo de la vida del contrato, por lo dificultoso que supone para un consumidor medio apercibirse de la real carga económica que supone la suscripción del contrato, poniendo especial énfasis en que debe darse un detalle pormenorizado de las operaciones realizadas, (fechas de cargo y valoración, tipos aplicados, comisiones y gastos repercutidos etc) de forma que se refleje la deuda pendiente de la forma más clara posible, con la finalidad de que un consumidor medio apercibirse de la real carga económica que supone la suscripción del contrato, no basta con reflejar el TAE que se aplica, sino que se ha de llevar a efecto otra serie de explicaciones muchos más concretas, que atiendan a la efectiva contratación que se pretende realizar, con el fin de que un consumidor medio prueba representarse antes de la firma del contrato cual es la carga económica real que va a suponer para él ese contrato, y dicha información debe otorgarse al consumidor no durante la contratación, sino con la suficiente antelación a la celebración del contrato, por lo que ni la firma del contrato ni el INE, ambos firmados en la misma fecha, ni del resto de la prueba practicada consta que la entidad demandada cumpliera con los requisitos que han sido dejado expuestos, pues no consta prueba objetiva y concluyente que antes de la firma del contrato y con la suficiente antelación se le facilitara al actor información comprensible acerca de las condiciones contratadas y las consecuencias del mismo, de modo que pudiera conocer con sencillez tanto la carga económica que supone el contrato celebrado, como la carga jurídica del mismo, asi como de los riesgos del desarrollo del mismo, pues como se deprende de la jurisprudencia expuesta, con este tipo de productos el límite del crédito se va recomponiendo constantemente y alargan muy considerablemente el tiempo durante el que el prestatario sigue pagando, las cuotas con una elevada proporción correspondiente a intereses y los intereses y comisiones devengados se capitalizan para devengar el interés remuneratorio, hasta el punto de que como dice el TS puede convertir al prestatario en un deudor cautivo.

En el mismo sentido, las sentencias de esta Sala nº 230/2023, de 25 de abril. 272/2023 de 12 de mayo, 352/2023 de 16 de junio, 534/2023 de 27 de octubre, así como la SAP de Navarra 1056/2023 de 22 de diciembre, SAP de Cantabria 667/2023 de 20 de diciembre, SAP de Alicante sección 8ª 603/2023 de 1 de diciembre, SAP de Tarragona 578/2023 de 30 de noviembre, SAP de Girona 858/2023 de 29 de noviembre, SAP de Murcia 359/2023 de 19 de junio, asi como la SAP de Cantabria 559/2024, SAP de Oviedo 341/2024 de 17 de Julio y las que en ellas se citan.

En definitiva, y en base a los argumentos que se contienen en la resolución recurrida, a los que nos remitimos, unidos a los que han sido expuestos por esta sala, procede la integra desestimación del recurso interpuesto.

TERCERO.- Costas procesales.

De conformidad con lo dispuesto en el art. 394 LEC, procede imponer las costas procesales de primera instancia a la parte demandada, tanto por haber sido estimada íntegramente la acción subsidiaria de nulidad de una cláusula contractual, con la consiguiente estimación de la demanda, como por el principio de efectividad, declarando al respecto la STS. 958/2022, de 21 de diciembre (pleno de la Sala Primera):

"Undécimo. Decisión de la sala. Costas. Principio de efectividad.

Se alega que al no imponerse las costas no se estarían eliminando los efectos de las cláusulas abusivas, afectando al principio de efectividad.

En relación con la imposición de costas asociada al carácter sustancial de la estimación, y en relación con el principio de efectividad y la protección del derecho que asiste a los consumidores para que la invocación del carácter abusivo de las cláusulas incorporadas a sus contratos no les suponga ningún tipo de coste, la sala cuenta con doctrina reiterada (...)

Conforme a dicha doctrina, estimada por la Audiencia la acción de nulidad por abusiva del clausulado multidivisa, aunque no se hayan estimado todas las pretensiones de la demanda, correspondería imponer las costas de la primera instancia al banco demandado"

Criterio que ha sido consolidado en la reciente Sentencia del Tribunal Constitucional 91/2023, de 11 de septiembre de 2023 ,y las que en ellas se citan

A su vez, de conformidad con lo dispuesto en el art. 398 LEC, procede la imposición de costas procesales de la alzada a la parte apelante, ya que, en definitiva, procede la confirmación de la resolución de instancia, en cuanto decreta la nulidad del contrato y el reintegro de prestaciones, de modo que la pretensión formulada en el recurso de desestimación íntegra de la demanda ha sido desestimada, resultando de aplicación nuevamente el principio de efectividad, de conformidad con la doctrina contenida en la STS 484/23, de 11 de abril, que en un supuesto similar declara:

"Dirigiéndose la acción estimada, y la ejercitada por error en el consentimiento, cada una de ellas con una causa petendi distinta, en ambos casos a la estimación de la misma pretensión de nulidad parcial y reconocimiento de sus efectos, aunque la segunda no pueda prosperar, dado que no se pretende una doble declaración de nulidad o una doble condena restitutoria, manteniéndose en definitiva el fallo de nulidad de la sentencia de primera instancia contra el que se dirige el recurso de apelación, no frente a su fundamentación jurídica o causa petendi, en definitiva debe estimarse también vencida la demandada en segunda instancia.

Por tanto ..., vencida Bankinter SA en la instancia, volvió a ser vencida en el recurso de apelación, y para favorecer la aplicación del principio de efectividad del Derecho de la Unión no procede aplicar aquí excepción alguna al principio del vencimiento objetivo en materia de costas, debiendo estimarse el recurso de casación imponiendo a la apelante las costas del de apelación".

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;