Sentencia Civil 299/2025 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 9, Rec. 845/2024 de 30 de junio del 2025

PRIMERO.- 1. FACTORÍA DE VENTAS TLF S.L presentó demanda contra XFERA MÓVILES S.A.U (YOIGO), con quien había concertado diversos contratos de agencia, en el transcurso de los cuales y debido a la labor comercial llevada a cabo por la demandante como agente de YOIGO, permitió la contratación de diversos productos y servicios de YOIGO por parte de clientes finales.

Indicaba en la demanda que las acciones ejercitadas en la demanda se basaban, por un lado, en la indebida resolución de los contratos de agencia por parte de YOIGO (que habilita a FDV a reclamar la compensación por clientela como agente, así como el pago del daño emergente y el lucro cesante causado a resultas de esa indebida resolución) y, por el otro, en el incumplimiento de pago de YOIGO de comisiones devengadas y debidas a FDV durante la ejecución de los contratos (que faculta a FDV a reclamar el pago de esas comisiones impagadas).

Como resultado de ello, reclamaba en la demanda:

I.SE DECLARE que XFERA MÓVILES S.A.U. incumplió los Contratos de Agencia de 21 de julio de 2017 y de 1 de agosto de 2017 que le vinculaban con FACTORÍA DE VENTAS TLF S.L por los motivos que se exponen en la demanda.

II.SE DECLARE que la resolución de los Contratos instada por XFERA MÓVILES S.A.U. el 15 de abril de 2020 fue indebida.

III.SE CONDENE a la entidad XFERA MÓVILES S.A.U.a pagar a FACTORÍA DE VENTAS TLF S.L. la cantidad inicialmente fijada de 185.042,69 euros, en concepto de daño emergente, así como la cuantía que deba satisfacer en el futuro FACTORÍA DE VENTAS TLF S.L. a los antiguos empleados de GLOBAL CENTER como consecuencia de las demandas individuales interpuestas ante la jurisdicción social, ello conforme a lo establecido en el Hecho 8.1del presente escrito.

IV.SE CONDENE a la entidad XFERA MÓVILES S.A.U. a pagar a FACTORÍA DE VENTAS TLF S.L. la cantidad de 56.814,91 euros en concepto de lucro cesante, ello conforme a lo establecido en el Hecho 8.2 del presente escrito.

V.SE CONDENE a la entidad XFERA MÓVILES S.A.U. a pagar a FACTORÍA DE VENTAS TLF S.L. la cantidad de 78.090,92 euros por los servicios transitorios prestados por FACTORÍA DE VENTAS TLF S.L. tras la resolución de los Contratos de Agencia y no remunerados por XFERA MÓVILES S.A.U., ello conforme a lo establecido en el Hecho 8.3 del presente escrito.

VI.SE CONDENE a la entidad XFERA MÓVILES S.A.U. a pagar a FACTORÍA DE VENTAS TLF S.L. la cantidad de 3.893.947,09 euros (más el IVA correspondiente), en concepto de comisiones devengadas y pendientes de pago, ello conforme a lo establecido en los Hecho 7.4 y 8.4 del presente escrito, junto con los intereses correspondientes desde la fecha de su devengo, aplicando a estos efectos la Ley 3/2004, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales.

VII.SE CONDENE a la entidad XFERA MÓVILES S.A.U. a pagar a FACTORÍA DE VENTAS TLF S.L. la cantidad de 3.632.906,62 euros en concepto de compensación por clientela, ello conforme a lo establecido en el Hecho 8.5 del presente escrito.

VIII.SE CONDENE a XFERA MÓVILES S.A.U. al pago de las costas causadas en este procedimiento

2. XFERA MÓVILES S.A.U se opuso a la demanda y formuló reconvención con la finalidad de que:

1.Se declare que FDV ha incumplido de forma dolosa la obligación contractual de prestación de servicios que justificó la resolución de los Contratos instada por YOIGO.

2.Se declare que FDV ha incumplido la obligación contractual de no subcontratar la prestación de servicios.

3.Se declare que FDV ha incumplido la obligación contractual de guardar confidencialidad sobre la existencia de los Contratos y sobre toda la documentación que YOIGO le facilitó para la prestación de los servicios encargados.

4.Se declare que FDV ha incumplido la obligación contractual referida a la protección de datos regulada en la cláusula11 del Primer Contrato y del Segundo Contrato y en la Adenda de 1 de julio de 2018.5. Se condene a FDV a indemnizar a YOIGO por los daños causados como consecuencia de estos incumplimientos.

Y en particular, se condene a FDV a:

a) abonar a YOIGO, 601.852,95 Euros en concepto de lucro cesante; y

b) pagar cualquier daño que pueda aflorar en el futuro como consecuencia de su incumplimiento dela obligación de protección de datos regulada en los Contratos ocasionada con la improcedente subcontratación de servicios a GLOBAL.

3. La sentencia estima en parte la demanda y desestima la reconvención.

Respecto de la demanda, declara que la resolución del contrato de fecha 1 de agosto de 2017, instada por SFERA MÓVILES SAU el 15 de abril de 2020, fue indebida (no así el de 21 de julio de 2017) y, en consecuencia, condena a XFERA MOVILES SAU a que abone a la demandante en la cantidad de 38.455 euros, en concepto de lucro cesante.

Declara acreditados los siguientes hechos:

-Las partes suscribieron contrato de 21 de julio de 2017 para la prestación de los servicios que en el mismo se definen. Con fecha 1 de agosto de 2017 se firma entre las partes un segundo contrato para la prestación del servicio de cross selling, que se amplía a los servicios outbound por adenda de 1 de octubre. Ambos contratos han sido novados parcialmente por distintas adendas que han concretado el objeto de los mismos, la retribución o el plazo de cumplimiento. Ambas partes coinciden en que dichos contratos deben calificarse jurídicamente como contratos de agencia.

-El objeto de los mismos es la prestación de un servicio de telemarketing en relación con las campañas que se individualicen en las distintas adendas, hasta el 31 de diciembre de 2017 (y con posterioridad prorrogables anualmente), pudiendo ser resueltos de manera unilateral cumpliendo un preaviso de 30 días, sin que en este supuesto tengan las partes nada que reclamarse (el contrato suscrito el 1 de agosto amplia este plazo a 60 días). La estipulación 14ª prevé asimismo la resolución en los supuestos de incumplimiento, resolución que requiere un requerimiento previo con plazo de subsanación de 30 días. Los contratos regulan de manera minuciosa la forma de pago así como la posibilidad de reclamación frente a las liquidaciones presentadas. Por último, y en relación con la cesión del contrato, si bien la estipulación 13ª de ambos contratos se prohíbe la subcontratación o cesión a terceros, en relación con el contrato de 1 de agosto de 2017 se introduce la excepción para el proveedor de que dicha cesión sea a favor de una mercantil del mismo grupo empresarial.

-Con fecha 22 de julio de 2017 la demandante suscribe un contrato de prestación de servicios de telemarketing con Global center peninsular como colaborador del agente, en relación con los servicios contratados con Yoigo, el 21 de julio, y con fecha 5 de agosto un segundo contrato en relación con los servicios contratados el 1 de agosto (documentos 14 y 15 de la demanda).

4.Interpone recurso de apelación parcial FACTORÍA DE VENTAS TLF, S.L solicitando que se revoque la resolución en los extremos recurridos y estime íntegramente las peticiones solicitadas en el suplico de la demanda, a excepción del punto V del suplico (reclamación por servicios transitorios), que no se apela.

5. XFERA MÓVILES, S.A. se opone al recurso de apelación e impugna la sentencia con la finalidad de que la reconvención sea estimada.

SEGUNDO.- Recurso de apelación de FACTORÍA DE VENTAS TLF S.L

Siguiendo el mismo orden del recurso:

Pretensiones I y VI del suplico de la demanda: Incumplimiento por la demandada de los contratos de agencia de 21 de julio de 2017 y de 1 de agosto de 2017 y comisiones devengadas y pendientes de pago, por importe de 3.893.947,09 euros (más el IVA correspondiente).

En la demanda se explicaba (apartado 8.4) que la cantidad reclamada en este apartado se correspondía con el total de contratos rechazados por la demandada que deberían de haber sido comisionados. En particular, se decía que, del informe pericial elaborado por RSM que se aporta, se desprende que YOIGO rechazó de forma injustificada el pago de las comisiones debidas a FDV por 67.762 contratos efectivamente concluidos por la actora, equivalente al 39.2%, sin acreditar que la no ejecución de los contratos se debía a causas no imputables a la demandada.

La sentencia desestima esta pretensión por los argumentos que se resumen seguidamente:

- Atendiendo a la regulación contractual, el momento en el que devenga la comisión, no es el momento en el que la demandante graba el contrato con el cliente en sistema, sino en el momento de la efectiva activación.

-La parte demandada ha acreditado que a lo largo de la vida del contrato se fueron introduciendo en el sistema los motivos de no activación de los contratos, en particular, en el documento nº 22 (Excel utilizado por ambos peritos para realizar el informe).

- Deben prevalecer las conclusiones del informe pericial aportado por la parte demandada como documento nº 70, frente al informe pericial de la demanda, que parte de dos errores: de un lado, por considerar que el devengo de las comisiones lo es en el momento de la contratación y, de otro, porque asume como válida la información ofrecida por la demandante.

En el recurso de apelación se discrepa esta valoración de la sentencia por los motivos que se resumen seguidamente:

-El carácter imperativo de la Ley 12/1992 de 27 de mayo sobre el Contrato de Agencia y que resulta de lo dispuesto en su artículo 3.

-El artículo 17 LCA "Pérdida del derecho a la comisión", según el cual: "El agente perderá el derecho a la comisión si el empresario prueba que el acto u operaciones concluidas por intermediación de aquél entre éste y el tercero no han sido ejecutados por circunstancias no imputables al empresario. En tal caso, la comisión que hubiera percibido el agente a cuenta del acto u operación pendiente de ejecución deberá ser restituida inmediatamente al empresario"

-La prueba de no proceder el derecho a la comisión que se reclama es del empresario, es decir de la demandada XFERA MOVILES, S.A.

-Se reclaman las comisiones que se devengan desde el momento en que graba en el CRM (programa informático de relación con los clientes que facilita la demandada a mi cliente para operar) de la demandada la operación.

-Contrariamente a lo que se dice en la sentencia apelada, la demandada no ha acreditado que no activación de los contratos no le sea a ella imputable, conforme a lo preceptuado en el artículo 17 LCA.

Entendemos que procede la desestimación de este motivo del recurso por razones que se exponen a continuación:

1.El artículo 14 de la LCA dispone que "La comisión se devengará en el momento en que el empresario hubiera ejecutado o hubiera debido ejecutarel acto u operación de comercio, o éstos hubieran sido ejecutadostotal o parcialmente por el tercero"

Como resultado de ello, ( SAP de Asturias de fecha 19 de junio de 2007), la sola perfección del contrato no determina el devengo de la comisión a favor del Agente, sino que, por así disponerlo el art. 14 de la LCA, ésta se retrasa a la fase de consumación del contrato, en el momento en el que el empresario hubiera ejecutado o debido ejecutar el acto de comercio o éstos hubiesen sido ejecutados total o parcialmente por el tercero.

Sólo entonces se devenga la comisión y con el fin de tutelar debidamente dicho derecho de remuneración del Agente, dispone la Ley su derecho de información sobre los contratos concluidos por el principal y así éste viene obligado a entregar al Agente una relación de las comisiones devengadas por cada acto u operación, suficientemente descriptiva, consignando los elementos esenciales sobre los que haya sido calculado el importe de las comisiones ( art. 15.1 LCA) y aún tiene derecho el agente a exigir la exhibición de la contabilidad del empresario en los particulares necesarios para verificar las comisiones u otra información necesaria para verificar su cuantía (nº 2 del mismo artículo). Incluso se dispone en beneficio del agente que al principal corresponde la prueba de que no fue debida a él la inejecución de las operaciones intermediadas y concluidas por el empresario ( art. 17 LCA)

Añadiendo que, este contexto normativo, no infringe la normativa imperativa del contrato de Agencia que se pacte que la facturación de las comisiones o remuneraciones se haga y decida por el principal, por demás lógico, pues si el devengo se retrasa a la fase de ejecución del contrato perfeccionado con tercero, sólo el principal puede conocer de ello.

2. Partiendo de lo anterior y, como señala la sentencia apelada, en el contrato de fecha 1 de agosto y en las posteriores adendas que modifican el régimen retributivo, se confirma que el derecho a comisión se devenga en el momento de efectiva activación:

También se pacta en ambos contratos, un procedimiento por el cual el agente pueda plantear objeciones a las facturas emitidas por YOIGO y que la apelante no ha seguido, en relación a las comisiones detraídas y que se reclaman en la demanda (cláusula 4.4. y 4.5 de ambos contratos).

3. Respecto de la prueba de que las operaciones no se han llegado a ejecutar por causa no imputable a la demandada, compartimos, igualmente, la valoración de la prueba que sobre esta cuestión se hace en la sentencia, acogiendo en este punto las conclusiones del informe pericial de la demandada, no sólo porque el informe de la actora parte de la premisa errónea sobre el momento del devengo de la comisión: pag.29: "Según nos ha confirmado la representación letrada de Factoría de Ventas, desde un punto de vista jurídico, en el momento de formalizar la contratación telefónica del producto, nacía el derecho a la comisión acordada bajo el contrato de agencia en favor de Factoría de Ventas",pag. 51: "Es decir, a pesar de que Factoría de Ventas había completado las contrataciones de los clientes en el sistema de YOIGO/MAS MÓVIL en virtud de los contratos de agencia mantenidos con YOIGO/MAS MÓVIL, ésta no pagaba las comisiones (cuyo derecho de pago había nacido en el momento de la contratación telefónica) o reclamaba su devolución a Factoría de Ventas",sino también porque las conclusiones técnicas del informe de la parte actora han quedado desvirtuadas por el informe pericial de la demandada (apartado 6 del último informe aportado), como consecuencia de la metodología seguida en el informe de RSM y que toma en consideración, según se explica en el recurso, solo parte de los datos consignados en el documento Excel que sirve de base para el cálculo de las comisiones (pestaña"BBDD_RESUMEN", si se filtra en la columna "H") y en el propio informe de la actora, pag.51, "En el Anexo XXVIII hemos juntado los ficheros Excel que YOIGO/MAS MÓVIL remitió a Factoría de Ventas, que cubren el periodo de vigencia de los contratos, con las columnas que resultan de interés en el caso que nos ocupa"..

Igualmente, dicho informe omite toda referencia a la tasa de conversión de este tipo de negocios (pag.37 y ss informe de ALFA) donde es habitual que un porcentaje muy elevado de los servicios respecto de los que estaban interesados inicialmente los clientes, finalmente no acaben materializándose por los motivos que se reseñan a continuación. Es decir, no basta realizar, en abstracto, el cálculo de las comisiones que se hubiera devengados a partir del número de cancelaciones, y ya de los motivos de cancelación que se consignan en el recurso (pag.8,"arrepentimiento", "información comercial incorrecta", "se cancela por no resolución de incidencia en el plazo de 14 días", "logistics", "administrativo", "rechazo Telefónica", "closed by time", "contraoferta", "TV", "técnico"), cabe deducir que no todos ellos pueden ser imputables a la demandada, lo que evidencia que la metodología seguida por la apelante para justificar este apartado no es correcta.

En definitiva, la reclamación de este apartado de la demanda no resulta procedente, por lo que procede la desestimación de este motivo del recurso.

Resolución indebida de los contratos

Se refiere a la resolución del contrato de fecha 21 de julio de 2017.

El pronunciamiento de la sentencia, respecto de la resolución indebida del contrato de fecha 1 de agosto de 2017, ha quedado firme al no haber sido impugnado por la parte demandada. Respecto de este contrato, la sentencia de instancia sigue el régimen previsto en la cláusula punto 3.3 del contrato, y que permite que cualquiera de las partes pueda poner fin al contrato de manera unilateral y sin que media justa causa, "mediante un preaviso enviado por escrito a la otra parte con una antelación de, al menos 60 días respecto de la fecha de terminación anticipada elegida, sin que este derecho suponga incumplimiento alguno del presente contrato y sin que, por tanto, ninguna de las partes deba resarcir a la otra por ningún concepto. Ambas partes consideran que el plazo de preaviso pactado resulta suficiente para que puedan adoptar las medidas que sean consecuencia necesaria de la extinción, y de este modo, permitir una ordenada terminación del presente contrato a satisfacción de ambas partes".Este contrato estaba suspendido, debido al estado de alarma y la demandada no cumplió el plazo de preaviso pactado de 60 días.

Sobre el contrato de fecha 21 de julio de 2017, la sentencia parte de los siguientes hechos:

- Desde primeros del mes de marzo de 2020, la demandante tiene dificultades para cumplir con sus obligaciones contractuales al ver limitado el número de empleados que prestaban los servicios (hecho reconocido) por bajas y solicitud de vacaciones ante el temor al contagio por el COVID 19 (documentos nº 23 y 24 de la demanda).

- La demandante no suscribió la addenda remitida por la demandada por la que se permitía el teletrabajo (documento nº 25 de la demanda) que debía devolverse firmada antes del 16 de marzo.

-La demandada remite a la actora requerimiento de fecha 18 de marzo, a fin de que se proceda de manera inmediata a subsanar la falta de personal para la prestación del servicio con apercibimiento de que de no hacerlo en 30 días, se resolverían los contratos suscritos.

-Atendida la prohibición de realizar portabilidades ( art. 20 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19, publicado en el BOE del 18/3), la demandante, en relación con el contrato de 1 de agosto de 2017 comunica la suspensión con carácter temporal de los servicios que se vienen prestando a XFERA en el marco de dicho contrato.

-El contrato de fecha 21 de julio de 2017 quedó vigente

- No obstante, la demandante cierra el centro de trabajo y presenta ERTE ante las autoridades laborales (documentos 26, 27 y 39 de la demanda), sin atender al requerimiento de Yoigo en relación con el contrato de 21 de julio de 2017 y ésta, mediante burofax de 15 de abril, da por resueltos ambos contratos con fecha 16 de abril (documento nº 31 de la demanda).

Como resultado de todo ello, la sentencia considera que "ha habido incumplimiento por parte de la actora en relación con las obligaciones derivadas del contrato de 21 de julio de 2017 (la documentación aportada por la demandante no es suficiente a fin de acreditar que en el plazo de 30 días había subsanado la falta de personal, dado que no prueba ni quiénes serán los trabajadores que desempeñaran dicha función, ni si lo harán presencialmente o en sus domicilios etc)".

En el recurso de apelación se discrepa esta valoración de la sentencia por los motivos que se resumen seguidamente:

-El requerimiento de la demandada de subsanación se refiere al contrato de fecha 1 de agosto de 2017, no al contrato de fecha 21 de julio de 2017

-Incumplimiento de la demandada del plazo de 30 días previsto en el contrato. La sentencia no calcula correctamente el cómputo del plazo.

-Imposibilidad temporal de mi mandante para desempeñar con normalidad ciertos servicios, causa de FUERZA MAYOR, causada exclusivamente por la grave situación sanitaria imprevisible e inevitable derivada de la COVID 19 y de la declaración del Estado de Alarma.

Para resolver esta cuestión, se debe partir de los hechos que se consignan en la sentencia apelada y que proceden en su mayor parte de las manifestaciones que se hacen en la demanda (apartados 101 y ss), resultando, por tanto, indiscutido, que la demandante paralizó totalmente la actividad y solicitó un ERTE. Tampoco resulta controvertido el que la demandada envió, en fecha 18 de marzo de burofax, solicitando de la demandada el cumplimiento de sus obligaciones contractuales. En la demanda (apartados 110 a 113) no se discrimina entre uno y otro contrato, entendiendo en todo momento que se refiere a ambos, al igual que el plazo concedido para subsanar el supuesto incumplimiento. Por tanto, puede decirse que las manifestaciones del recurso, en el sentido de que no se practicó conforme a lo pactado el requerimiento de subsanación respecto del contrato de 21 de julio de 2017 son novedosas, no habiéndose alegado con anterioridad.

Respecto de que el plazo de 30 días no fue íntegramente cumplido por no haberse computado correctamente, excluyendo los días inhábiles por lo que terminaría el día 3 de mayo, en lugar del día 16 de abril, se trata igualmente de una alegación que se efectúa por primera vez en el recurso. En cualquier caso, tampoco la demandada ha acreditado, al margen de sus propias manifestaciones, que antes del día 3 de mayo hubiere estado en disposición de cumplir el contrato (al respecto la documentación requerida en la audiencia previa, documento nº 4)

Respecto de la fuerza mayor, conforme a lo dispuesto en el art. 1184 CC, quedará liberado el deudor en las obligaciones de hacer cuando la prestación resultare legal o físicamente imposible y en el presente caso, ningunas de las dos circunstancias ha concurrido, por un lado, porque durante el estado de alarma, únicamente quedaron prohibidas ( art. 20 del Real Decreto ley 8/2020) las campañas comerciales extraordinarias de contratación de servicios de comunicaciones electrónicas que requieran la portabilidad de numeración, lo que afectaba al contrato de 1 de agosto de 2017, pero no al de 21 de julio de 2017. En segundo lugar, porque tampoco ha concurrido la imposibilidad física si se tiene en cuenta que la demandante se podía haber acogido a la propuesta de teletrabajo efectuada por la demandada, como hicieron otros agentes (al respecto el documento nº 65 demanda).

Procede la desestimación de este motivo del recurso.

Daños y perjuicios reclamados. Daño emergente

Con carácter previo, debe precisarse que, si se ha quedado en que la resolución del contrato de fecha 21 de julio de 2017 fue debido al incumplimiento de la parte actora, de conformidad con lo dispuesto en el art. 30 LCA, entonces, el agente no tiene derecho a la indemnización por estos conceptos. Así se dispone en dicho artículo:

"El agente no tendrá derecho a la indemnización por clientela o de daños y perjuicios:

a) Cuando el empresario hubiese extinguido el contrato por causa de incumplimiento de las obligaciones legal o contractualmente establecidas a cargo del agente".

Partiendo de lo anterior, el problema se plantea porque en la demanda no se discrimina entre los daños y perjuicios derivados de la resolución de uno u otro contrato.

Se reclamaba en conjunto la cantidad de 185.042,69 euros por las cantidades a abonar a Global Center en relación con las demandas de despido iniciadas por sus trabajadores. Se justificaba en la demanda en base a lo siguiente:

-FDV (como agente) subcontrató a GLOBAL (como subagente) la actividad comercial de promoción y conclusión de contratos por cuenta de YOIGO.

-A causa de la resolución anticipada e indebida por parte de YOIGO de los Contratos de Agencia, FDV debió resolver también de forma anticipada el Contrato de 5 de agosto de 2017 que le vinculaba con GLOBAL CENTER, lo cual implicó una serie de gastos que fueron asumidos por FDV

-La citada cantidad se obtiene, en el informe de RSM por la suma de las siguientes partidas:

(i) Una penalización de 104.000 euros compuesta por los siguientes conceptos: (a) una compensación en concepto de alquiler equivalente a 13.500 euros, dado que GLOBAL CENTER no pudo cumplir el plazo de preaviso de tres meses establecido contractualmente para la no renovación del contrato de arrendamiento del local que GLOBAL CENTER había destinado en exclusiva a la prestación de los servicios de telemarketing contratados; y (b) una compensación por la resolución anticipada del Contrato de 5 de agosto de 2017 entre FDV y GLOBAL CENTER sin observar el plazo de preaviso regulado, equivalente a 90.500 euros.

(ii) GLOBAL CENTER se vio obligada a llevar a cabo un despido colectivo de prácticamente la totalidad de la plantilla y, por ello, debió hacer frente a las indemnizaciones de 89 empleados. Las indemnizaciones del personal de GLOBAL CENTER fueron asumidas por FDV, por lo que finalmente satisfizo por este concepto un total de 81.042,69 euros.

La sentencia desestima esta pretensión, siguiendo las conclusiones del informe pericial de la demandada y del que resulta:

-Del relato fáctico expuesto por RSM y las cifras reclamadas, parece desprenderse que toda la actividad que estaba siendo realizada por GLOBAL CENTER estaría focalizada en la subcontratación como agente de FDV comercializando los productos y prestando los servicios que FDV.

-Sin embargo, nada más lejos de la realidad pues desde las instalaciones de Cádiz, al menos, se estarían prestando servicios a otro cliente (la empresa DKV SEGUROS).

-No se ha aportado la justificación del registro contable de la factura en la que estaba siendo incluido el importe de 104.000,00 euros bajo el concepto "Rescisión contrato de agente indemnización compensatoria".

-No se han aportado los documentos justificativos del pago de las indemnizaciones por despido.

De ello resulta que nos encontramos ante un defecto de prueba, de falta de acreditación de los conceptos que se incluyen en la indemnización que se reclama, lo cual, unido al hecho de que dicha indemnización englobe a los dos contratos, conduce a desestimar este motivo del recurso.

Lucro cesante

En este caso, el recurso se refiere al lucro cesante derivado de la resolución injustificada del contrato de 21 de julio de 2017.

Como se ha quedado, procede su desestimación al considerarse correctamente resuelto por la demandada este contrato.

Indemnización por clientela

Por este concepto se reclamaba en la demanda la cantidad de 3.632.906,62 euros, conforme a la cuantificación que se recoge en el apartado 11 del informe pericial de la parte actora. Partía de las siguientes premisas:

-Todas las ventas generadas por Factoría de Ventas a través de la actividad comercial llevada a cabo para YOIGO/MAS MÓVIL se han realizado a clientes nuevos o corresponden a nuevos servicios contratados por clientes ya existentes. En consecuencia, la mencionada aportación de clientes y servicios realizada por Factoría de Ventas va a seguir produciendo negocio en forma de ingresos y beneficios a YOIGO/MAS MÓVIL.

-La indemnización por clientela se establecerá en las remuneraciones percibidas en forma de cifra de ventas media anual, derivadas de la facturación a YOIGO/MAS MÓVIL de las comisiones por las contrataciones conseguidas durante la vigencia de los contratos de agencia, esto es, desde el 21 de julio de 2017 hasta el 15 de abril de 2020

-Se ha incluido el importe que no fue facturado a YOIGO/MAS MÓVIL como consecuencia de las cancelaciones que no fueron acreditadas a la Dirección de Factoría de Ventas y que hemos cuantificado en la sección anterior en 3.893.947,09 euros.

- Para la estimación de la indemnización por clientela, en primer lugar, se ha calculado el promedio mensual de las remuneraciones (percibidas y no percibidas al haber sido canceladas las ventas sin acreditación), que ha sido obtenido dividiendo el total de los importes que hemos incluido en la columna "Total periodo 21/07/2017 - 15/04/2020" del cuadro anterior entre 32,8 meses (número de meses comprendidos entre el 21/07/2017 y el 15/04/2020). En segundo lugar, la media anual correspondiente a la indemnización por clientela se ha obtenido como resultado de multiplicar el promedio mensual por 12 meses.

La forma de proceder del perito de la parte actora para realizar el cálculo de esta indemnización cuenta con dos obstáculos: por un lado, porque incluye las comisiones retrocedidas, lo que no resulta procedente a tenor de lo resuelto anteriormente sobre esta cuestión y, de otro, porque no discrimina entre los dos contratos y realiza un cómputo global de las ventas netas correspondientes a ambos.

La apelante, consciente de esta situación, presenta en su escrito de apelación, el desglose de la indemnización por clientela correspondiente al contrato de 1 de agosto de 2017 de la siguiente forma:

(pag. 31 del recurso): "Es decir, de los 2.208.291,83 euros correspondientes al importe medio anual de las remuneraciones totales percibidas por FDV, el importe de 676.277,02 euros corresponde al contrato "Inbound" de fecha 21 de julio de 2017 (es decir, un 30,63% del total) y el importe de 1.532.014,81 euros corresponde al contrato "Outbound" de fecha 1 de agosto de 2017 (es decir, un 69,37% del total)"

Todo ello, al margen del porcentaje que señala a continuación en el recurso en relación a las comisiones retrocedidas y que, como antes hemos visto, no procede tener en cuenta.

La indemnización por clientela se regula en el art. 28 LCA de la siguiente manera:

1. Cuando se extinga el contrato de agencia, sea por tiempo determinado o indefinido, el agente que hubiese aportado nuevos clientes al empresario o incrementado sensiblemente las operaciones con la clientela preexistente, tendrá derecho a una indemnización si su actividad anterior puede continuar produciendo ventajas sustanciales al empresarioy resulta equitativamente procedente por la existencia de pactos de limitación de competencia, por las comisiones que pierda o por las demás circunstancias que concurran.

2. El derecho a la indemnización por clientela existe también en el caso de que el contrato se extinga por muerte o declaración de fallecimiento del agente.

3. La indemnización no podrá exceder, en ningún caso, del importe medio anual de las remuneraciones percibidas por el agente durante los últimos cinco años o, durante todo el período de duración del contrato, si éste fuese inferior.

A propósito de esta indemnización, la STS nº 731/2007, de 26 de junio, señala los requisitos necesarios que deben concurrir:

1) La extinción del contrato.

2) La captación por el agente de nuevos clientes o el incremento sensible de las operaciones con la clientela preexistente.

3) La posibilidad razonable de que la actividad del agente puede continuar produciendo ventajas sustanciales al empresario.

4) La equidad de reconocer derecho a retribución por clientela.

Y la STS nº 102/2006, de 9 de febrero señala:

"Que la indemnización o resarcimiento no procede automáticamente por el simple hecho de la extinción del contrato, sino que precisa de la acreditación del incremento de los compradores o usuarios habituales(S. 19 noviembre 2003), sin embargo consiste en una apreciación meramente potencial (S. 21 noviembre 2005), es decir, la susceptibilidad de continuar el empresario disfrutando de la clientela con aprovechamiento económico, porque se trata simplemente de un pronóstico razonable acerca de un comportamiento que no deja de ser probable por parte de dicha clientela( SS. 7 abril 2003 , 30 abril y 13 octubre 2004 y 23 junio 2005 )".

En el presente caso, la sentencia desestima esta pretensión siguiendo el informe de la parte demanda. Señala que no se cumplen las premisas económicas para el establecimiento de una indemnización por clientela, dado que, en relación con los servicios prestados en ejecución del contrato de 1 de agosto de 2017, las llamadas se limitaban a ofrecer productos a clientes que ya lo eran de Yoigo o a atender llamadas de clientes de Yoigo, siendo esta última quien diseñaba las campañas de marketing, publicidad, acciones promocionales y otras actividades comerciales y que la simple mención al artículo 28 LCA y a la jurisprudencia que lo interpreta no es suficiente para fijar la indemnización mencionada, sino que se requiere una mínima actividad probatoria, que en este caso no se ha realizado.

No compartimos esta valoración de la sentencia porque, si bien corresponde al agente probar la concurrencia de los hechos constitutivos de su pretensión, entre ellos, que su actuación haya reportado ventajas al empresario, ello debe conjugarse con el principio de facilidad probatoria, de manera que es al litigante que tiene mayor cercanía a la fuente de la prueba, cuando no la misma disponibilidad de ésta, al que cabe exigirle la aportación del medio probatorio, con independencia de la posición que en el proceso ocupe. Y, como señala la SAP de Madrid, de fecha sección 12, de fecha 11 de octubre de 2022, es innegable que el agente no conoce ni tienen a su alcance la contabilidad del empresario, ni la posibilidad de determinar si se ha producido esa ventaja significativa por su actuación en la esfera del principal, y, en su caso, la importancia de tal ventaja. Son éstos datos que están en la esfera exclusiva del principal por lo que es el empresario quien puede, con toda facilidad, por disponer de la fuente de la prueba, establecer y justificar la comparación de su situación antes, durante, y después de la actuación del agente, en el concreto ramo.

En nuestro caso, la tesis de la demandada y que acoge la sentencia, es que FDV no "genera ventas", no genera interés en los productos o servicios de YOIGO, sino que "toma nota del pedido" que realiza el cliente porque previamente la demandada ha generado ese interés en la clientela. Sin embargo, como se señala en el recurso, el objeto del contrato de fecha 1 de agosto de 2017 se define en el Anexo I:

De ello resulta que no se trata solo de que YOIGO sea quien proporciona los clientes, sino que por medio de la "actividad comercial telefónica", dichos potenciales clientes contraten los servicios de la demandada, "convertirlas en ventas del producto convergente".

A partir de aquí y teniendo en cuenta que se trata de un "pronóstico razonable", "la susceptibilidad de continuar el empresario disfrutando de la clientela con aprovechamiento económico", en palabras de la STS antes citada, debe concluirse que dicho pronóstico se ha cumplido y se demuestra con la facturación realizada por la actora. De hecho, el informe pericial de la demandada tiene en cuenta para calcular el lucro cesante que reclama en la reconvención (pag. 37) el denominado "beneficio generado por cliente" y que mide la ganancia total que ha aportado un cliente a una empresa a lo largo de toda su relación con ella.

Sentado ello, la STS 206/2015, de fecha 3 de junio (ROJ 3184/2015) señala que el cálculo de la indemnización por clientela debe tener en cuenta los ingresos brutos, no los netos:

"Pues bien, de este contexto de interpretación normativa debe señalarse, en primer término, que la determinación del importe máximo de la compensación por clientela (28. 3 LCA) responde a la propia configuración legal que la norma establece en orden al concepto y sistema de remuneración del agente ( arts. 11 a 18 LCA ). De forma que la remuneración queda configurada como una contraprestación a la actividad desarrollada por el agente, esto es, por la promoción y, en su caso, la conclusión de los actos u operaciones que le fueron encomendados (arts. 1 y 3 de la Directiva y 1, 5 y 9 de la LCA). De ahí, entre otros extremos, que el concepto de remuneración no consista en el beneficio neto obtenido por el agente en el ejercicio de su actividad, sino en la cantidad realmente percibida por la prestación realizada. Del mismo modo que, por aplicación del artículo 18 LCA , en principio, la remuneración tampoco comprende el reembolso de los gastos que al agente le hubiese originado el ejercicio de su actividad como profesional independiente.

De lo expuesto, debe concluirse que la sentencia recurrida (fundamento de derecho tercero), sobre la base del informe pericial que toma por referencia, efectúa un cálculo incorrecto de la cantidad máxima objeto de la compensación por clientela pues toma en consideración el beneficio neto del agente y no la remuneración."

Partiendo de todo lo anterior, si se tiene en cuenta que la individualización de la indemnización correspondiente al contrato de 1 de agosto de 2017 se ha hecho en el recurso de apelación y que lo que se reclama es el importe máximo que permite el art. 28.3 LCA; teniendo en cuenta, asimismo, la duración de la relación contractual (32,8 meses) y que se trata de un sector de alta competencia y rotación de clientes, estimamos procedente fijar como indemnización la cantidad determinada en el informe pericial de la demandada por importe de 355.602,12 euros, pese a no estar conformes totalmente con el cálculo seguido en dicho informe.

TERCERO.- Impugnación de la sentencia por XFERA MÓVILES S.A.U (YOIGO)

Tiene por objeto que se estime la reconvención formulada por dicha parte y que tenía como fundamento en la cláusula 9.1 de ambos contratos, según la cual:

La actuación dolosa que se atribuye a la apelante se resume en:

- FDV incumplió la obligación de subcontratar

-FDV no incumplió su obligación de prestar servicios por imposibilidad sobrevenida con la llegada de la pandemia. FDV incumplió su obligación de prestar servicios como medida de presión para forzar a YOIGO a negociar una subida de precios.

Además, de ello, se atribuye a FDV el incumplimiento de las cláusulas de Confidencialidad y Protección de Datos que justifica la reclamación de indemnización por lucro cesante,

La sentencia desestima la reconvención con arreglo a la siguiente argumentación:

-No es cierto, o no de manera tan tajante como lo plantea la demandada, que los contratos suscritos entre las partes prohíban la subcontratación. En efecto, el contrato de 21 de julio de 2017 prohíbe la cesión a un tercero y la subcontratación con otras terceras empresas, pero en la estipulación 9.3, (referido a las responsabilidades laborales) hace referencia a los empleados del proveedor o de sus subcontratistas, lo que permite concluir que existía cierto margen a la subcontratación, quizá pensando en empresas del mismo grupo, como de facto ocurrió.

-La estipulación 13ª del contrato de 1 de agosto de 2017 es aún más clara a la hora de permitir dicha subcontratación, dado que introduce como excepción a la prohibición de subcontratar que dicha subcontratación se realice a empresas del mismo grupo.

-Aun en el supuesto de que se hubiese vulnerado esa prohibición, ello no supondría sin más vulneración de la confidencialidad ni de la protección de datos en los términos regulados en las estipulaciones 10 y 11 de ambos contratos.

-No se considera probado que la demandante haya ocultado dicha subcontratación. Se ha de tener en cuenta que todas las comunicaciones se realizan a través de mails con extensión anexa.net, por lo que, con independencia de que FDV fuese la empresa finalmente firmante del contrato de prestación de servicios la demandada asumía la relación como integrada en el grupo anexa, desde la aceptación de la propuesta (documento nº 8 y 13 a 22 de contestación a la reconvención). Es más, tal y como se desprende del documento nº 12, la idea inicial, que no se llevó a cabo, por lo que expusieron en el acto del juicio los testigos a fin de evitar incompatibilidades, es que el contrato lo suscribieran ambas empresas. Dicha prueba documental no queda desvirtuada por la declaración testifical de los empleados de la demandada propuestos por la defensa de estos, quienes comentaron en el acto del juicio ( Benjamín y Esteban) que formalmente no se pudo firmar con Global center (que tenía exclusiva con Orange según explicaron) y que al firmar con FDV descartaron toda posibilidad de subcontratación con Global center, al tratarse de empleados de la entidad demandada con evidente interés en el pleito que nos ocupa. En consecuencia, el hecho de que FDV subcontratara a global center era un hecho conocido y consentido por la demandada durante los casi tres años de duración de los contratos.

Compartimos la valoración que se hace en la sentencia de instancia por los motivos que se exponen a continuación:

1.Respecto del dolo. Como señala la STS 500/2018, de 19 de septiembre, la jurisprudencia de esta sala, ya en las sentencias de 9 marzo de 1962 y 19 de mayo de 1973, procedió a flexibilizar el criterio estrictamente intencional del dolo, como intención o propósito de perjudicar o dañar al acreedor, de forma que para su apreciación en la ejecución del contrato era suficiente con que el deudor infringiera su deber jurídico de forma voluntaria, esto es, conscientemente de que con dicho comportamiento realizaba un acto antijurídico, por lo que debía entenderse dolosamente queridos los resultados que, sin necesidad de ser intencionadamente perseguidos, fueran consecuencia necesaria del acto realizado.

No obstante, como matiza la STS 938/2025, de fecha 9 de junio de 2025: "Que para apreciar dolo no sea preciso exigir un ánimo dirigido a causar un daño tampoco puede llevar al extremo, como pretende la demandante, de equiparar el incumplimiento con el dolo. Dejar de cumplir constituye exclusivamente incumplimiento y el incumplimiento por sí mismo no equivale al dolo. Para apreciar dolo es preciso que concurra en el deudor que incumple su prestación una conducta especialmente reprobable"

Compartimos la valoración que se hace en la sentencia de instancia sobre que FDV no ocultó la subcontratación de Global, lo que se hizo con la autorización de la impugnante, a la vista de la abundante prueba sobre esta cuestión y que se reseña en la sentencia, al igual que en el escrito de oposición a la impugnación. La impugnante no combate propiamente esta valoración de la prueba sino que argumenta que FDV incumplió su obligación de prestar servicios durante la pandemia, no tanto porque ello le resultar imposible, sino como medida de presión para forzar a YOIGO a negociar una subida de precios, en referencia al whatsapp que se incluye en la impugnación. Esta alegación debe rechazarse al carecer del efecto doloso que se pretende, si se tiene en cuenta que la impugnante también ofreció "medidas de retribución excepcionales en los meses de marzo y abril, derivadas de la situación comercial resultantes de la crisis", como apunta en el correo aportado como documento nº 31 de la demanda. Es decir, ambas partes contemplan una revisión de los precios pactados precios ante la situación creada por la pandemia.

2. Se alega en la impugnación falta de motivación en relación los apartados 3 y 4 del Suplico de la reconvención, respecto del incumplimiento de las obligaciones de Confidencialidad y Protección de Datos. No apreciamos tal defecto porque, descartado el incumplimiento de la prohibición de subcontratación, procede descartar el incumplimiento de los otros dos restantes, en la medida que el vehículo por medio del cual se incumplen tales obligaciones es mediante la subcontratación a Global de los trabajos encomendados. Ello es particularmente evidente en la argumentación que se hace en la impugnación respecto del deber de confidencialidad (párrafos 559 a 565 de la impugnación), como consecuencia de la subcontratación a Global Center.

Y lo mismo cabe decir respecto de la obligación de Protección de Datos. Ahora, con motivo de la impugnación de la sentencia, se desarrolla con una mayor extensión la argumentación esta pretensión de la reconvención. En la reconvención la vinculación con la subcontratación se resaltaba en el párrafo 199: ".. y (3) la obligación de protección de datos regulada en los Contratos, que quiebra con la ilícita subcontratación a GLOBAL".Ahora se alega que no se ha valorado en la sentencia el alcance del documento suscrito entre las partes en fecha 1 de junio de 2018, de encargo de tratamiento adaptado al RGPD (Documento nº 3 de la contestación) y que dispone que el encargado del tratamiento (FDV) no podrá subcontratar ninguna de las prestaciones que formen parte del objeto del Contrato de Servicios que comporten el tratamiento de datos personales, salvo previa autorización expresa y otorgada por escrito por parte del responsable del tratamiento (YOIGO). Y que (657 a 660) "Como mucho, en el marco de la regularización inicial de la relación mercantil de FDV con YOIGO, FDV estaría legitimada para subcontratar parte de los servicios en Global, amparándose en la cláusula 13.2 del contrato inicial; pero dejó de estarlo en el momento en el que se firmó la adenda de 2018".Es decir que la posibilidad de subcontratar habría quedado derogada por el referido anexo de fecha 1 de junio de 2018.

Al margen de que se trata de una alegación novedosa, no compartimos tal argumentación en la medida que su punto de partida se encuentra en la subcontratación a Global y que, como hemos visto fue autorizada y consentida por YOIGO durante todo el tiempo que duró la relación contractual. En definitiva, la causa por la que se habrían vulnerado las obligaciones relativas a la protección de datos radica en la subcontratación, pero permitida ésta y autorizada por la impugnante, desaparecen los efectos derivados de tal pretendido incumplimiento incluidos los relativos a la protección de datos.

Como resultado de todo lo anterior, la impugnación debe ser desestimada.

CUARTO.- En materia de costas, la estimación en parte del recurso de apelación determina que no proceda imponer a la apelante el pago de las costas de este recurso ( art. 398 LEC)

En cuanto a la impugnación, su desestimación determina que proceda su imposición a la impugnante.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español,