Sentencia Civil 43/2025 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 9, Rec. 341/2024 de 30 de enero del 2025

PRIMERO.- 1. Dª Estefanía y Dª Adela presentaron demanda, en ejercicio de la acción principal de nulidad de partición hereditaria, contra sus hermanos Dª Alejandra y D. Manuel y sus sobrinas Dª Noemi y Dª Otilia (hijas de Dª Eulalia, ya fallecida) y contra Dª Paula ( hija de D. Leon, también fallecido).

Indicaban en la demanda:

- El 18 de septiembre de 2016 falleció Dña. Catalina, madre y abuela de los litigantes, que había otorgado sus últimas voluntades ante el Notario de Madrid, D. Francisco Mata Botella, el 8 de octubre de 2015, protocolo 3005.

- Dª Catalina dispuso en su testamento lo siguiente:

"Primero.- Lega a su hija Alejandra, en pleno dominio, el DIRECCION001, cuyo legado se imputará con cargo al tercio de libre disposición y en lo que excediera al de mejora y su cuota del de legítima en su caso, sucesivamente y por este orden, facultando expresamente a la legataria para tomar posesión por sí sola del bien legado.

Segundo.- En el resto de todos sus bienes derechos y acciones, instituye herederos universales, en pleno dominio, en la siguiente forma: Una sexta parte indivisa a cada uno de sus hijos Estefanía, Manuel, Adela Y Alejandra y a su nieta DOÑA Paula (hija del fallecido Leon). Y una doceava parte indivisa a cada una de sus nietas Noemi Y Otilia (hijas de su fallecida hija Eulalia).

Tercero.- Sustituye vulgarmente para el solo caso de premoriencia a la legataria y herederos, por sus descendientes.

Cuarto.- Ordena expresamente la testadora a todos sus herederos que respeten el legado establecido en la disposición primera, pues el que no le acatare percibirá su legítima estricta, acreciendo el remanente al resto de herederos.".

-Todos los litigantes son legitimarios de Dª Catalina

- Fue designado contador partidor dativo para realizar la partición de la herencia, D. Luis Pablo. Compareció el 20 de febrero de 2019 ante el Notario de Madrid, D. F. Javier Barreiros Fernández para la protocolización y aprobación del cuaderno particional. Y en fecha 20 de junio de 2019 otorgó "Escritura de subsanación y adición del cuaderno particional".

- Las operaciones particionales objeto de impugnación. En particular, se trata de los siguientes defectos graves: 1) La adjudicación a favor de Dña. Alejandra, de activos hereditarios que superan con creces su haber hereditario máximo, con afectación cualitativa de la legítima del resto de herederos. 2) No se han utilizado las valoraciones actualizadas de los activos inmobiliarios que integran la herencia, con afectación cualitativa y cuantitativa de la legítima del resto de herederos. 3) La partición presenta otros defectos graves al haberse incorporado bienes que no procedía, omitido otros y se han incorporado En el cuaderno particional se han omitido bienes muebles integrantes de la herencia, se han incorporado facturas del contador partidor dativo y el notario y omitido las del tasador de los inmuebles. todo ello, siempre en beneficio de Dña. Alejandra y en perjuicio de las demandantes.

Como resultado de todo ello, solicitaba en el suplico de la demanda que se acuerde:

"1º. Declarar, con efectos ex tunc, <1> la nulidad e ineficacia de las operaciones particionales de la herencia de Dña. Catalina, efectuadas por el contador partidor dativo, D. Luis Pablo, <2> la nulidad e ineficacia de las adjudicaciones efectuadas a los herederos a medio de dichas operaciones particionales y, <3>la nulidad e ineficacia de las escrituras públicas de protocolización y aprobación de las mismas, autorizadas por el Notario, D. F. Javier Barreiros Fernández, con números respectivos de protocolo 438/2019 y 1744/2019; todo ello, con los efectos derivados e inherentes a dicha declaración de nulidad.

2º. Subsidiariamente, se declare y acuerde la rescisión de la partición, ordenando que se corrijan los defectos que provocan la lesión de los derechos legitimarios de las demandantes, acordando expresamente la imposibilidad de aplicar la regla prevista en el artículo 1077 del Código Civil .

3º. Subsidiariamente, se estime la acción de complemento de la partición y se acuerde la revisión de la misma.

4º. En todo caso, se condene a los demandados al pago de las costas procesales."

2. La parte demandada se opuso a la demanda por entender, en síntesis, que la valoración de los bienes efectuada por el contador partidor fue correcta; que no se ha perjudicado la legítima de las demandantes; que la adjudicación efectuada a la demandada, Doña Alejandra no puede provocar la nulidad de la partición y que, en ningún caso, afecta a una cuarta parte del valor. En cuanto a los bienes, que la parte actora entiende donados, considera que fueron repartidos y que, en cualquier caso, formaban parte del caudal hereditario y debían ser valorados y asignados a los herederos.

3. La sentencia estima íntegramente la demanda por las razones que resume en el Fundamento de Derecho Quinto de la siguiente forma: 1) El contador partidor, mantuvo un contacto mucho mayor con los herederos de la parte demandada, que con los de la parte actora. 2) No tuvo en cuenta las valoraciones aportadas por las actoras, efectuadas por un tasador en fechas más próximas a la partición. 3) Tampoco tuvo en cuenta la confusión de derechos en la persona de Doña Alejandra al ser acreedora y deudora de sí misma. 4) Provocó la pérdida del beneficio del plazo, respecto de las dos demandantes, en relación con una deuda que no era vencida, pues vencía el 8 de octubre de 2025. 5) En orden a la adjudicación de los bienes muebles, no hizo ningún sorteo, tampoco formó lotes y consideró algunos bienes como parte del legado, por estar dentro del piso legado, mientras que otros, no los consideró como parte del legado y los ha repartido. 6) Es obvio que los derechos hereditarios de Doña Alejandra, quedaron agotados con el legado, teniendo en cuenta los cálculos que acertadamente efectúa la parte actora en su demanda. Tampoco podemos obviar que el contador partidor dio en pago a Doña Alejandra, una parte proporcional, al margen de otros bienes, del piso de Villaviciosa de Odón, lo que no podía hacer, pues carece de facultades dispositivas para ello, al contrario que el testador, salvo que hubiera sido autorizado, lo que no consta que haya ocurrido.

4. Interpone recurso de apelación la parte demandada al que se ha opuesto la parte actora.

SEGUNDO.- Entrando a conocer los motivos del recurso de apelación, la primera parte del mismo (alegaciones primera y segunda) tiene por objeto exponer la doctrina jurisprudencial sobre el principio "favor partitionis" y sobre los supuestos en los que se admite la nulidad de la partición y su interpretación restrictiva, hasta llegar a la conclusión de que, ninguna de las circunstancias recogidas en sentencia, tienen acogida en los supuestos establecidos por la doctrina jurisprudencial para considerar la nulidad de las escrituras en su día otorgada.

Ambas partes, al igual que la sentencia de instancia, exponen la doctrina jurisprudencial sobre el referido principio y la acción principal ejercitada en la demanda y que esta Sala también ha recogido en diversas resoluciones, que resume, a título de ejemplo, la Sentencia nº 472/2017, de fecha 21 de noviembre de 2017:

"El artículo 1081 del C. civil establece la nulidad de la partición hecha con una persona a quien se creía heredero, pero no sin serlo; pero también es aplicable a la partición las normas relativas a los negocios jurídicos, como puede ser los defectos de consentimiento, falta de causa, causa ilícita, etc. como ya indicaba la sentencia del Tribunal Supremo de 31 de mayo de 1980 que señala "al carecer el C. Civil de una regulación específica sobre la nulidad de las particiones fuera del precepto singular del artículo 1.081 , habrá que entender aplicables a la materia las normas sobre nulidad de los negocios jurídicos y principalmente de los intervivos contractuales, teniendo muy presente la consecuencia de que sólo se originará esa nulidad si existe carencia o vicio sustancial de los requisitos esenciales del acto (Sent. Tribunal Supremo de 17 de abril de 1943 , 13 de octubre de 1960 , 25 de febrero de 1966 y 7 de enero de 1975 )".Las particiones, por tanto, y como cualquier otro negocio jurídico, pueden ser nulas, anulables y rescindibles, como consecuencia de su afectación por distintos vicios o defectos que la hacen impugnable. La citada impugnación debe estar promovida en todo caso por parte legítima, es decir por cualquiera de los coherederos que haya sufrido un perjuicio efectivo, con independencia del derecho de los acreedores. Debe tenerse en cuenta además que en esta materia rige el principio del "favor particiones" o de conservación de la partición, consistente en la necesidad de evitar la nulidad, modificación o rescisión de las mismas (Sent. Tribunal Supremo de 15 de junio de 1982 y 17 de enero de 1985), y que responde al propósito de evitar una vuelta a la indivisión con la secuela de gastos, molestias e inconvenientes que ello acarrea. De ahí, añade el Tribunal Supremo en sentencias de 30 de abril de 1988, 13 de octubre de 1960 y 25 de febrero de 1969, que el mantenimiento de tal principio sólo es aplicable "en cuanto ello sea posible" y obviamente no lo es "cuando no hay más remedio que anular o rescindir".En este sentido y en relación con la nulidad la jurisprudencia ha calificado como tal, además del caso previsto en el artículo 1081, la falta de consentimiento de la persona designada para practicar la división (cent. de 8 de marzo de 1956 y 13 de octubre de 1960), la inclusión en la masa partible de bienes no pertenecientes al causante (Sent. de 30 de enero de 1951), como ocurriría si se extiende a los gananciales y parafernales, teniéndolos como privativos del "de cuius" (Sent. de 17 de mayo de 1974); la ilicitud de la causa por deliberada ocultación de componentes del caudal (Sent. de 22 de junio de 1948 y 25 de febrero de 1966); la invalidez del testamento (Sent. de 11 de febrero de 1952); haber omitido cosas importantes y no computar determinados inmuebles objeto de donación (Sent. de 7 de enero de 1975); haber liquidado el comisario por sí mismo la sociedad de gananciales sin intervención del cónyuge supérstite o de los herederos del premuerto (Sent. de 20 de octubre de 1952), así como finalmente la infracción de prescripciones legales imperativas, como lo sería la necesidad de nombrar defensor judicial al menor con intereses opuestos al de su madre o padre (Sent. de 14 de diciembre de 1957 y 28 de mayo de 1974). Por otro lado y a efectos meramente indicativos, la jurisprudencia califica como supuestos de anulabilidad, todas aquellas particiones efectuadas con un vicio del consentimiento ( artículo 1.300 C. Civil ), surtiendo no obstante sus efectos mientras no sean impugnadas, caducando la acción de impugnación a los cuatro años ( art. 1.301 C. Civil ).

Se ha considerado causa de nulidad de la partición hereditaria los agravios patrimoniales siempre que los errores en las valoraciones, y el perjuicio para los herederos sean sustanciales y tan enormes que no se puedan enmendar de otra manera. Señalando la STS de 22-10-2002 "que no es de aplicación el principio "favor partitionis" cuando por el contador-partidor se han infringido las disposiciones testamentarias, que constituyen, si respetan las normas legales imperativas, la ley suprema de la sucesión, o cuando los agravios patrimoniales son tan sustanciales y enormes que de otro modo, salvo la invalidez de la partición, no se pueden enmendar"; y que tal principio de conservación de la partición, "que responde al sano propósito de evitar una vuelta a la indivisión, con la secuela de gastos, molestias e inconvenientes que ello acarrea, sólo es aplicable "en cuanto ello sea posible"( SS 30 Abr. 1958 , 13 Oct. 1960, 25 Feb. 1969 , entre otras), y obviamente no lo es "cuando no hay más remedio"(como reitera la jurisprudencia) que anular o rescindir. Y tal ocurre cuando por los partidores se margina la voluntad del testador, o se incide en defectos enormes o sustanciales con grave lesión económica para un heredero ( SS 5 Nov. 1955 , 29 Mar. 1958 , 31 May. 1980 , y 31 Oct. 1996 )".

Por su parte la STS de 7/11/2006 ha venido a señalar "El art. 1061 CC establece la igualdad, en el supuesto de que sea posible, en la realización de los lotes. Como declara la STS de 25 de noviembre de 2004 -y propugna la parte recurrente- cuando no se respeta el criterio de igualdad concurre una causa de nulidad, puesto que se vulnera lo preceptuado en la ley.

La jurisprudencia ha declarado, en la interpretación de este precepto, que la partición ha de estar presidida por un criterio de equitativa ponderación ( SSTS de 30 de enero de 1951; 14 de diciembre de 1957 y 25 de marzo de 1995) y debe hacerse respetando la posible igualdad determinada por las circunstancias de cada caso ( SSTS de 8 de febrero de 1974, 17 de junio de 1980, 21 de junio de 1986, 28 de mayo de 1992, 15 de marzo de 1995 y 16 de febrero de 1998). Sin embargo, también se ha precisado que no se trata de una igualdad matemática o absoluta ( SSTS de 25 de junio de 1977, 17 de junio de 1980 y 14 de julio de 1990 ), sino de una igualdad cualitativa ( STS de 13 de junio de 1992); que la norma tiene un carácter orientativo ( SSTS de 30 de noviembre de 1974 y 7 de enero de 1991); está dotada de un grado de imperatividad sólo relativo ( SSTS de 30 de noviembre de 1974, 25 de junio de 1977, 17 de junio de 1980, 21 de junio de 1986, 14 de julio de 1990, 28 de mayo de 1992, 15 de marzo de 1995 y 2 de noviembre de 2005); y no puede aplicarse cuando la infravaloración de los bienes se aplica en proporción semejante a todos los que integran el caudal relicto ( SSTS de 21 de abril de 1966 y 7 de enero de 1991); y que la infravaloración u omisión de algunos bienes, en tanto no sea maliciosa o no tenga carácter sustancial, no es susceptible de originar la nulidad de la partición, sino que las atribuciones mal valoradas deben resolverse por vía de rescisión, y las omisiones de bienes o valores por el camino de la adición o complemento de la partición ( STS de 12 de febrero de 2005).

En suma, la falta de equidad en la formación de los lotes a que dan lugar las operaciones particionales únicamente puede considerarse como motivo de nulidad de la partición, en los casos en que se pruebe que la desigualdad en la formación de aquéllos tiene suficiente relevancia para infringir el principio de igual distribución entre los herederos y excede de los presupuestos que pueden dar lugar al ejercicio de las acciones de rescisión, adición o complemento de la partición previstas en el CC".

TERCERO.- Sobre acción de la nulidad de la partición

En el recurso de apelación se alega errónea valoración de la prueba y, en definitiva, que ninguna de las circunstancias recogidas en sentencia tienen acogida en los supuestos establecidos por la doctrina jurisprudencial para considerar la nulidad de las escrituras en su día otorgadas. Las cuestiones a tratar se pueden agrupar en las siguientes:

A) Valoración de los inmuebles, en particular el inmueble sito en Villaviciosa de Odón.

Respeto de la valoración de los bienes inmuebles del activo de la herencia, la sentencia de instancia acoge todas las objeciones puestas de manifiesto en la demanda, participando de la idea de que las incluidas en el cuaderno particional por el contador partidor (384.080,64 € y 154.192,00 €, respectivamente), al minusvalorar la valoración de la vivienda de Madrid y sobrevalorar la de Villaviciosa de Odón respecto de las dos tasaciones periciales actualizadas que aporta en su demanda y remitió al contador (394.500,60 € y 105.514,39 €, respectivamente), desequilibran el cuaderno particional en beneficio de una de las herederas Dª Alejandra y en perjuicio del resto de herederos. En el recurso se niega este hecho sobre la base de entender que la valoración debe ser a precio de mercado y, en cualquier caso y respecto de la vivienda de Villaviciosa de Odón, la sentencia debería haberse pronunciado sobre si la diferencia entre la valoración del inmueble procedente del documento de la Comunidad de Madrid, que tiene en cuenta el contador partidor frente al informe pericial (emitido un año antes), era o no lo suficientemente relevante como para que ello determinase la declaración de nulidad del cuaderno particional.

En la sentencia de esta Sala antes citada, también decíamos que la STS 954/2005 de 14 de diciembre de 2005, sobre esta misma cuestión ha venido a declarar reiterada jurisprudencia de esta Sala ha proclamado que la valoración de los bienes sujetos a una operación particional debe referirse al momento de la liquidación, como se infiere de diversos preceptos del Código Civil, entre los que se cuenta el artículo 1074 CC, que cita la parte demandante como infringido. Entre las más recientes, las STS 21 de octubre de 2005 declara que «hay que aceptar, como hace ahora el Código civil en preceptos como los que ha invocado el recurrente [847, 1045-1º y 1074 CC], una cierta corrección del nominalismo, procediendo, de una parte, a aproximar el momento de valoración al de la liquidación y pago, para expresarlo en unidades monetarias de tal momento; y, por otra parte, estableciendo la regla de pago en la moneda corriente en el momento de la liquidación, esto es, actualizando al valor actual de la moneda en el momento del pago.»

La infracción de este principio, que puede resultar inocua cuando redunda en una minusvaloración general y compensada respecto de todos bienes de la herencia sin repercusiones desfavorables para unos y otros herederos ( SSTS de 21 de abril de 1966 y 7 de enero de 1991), constituye, por el contrario, causa de nulidad de la partición en aquellos supuestos en los cuales se advierte que dicho criterio valorativo produce una alteración del principio de equitativa distribución de los bienes de la herencia (pues, como dice la STS de 25 noviembre de 2004), la posición general entiende que cuando no se respeta el criterio igualitario concurre una causa de nulidad de la partición, debido a que supone la vulneración de lo preceptuado en la ley).

En el presente caso, de la documental aportada por la partes resultan distintas valoraciones respecto de los dos inmuebles, unas tasaciones realizadas en octubre de 2016 y enero de 2017 y posteriormente actualizadas en enero de 2018, que son las que defiende la parte actora, pero, también, se ha aportado la escritura de venta de la vivienda de Madrid, fechada en diciembre de 2019, por el precio de 350.000 euros (inferior al incluido en el cuaderno), más el documento fiscal que ha tomado el contador partidor sobre el valor de la vivienda de Villaviciosa y que incluye la mención "valor real bienes y servicios. Datos calculados por la Administración", También se aportaron en la contestación a la demanda ofertas de compra sobre la vivienda de Villaviciosa realizadas meses antes de actualización de las tasaciones por importes superiores al de las tasaciones (170.000 y 140.000 euros), siendo la más elevada de ellas rechazada por una de las demandantes. Conforme a los dispuesto en el art. 348 LEC, los informe periciales deben ser valorados según las reglas de la sana crítica y, en nuestro caso, no vemos motivos para modificar la valoración de los inmuebles que se contiene en el cuaderno particional a la vista de las disparidad de valoraciones y precios y que ponen de manifiesto la existencia de distintos criterios de valoración y la fluctuación en el mercado del valor de ambas viviendas, sin que podamos apreciar el propósito deliberado del contador partidor de beneficiar a una de las herederas en perjuicio de las restantes.

En cualquier caso, la diferencia entre las valoraciones no tiene la trascendencia suficiente para provocar la nulidad de la partición, debiéndose resolver esta cuestión, en su caso, mediante la acción de rescisión por lesión.

B) Sobre las operaciones particionales objeto de discusión.

Se van a agrupar en este apartado las cuestiones relativas a la confusión de derechos; la supuesta pérdida del beneficio del plazo en relación con una deuda que no era vencida; y el exceso de adjudicación en favor de Dª Alejandra y que puede decirse que constituye el motivo principal y de mayor peso para solicitar la nulidad de la partición efectuada.

Para ello resulta necesario partir del planteamiento que se hace en la demanda y se desarrolla en el Fundamento de Derecho relativo a esta acción, según las valoraciones que se incluyen en el cuaderno particional:

-El haber líquido total de la herencia asciende a 394.028,52 €, por lo que el tercio de libre disposición, de mejora y de legítima estricta ascenderían, respectivamente, a 131.342,84 €.

- Teniendo en cuenta que el legado debería imputarse en primer lugar al tercio de libre disposición y, en lo que excediera, al de mejora y a la cuota de legítima correspondiente a Dª Alejandra, existe un total haber disponible para pago del legado, por importe de 284.576,15 € y que incluye su parte de la legítima estricta por importe de 21.890,47 € y la suma de este importe al tercio de libre disposición y el de mejora.

- La vivienda de la DIRECCION000 se ha valorado en 384.080,64 € por lo que existe un exceso a su favor (frente a 284.576,15) de 99.504,49 €.

-Como resultado de ello, Dª Alejandra no tiene derecho a que le sean adjudicados otros bienes de la herencia, esto es, no tiene derecho alguno a que se le adjudique una parte proporcional del Activo inventario con el número NUM000, vivienda situada en Villaviciosa de Odón.

- Cosa distinta es que, al ser Dña. Alejandra acreedora de la herencia por otros conceptos (161.401,19 €) y deudora en cuanto al exceso de adjudicación visto anteriormente y otras deudas inventariadas en el activo 5.489,22 €), deba realizarse una compensación de cantidades y que, el saldo resultante a su favor, deba serle abonado por los herederos en dinero, como si de cualquier otra deuda de la herencia se tratase.

- La cantidad resultante de dicha compensación daría lugar a 56.407,48 € y que debe serle abonado por el resto de legitimarios, a prorrata de sus respectivas participaciones en el haber líquido hereditario.

- En ningún caso el contador partidor dativo estaba autorizado a adjudicar a Dña. Alejandra otros bienes de la herencia distintos de la vivienda situada en la DIRECCION000 de Madrid, a modo de dación en pago, porque las demandantes no lo autorizaron

- Como resultado de ello se ha vulnerado el principio de intangibilidad cualitativa y cuantitativa de la legítima de los arts. 813 y 821 CC, en particular, debido a que a las demandantes se les ha adjudicado el 13,72% del inmueble situado en Villaviciosa de Odón, a pesar de que le corresponde un 20% del mismo (1/5 parte).

La sentencia de instancia acoge enteramente esta tesis y, frente a ella, en el recurso de apelación se alega que no se tiene en cuenta que a Dª Alejandra se le ha adjudicado deuda por la suma 177.644,07 €, es decir, un 99,4% del pasivo; que no existe intangibilidad cualitativa, habida cuenta de que según se desprende del testamento otorgado en su día por la madre de las demandantes, no consignó carga o gravamen alguno respecto de las mismas; ni cuantitativa, habida cuenta de que el importe de los bienes adjudicados supera el importe de sus legítimas; y que se acepta y reconoce la facultad del contador partidor dativo para el pago de deudas hereditarias cuando el acreedor sea un heredero/legatario como es el caso de Dª Alejandra.

Al respecto, debemos decir lo siguiente:

Como consecuencia del principio de intangibilidad cualitativa (art. 813, segundo párrafo), el testador no podrá imponer sobre la legítima gravamen, ni condición, ni sustitución de ninguna especie, mientras que en virtud de la intangibilidad cuantitativa (art. 815), se impide otorgar menos de lo que por legítima corresponda.

En el testamento de la causante se establecía expresamente la obligación de los herederos de respetar el legado en favor de Dª Alejandra, consistente en el pleno dominio de la vivienda de la DIRECCION000, de manera que quien no lo acate únicamente percibiría su legítima estricta.

Si nos atenemos al cuaderno particional vemos que la intangibilidad cuantitativa ha sido respetada, pues si la legítima estricta asciende a 21.890,47 €, se ha adjudicado a los herederos una cantidad superior y, si atendemos al haber total adjudicado a Dª Alejandra, vemos que tampoco existe exceso de adjudicación, pues aquel asciende a 275.793,89 € y no supera el máximo de 284.576,15 €.

Y en cuanto a la intangibilidad cualitativa tampoco puede decirse que haya sido infringida, pues no se les impone ningún gravamen, ni se "les asigna un contenido inadecuado para satisfacer su legítima", en palabras de la demanda, toda vez que la adjudicación de la vivienda de Villaviciosa sería en todo caso (también en la partición propuesta en la demanda), pro indiviso entre los distintos herederos (excepto Alejandra), sin perjuicio de que el porcentaje de participación fuese diferente (del 13,72% al 20%), lo que se traduce, entonces, en una diferencia cuantitativa que no cualitativa.

De otro lado, también se ha respectado la confusión de derechos prevista en el art. 1192 CC, según el cual quedará extinguida la obligación desde que se reúnan en una misma persona los conceptos de acreedor y de deudor. En el caudal hereditario se consigna una deuda de Dª Alejandra por importe de 5.489,22 € y otra de la que ella es acreedora, por importe de -161.401,19 €. Ambas le son adjudicadas por entero y se tienen en cuenta de forma positiva y negativa, respectivamente, para determinar su haber total adjudicado y, de la misma manera se hace en la proposición de partición de la parte actora, según el documento nº 21 de la demanda, por lo que no existe infracción de dicho precepto.

Sentado lo anterior, la objeción principal que se hace a las operaciones realizadas por el contador partidor radica en adjudicación de más bienes para equilibrar el total adjudicado a Dª Alejandra, a la vista de la elevada cuantía de la deuda de la que es acreedora. El grueso de la deuda (155.000 euros) provenía del préstamo que le había hecho a la causante para la adquisición de la vivienda de la DIRECCION000 y la sentencia señala que el sistema seguido por el contador partidor ha supuesto la pérdida para los acreedores del plazo, pues dicho préstamo de la causante debía en un plazo máximo de diez años (Expositivo III) a contar desde el 8 de octubre de 2015, de forma que el plazo, salvo acuerdo de las partes, terminaría el 8 de octubre de 2025. No se comparte esta conclusión porque, tras visualizar la grabación se constata, que esta cuestión se planteó de forma novedosa en el acto del juicio oral, en el transcurso de la declaración del contador partidor.

En cualquier caso y siguiendo en este punto a la SAP de Madrid, sección 14, de fecha 27 de septiembre de 2018, la regulación de la partición se contiene en los artículos 1051 a 1087 del Código Civil, que deben ser puestos en relación con los artículos 1035 a 1050 del mismo texto legal que regulan la colación y los artículos 782 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil. "No recoge el Código Civil una regulación expresa de cuáles han de ser las operaciones particionales en concreto, si bien la interpretación conjunta de dichos preceptos, tomando en consideración fundamentalmente la finalidad que pretende lograr la partición hereditaria, lleva a concluir que la partición exige, como premisa básica, determinar cuál es el patrimonio hereditario, es decir, formar el inventario que determine el conjunto de bienes y derechos que pertenecían al causante (activo hereditario) así como las cargas y obligaciones del mismo (pasivo hereditario). Las obligaciones hereditarias han de ser satisfechas ( artículos 1082 a 1087 del Código civil ), y el remanente que pueda existir del activo sobre el pasivo constituirá el denominado haber hereditario, sobre el que se realizará la partición de la herencia mediante la asignación a cada uno de los herederos de bienes y derechos en pago de sus respectivas cuotas hereditarias.Dicha partición precisa de la previa valoración de los bienes y derechos del causante que formen el haber hereditario, y una vez determinado ello proceder a distribuir dicho haber hereditario entre los herederos para el pago de sus correspondientes cuotas hereditarias".

Y en concreto, respecto de la liquidación del pasivo, por compensación en la formación de los distintos lotes, a los efectos de su abono antes de la entrega a cada uno de los herederos, señala lo siguiente (el subrayado es nuestro):

"Además dicho precepto hay que ponerlo en relación con el art. 1087 del CC que señala "El coheredero acreedor del difunto puede reclamar de los otros el pago de su crédito, deducida su parte proporcional como tal heredero y sin perjuicio de lo que establecido en la Sección quinta, Capítulo V de este Título"; esto es, en los supuestos de aceptación de la herencia a beneficio de inventario en el que no nos encontramos. Señalando el art. 1082 del CC que "Los acreedores reconocidos como tales podrán oponerse a que se lleve a efecto la partición de la herencia hasta que se les pague o afiance el importe de sus créditos."Y el art. 1084 dispone que "Hecha la partición, los acreedores podrán exigir el pago de sus deudas por entero."Sin embargo, como ha reiterado la jurisprudencia, dicha solidaridad entre los coherederos solo rige respecto de terceros acreedores, no cuando el acreedor sea otro coheredero; pues en este último caso, cada heredero solo estará obligado a pagar la parte que proporcionalmente le corresponda, deducida la parte proporcional del propio heredero acreedor ( STS de 1 de marzo de 1999 ); y nada impide que dicha reducción e incremento se realicen por vía de compensación en la formación de los respectivos lotes.

Así mismo, dispone el art. 788 de la LEC , relativo a la entrega de los bienes adjudicados a cada heredero, que " 3. No obstante lo dispuesto en los apartados anteriores, cuando se haya formulado por algún acreedor de la herencia la petición a que se refiere el apartado 4 del artículo 782, no se hará la entrega de los bienes a ninguno de los herederos ni legatarios sin estar aquéllos completamente pagados o garantizados a su satisfacción." Señalando el art. 782 de la LEC sobre la solicitud de división judicial de la herencia, que "4. No obstante, los acreedores reconocidos como tales en el testamento o por los coherederos y los que tengan su derecho documentado en un título ejecutivo podrán oponerse a que se lleve a efecto la partición de la herencia hasta que se les pague o afiance el importe de sus créditos. Esta petición podrá deducirse en cualquier momento, antes de que se produzca la entrega de los bienes adjudicados a cada heredero."

En consecuencia necesariamente hemos de entender que en el presente caso procede la liquidación del pasivo, por compensación en la formación de los distintos lotes, a los efectos de su abono antes de la entrega a cada uno de los herederos, por lo que debe ser estimado el recurso para que se lleven a cabo las correspondientes correcciones en el cuaderno particional presentado."

Como resultado de todo ello puede decirse que la adjudicación en los distintos lotes, de bienes del activo y del pasivo de la herencia al objeto de equilibrar el valor de todos ellos constituye un "acto particional" para el que está facultado el contador partidor y no una auténtica enajenación como entiende la demanda, por lo que no constituye motivo que justifique la nulidad de la partición.

C) Sobre la adjudicación de los bienes muebles, no hizo ningún sorteo, tampoco formó lotes y consideró algunos bienes como parte del legado, por estar dentro del piso legado, mientras que otros, no los consideró como parte del legado y los repartió.

En el recurso se alega que la omisión del alguno/s objetos o valores de la herencia no da lugar a la rescisión por lesión, y mucho menos a la declaración de nulidad y que precisamente para estas situaciones el Código Civil en su art. 1.079 establece la acción de complemento o adición de la partición, que permite que complete o adicione con los objetos o valores omitidos, siendo indiferente -como advierte la STS de 10 de marzo de 1997, que la omisión de bienes o valores haya sido voluntaria o involuntaria. En segundo lugar, se alega que no se ha practicado prueba alguna respecto de la prexistencia y valor de dichos bienes y, en tercer lugar, que el contador partidor lo que hizo fue seguir la voluntad de Dª Catalina, en el documento privado, que dejaba claro cómo debía efectuarse el reparto de esos bienes.

Mediante un documento de fecha 10 de abril de 2012 (doc. 5 de la contestación a la demanda), la causante pone de manifiesto que "Además del testamento quiero hacer el siguiente reparto", pasando a distribuir entre sus hijas y nietas determinadas joyas, declara saldada la deuda de su hijo Manuel y declara que el abrigo de visón, los cubiertos de merienda y la alfombra de la sala y los sofás son de Alejandra. El cuaderno particional respeta este reparto y adjudica las joyas respetando los deseos de la causante. Respecto de la deuda de Jesús Ángel, lo que dice el documento es que la da por saldada porque "en un momento él le ayudó", lo que cuestiona su carácter de liberalidad, mientras que respecto del mobiliario y demás enseres que constituyen el ajuar de ambas viviendas, el criterio seguido en el cuaderno particional ha sido "existiendo un mobiliario sin otro valor que el sentimental" su adjudicación según la adjudicación de las viviendas, esto es, los muebles sin valor de la vivienda de Madrid quedarán en beneficio de la legataria, y los muebles de la vivienda de Villaviciosa de Odón en beneficio de los adjudicatarios de dicha vivienda". Este criterio parece razonable, sin perjuicio de que hubiera sido deseable que los herederos se hubieran puesto de acuerdo en su reparto. En cualquier caso, la omisión de determinados bienes del mobiliario cuyo valor se desconoce o la inclusión de una factura de aire acondicionado, que está debidamente acreditada, no invalida la partición realizada.

Recapitulando lo anteriormente expuesto, nos lleva a la conclusión de que no existe causa justificada que obligue a declarar la nulidad de la partición interesada, la cual ha pretendido equilibrar los distintos lotes, respetando la voluntad de la testadora por lo que respecta al legado por ella dispuesto, así como la legítima estricta del resto de legitimarios.

En consecuencia, el recurso debe ser estimado sobre esta cuestión.

CUARTO.- La desestimación de la acción principal obliga al examen de las acciones ejercitadas en la demanda de forma subsidiaria.

La primera de ellas es la acción de rescisión de la partición.

Se justifica en la en la demanda por la doctrina jurisprudencial que expone según la cual, pese a lo que indica literalmente el artículo 1.074 del Código Civil, los herederos forzosos podrán acudir a la acción de rescisión para reclamar que se respete el principio de intangibilidad de sus legítimas, exista o no, lesión por importe superior a la cuarta parte de sus derechos.

La acción de rescisión de la partición se regula en el artículo 1074 del Código Civil y que dispone "Podrán también ser rescindidas las particiones por causa de lesión en más de la cuarta parte, atendido el valor de las cosas cuando fueron adjudicadas"y, efectivamente, la interpretación de esta acción que se hacía en la demanda es correcta y se basa en la STS de fecha de 31 de mayo de 1981, que declaró:

"(...) teniendo presente aquella línea directriz que procura evitar la nulidad de las particiones cuando se trata de lesión subsanable mediante la pertinente y justa rectificación ( sentencia de 30 de abril de 1958 ) o procediendo a la indemnización del perjuicio, es obligado concluir que el agravio al contenido económico de la legítima deberá ser combatido como ineficacia por razón de su rescindibilidad, y en este sentido tiene declarado la sentencia de 30 de marzo de 1968 que frente al contador testamentario y a las operaciones particionales realizadas puede el heredero forzoso ejercitar la acción de nulidad por falsedad o por vicios concurrentes, y en el evento de lesión de sus intereses, la de rescisión aunque la lesión de la legítima no exceda de la cuarta parte, en atención al respeto que en todo caso merece esa cuota como institución que es de derecho necesario y por lo tanto de rigurosa inviolabilidad-arts. 813, 815, 816 y 1056, párr. 1.º- y a la obvia consideración de que el comisario viene facultado por el causante para dividir los bienes de la herencia, pero en manera alguna para alterar los actos dispositivos contenidos en el testamento, cual acontecerá si merma con las adjudicaciones la porción legitimaria respetada por el testador" ( ROJ: STS 5097/1980 - ECLI:ES:TS:1980:5097).

Sin embargo, en el presente caso y como antes se ha expuesto, la legítima de las demandantes no se ha visto perjudicada y no ha existido lesión por importe superior a la cuarta parte de sus derechos, por lo que la acción debe ser desestimada.

La segunda de las acciones ejercitada de forma subsidiaria es la de complemento o adición del art. 1079 CC.

Como señala la STS nº 280/2022, de fecha 4 de abril de 2022, para el caso de que hayan quedado fuera de la partición objetos o bienes de la herencia, el art. 1079 CC permite que se complete o adicione la partición. Es decir, que si hay bienes que se han omitido procede una partición complementaria, acción que no estaría sujeta a plazo ( art. 1965 CC) .

La demanda se refiere a elementos del mobiliario de importante valor sentimental y económico, que deberían inventariarse y adjudicarse según el acuerdo de las partes o el resultado de la fórmula aleatoria de reparto elegida por el contador partidor, pero no se ha cuantificado su valor y, como se ha expuesto, ya han sido incluidos en el cuaderno particional según la adjudicación de las viviendas, en un criterio que nos ha parcido razonable.

En definitiva, la demanda deba ser desestimada.

QUINTO.- Costas de primera instancia

Al desestimarse la demanda, las costas de primera instancia deben ser de cargo de la parte actora, en aplicación del art. 394 LEC.

En cuanto a las costas de la apelación, la estimación del recurso comporta que no proceda hacer especial pronunciamiento, en aplicación del art. 398 LEC.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación