Sentencia Civil 150/2025 ...l del 2025

Última revisión
12/06/2025

Sentencia Civil 150/2025 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 9, Rec. 600/2024 de 03 de abril del 2025

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Orden: Civil

Fecha: 03 de Abril de 2025

Tribunal: Audiencia Provincial Civil nº 9

Ponente: MARIA ISABEL OCHOA VIDAUR

Nº de sentencia: 150/2025

Núm. Cendoj: 28079370092025100131

Núm. Ecli: ES:APM:2025:4473

Núm. Roj: SAP M 4473:2025


Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Novena

C/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 1 - 28035

Tfno.: 914933855

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2022/0350355

Recurso de Apelación 600/2024 -1

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 41 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 1367/2022

APELANTE:D./Dña. Julio y otros 19

PROCURADOR D./Dña. VICENTE RUIGOMEZ MURIEDAS

APELADO:ELECTRAWORKS (CEUTA), S.A

PROCURADOR D./Dña. EMMA NEL·LO JOVER

SENTENCIA NÚMERO: 150/2025

Ilmos. Sres. Magistrados:

Dña. JUANA DE LA CRUZ SERRANO GONZÁLEZ

D. JOSÉ MARÍA PEREDA LAREDO

Dña. MARÍA ISABEL OCHOA VIDAUR

En Madrid, a tres de abril de dos mil veinticinco.

VISTOS en grado de apelación ante esta Sección Novena de la Audiencia Provincial de Madrid, los Autos de Procedimiento Ordinario nº 1367/2022, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 41 de los de Madrid, a los que ha correspondido el Rollo de apelación nº 600/2024, en el que aparecen como partes: de una, como parte demandante y hoy apelante, DON Felix, DON Eleuterio, DON Víctor, DON Agapito, DON Aurelio, DON Salvador, DON Cayetano, DON Pablo Jesús, DON Eugenio, DON Doroteo, DON Victoriano, DON Melchor, DON Marino, DON Hernan, DON Julio, DON Justino, DON Teofilo, DON Eladio, DOÑA Concepción, DON Cecilio, representados por el Procurador D. Vicente Ruigómez Muriedas; y de otra, como parte demandada y hoy apelada, ELECTRAWORKS (CEUTA), S.A.,representada por la Procuradora Dña. Emma Nel.lo Jover; sobre nulidad de condiciones general de contrato de juego.

SIENDO MAGISTRADA PONENTE LA ILMA. SRA. DOÑA MARÍA ISABEL OCHOA VIDAUR

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia número 41 de los de Madrid, en fecha 17 de octubre de 2023, se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando parcialmente la demanda presentada por el Procurador Sr. Ruigómez Muriedas, en nombre y representación de DON Felix, DON Eleuterio, DON Víctor, DON Agapito, DON Aurelio, DON Salvador, DON Cayetano, DON Pablo Jesús, DON Eugenio, DON Doroteo, DON Victoriano, DON Melchor, DON Marino, DON Hernan, DON Julio, DON Teofilo, DON Eladio, DOÑA Concepción y DON Cecilio contra ELECTRAWORKS CEUTA SA:

· Se declara la nulidad de la estipulación 28.3.1 de las condiciones generales que regulan el contrato de juego suscrito entre los demandantes y la demandada

· Se declara que DON Eladio y DOÑA Concepción tienen derecho a hacer uso del contrato de apuestas deportivas sin la limitación que permite dicha clausula

· Se desestiman el resto de pretensiones

· No procede hacer especial imposición de las costas causadas."

SEGUNDO.- Notificada la mencionada sentencia y previos los trámites legales oportunos, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de la parte demandante del que se dio traslado a la contraparte quien se opuso al mismo, elevándose posteriormente las actuaciones a esta Superioridad, previo emplazamiento de las partes, ante la que han comparecido en tiempo y forma, bajo las expresadas representaciones.

TERCERO.- No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada, ni estimando la Sala necesaria la celebración de vista pública, quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento de votación y fallo, que tuvo lugar el día 02 de abril del presente año.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO: Felix, Eleuterio, Víctor, Agapito, Alejo ( Aurelio), Salvador, Cayetano, Pablo Jesús, Eugenio, Doroteo, Victoriano, Melchor, Marino, Hernan, Julio, Justino, Teofilo, Eladio, Concepción, Cecilio presentaron demanda de JOR contra Electraworks Ceuta SA

Afirmó que:

-la demandada tiene concedida licencia administrativa singular de apuestas deportivas con contrapartida

-los actores son usurarios de la web que la demandada explota

-los actores han venido haciendo uso de la web de forma ajustada a derecho, pero de forma caprichosa, arbitraria y con vulneración de sus derechos, la demandada ha procedido a limitar la cantidad a apostar, les ha cerrado cuantas y ha resuelto los contratos de juego.

Tras citar los F de Dº que estimó aplicables suplicó se dictara sentencia por la que

1.- Se estime íntegramente la presente demanda y se declare el derecho de mis representados a usar libremente y sin ningún tipo de limitación, salvo el propio de cada mercado y común para todos los usuarios, los servicios de apuestas deportivas ofertados por la página web para la que tiene licencia de operador ELECTRAWORKS CEUTA S.A., condenando a la demandada a estar y pasar por dicha declaración y a realizar todas las acciones necesarias para la efectividad de tal derecho, incluida la reapertura de sus cuentas y la eliminación de cualquier restricción que pudiera limitarlo.

2.- Se declare que las estipulaciones contenidas en las Disposiciones Generales 18.3 (por la que la demandada se reserva el derecho de resolver unilateralmente el contrato sin que concurra causa legal), 28 (por las que la demandada se reserva el derecho de rechazar total o parcialmente las apuestas realizadas por los usuarios a su voluntad, o puede limitar con carácter singular el importe que puede apostar un usuario), son nulas por abusivas, al vincular la eficacia del contrato a la voluntad del empresario, nulidad que deberá alcanzar a cualesquiera otra cláusula que sea relevante para resolver la presente litis, y tenga la condición de abusiva.

3.- Y se le condene a las costas causadas en el presente procedimiento a la demandada, con todo lo demás procedente en Derecho."

Electraworks presentó escrito de contestación a la demanda admitiendo que la parte actora, son o han sido clientes de la entidad y usurarios de sus servicios de juego, aceptando el contenido de las Disposiciones Generales previo al registro y contratación de sus servicios

Admite modificaciones de sus Disposiciones Generales para su adaptación a la Dirección General de Ordenación del Juego (doc 1)

Admite que la Cía decidió finalizar su relación con alguno de los demandantes al amparo de la Disposición 18.3 de forma válida y conforme a los criterios de la DGOJ por haberse detectado patrones de juego compatibles con la actividad de apuestas de arbitraje obteniendo ventajas de errores en la determinación de las cuotas o vínculos directos con usuarios cuyas cuentas habrían sido previamente cerradas por conductas irregulares

Admite también haber detectado patrones de juego anómalo, haber aplicado limites de cuentas de juego a Eladio y Concepción

Seguidamente analiza la estipulaciones cuestionadas y se opone a las argumentaciones vertidas por la parte actora, instando la desestimación de la demanda.

El 15 de noviembre de 2023 se dicta sentencia estimando parcialmente la demanda, y declara:

-la nulidad de la estipulación 28.3.1 (Límites del importe de apuesta: La Empresa podrá limitar el importe máximo de cada apuesta simple o combinada, ya sea con carácter general para un determinado tipo de apuesta o con carácter singular para un jugador o un grupo de jugadores)

-declara que Eladio y Concepción tienen derecho a hacer uso del contrato de apuestas deportivas sin la limitación que permite dicha cláusula

-desestima las restantes pretensiones

-no hace pronunciamiento en costas.

Presenta escrito interponiendo recurso de apelación la parte actora

Recurre los F de Dº 1º, 2º, 3º y 5º y el Fallo en cuanto a la desestimación de la demanda interpuesta por Felix, Eleuterio, Víctor, Agapito, Alejo ( Aurelio), Salvador, Cayetano, Pablo Jesús, Eugenio, Doroteo, Victoriano, Melchor, Marino, Hernan, Julio, Teofilo y Cecilio en cuanto no declara abusiva la cláusula 18

También es objeto de recurso la no imposición de costas

Entiende que el cierre de cuentas ha sido arbitrario y sin causa

De adverso medió oposición al recurso, defendiendo la corrección técnico jurídica de la sentencia

SEGUNDO: Admitido que:

-la Dirección General de Ordenación del Juego ejerce funciones de regulación, autorización, supervisión, coordinación, control y en su caso sanción de las actividades de juego. Es una actividad altamente reglada

-la entidad demandada/apelada tiene concedida licencia de apuestas deportivas de contrapartida y gira comercialmente con Bwin

-los actores son o han sido usuarios de los servicios de juego que la entidad presta

El contrato de juego o apuesta deportiva con contrapartida on line, posibilita a los usuarios registrados participar en el juego concreto mediante la realización de apuestas sobre oferta realizada por la operadora y se define en el art 2.3 RD 1614/2011 de 14 de noviembre: " Se entiende por contrato de juego el negocio jurídico bilateral celebrado entre el participante y un determinado operador de juego y al que quedan vinculados los registros de usuario y las cuentas de juego"; regulándose en los arts. 31 y siguientes del Real Decreto, debiendo tener en cuenta que no versa sobre un bien o necesidad básico y de limitarse seguir contratando o no, no ocasionaría en modo alguno ningún menosprecio económico ni moral al usuario

-Artículo 31. Contrato de juego.

1. El contrato de juego tiene la naturaleza de los contratos de adhesión y se formalizará por la aceptación expresa del participante de las cláusulas del mismo

2. La aceptación expresa del contrato de juego por el participante se manifestará por cualquier medio válido en Derecho y la prueba de ésta y su conservación corresponderá en todo caso al operador de juego.

3. El participante deberá aceptar expresamente cualquier modificación posterior del contrato de juego. (...)

Artículo 32. Contenido del contrato de juego.

1. El documento que recoja el contrato de juego presentará, al menos, el contenido que establezca la Comisión Nacional del Juego y, en todo caso, el siguiente: a) Datos identificativos del participante. b) Objeto del contrato. c) Procedimiento de activación del registro de usuario y de juego. d) Operaciones que pueden ser realizadas en el registro de usuario y de juego. e) Relación de los servicios accesorios ofrecidos al participante, precio y forma de pago de los mismos. f) Derechos y obligaciones del participante. g) Obligaciones, responsabilidad y derechos del operador. h) Formas de cancelación, resolución o, en su caso, suspensión del contrato de juego y efectos de la cancelación, resolución o suspensión en los registros de usuario y las cuentas de juego. i) Eficacia y duración del contrato j) Tratamiento de los datos personales. k) Tratamiento de los registros de usuario inactivos y procedimiento para su activación en los supuestos de suspensión. (...)

Artículo 33 Obligaciones del operador para con los partícipes

Articulo 34 Obligaciones del participante.

-no se cuestiona que la actora/apelante es consumidor

-tampoco que las cláusulas vienen impuestas por la entidad

-se ha producido el cierre de las cuentas (algunas)que impiden a los usurarios al introducir sus datos acceder a la página web

Dicho cierre encuentra apoyo en el art 18 que reza Finalización, apartado 3

Sin perjuicio de lo dispuesto en la Sección 17, y de conformidad con lo previsto en el artículo 85.4 del Real del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, la Empresa podrá resolver unilateralmente la relación contractual con usted sin necesidad de motivar su decisión, aun cuando la Empresa se reserva la facultad de motivarla si lo considera conveniente.

La Empresa deberá informarle con una antelación razonable de siete (7) días naturales de su decisión, por medio de la dirección de e-mail que usted proporcionó y manteniendo las apuestas que usted tuviera concertadas en ese momento.

Por tanto, en el caso en que sea la Empresa quien ponga fin a la relación contractual al amparo de esta cláusula, tras la comunicación vía e-mail y el transcurso del plazo de siete (7) días, le reembolsaremos el Saldo Disponible de su cuenta tan pronto como ello sea razonablemente posible y previa deducción de cualquier importe que usted nos adeude.

Durante el periodo de preaviso de siete (7) días previo a la clausura de la cuenta de usuario, la Empresa podrá establecer restricciones o límites en la cuenta del jugador hasta alcanzar el promedio del importe de sus apuestas o participaciones y el número de esas apuestas o participaciones de la semana anterior a la comunicación de resolución de la relación contractual.

La resolución unilateral del contrato deberá notificarse a la DGOJ de acuerdo con la regulación vigente."

-según doc 3 de la demanda, se ha producido la notificación

Objeto del recurso determinar si es nula y abusiva la cláusula al amparo del art 82 del TRLGPCyU que nos da el concepto de cláusulas abusivas y considera como tales: " aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y aquellas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario un desequilibrio importante en los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato.

...

El carácter abusivo de una cláusula se apreciará teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios objeto del contrato y considerando todas las circunstancias concurrentes en el momento de su celebración así como todas las demás cláusulas del contrato o de otro del que éste dependa.

4. No obstante lo previsto en los apartados precedentes, en todo caso son abusivas las cláusulas que, conforme a lo dispuesto en los artículos 85 a 90, ambos inclusive:

a) vinculen el contrato a la voluntad del empresario,

b) limiten los derechos del consumidor y usuario,

c) determinen la falta de reciprocidad en el contrato,

d) impongan al consumidor y usuario garantías desproporcionadas o le impongan indebidamente la carga de la prueba,

e) resulten desproporcionadas en relación con el perfeccionamiento y ejecución del contrato, o

f) contravengan las reglas sobre competencia y derecho aplicable."

A su vez el art 85 de dicho TR señala que son cláusulas abusivas por vincular el contrato a la voluntad del empresario:

3. Las cláusulas que reserven a favor del empresario facultades de interpretación o modificación unilateral del contrato, salvo, en este último caso, que concurran motivos válidos especificados en el contrato

7. Las cláusulas que supongan la supeditación a una condición cuya realización dependa únicamente de la voluntad del empresario para el cumplimiento de las prestaciones, cuando al consumidor y usuario se le haya exigido un compromiso firme

11. Las cláusulas que supongan la concesión al empresario del derecho a determinar si el bien o servicio se ajusta a lo estipulado en el contrato"

Articulo 87 se refiere a las cláusulas abusivas por falta de reciprocidad y considera que ésta, contraria a la buena fe se aprecia en el supuesto de autorización al empresario para resolver el contrato discrecionalmente si al consumidor o usuario no se le reconoce la misma facultad.

Añade la parte apelante que "la declaración o no de abusividad no puede conllevar per se la desestimación de la demanda y que se debe analizar la actuación de Bwin, si actuó de buena fe o su actuación vulnera algún precepto del ordenamiento jurídico y de la Jurisprudencia, imputando a la Juzgadora de instancia no haber valorado la causa del cierre dado que según Bwin se detectaron patrones de juego compatibles con la actividad de apuestas de arbitraje.

Cuestiona la causa resolutoria opuesta por Bwin entendiendo que esa actuación que se imputa no ha quedado acreditada y sí, por el contrario, que Bwin discriminó a los actores/apelantes por su perfil de apostantes/ganadores.

Expuesto cuanto antecede y en cuanto al condicionado en sí, siguiendo la SAP de Valencia nº 449/2023 de 9 de noviembre de 2023 que analiza la estipulación 18ª entiende:" ...la estipulación controvertida en sus aptdos 1 y 2 regula la extinción del contrato a petición del jugador, comunicándolo con siete (7) días de antelación por correo, e-mail o llamada telefónica, usando para ello la información contenida en la sección "Contacto". Y en los aptdos 18.3 y 4 contempla la cláusula de resolución unilateral a instancia de Electraworks en estos términos "A título no limitativo con la Sección 17, tenemos derecho a poner fin a estos acuerdos tras avisarle (o intentar avisarle) por medio dela dirección de e-mail que nos proporcionó con siete (7) días de antelación. En caso de que seamos nosotros quienes pongamos fin a los acuerdos, se lo comunicaremos vía e-mail y le reembolsaremos el saldo de su cuenta tan pronto como sea razonablemente posible, salvo si la cancelación es conforme a lo dispuesto en la Sección 17. Si la cancelación es conforme a lo dispuesto en la Sección 17, no se le rembolsará ningún pago, bono ganancia de su cuenta, y todo ello se considerará decomisado. Cuando se produzca la cancelación unilateral, ésta será notificada al órgano regulador del juego que corresponda, según la Ley española".

Para la resolución del recurso hay que partir de que no se discute el carácter de condiciones generales de las cláusulas cuestionadas, ni la condición de consumidores de los demandantes, ahora apelados, por lo tanto siendo posible el control por abusividad, procedemos al examen de la cláusula controvertida, puesto que aunque la actividad de juego está regulada en la normativa específica aplicable al sector (RD 1614/2011, de 14 de noviembre, por el que se desarrolla la Ley 13/2011, de 27 de mayo, de Regulación del Juego, en lo relativo a licencias, autorizaciones y registros del juego) la DGOJ no niega la posibilidad de establecer limitaciones o restricciones al desarrollo de los distintos juegos. En efecto, el hecho de que se esté ante un tipo de actividad regulada normativamente no impide que se pueda entrar a apreciar sobre la posible existencia de cláusulas abusivas, en este sentido, las SSTS nº 154/2020, de 6 de marzo de 2020 , y nº 137/2021, de 11 de marzo de 2021 , indican expresamente que "El hecho de que la normativa administrativa, en concreto la citada Orden EHA/3080/2011, al reglamentar las reglas básicas a las que habrán de atenerse los operadores para el desarrollo y explotación de las apuestas deportivas de contrapartida, prevea que existan reglas particulares elaboradas por estos operadores, que además deberán ajustarse a esa reglamentación administrativa, no significa que estas reglas particulares vertidas en el condicionado general no puedan ser susceptibles de un control de abusividad".

Por tanto ha de tenerse en cuenta la legislación tuitiva de los consumidores, en concreto el Real Decreto Legislativo de 16 de noviembre de 2007 por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios ( TRLGDCU), cuyo artículo 49.1 considera infracción sancionable, en su letra i) "la introducción de cláusulas abusivas en los contratos". Por su parte, el artículo 62.2 prohíbe "en los contratos con consumidores y usuarios, las cláusulas que impongan obstáculos onerosos o desproporcionados para el ejercicio de los derechos reconocidos al consumidor en el contrato". Y en el caso de cláusulas no negociadas individualmente, como es el caso, el artículo 80 exige los requisitos de concreción, claridad y sencillez en la redacción, accesibilidad y legibilidad, de forma que permita al consumidor y usuario el conocimiento previo a la celebración del contrato sobre su existencia y contenido y buena fe y justo equilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes lo que en todo caso excluye la utilización de cláusulas abusivas. Además, se indica que "cuando se ejerciten acciones individuales, en caso de duda sobre el sentido de una cláusula, prevalecerá la interpretación más favorable".

La concreta cláusula impugnada, la relativa a la facultad de desistimiento unilateral del contrato ( 18.3), es del siguiente tenor literal: " 18.3. A título no limitativo con la Sección 17, tenemos derecho a poner fin a estos acuerdos tras avisarle (o intentar avisarle) por medio de la dirección de email que nos proporcionó con siete (7) días de antelación. En caso de que seamos nosotros quienes pongamos fin a los acuerdos, se lo comunicaremos vía e-mail y le reembolsaremos el saldo de su cuenta tan pronto como sea razonablemente posible, salvo si la cancelación es conforme a lo dispuesto en la Sección 17. Si la cancelación es conforme a lo dispuesto en la Sección 17, no se le reembolsará ningún pago, bono ganancia de su cuenta, y todo ello se considerará decomisado.

Cuando se produzca la cancelación unilateral, ésta será notificada al órgano regulador del juego que corresponda, según la ley española".

Para resolver sobre el posible carácter abusivo de la cláusula, hemos de partir del artículo 85.4 TRLGDCU, según el cual son abusivas "las cláusulas que autoricen al empresario a resolver anticipadamente un contrato de duración determinada, si al consumidor y usuario no se le reconoce la misma facultad, o las que le faculten a resolver los contratos de duración indefinida en un plazo desproporcionadamente breve o sin previa notificación con antelación razonable".

En la citada cláusula se reconoce la misma facultad de resolución unilateral a ambas partes y se impone un plazo de preaviso que cabe calificar de proporcionado ya que es suficiente para permitir el acceso a otro sistema que ofrezca el mismo servicio de apuestas, por lo que no existe vulneración de los artículos 85 y 87 TRLGDCU. En consecuencia, frente a lo que concluye la sentencia recurrida, la cláusula contractual 18.3 ha de reputarse válida y eficaz.

Además, también hemos de tener en cuenta que, en relación al segundo motivo de recurso, al encontrarnos ante una relación contractual indefinida (pues en el presente contrato de juego no existe disposición alguna respecto de su duración) la jurisprudencia mantiene que cualquiera de las partes puede poner fin a la misma por su sola voluntad, sin que ello suponga infracción del artículo 1256 del Código civil .

En efecto, es doctrina jurisprudencial consolidada la inadmisibilidad en nuestro sistema jurídico de una relación obligacional perpetua, como ha declarado la STS 269/2020, de 9 de junio de 2020 en relación a la extinción unilateral por parte de una aseguradora del contrato de arrendamiento de servicios con una empresa de peritaciones al decir " Deducir, como pretende la recurrente, que ello comporta un contrato de duración indefinida al que solo se puede poner fin por su incumplimiento supondría afirmar la existencia de una relación obligacional perpetua entre las partes, lo que no es admisible en nuestro sistema jurídico, tal y como se ha cuidado de recordar la doctrina de esta sala (entre las últimas, sentencias 544/2019, de 16 de octubre , y 672/2016, de 16 de noviembre , con cita, entre otras, de las sentencias 9 de octubre de 1997 , 130/32011, de 15 de marzo , y 314/2004, de 13 de abril , que citan a su vez otras anteriores).

El reconocimiento de la facultad de denuncia "ad nutum" o desistimiento en las relaciones obligatorias con duración indefinida o indeterminada se apoya en la idea de que la perpetuidad del vínculo contractual es opresiva y odiosa por ser contraria tanto a la libertad personal como al orden público, a la organización de la propiedad y a los intereses generales de la economía. De ahí la imposibilidad de mantener vinculadas a las partes en relaciones indefinidas que les impongan el deber de realizar prestaciones tal y como, por lo demás, se establece de manera expresa por el legislador para determinadas relaciones obligatorias ( arts. 1594 , 1705 , 1732 , 1750 CC , 25 de la Ley del contrato de agencia , etc.). De ahí también la imposibilidad de derogar convencionalmente la "denuncia" o el desistimiento "ad nutum" en las vinculaciones que imponen obligaciones de prestar ( art. 1255 CC ).

En el mismo sentido se ha pronunciado el TS en otras ss como la 544/2019, de 16 de octubre de 2019; y 672/2016, de 16 de noviembre de 2016, entre otras."

Entiende que la entidad procedió al cierre de cuentas en ejercicio de cláusula válida y eficaz.

En análogos términos la SAP de Baleares núm 478/2022 de 23 de noviembre: " ...El apelado considera que no es un contrato indefinido ya que puede ser modificado unilateralmente por una parte sin reciprocidad de la otra.

Este argumento decae desde el momento en que entra en contradicción con sus propios postulados sobre la declaración de abusividad de las otras cláusulas objeto de contrato, abusividad que ha sido contemplada por la Sala.

Además el artículo 85.4 del Texto refundido de la LGDCYU califica expresamente como abusivas "las cláusulas que autoricen al empresario a resolver anticipadamente un contrato de duración determinada, si al consumidor y usuario no se le reconoce la misma facultad, o las que le faculten a resolver los contratos de duración indefinida en un plazo desproporcionadamente breve o sin previa notificación con antelación razonable." Y en el caso, la cláusula 18.1 Tiene derecho a cerrar su cuenta y a poner fin a estos acuerdos mediante la retirada del saldo de su cuenta y tras avisarnos con siete (7) días de antelación por correo, e-mail o llamada telefónica, usando para ello la información contenida en la sección "Contacto". Responderemos en un periodo de tiempo razonable siempre que continúe asumiendo su responsabilidad en todas las actividades de su cuenta hasta que hayamos aprobado el cierre de la misma, concede la misma facultad por el mismo plazo, por lo que con independencia de que se considere indefinido o no el contrato, lo que resulta es esa reciprocidad que impediría apreciar su carácter abusivo."...Añade una serie de consideraciones al apreciar mala fe en el actuar de la entidad atendiendo al momento en que se comunicó la decisión al consumidor pero entiende que la cláusula de desistimiento no es nula per se.

En igual sentido la SAP Albacete núm 346/2023 de 28 de junio de 2023: " ---dicha cláusula es válida y despliega plenos efectos jurídicos respecto del cierre de cuentas que, en su caso, se pueda producir o se haya producido ya."

De lo expuesto se desprende que es independiente de la causa en que se apoye la entidad para el cierre y que por ello la falta de prueba de la conducta del consumidor/apelante resulta ajena por no estar encuadrado el cierre en el supuesto de fraude (estipulación 17) y de ahí que resulte innecesario si se ha acreditado o no la concurrencia de justa causa pues el art 18.3 no exige justa causa y si esto es así es innecesario que se haya acreditado o no la conducta contraria apuntada por la entidad (patrones de juego compatibles con la actividad de apuestas de arbitraje.)

-En el alegato cuarto del recurso la parte solicita a la Sala que se pronuncie sobre una serie de cuestiones que enumera para "llegar a entender la particularidad de este tipo de asuntos" y plantea como tales:

1.- ¿Existe alguna obligación a perpetuidad para los operadores de juego por el mero hecho de tener usuarios registrados en su página web y por haber aceptado el contrato de juego que BWIN impone a todos los usuarios?

2.-¿Es el contrato de juego un contrato de arrendamiento de servicios y es de aplicación la jurisprudencia del artículo 1.583 del Código Civil?

3.-¿Estamos en un contrato con obligaciones para toda la vida o "ad eternum"?

4.-¿Tienen los operadores de juego la obligación de ofertar apuestas a todos los residentes en España que cumplan los requisitos legales o pueden hacerlo solo a los que les resulten rentables o no tengan el pelo blanco?

5.-¿Con este tipo de cierres Bwin vulnera lo dispuesto en el art 1256 del Código Civil y comete un abuso de derecho?

6.-¿La actuación de Bwin supone un fraude de ley?

7.-¿Está otorgando Bwin un derecho a los usuarios o estos ya lo tenían por imperativo legal?

8.- ¿Autoriza este tipo de cierres la Administración?

9.-¿Tiene Bwin derecho de acceso a su local virtual?

10.- ¿Se pueden resolver los contratos de juego sin una causa tasada (incumplimientos o conductas de los participantes), sin motivación y sin seguir el procedimiento legalmente establecido?

11.- ¿ Se pueden vulnerar derechos de usuarios en servicios que no son esenciales?

12.- ¿Existe una igualdad de condiciones entre los usuarios y los operadores de juego?

13.- ¿Tienen derecho mis representados y todo residente en España a realizar apuestas deportivas en España?

14.- ¿Actúa de buena fe BWIN?

Es decir, ex novo, está pidiendo que la Sala se pronuncie sobre cada una de estas cuestiones que en instancia no se plantearon, no se examinaron y no se resolvieron en clara infracción del art 456 LEC que limita el ámbito del recurso a las actuaciones llevadas a cabo en la instancia y conforme a la prueba practicada (sin perjuicio de la posibilidad de práctica de prueba de segunda instancia) es decir, en la segunda instancia cabe discutir exclusivamente los mismos fundamentos de hecho y de derecho que se han planteado en la primera instancia.

No es de recibo ampliar el alcance del suplico de la demanda que es lo que la parte recurrente persigue con el recurso.

Recordamos que la parte instó se dictara sentencia por la que

1.- Se estime íntegramente la presente demanda y se declare el derecho de mis representados a usar libremente y sin ningún tipo de limitación, salvo el propio de cada mercado y común para todos los usuarios, los servicios de apuestas deportivas ofertados por la página web para la que tiene licencia de operador ELECTRAWORKS CEUTA S.A., condenando a la demandada a estar y pasar por dicha declaración y a realizar todas las acciones necesarias para la efectividad de tal derecho, incluida la reapertura de sus cuentas y la eliminación de cualquier restricción que pudiera limitarlo.

2.- Se declare que las estipulaciones contenidas en las Disposiciones Generales 18.3 (por la que la demandada se reserva el derecho de resolver unilateralmente el contrato sin que concurra causa legal), 28 (por las que la demandada se reserva el derecho de rechazar total o parcialmente las apuestas realizadas por los usuarios a su voluntad, o puede limitar con carácter singular el importe que puede apostar un usuario), son nulas por abusivas, al vincular la eficacia del contrato a la voluntad del empresario, nulidad que deberá alcanzar a cualesquiera otra cláusula que sea relevante para resolver la presente litis, y tenga la condición de abusiva.

3.- Y se le condene a las costas causadas en el presente procedimiento a la demandada, con todo lo demás procedente en Derecho.

Que en el recurso deje claro "que la declaración o no de abusividad no puede conllevar per se la desestimación de la demanda" no es de recibo teniendo en cuenta que el cierre de cuentas (controversia sujeta a recurso) se ha amparado en la estipulación cuya nulidad por abusiva se persigue (estipulación 18.3)

El juzgador en la instancia, en el acto de la audiencia previa dejó muy claramente establecido que la controversia, aunque se habría invertido a su juicio en el suplico el orden, era netamente jurídica y limitada a la declaración de nulidad de dos cláusulas del contrato que une a las partes en aplicación de la LCGC, sin que este pronunciamiento se recurriera o fuera contradicho por ninguna de las partes, por lo que ahora no se puede ampliar en apelación

TERCERO: Desestimado el recurso se impone a la parte recurrente el pago de las costas procesales causadas en la alzada de conformidad con el art 398 LEC.

Vistos los precedentes fundamentos y preceptos legales en ellos contenidos y demás de general y pertinente aplicación

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de DON Felix, DON Eleuterio, DON Víctor, DON Agapito, DON Aurelio, DON Salvador, DON Cayetano, DON Pablo Jesús, DON Eugenio, DON Doroteo, DON Victoriano, DON Melchor, DON Marino, DON Hernan, DON Julio, DON Teofilo, DON Eladio, DOÑA Concepción, DON Victoriano frente a la sentencia de 15 de Noviembre de 2023 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 41 de Madrid en los autos de JOR seguidos con el número de orden 1367/2022 de que trae causa el Rollo 600/2024 debemos confirmar y confirmamos los pronunciamientos en ella contenidos y sujetos a recurso.

Imponemos a la parte recurrente el pago de las costas causadas en la alzada con correlativa pérdida del depósito constituido para recurrir de conformidad con el punto 9º de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación literal al rollo de Sala del que dimana, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Haciéndose saber que contra la misma cabe recurso de casación de acreditarse el interés casacional, que deberá interponerse ante este Tribunal en el término de veinte días desde la notificación de la presente.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

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