Sentencia Civil 380/2025 Audiencia Provincial Civil de Alicante nº 9, Rec. 618/2024 de 03 de julio del 2025

Primero.- Objeto del recurso de apelación interpuesto

Dª. Marta interpone recurso de apelación impugnando la sentencia de instancia por los siguientes motivos. 1.- Error en la valoración de la prueba e infracción de los distintos preceptos del Código Civil reguladores de las medidas a adoptar en proceso de divorcio, en particular respecto a la guarda y custodia del hijo menor común, uso del domicilio familiar, pensión de alimentos y pensión compensatoria; 2.- Incongruencia extra petita con relación a los gastos de la vivienda familiar.

D. Aquilino se opone al recurso argumentando que el Juzgador de instancia ha valorado de manera conjunta y razonada la totalidad de los medios de prueba practicados y ha extraído de ellos las conclusiones pertinentes, solicitando no obstante la supresión de la pensión compensatoria acordada a favor de la esposa.

El Ministerio Fiscal se ha opuesto al recurso de apelación, solicitando la confirmación de la resolución recurrida.

Segundo.- Custodia compartida

Ya hemos dicho repetidamente (por ejemplo, sentencias nº 308/21, de 8 de julio, y nº 588/22, de 24 de noviembre) que los beneficios del régimen de custodia compartida, cuando se dan las circunstancias favorables, son muy superiores a los eventuales inconvenientes, reseñándose como tales beneficios los siguientes:

"a) se garantiza a los hijos la posibilidad de disfrutar de la presencia de ambos progenitores, pese a la ruptura de las relaciones de pareja, siendo tal presencia similar de ambas figuras parentales y constituye el modelo de convivencia que más se acerca a la forma de vivir de los hijos durante la convivencia de pareja de sus padres, por lo que la ruptura resulta menos traumática.

b) se evitan determinados sentimientos negativos en los menores, entre los cuales cabe relacionar los siguientes: miedo al abandono; sentimiento de lealtad; sentimiento de culpa; sentimiento de negación; sentimiento de suplantación; etc.

c) se fomenta una actitud más abierta de los hijos hacia la separación de los padres que permite una mayor aceptación del nuevo contexto y se evitan situaciones de manipulación consciente o inconsciente por parte de los padres frente a los hijos.

e) se garantiza a los padres la posibilidad de seguir ejerciendo sus derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, evitando, así, el sentimiento de pérdida que tiene el progenitor cuando se atribuye la custodia al otro progenitor y la desmotivación que se deriva cuando debe abonarse la pensión de alimentos, consiguiendo, además, con ello, una mayor concienciación de ambos en la necesidad de contribuir a los gastos de los hijos.

f) no se cuestiona la idoneidad de ninguno de los progenitores.

g) hay una equiparación entre ambos progenitores en cuanto a tiempo libre para su vida personal y profesional, con lo que se evitan de esta manera dinámicas de dependencia en la relación con los hijos, pues en ocasiones el dolor y vacío que produce una separación se tiende a suplir con la compañía del hijo o hija que se convierte así en la única razón de vivir de un progenitor.

h) los padres han de cooperar necesariamente, por lo que el sistema de guarda compartida favorece la adopción de acuerdos, lo que se convierte asimismo en un modelo educativo de conducta para el menor...", añadiendo finalmente que "pues si bien pueden existir dudas por la falta de acuerdos y de consenso en el quehacer cotidiano, no hay que olvidar, ni ignorar, que la conflictividad que puede comportar la disparidad de criterios educativos y de estilos de vida de los dos progenitores también puede perjudicar al menor/a los menores en un sistema de custodia exclusiva.... en los supuestos de custodia compartida resulta prioritario para los menores la presencia de las dos figuras parentales, dado que les ofrece tranquilidad...".

En esta línea, la STS nº 257/2013, de 29 de abril, declara como doctrina jurisprudencial la siguiente: "la interpretación de los artículos 92, 5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional sino que, al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea".

En el presente caso, la sentencia de instancia acuerda la custodia compartida con una serie de argumentos que no son compartidos por esta Sala en su integridad pero sí en su mayoría. Reproducimos a continuación aquellos que, a nuestro parecer, aconsejan el sistema de guarda conjunta y no han sido desvirtuados por el recurso: "Tanto el actor como la abuela paterna del menor, sobre la que no existen dudas de parcialidad, manteniendo buena relación con la demandada, incluso cuidando de los hijos de esta provenientes de una relación anterior, han coincidido en señalar como, en las ocasiones en las que el menor ha podido pernoctar con el actor, no ha existido problema alguno, no siendo acreditado por la demandada que esas pernoctas perjudicasen al menor, incluso solicitaba que las vacaciones fuesen establecidas por mitad,no teniendo sentido que solicite un primer periodo sin pernoctas cuando ha accedido a ellas y cuando solicita dicha pernocta en un periodo tan cercano como la Navidad, teniendo en cuanta la fecha de presentación del escrito de contestación a la demanda.

El actor,si bien en la actualidad tieneun horario por turnos que podría parecer incompatible, ha aportado documentación emitida por su empleador donde se constata la posibilidad de adaptar su horario, pudiendo recuperar las horas de trabajo en la semana en la que no disponga del menor,presentando como testigo un compañero de trabajo que ha ratificado las posibilidades de conciliación que ofrece la empresa.

Así mismo, la parte actora cuenta con el apoyo de su madre y su padre,señalando la abuela materna (paterna, debemos entender) tener igualmente disponibilidad horaria, a lo que hay que unir también el apoyo de la familia extensa del actor. La demandada no cuenta con apoyo alguno, incluso la madre del demandante ha tenido que prestar en alguna ocasión ayuda con los hijos mayores de la demandada.

Se argumenta por la parte demandada que hasta la fecha no se ha variado el horario. Lógicamente, si la demandada no trabaja, el único sueldo que percibe la unidad familiar es el del actor, y existen hasta tres préstamos por abonar, como se puede apreciar en los extractos de cuenta aportados, no siendo la economía familiar especialmente desahogada, lo normal en estos casos es que el miembro de la unidad familiar que aporta el sustento económico no reduzca su jornada, máxime cuando tienen una situación económica en la que llegan a existir saldos negativos.

Ahora bien, a pesar de que hasta el momento no se haya solicitado el cambio, debe tenerse en cuenta como la parte demandada ni alega ni acreditaque, mientras que el demandante no estaba en horario laboral, se desentendiese del cuidado del menor, o que no esté capacitado a tal fin...

Por tanto, no existe impedimento para la adopción de custodia compartida.Es un menor de solo dos años, por lo que su adaptación a la situación es más fácil, que no ha tenido problemas en pernoctar con el padre, no queda acreditado que la separación de hecho abarque un periodo lo suficientemente largo como para requerir un régimen progresivo, lo que unido a la cercanía de las Navidades, que la parte demandada solicitaba por mitad con pernocta, aconsejan dicho régimen.

[...] A mayor abundamiento, este régimen dejará más tiempo a la demandada para poder buscar y desempeñar un empleo, mejorando su situación económica".

El recurso de apelación no combate con mejores argumentos ninguna de estas valoraciones ni, en definitiva, aporta elementos suficientes para poder concluir que el sistema de custodia compartida no es el más idóneo para el menor, teniendo en cuenta además que actualmente tiene ya más de tres años. Insiste en las dificultades del padre y de la abuela paterna para hacerse cargo del menor, pero la prueba ha revelado lo contrario.

Cierto es que al acto de la vista no compareció el Ministerio Fiscal, ni llegó a emitir informe posteriormente. Se dictó sentencia en la misma fecha de su celebración. Sin embargo, como declarara la sentencia de esta Sala nº 577/19, de 4 de noviembre: "el art. 227 de la LEC establece que la nulidad de pleno derecho, en todo caso, y los defectos de forma en los actos procesales que impliquen ausencia de los requisitos indispensables para alcanzar su fin o determinen efectiva indefensión, se harán valer por medio de los recursos establecidos en la ley contra la resolución de que se trate.

La exigencia de que la situación de indefensión sea efectiva y real la consagra la doctrina del Tribunal Constitucional que afirma que para que pueda declararse la nulidades necesario que el defecto genere indefensión, pero no cualquier clase de indefensión, sino la material, real o efectiva, no la meramente formal, es decir, debe tratarse de un perjuicio real y efectivo en las posibilidades de defensa y no de una mera irregularidad procesal formal, con consecuencias tan sólo potenciales o abstractas (por todas, Sentencias del Tribunal Constitucional 86/1997 , 118/1997 , 26/1999 , 53/2003 ).

En el caso enjuiciado se pretende la nulidad por los dos motivos ya indicados.

El primero debe decaer por cuanto no es cierto que el MF no contestara a la demanda, ya que la misma consta al folio 38 de las actuaciones.

En relación con el segundo es cierto que la juzgadora de instancia, al no permitir conclusiones orales, infringió lo dispuesto en el art. 753.2 de la LEC que establece que "una vez practicadas las pruebas el Tribunal permitirá a las partes formular oralmente sus conclusiones, siendo de aplicación a tal fin lo establecido en los apartados 2, 3 y 4 del artículo 433"; sin embargo la parte recurrente no explicita en qué consistió la indefensión padecida como consecuencia de dicha omisión, sin que sea suficiente la referencia genérica a la "ausencia del informe preceptivo del MF", ya que no es cierto que el mismo sea necesario para adoptar la medida de custodia compartida,pues aunque es cierto que el art. 92.9 del CCivil señala que "el Juez, a instancia de una de las partes, con informe favorable del Ministerio Fiscal, podrá acordar la guarda y custodia compartida, dicho inciso "favorable" fue declarado inconstitucional por la sentencia de Pleno del TC de 17 de octubre de 2012 .

En definitiva, no se acredita en qué consiste la supuesta indefensión padecida, por lo que el segundo motivo anulatorio también debe se desestimado".

En el presente supuesto sucede lo mismo. No se especifica cuál es el perjuicio realmente sufrido. Y, además, tenemos que: 1.- el Ministerio Fiscal contestó a la demanda y se ha opuesto al recurso, interesando la confirmación de la custodia compartida; 2.- ni siquiera se pide en el recurso la nulidad de las actuaciones; solo se interesa la revocación de la sentencia de instancia en aquellos pronunciamientos que le son desfavorables; 3.- las medidas acordadas en el procedimiento principal producen efectos desde la fecha misma del dictado de la sentencia y son directamente ejecutivas ( art. 774.5 LEC) , por lo que no se causa ningún perjuicio en caso de recurso.

El motivo del recurso no puede prosperar.

Tercero.- Uso del domicilio familiar

Respecto de la atribución del uso del domicilio familiar al cónyuge en los casos de custodia compartida también hemos dicho reiteradamente, por ejemplo en nuestra sentencia número 498/19, de 4 de octubre, o en la más reciente sentencia nº 521/22, de 28 de octubre que: "Esta cuestión también ha sido tratada por la Sala en la anteriormente citada sentencia nº 562/18, de 3 de diciembre , en los términos siguientes:

"En dos recientes sentencias, ambas dictadas el día 22 de septiembre de 2017, el Tribunal Supremo ha fijado en dos años el límite temporal para atribuir el uso de la vivienda familiar a uno solo de los progenitores cuando el sistema de guarda es la custodia compartida.

Recuerdan ambas sentencias que la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo ha dictado una sentencia de fecha 24 de octubre de 2014 (recurso núm. 2119/2013 , ponente Sr. José Antonio Seijas Quintana), por la que establece que la regla aplicable para atribuir el uso de la vivienda familiar en caso de atribución a los padres de la custodia compartida sobre los hijos menores es el párrafo segundo del art. 96 CC , que regula el supuesto en el que existiendo varios hijos, unos quedan bajo la custodia de un progenitor y otros bajo la del otro, y permite al juez resolver «lo procedente». Ello obliga a una labor de ponderación de las circunstancias concurrentes en cada caso, con especial atención a dos factores: en primer lugar, al interés más necesitado de protección, que no es otro que aquel que permite compaginar los períodos de estancia de los hijos con sus dos padres. En segundo lugar, a si la vivienda que constituye el domicilio familiar es privativa de uno de los cónyuges, de ambos, o pertenece a un tercero. En ambos supuestos con la posibilidad de imponer una limitación temporal en la atribución del uso, similar a la que se establece en el párrafo tercero para los matrimonios sin hijos.

Como declara la sentencia 294/2017, de 12 de mayo : «La reciente sentencia de 23 de enero de 2017 recoge la doctrina de la sala sobre la materia con remisión a la sentencia 215/2016, de 6 de abril , que, a su vez, recoge la contenida en sentencias anteriores». En todas ellas se hace ver que no existe una regulación específica sobre el uso de la vivienda familiar ( STS de 24 de octubre de 2014 ) para adaptarla a este régimen de custodia, en contra de lo que sí han llevado a cabo otras legislaciones autonómicas (Cataluña, Aragón, Valencia y recientemente País Vasco).

(...)

Ahora bien, existe un interés sin duda más prevalente( STS de 15 de marzo de 2013 ) que es el de los menores a una vivienda adecuada a sus necesidades, que conforme a la regla dispuesta en el art. 96 CC se identifica con la que fue vivienda familiar hasta la ruptura del matrimonio.Teniendo en cuenta tales factores o elementos a ponderar esta sala, al acordar la custodia compartida, está estableciendo que la menor ya no residirá habitualmente en el domicilio de la madre, sino que con periodicidad semanal habitará en el domicilio de cada uno de los progenitores, no existiendo ya una residencia familiar, sino dos, por lo que ya no se podrá hacer adscripción de la vivienda familiar, indefinida, a la menor y al padre o madre que con él conviva, pues ya la residencia no es única, por lo que de acuerdo con el art. 96.2 C. Civil , aplicado analógicamente, a la vista de la paridad económica de los progenitores, se determina que la madre podrá mantenerse en la vivienda que fue familiar durante un año, con el fin de facilitar a ella y a la menor, interés más necesitado de protección, la transición a una nueva residencia ( STS 9 de septiembre de 2015; Rc. 545 de 2014 ), transcurrido el cual la vivienda quedará supeditada al proceso de liquidación de la sociedad de gananciales ( STS de 17 de noviembre de 2015 y 11 de febrero de 2016 entre otras)».

También, entre otras muchas, recuerda más recientemente el Tribunal Supremo en su sentencia de 28 de marzo de 2022, que: "La sala ha reiterado, respecto de la atribución del derecho de uso de la vivienda familiar en los supuestos de guarda y custodia compartida, que:

"[...] la regla aplicable para atribuir el uso de la vivienda familiar en caso de atribución a los padres la custodia compartida sobre los hijos menores, es el párrafo segundo del art. 96 CC , que regula el supuesto en el que, existiendo varios hijos, unos quedan bajo la custodia de un progenitor y otros bajo la del otro, y permite al juez resolver "lo procedente".

"Ello obliga a una labor de ponderación de las circunstancias concurrentes en cada caso, con especial atención a dos factores: en primer lugar, al interés más necesitado de protección, que no es otro que aquel que permite compaginar los períodos de estancia de los hijos con sus dos padres. En segundo lugar, a si la vivienda que constituye el domicilio familiar es privativa de uno de los cónyuges, de ambos, o pertenece a un tercero. En ambos supuestos con la posibilidad de imponer una limitación temporal en la atribución del uso, similar a la que se establece en el párrafo tercero para los matrimonios sin hijos [...] ( STS 513/2017, de 22 de septiembre , con cita de otra jurisprudencia)".

La particularidad del presente caso reside en que el domicilio familiar del matrimonio ha sido el sito en la DIRECCION000 ( DIRECCION001) que es propiedad de la madre de D. Aquilino, y no aquel en el que figuran empadronados todos los miembros de la familia ( DIRECCION002), ocupado precisamente por aquella desde tiempo indeterminado por problemas vecinales en el inmueble de su propiedad.

En el recurso de apelación se mantiene lo contrario, y la apelante insiste en que debe serle atribuido el uso de esta última vivienda pues, de no ser así, la abuela materna podrá desahuciarla en cualquier momento de dicho domicilio, al ser de su propiedad.

El titular registral de la vivienda sita en la DIRECCION002 es el demandante (doc. 12 contestación), en virtud de compraventa efectuada en el año 2008, anterior al matrimonio (2014). Así se admitía en la contestación, si bien en el acto de la vista y ahora en el recurso se alega que tiene carácter ganancial.

Esta pretensión del recurso no puede prosperar. Efectivamente, como acertadamente se apunta en la resolución apelada, el domicilio familiar es el que es y sobre este debe recaer el pronunciamiento previsto en el art. 96 CC, en atribución de su uso. En este caso, el domicilio familiar, según se ha derivado sin dudas de la prueba practicada, es el de la DIRECCION000.

Con relación al mismo, su propietaria, la abuela paterna, declaró en juicio (min. 44:00, vídeo 1) que no tiene ningún problema en que el derecho de uso se le asigne a Marta mientras tenga al hijo menor a su cargo y lo necesite: "no tengo ningún problema, muy a gusto se la dejo; y que no le va a pedir ninguna renta de alquiler (min. 44:20) "no le voy a pedir ningún gasto"; "yo no puedo vivir en esa casa"; "tuve un problema y no podría volver"; "no le pediría ninguna cantidad de alquiler, por esa parte puede estar tranquila conmigo" (min. 44:45). Previamente, el actor también se mostró conforme con la atribución de dicho uso.

Por todo lo anterior, y sin perjuicio de las acciones que asisten a la parte para hacer valer un posible crédito ganancial sobre la vivienda que en el Registro de la Propiedad aparece inscrita a nombre de D. Aquilino, el motivo de apelación debe ser desestimado.

Cuarto.- Pensión de alimentos en los casos de custodia compartida

Acerca de esta la pensión de alimentos en los supuestos de custodia compartida, la STS nº 390/2015, de 26 de junio, ha declarado:

"En principio el régimen de guarda y custodia comporta que cada progenitor, con ingresos propios, atienda directamente los alimentos cuando tenga consigo a la hija. El problema surge cuando existen diferencias sustanciales en los ingresos y recursos de uno con respecto al otro y no es posible cumplir la regla de atemperar los alimentos a las necesidades de los hijos y recursos de los padres - artículo 93 CC - especialmente en el momento en que estos permanecen bajo la custodia del menos favorecido, como ocurre en este caso, en el que la diferencia de ingresos de uno y otro es sustancial...".

Igualmente, la STS de 21 de septiembre de 2016 expone que "el régimen de custodia compartida no siempre supone la supresión de la pensión de alimentos, sino que se habrá de estar a las circunstancias personales de ambos progenitores. No se eximirá del pago cuando exista desproporción entre los ingresos de ambos o cuando uno de ellos no perciba salario o rendimiento alguno, pues la cuantía de los alimentos será proporcional a las necesidades del que los recibe, pero también al caudal o medios de quien los da".

En definitiva, el Alto Tribunal fija como criterio general el de no establecer alimentos en casos de custodia compartida y como excepción su fijación cuando exista una diferencia sustancial entre los ingresos de uno y otro progenitor, o cuando no sea posible atemperar los alimentos a las necesidades de los hijos y a las posibilidades de los progenitores.

Aplicando esta doctrina al supuesto analizado, y valorando los ingresos y gastos del demandante y la precaria situación económica de la demandada, la sentencia de instancia fija en 125 euros mensuales la pensión de alimentos a cargo del padre, que se suprimirá cuando la madre encuentre trabajo a jornada completa, o se reducirá a 50 euros/mes si el trabajo no es a jornada completa.

El recurso de apelación pone de manifiesto dos circunstancias que deben ser tenidas en cuenta por esta Sala: 1.- el propio actor declaró en juicio (min. 37:00, vídeo 1) que estaba dispuesto a abonar una pensión de alimentos de 250 euros mensuales; 2.- de la testifical del compañero de trabajo se deriva que, efectivamente, el Sr. Aquilino recibe ingresos superiores por horas extras que no aparecen en nómina (min. 54:40, vídeo 1).

La parte apelada mantiene en su oposición al recurso que aquel ofrecimiento (250.-€/mes) era para el caso de custodia exclusiva, siendo equilibrada la suma de 125.-€/mes para las dos semanas al mes que la madre va a tener al hijo en su compañía.

También han de tenerse en cuenta los gastos derivados del uso de la vivienda familiar pues, como luego veremos, una parte proporcional de ellos deben computarse como gastos del hijo común, a efectos de establecimiento de la pensión de alimentos.

Valorando todo lo anterior, así como los ingresos y gastos del actor que refleja la sentencia de instancia y la situación económica de la demandada, y las tablas orientadoras del CGOJ, vamos a establecer como pensión de alimentos la suma fija de 150 euros mensuales, equilibrada para los 15 días de custodia que corresponden a la madre, y sin condicionarla a que la Sra. Marta encuentre o no trabajo a jornada completa. Por razones de seguridad jurídica y en protección del superior interés del menor, no se estima conveniente condicionar el mantenimiento o la reducción de esta pensión al acceso de la Sra. Marta al mercado laboral en un régimen de media jornada o jornada completa, sin atender ni valorar las verdaderas condiciones económicas del puesto de trabajo.

Se establece esta pensión con carácter fijo y permanente, sin perjuicio de las acciones que quedan a disposición del actor para instar una modificación de medidas si la demandada viniera a mejor fortuna, de suerte que desapareciera el desequilibrio que justifica el establecimiento de la pensión de alimentos en ese importe.

Por tanto, se estima parcialmente el recurso de apelación en este punto, y se acuerda fijar la pensión de alimentos a cargo del padre en 150 euros mensuales, suprimiendo las condiciones establecidas en la instancia.

Quinto.- Pensión compensatoria

Con relación a la discutida concesión de pensión compensatoria, compendia la doctrina sobre este particular la STS 28 de noviembre de 2022, cuando nos dice que: "El primer motivo del recurso se estima porque los criterios que tiene en cuenta la sentencia recurrida para reconocer una pensión compensatoria no se ajustan a la interpretación que de manera reiterada ha mantenido la Sala Primera del Tribunal Supremo desde la sentencia del 864/2010, de 19 enero , que declaró:..."La pensión compensatoria pretende evitar que el perjuicio que puede producir la convivencia recaiga exclusivamente sobre uno de los cónyuges y para ello habrá que tenerse en consideración lo que ha ocurrido durante la vida matrimonial y básicamente, la dedicación a la familia y la colaboración con las actividades del otro cónyuge; el régimen de bienes a que han estado sujetos los cónyuges en tanto que va a compensar determinados desequilibrios, e incluso, su situación anterior al matrimonio para poder determinar si éste ha producido un desequilibrio que genere posibilidades de compensación. De este modo, las circunstancias contenidas en el artículo 97.2 CC tienen una doble función: a) actúan como elementos integrantes del desequilibrio, en tanto en cuanto sea posible según la naturaleza de cada una de las circunstancias, y b) una vez determinada la concurrencia del mismo, actuarán como elementos que permitirán fijar la cuantía de la pensión. A la vista de ello, el juez debe estar en disposición de decidir sobre tres cuestiones: a) si se ha producido desequilibrio generador de pensión compensatoria; b) cuál es la cuantía de la pensión una vez determinada su existencia, y c) si la pensión debe ser definitiva o temporal".

Esta sentencia ha sido seguida de otras, como la sentencia 897/2010, de 14 abril de 2011 , que negó la pensión compensatoria solicitada por la esposa por estas razones:

"1ª La esposa no ha experimentado ningún perjuicio económico por haber contraído matrimonio, ya que consta que está prestando en activo en el mundo laboral. 2ª De ello se deduce que la dedicación a la familia no le ha impedido trabajar de forma habitual. 3ª El divorcio no le ha ocasionado ninguna pérdida de oportunidad laboral, ya que se encuentra en la misma situación en que hallaba antes de producirse la ruptura matrimonial. 4ª El derecho a la pensión compensatoria no es un derecho de alimentos, ni constituye un medio para restablecer los desequilibrios que pueden existir constante matrimonio. Por tanto, debe probarse el desequilibrio vinculado a la ruptura y es irrelevante la existencia de necesidad ( SSTS de 10 marzo 2009 y 19 enero 2010 )".

Según la sentencia 434/2011, de 22 junio :

"(...) lo que legitima que el cónyuge más desfavorecido por la situación de desequilibrio económico producida por la ruptura pueda instar su compensación mediante una pensión a cargo del cónyuge menos desfavorecido, es que tal desequilibrio traiga causa de la pérdida de derechos económicos o legítimas expectativas por parte del cónyuge más desfavorecido por la ruptura, a consecuencia de su mayor dedicación al cuidado de la familia, (...).

"La aplicación de esta doctrina al caso determina que deba estimarse este primer motivo, por cuanto, el reconocimiento de la pensión a favor de la esposa se hace descansar en la mera constatación de su situación de desigualdad económica, con respecto a su marido, en atención al dato del salario que cada uno percibe por su trabajo, aisladamente considerado. Este razonamiento conculca los parámetros apuntados por la jurisprudencia, contrarios a identificar el necesario desequilibrio económico con una disparidad no desequilibrante en los ingresos -resultado de comparar la situación inmediatamente anterior a la ruptura con la que van a tener que soportar a resultas de esta-, y abre la posibilidad de su revisión en casación.

"Así, y en primer lugar, de los argumentos empleados por la AP se desprende la idea de que la pensión compensatoria tiene por finalidad enmendar la disminución del nivel de vida que conlleva toda ruptura de convivencia, entendiendo que su función ha de ser permitir al cónyuge más desfavorecido seguir disfrutando de un nivel económico similar al que llevaba durante la etapa de normalidad conyugal, lo que no se compadece con la finalidad que le reconoce la jurisprudencia examinada y, además, dado que el nivel de vida que el matrimonio adquirió quiebra necesariamente con la ruptura, se trata de un criterio que puede implicar el efecto de responsabilizar de esta y del consiguiente empobrecimiento de ambos miembros de la pareja, únicamente al cónyuge que se encuentra en mejor situación económica al cesar la convivencia".

En el caso de la sentencia 1/2012, de 23 enero, dijo la sala :

"No puede olvidarse que una cosa es que la dedicación de la esposa a la familia le haya privado durante los años de excedencia de los ingresos correspondientes a su empleo y de alcanzar sus expectativas de desarrollo profesional como enfermera, y otra, bien distinta, que sea posible equiparar esa pérdida con los ingresos que ha venido percibiendo y percibe su exmarido por el ejercicio de una actividad profesional como la de cirujano, más cualificada y, por ello, mucho mejor retribuida (la diferencia de ingresos no tiene su origen en el matrimonio pues habría sido la misma si la esposa, en lugar de dedicarse a la familia, hubiera trabajado todo este tiempo, hasta su disolución)".

La sentencia 104/2014, de 20 febrero , que casa la sentencia que concedió una pensión en atención al desequilibrio económico por tener los cónyuges ingresos dispares, con cita de jurisprudencia anterior, afirma:

"El necesario contraste o valoración del desequilibrio económico no sólo se proyecta sobre la situación resultante tras el divorcio, sino también desde la perspectiva causal que sustente dicho desequilibrio de pérdida de derechos económicos o legítimas expectativas de promoción y mejora por la mayor dedicación de la esposa a la familia o, en su caso, a la actividad profesional o empresarial de su marido. En el presente caso, nada de esto ha acontecido durante y tras la ruptura del matrimonio. Por último, en el plano interpretativo, como señala la STS de 19 de enero de 2010 (núm. 864/2010 ), el alcance normativo de los criterios de ponderación establecidos en el artículo 97 del Código Civil no permite su aplicación fragmentada o particularizada en razón ya de la valoración de la concesión de la pensión, o bien respecto de su pertinente cuantificación: sino que se aplican sistemáticamente conforme a las circunstancias del caso en el curso de las funciones que desempeñan en orden al establecimiento o no de la pensión compensatoria y su correspondiente cuantificación"...

...Según la sentencia 713/2015, de 16 de diciembre :

"Se aprecia, en el marco de la tesis subjetivista sobre el artículo 97 del Código Civil , integradora de los dos párrafos del precepto, que las sentencias de la Sala que se han citado incluyen entre otras circunstancias a considerar "[...] incluso su situación anterior en el matrimonio para poder determinar si éste ha producido un desequilibrio que genere posibilidades de compensación".

"(...) Esta situación anterior, y teniendo en cuenta que la pensión compensatoria no constituye un mecanismo equilibrador de patrimonios de los cónyuges ( SSTS de 10 de febrero de 2005 , 5 de noviembre de 2008 , 10 de marzo de 2009 y 4 de diciembre de 2012 ), es de sumo interés.

"No resulta indiferente cuando ambos cónyuges llegan al matrimonio con un desequilibrio económico entre ellos, que éste tenga su origen en sus diferentes condiciones personales y familiares, fruto de la trayectoria independiente de sus vidas, con ingresos profesionales o patrimonios notoriamente desiguales, o que, por el contrario, el desequilibrio, total o parcial de un cónyuge respecto de otro, venga propiciado por éste (...)".

En la sentencia 499/2017, de 13 septiembre , se dice, para negar la pensión solicitada:

"Lo cierto es que el matrimonio no impidió trabajar a la esposa ni le privó de expectativas laborales, hasta su jubilación, como reconoce la sentencia, y lo que tampoco se ha probado es que la diferencia de ingresos entre los cónyuges traiga causa directa del sacrificio asumido por la esposa durante el matrimonio por su mayor dedicación a la familia y en concreto por el cuidado de los dos primeros hijos, ni que este sacrificio se encuentre en relación directa con el progresivo incremento de los ingresos del esposo por su trabajo durante el tiempo que duró el matrimonio, pues nada se dice en la sentencia".

En este caso, solicitada una pensión compensatoria de 300.-€/mes, durante 3 años, el juez a quo,tras valorar el conjunto de la prueba practicada, establece una pensión de 100 euros mensuales por plazo de 15 meses; decisión que tanto combate el recurso de apelación como el escrito de oposición, que interesa su supresión.

Decíamos en la Sentencia 104/21, 9 de marzo, "La Sala da por reproducidos los razonamientos fácticos de la sentencia apelada, particularmente en relación con la acreditada ausencia de ingresos de la demandante pues el recurrente no ha probado lo contrario; sin embargo, no comparte la cuantía establecida como pensión compensatoria por cuanto la misma se aparta notoriamente de los criterios de proporcionalidad que deben de regir para su establecimiento.

Efectivamente, como dijera la STS 100/2020 de 12 de febrero , Como señala la STS 236/2018, de 17 de abril , con cita de las SSTS de 22 junio de 2011 , y 18 de marzo de 2014, rec. 201/2012 : "El punto principal se refiere al concepto de desequilibrio y el momento en que este debe producirse y así dice que "(...) tal desequilibrio implica un empeoramiento económico en relación con la situación existente constante matrimonio; que debe resultar de la confrontación entre las condiciones económicas de cada uno, antes y después de la ruptura, por lo que no se trata de una pensión de alimentos y lo que sí ha de probarse es que se ha sufrido un empeoramiento en su situación económica en relación a la que disfrutaba en el matrimonio y respecto a la posición que disfruta el otro cónyuge".

Ahora bien, como señala la reciente STS 96/2019, de 14 de febrero , la simple desigualdad económica no determina de modo automático un derecho de compensación y es preciso ponderar en conjunto la dedicación a la familia, la colaboración en las actividades del otro cónyuge, la situación anterior al matrimonio, el régimen de bienes a que haya estado sometido el matrimonio, así como "cualquier otra circunstancia relevante", de acuerdo con lo dispuesto en la recogida en último lugar en el art. 97 CC .

Ello es así, dado que las circunstancias concurrentes del art. 97 del CC operan como criterios determinantes de la existencia del desequilibrio y como módulos de cuantificación de su montante económico ( SSTS de 19 de enero de 2010, de Pleno [RC n.° 52/2006 ], luego reiterada en SSTS de 4 de noviembre de 2010 [RC n.° 514/2007 ], 14 de febrero de 2011 [RC n.° 523/2008 ], 104/2014, de 20 de febrero y 495/2019, de 25 de septiembre , entre otras muchas)".

En atención a la doctrina anterior debemos tomar en consideración, además de las restantes circunstancias que señala el art. 97 del CCivil, la establecida en su apartado g): "el caudal y medios económicos" del obligado [...]".

En el presente caso, y siguiendo el orden de las circunstancias a valorar conforme al artículo 97 CC, tenemos que, según se desprende de la prueba practicada: 1.- Dª. Marta tiene actualmente 37 años de edad; 2.- no consta que tenga formación o cualificación profesional especializada, y solo ha podido desarrollar trabajos precarios y de modo esporádico (vida laboral); 3.- habiendo asumido durante el matrimonio el trabajo para la casa y el cuidado de sus dos hijos propios (sin filiación paterna legalmente determinada) y del hijo común, todos ellos integrados en la unidad familiar; 4.- no obstante, es joven y puede aspirar a mejor empleo en el futuro; 5.- el matrimonio ha durado 9 años; 6.- los medios económicos de uno y otro cónyuge son muy dispares, como expone la resolución apelada.

Valorando todas estas circunstancias, y aunque también es cierto que no todo el desequilibrio es consecuencia de la ruptura matrimonial pues, con carácter previo al matrimonio, la situación de Marta ya era complicada, sí que se ha producido, al parecer de esta Sala, cierta pérdida de oportunidad por su dedicación al cuidado de la casa y de la familia, lo que le ha llevado a poder desarrollar solo trabajos puntuales, con precaria retribución económica; así como a una ausencia de formación especializada que le dificulta actualmente -de modo inmediato tras el divorcio- el acceso a un mejor puesto de trabajo.

Por todo lo anterior, estimamos acertada y equilibrada la pensión compensatoria concedida en la instancia, que no ha sido desvirtuada por los débiles argumentos del recurso de apelación ni del escrito de oposición.

Se desestima tanto el recurso de apelación como la solicitud de supresión efectuada por la parte apelada.

Quinto.- Incongruencia extra petitagastos vivienda familiar

En cuanto a las cargas del matrimonio y los gastos ocasionados por la vivienda familiar, esta Sala ya ha tenido ocasión de recordar la STS de 27 de junio de 2018: "Hemos de partir de la distinción entre gastos que se derivan del uso del inmueble y gastos correspondientes a la propiedad del inmueble. Respecto de los primeros (como son los referidos a servicios de luz, agua, gas, teléfono...), lógicamente han de ser asumidos por el cónyuge usuario, si bien una parte proporcional habría de ser computada como gasto de los hijos a los efectos de la fijación de la pensión de alimentos.En relación con los gastos derivados de la propiedad, como son los de comunidad y el impuesto sobre bienes inmuebles, que tienen carácter "propter rem", corresponden al propietario. A falta de acuerdo o determinación en las medidas definitivas ha de considerarse que la deuda va unida a la propiedad del inmueble. La cuestión aparece clara en relación con los impuestos que gravan el inmueble, como es el IBI ( STS de 563/2006, de 1 de junio )".

En la sentencia 58/2022, de 10 de febrero, de esta Sala que, también recordábamos la STS de 13 de septiembre de 2021: "entiende la recurrente que no le corresponde el pago de los gastos ordinarios de la comunidad de propietarios, servicios y suministros, pese a que sea la usuaria junto con sus hijos de la vivienda, propiedad exclusiva del que fue su esposo. Añade que dicho pronunciamiento infringe la doctrina jurisprudencial.

Esta sala, en sentencias 508/2014, de 25 de septiembre , y 399/2018, de 27 de junio , declaró que es el propietario el obligado al pago de las cuotas de comunidad, si bien el excónyuge debe afrontar el pago de los suministros, sin perjuicio de lo que pueda acordar el juzgado de familia, en los casos de crisis conyugal ( art. 9 LPH ).

Dado que en el presente supuesto no existe pronunciamiento del juzgado de familia atribuyendo el pago a la hoy recurrente, debe estimarse en parte el recurso al infringirse la doctrina jurisprudencial, todo ello sin perjuicio de las acciones que en el futuro pueda instar la parte demandante".

Y la STS de 25 de septiembre de 2014 declaró que "...Ahora bien, nada obsta a que un Tribunal de familia acuerde, en aras al equilibrio económico entre las partes ( art. 103 C. Civil ), que el excónyuge que utilice la vivienda ganancial, sea el que deba afrontar los gastos ordinarios de conservación.Este pronunciamiento no es contrario al art. 9 de la LPH , pues este rige las relaciones entre propietarios y Comunidad, sin perjuicio de las relaciones internas entre aquellos, como ocurre en este caso en el que la cuota ordinaria de comunidad se impone en la resolución judicial a la hoy recurrente. Ahora bien, ello no obsta para que de acuerdo con el art. 9 de la LPH , sean ambos propietarios los que deberán afrontar, en su caso, las reclamaciones de la Comunidad de Propietarios, conforme al tan citado art. 9 de la LPH ".

En el caso de autos, es cierto que en la demanda no se pedía expresamente un pronunciamiento sobre este particular. Y que el juzgado tramitó y resolvió la solicitud de aclaración de la parte actora sin dar traslado para alegaciones a la adversa, lo que exige el art. 215.2 LEC por tratarse en realidad de un complemento de sentencia.

Ello no obstante, aun siendo una petición no oportunamente deducida en la demanda, nada impide -incluso es recomendable- que, en aras a mantener el equilibrio económico de las partes, quede precisado en la resolución cómo o por quién deben ser atendidos los gastos de la vivienda familiar.

Pues bien, en aplicación de esta doctrina jurisprudencial al caso de autos, el Impuesto de Bienes Inmuebles y los gastos extraordinarios de la Comunidad de Propietarios (derramas) deben ser sufragados por la propietaria; si bien el resto de gastos, derivados del uso de la vivienda familiar (luz, agua, basuras, gastos ordinarios de comunidad), correrán a cargo de la madre, apelante.

En este mismo sentido se ha pronunciado esta Sala, en su reciente sentencia nº 548/24, de 4 de octubre.

La cesión gratuita del uso de la vivienda, sin pedir renta a cambio, no puede llevar a otro pronunciamiento.

Se estima en parte el recurso de apelación en este punto, confirmándose el pronunciamiento de la instancia excepto por la matización introducida respecto a los gastos de la Comunidad.

Sexto.- Costas procesales de la alzada

No ha lugar a hacer especial pronunciamiento sobre las costas de esta segunda instancia, habida cuenta de la especial naturaleza del proceso y de la estimación parcial del recurso de apelación, y de conformidad con el art. 398 LEC.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;