Sentencia Civil 548/2024 Audiencia Provincial Civil de Alicante nº 9, Rec. 163/2024 de 04 de octubre del 2024

Primero.- Objeto del recurso de apelación interpuesto.

D. Estanislao interpone recurso de apelación impugnando la sentencia de instancia por los siguientes motivos. 1.- Error en la valoración de la prueba e infracción de los distintos preceptos del Código Civil reguladores de las medidas a adoptar en proceso de divorcio, en particular respecto a la guarda y custodia de los hijos menores, pensión de alimentos y pensión compensatoria; 2.- Incongruencia omisiva en relación los gastos y cargas de la vivienda familiar; 3.- Incongruencia extra petita respecto a la prestación de hacer objeto de condena, consistente en la retirada de la Sra. Custodia de su condición de avalista en operaciones suscritas por la mercantil DIRECCION004.

Dª. Custodia se opone al recurso argumentando que el Juzgador de instancia ha valorado de manera conjunta y razonada la totalidad de los medios de prueba practicados y ha extraído de ellos las conclusiones pertinentes, pretendiéndose sustituir esta valoración objetiva por la parcial e interesada de la parte apelante.

El Ministerio Fiscal se opone igualmente al recurso de apelación, solicitando la confirmación de la resolución recurrida.

Segundo.- Custodia exclusiva materna.

La STS. nº 257/2013, de 29 de abril, declaró en relación con el régimen de custodia compartida que "... la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que, al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea".

Ahora bien, el hecho de ser el régimen deseable no significa que deba establecerse siempre, en toda situación y circunstancia, pues lo determinante ha de ser el beneficio e interés del menor en cada supuesto concreto. Y así señala la STS. nº 423/2018, de 23 de julio: "Respecto del régimen de guarda y custodia de los menores, ya sea como compartida, ya monoparental, esta Sala viene reiterando (sentencias 301/2017, de 16 de mayo , 470/2017, de 19 de julio , 194/2018, de 6 de abril , entre otras) que la revisión de casación solo puede realizarse si el juez a quo ha aplicado incorrectamente el principio de protección del interés del menor a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre... La razón se encuentra en que «el fin último de la norma es la elección del régimen de custodia que más favorable resulte para el menor, en interés de este»".

En el presente caso, insiste el apelante en su solicitud de establecimiento de un régimen de guarda y custodia compartida de sus tres hijos menores Ángel Jesús, Marco Antonio y Mariana, de 8, 6 y 4 años de edad, actualmente (7, 5 y 3 años al tiempo del dictado de sentencia en primera instancia), considerando infringido el artículo 92.6 CC porque el juez no recabó informe pericial del Equipo Técnico Judicial.

Sin embargo, olvida el apelante que no concurre el presupuesto exigido por el artículo 92.8 del Código Civil, el cual prescribe que "Excepcionalmente,aun cuando no se den los supuestos del apartado cinco de este artículo (acuerdo de las partes), el Juez, a instancia de una de las partes, con informe del Ministerio Fiscal,podrá acordar la guarda y custodia compartida fundamentándola en que solo de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor".

En este caso, el Ministerio Fiscal informó a favor de la custodia materna individual, ratificando esta posición en su escrito de oposición al recurso, por lo que la solicitud de custodia compartida no puede prosperar. Ni siquiera en la forma en que se plantea con carácter subsidiario, mediante el establecimiento de un régimen de visitas progresivo, que no se ha especificado, durante el plazo de seis meses, para llegar transcurrido este plazo a la custodia compartida.

Además, se alega por esta parte que no debe ser óbice para ello las escasas relaciones -mantenidas hasta ahora, parece reconocer- con los menores, aludiendo a determinada doctrina jurisprudencial para justificar su solicitud, doctrina que, sin embargo, se refiere a supuestos de conflictividad entre los progenitores, y no tanto a los casos como el presente en el que parece evidenciado -coincidimos en este punto con las valoraciones del juzgador a quo- que hasta el momento el padre ha mantenido poco contacto y relación con los menores, siendo la progenitora la que ha asumido de manera prácticamente íntegra el cuidado y atención de los mismos.

Tampoco debemos pasar por alto que son tres los hijos comunes de D. Estanislao y Dª. Custodia, con edades muy pequeñas, e incluso con alguna dificultad adicional, en el ámbito de la salud, de uno de ellos (doc. 1 oposición).

Todo ello hace aconsejable, al parecer de esta Sala, el mantenimiento del régimen de visitas tal y como ha sido acordado en la instancia, si bien sustituyendo los martes y jueves intersemanales, cuando no pernoctan con el padre ese fin de semana, por jueves desde la salida del colegio al viernes que serán reintegrados al mismo, pernoctando esa noche con el padre.

La sustitución de una sola tarde con pernocta por dos tardes entre semana puede resultar ciertamente más operativa, al facilitar el intercambio de los menores y, al mismo tiempo, promover y favorecer las relaciones padre-hijos, al incluir ese día de pernocta.

Por ello, se accederá a esta solicitud subsidiaria, respecto de la que la apelada no ha mostrado oposición expresa. Pero no a la petición de que los menores pernocten también con el padre los domingos y sean llevados por éste al Colegio el lunes. Después de todo el fin de semana con él, tratándose de tres menores, en distintas edades y ciclos formativos, y de cara a preparar el inicio de semana, consideramos que su entrega a la madre el domingo a las 20:00 horas, protegerá más eficazmente el superior interés de los mismos.

Se estima por tanto el recurso de apelación parcialmente en este punto, en los términos expuestos y que se reproducirán en el fallo de la presente resolución.

Consecuencia de lo anterior, debe decaer la solicitud de atribución compartida del uso de la vivienda familiar, incluida en el suplico del recurso de apelación para el caso de estimación de la pretensión de establecimiento de custodia compartida, lo que no -como se ha visto- ha tenido lugar.

Tercero.- Pensión de alimentos.

Una vez confirmada la custodia compartida, interesa el recurso de apelación que la pensión de alimentados fijada a favor de los hijos menores y a cargo del progenitor no custodio se reduzca desde los 600.-€/mes para cada uno de ellos, a 1.000.-€ al mes para los tres (a razón de 333.-€/c..u); suma que coincidiría con la que venía ingresando en cuenta mensualmente el Sr. Estanislao para atender los gastos y necesidades de los menores, y que se hallaría más equilibrada y ajustada a los ingresos mensuales de cada parte (1.350.-€ él; 688-788.-€ ella). Las necesidades de los menores, dice el recurso, no han sido acreditadas por la Sra. Custodia.

La cuantía de la pensión de alimentos ha de establecerse en atención a la capacidad económica del progenitor alimentante y las necesidades de la hija alimentista según los datos obtenidos mediante la prueba practicada durante la tramitación del procedimiento, estableciendo al efecto el art. 752.1 LEC, regulador de la prueba en los procesos sobre capacidad, filiación, matrimonio y menores, que incluye "los que versen exclusivamente sobre guarda y custodia de hijos menores o sobre alimentos reclamados por un progenitor contra el otro en nombre de los hijos menores" (art. 748.4º), que "Los procesos a que se refiere este Título se decidirán con arreglo a los hechos que hayan sido objeto de debate y resulten probados, con independencia del momento en que hubieren sido alegados o introducidos de otra manera en el procedimiento. Sin perjuicio de las pruebas que se practiquen a instancia del Ministerio Fiscal y de las demás partes, el tribunal podrá decretar de oficio cuantas estime pertinentes".

La STS de 10 de julio de 2015 señalaba que "Dice la sentencia de 12 de febrero de 2015 lo siguiente: "De inicio se ha de partir de la obligación legal que pesa sobre los progenitores, que está basada en un principio de solidaridad familiar y que tiene un fundamento constitucional en el artículo 39.1 y 3 CE , y que es de la de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico ( SSTS de 5 de octubre de 1993 y 8 de noviembre de 2013 )". Tratándose de menores, señala, "más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención". Por tanto, añade, "ante una situación de dificultad económica habrá de examinarse el caso concreto y revisar la Sala si se ha conculcado el juicio de proporcionalidad del artículo 146 del CC ( STS 16 de diciembre de 2014, Rc. 2419/2013 )... lo normal será fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir sólo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de una gran sacrificio del progenitor alimentante". Ocurre así en este caso en atención a los datos incompletos de prueba que valora la sentencia recurrida. El interés superior del menor se sustenta, entre otras cosas, en el derecho a ser alimentado y en la obligación de los titulares de la patria potestad de hacerlo "en todo caso", conforme a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento, como dice el artículo 93 del Código Civil , y en proporción al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe, de conformidad con el artículo 146, y esta obligación no se cumple con la prestación alimenticia impuesta en la sentencia, que dejaría en la absoluta indigencia al alimentante, sino con la que resulta de los ingresos que obtiene en la actualidad, conforme a la documentación aportada, los cuales permiten aceptar la cifra que se propone de cien euros al mes para cada una de las hijas; cifra que se revisará en la misma forma en que se vayan incrementando o disminuyendo los ingresos del obligado al pago."

Aplicando dicha doctrina al caso enjuiciado y valorando el conjunto de la prueba practicada resulta que: 1) aun cuando el Sr. Estanislao tiene una nómina de 1.320.-€ mensuales, existen indicios claros de que sus ingresos son mucho mayores; 2) pues ha venido asumiendo gastos mensuales por importe aproximado de 4.600.-€; 3) realizando ingresos en la cuenta común de otros 1.000.-€, cuyo origen no está acreditado; 4) siendo los ingresos actuales de la Sra. Custodia de algo menos de 500.-€ netos (doc. 15 juicio), pues no trabaja actualmente en Makro (doc. 14 juicio).

Teniendo en cuenta estas sumas como ingresos de ambos progenitores, las tablas orientadoras para determinar las pensiones alimenticias de los hijos en procesos de familia elaboradas por el CGPJ arrojan un resultado ciertamente algo inferior al establecido en la sentencia de instancia.

Sin embargo, hemos de valorar también los muchos indicios que existen de que el Sr. Estanislao ostenta un nivel superior de ingresos al que se dice, lo cual resulta no sólo del doc. 7 contestación (beneficios de la empresa de la que ostenta el 97% de participaciones sociales) sino de las propias alegaciones del recurso, cuando viene a defender que la Sra. Custodia no puede pretender seguir manteniendo el ritmo de vida que llevaba, con "un chalet de lujo en la mejor zona de ricos de DIRECCION003" y "vehículos de alta gama".

Y, además, aun cuando la resolución no efectúa un pronunciamiento sobre el particular y en el recurso de apelación se niega toda prueba al respecto, lo cierto y verdad es que en la contestación a la demanda (págs. 11 y 12) sí se incluía un cuadro con los gastos y necesidades de los menores (guardería, comedor, inglés, alimentación, pañales, leche Ángel Jesús, uniformes,...) que encontraban suficiente correspondencia, al menos aproximada, con los cargos efectuados por tales conceptos en la cuenta cuyo histórico de movimientos se adjuntaba por esta parte (doc. 8 contestación) y con otros recibos aportados (docs. 3 y 4 juicio).

De lo anterior, se desprenden unos gastos aproximados de 1.500.-€/mes para atender las necesidades los tres hijos menores, sin contar con los derivados del uso de la vivienda familiar (luz, agua, gas,...) que, sin duda, se acometen también para salvaguardar las necesidades de cuidado y protección de los mismos; y sobre los que más adelante efectuaremos un pronunciamiento aparte.

Por todo lo anterior, considera esta Sala equilibrada y ajustada a ingresos y necesidades la pensión de alimentos fijada en sentencia a favor de los hijos menores y a cargo del progenitor no custodio, por lo que el recurso de apelación debe ser desestimado en este punto.

Cuarto.- Pensión compensatoria.

Con relación a la discutida concesión de pensión compensatoria, compendia la doctrina sobre este particular la STS 28 de noviembre de 2022, cuando nos dice que: "El primer motivo del recurso se estima porque los criterios que tiene en cuenta la sentencia recurrida para reconocer una pensión compensatoria no se ajustan a la interpretación que de manera reiterada ha mantenido la Sala Primera del Tribunal Supremo desde la sentencia del 864/2010 , de 19 enero , que declaró:..."La pensión compensatoria pretende evitar que el perjuicio que puede producir la convivencia recaiga exclusivamente sobre uno de los cónyuges y para ello habrá que tenerse en consideración lo que ha ocurrido durante la vida matrimonial y básicamente, la dedicación a la familia y la colaboración con las actividades del otro cónyuge; el régimen de bienes a que han estado sujetos los cónyuges en tanto que va a compensar determinados desequilibrios, e incluso, su situación anterior al matrimonio para poder determinar si éste ha producido un desequilibrio que genere posibilidades de compensación. De este modo, las circunstancias contenidas en el artículo 97.2 CC tienen una doble función: a) actúan como elementos integrantes del desequilibrio, en tanto en cuanto sea posible según la naturaleza de cada una de las circunstancias, y b) una vez determinada la concurrencia del mismo, actuarán como elementos que permitirán fijar la cuantía de la pensión. A la vista de ello, el juez debe estar en disposición de decidir sobre tres cuestiones: a) si se ha producido desequilibrio generador de pensión compensatoria; b) cuál es la cuantía de la pensión una vez determinada su existencia, y c) si la pensión debe ser definitiva o temporal".

Esta sentencia ha sido seguida de otras, como la sentencia 897/2010, de 14 abril de 2011 , que negó la pensión compensatoria solicitada por la esposa por estas razones:

"1ª La esposa no ha experimentado ningún perjuicio económico por haber contraído matrimonio, ya que consta que está prestando en activo en el mundo laboral. 2ª De ello se deduce que la dedicación a la familia no le ha impedido trabajar de forma habitual. 3ª El divorcio no le ha ocasionado ninguna pérdida de oportunidad laboral, ya que se encuentra en la misma situación en que hallaba antes de producirse la ruptura matrimonial. 4ª El derecho a la pensión compensatoria no es un derecho de alimentos, ni constituye un medio para restablecer los desequilibrios que pueden existir constante matrimonio. Por tanto, debe probarse el desequilibrio vinculado a la ruptura y es irrelevante la existencia de necesidad ( SSTS de 10 marzo 2009 y 19 enero 2010 )".

Según la sentencia 434/2011, de 22 junio :

"(...) lo que legitima que el cónyuge más desfavorecido por la situación de desequilibrio económico producida por la ruptura pueda instar su compensación mediante una pensión a cargo del cónyuge menos desfavorecido, es que tal desequilibrio traiga causa de la pérdida de derechos económicos o legítimas expectativas por parte del cónyuge más desfavorecido por la ruptura, a consecuencia de su mayor dedicación al cuidado de la familia, (...).

"La aplicación de esta doctrina al caso determina que deba estimarse este primer motivo, por cuanto, el reconocimiento de la pensión a favor de la esposa se hace descansar en la mera constatación de su situación de desigualdad económica, con respecto a su marido, en atención al dato del salario que cada uno percibe por su trabajo, aisladamente considerado. Este razonamiento conculca los parámetros apuntados por la jurisprudencia, contrarios a identificar el necesario desequilibrio económico con una disparidad no desequilibrante en los ingresos -resultado de comparar la situación inmediatamente anterior a la ruptura con la que van a tener que soportar a resultas de esta-, y abre la posibilidad de su revisión en casación.

"Así, y en primer lugar, de los argumentos empleados por la AP se desprende la idea de que la pensión compensatoria tiene por finalidad enmendar la disminución del nivel de vida que conlleva toda ruptura de convivencia, entendiendo que su función ha de ser permitir al cónyuge más desfavorecido seguir disfrutando de un nivel económico similar al que llevaba durante la etapa de normalidad conyugal, lo que no se compadece con la finalidad que le reconoce la jurisprudencia examinada y, además, dado que el nivel de vida que el matrimonio adquirió quiebra necesariamente con la ruptura, se trata de un criterio que puede implicar el efecto de responsabilizar de esta y del consiguiente empobrecimiento de ambos miembros de la pareja, únicamente al cónyuge que se encuentra en mejor situación económica al cesar la convivencia".

En el caso de la sentencia 1/2012, de 23 enero, dijo la sala :

"No puede olvidarse que una cosa es que la dedicación de la esposa a la familia le haya privado durante los años de excedencia de los ingresos correspondientes a su empleo y de alcanzar sus expectativas de desarrollo profesional como enfermera, y otra, bien distinta, que sea posible equiparar esa pérdida con los ingresos que ha venido percibiendo y percibe su exmarido por el ejercicio de una actividad profesional como la de cirujano, más cualificada y, por ello, mucho mejor retribuida (la diferencia de ingresos no tiene su origen en el matrimonio pues habría sido la misma si la esposa, en lugar de dedicarse a la familia, hubiera trabajado todo este tiempo, hasta su disolución)".

La sentencia 104/2014, de 20 febrero , que casa la sentencia que concedió una pensión en atención al desequilibrio económico por tener los cónyuges ingresos dispares, con cita de jurisprudencia anterior, afirma:

"El necesario contraste o valoración del desequilibrio económico no sólo se proyecta sobre la situación resultante tras el divorcio, sino también desde la perspectiva causal que sustente dicho desequilibrio de pérdida de derechos económicos o legítimas expectativas de promoción y mejora por la mayor dedicación de la esposa a la familia o, en su caso, a la actividad profesional o empresarial de su marido. En el presente caso, nada de esto ha acontecido durante y tras la ruptura del matrimonio. Por último, en el plano interpretativo, como señala la STS de 19 de enero de 2010 (núm. 864/2010 ), el alcance normativo de los criterios de ponderación establecidos en el artículo 97 del Código Civil no permite su aplicación fragmentada o particularizada en razón ya de la valoración de la concesión de la pensión, o bien respecto de su pertinente cuantificación: sino que se aplican sistemáticamente conforme a las circunstancias del caso en el curso de las funciones que desempeñan en orden al establecimiento o no de la pensión compensatoria y su correspondiente cuantificación"...

...Según la sentencia 713/2015, de 16 de diciembre :

"Se aprecia, en el marco de la tesis subjetivista sobre el artículo 97 del Código Civil , integradora de los dos párrafos del precepto, que las sentencias de la Sala que se han citado incluyen entre otras circunstancias a considerar "[...] incluso su situación anterior en el matrimonio para poder determinar si éste ha producido un desequilibrio que genere posibilidades de compensación".

"(...) Esta situación anterior, y teniendo en cuenta que la pensión compensatoria no constituye un mecanismo equilibrador de patrimonios de los cónyuges ( SSTS de 10 de febrero de 2005 , 5 de noviembre de 2008 , 10 de marzo de 2009 y 4 de diciembre de 2012 ), es de sumo interés.

"No resulta indiferente cuando ambos cónyuges llegan al matrimonio con un desequilibrio económico entre ellos, que éste tenga su origen en sus diferentes condiciones personales y familiares, fruto de la trayectoria independiente de sus vidas, con ingresos profesionales o patrimonios notoriamente desiguales, o que, por el contrario, el desequilibrio, total o parcial de un cónyuge respecto de otro, venga propiciado por éste (...)".

En la sentencia 499/2017, de 13 septiembre , se dice, para negar la pensión solicitada:

"Lo cierto es que el matrimonio no impidió trabajar a la esposa ni le privó de expectativas laborales, hasta su jubilación, como reconoce la sentencia, y lo que tampoco se ha probado es que la diferencia de ingresos entre los cónyuges traiga causa directa del sacrificio asumido por la esposa durante el matrimonio por su mayor dedicación a la familia y en concreto por el cuidado de los dos primeros hijos, ni que este sacrificio se encuentre en relación directa con el progresivo incremento de los ingresos del esposo por su trabajo durante el tiempo que duró el matrimonio, pues nada se dice en la sentencia".

En este caso, solicitada una pensión compensatoria de 1.500.-€/mes, durante 5 años, el juez a quo, tras valorar el conjunto de la prueba practicada, establece una pensión de 800 euros mensuales por plazo de 5 años; decisión que combate el recurso de apelación con argumentos que solo pueden ser acogidos en parte.

Como decíamos en la Sentencia 104/21, 9 de marzo, "La Sala da por reproducidos los razonamientos fácticos de la sentencia apelada, particularmente en relación con la acreditada ausencia de ingresos de la demandante pues el recurrente no ha probado lo contrario; sin embargo, no comparte la cuantía establecida como pensión compensatoria por cuanto la misma se aparta notoriamente de los criterios de proporcionalidad que deben de regir para su establecimiento.

Efectivamente, como dijera la STS 100/2020 de 12 de febrero , Como señala la STS 236/2018, de 17 de abril , con cita de las SSTS de 22 junio de 2011 , y 18 de marzo de 2014, rec. 201/2012 : "El punto principal se refiere al concepto de desequilibrio y el momento en que este debe producirse y así dice que "(...) tal desequilibrio implica un empeoramiento económico en relación con la situación existente constante matrimonio; que debe resultar de la confrontación entre las condiciones económicas de cada uno, antes y después de la ruptura, por lo que no se trata de una pensión de alimentos y lo que sí ha de probarse es que se ha sufrido un empeoramiento en su situación económica en relación a la que disfrutaba en el matrimonio y respecto a la posición que disfruta el otro cónyuge".

Ahora bien, como señala la reciente STS 96/2019, de 14 de febrero , la simple desigualdad económica no determina de modo automático un derecho de compensación y es preciso ponderar en conjunto la dedicación a la familia, la colaboración en las actividades del otro cónyuge, la situación anterior al matrimonio, el régimen de bienes a que haya estado sometido el matrimonio, así como "cualquier otra circunstancia relevante", de acuerdo con lo dispuesto en la recogida en último lugar en el art. 97 CC .

Ello es así, dado que las circunstancias concurrentes del art. 97 del CC operan como criterios determinantes de la existencia del desequilibrio y como módulos de cuantificación de su montante económico ( SSTS de 19 de enero de 2010, de Pleno [RC n.° 52/2006 ], luego reiterada en SSTS de 4 de noviembre de 2010 [RC n.° 514/2007 ], 14 de febrero de 2011 [RC n.° 523/2008 ], 104/2014, de 20 de febrero y 495/2019, de 25 de septiembre , entre otras muchas)".

En atención a la doctrina anterior debemos tomar en consideración, además de las restantes circunstancias que señala el art. 97 del CCivil, la establecida en su apartado g): "el caudal y medios económicos" del obligado [...]".

En el presente caso, y siguiendo el orden de las circunstancias a valorar conforme al artículo 97 CC, tenemos que, según se desprende de la prueba practicada: 1.- Dª. Custodia tiene actualmente 33 años de edad; 2.- no consta que tenga formación o cualificación profesional especializada, y solo ha venido desarrollando trabajos precarios y a tiempo parcial (vida laboral, doc. 9 contestación); 3.- habiendo asumido durante el matrimonio el trabajo para la casa y el cuidado de sus tres hijos; 4.- no obstante, es joven, se halla insertada en el mercado laboral (actualmente, trabaja en comedor escolar; y hasta hace poco en Makro) y puede aspirar a mejor empleo en el futuro; 5.- el matrimonio ha durado algo más de 10 años (11 hasta sentencia divorcio); 6.- los medios económicos de uno y otro cónyuge son muy dispares, como ya se ha expuesto en el fundamento jurídico anterior; 7.- incluso después de la separación, el Sr. Estanislao vino efectuando ingreso en cuenta de 1.200.-€ para atención de sus necesidades y de la unidad familiar.

Valorando estas circunstancias, sí que se ha producido, al parecer de esta Sala, cierta pérdida de oportunidad por la dedicación de Dª. Custodia al cuidado de la casa y de los tres hijos comunes, lo que le ha llevado a poder desarrollar solo trabajos puntuales y a tiempo parcial, con precaria retribución económica; así como una ausencia de formación especializada que le dificulta actualmente -de modo inmediato tras el divorcio- el acceso a un mejor puesto de trabajo. Consecuencia de ello, su situación actual presenta un desequilibrio claro con relación a su posición anterior en el matrimonio, en el que además contaba con los ingresos extra que le efectuaba el Sr. Estanislao; siendo un elemento más a tener en cuenta la diferencia de ingresos entre las partes.

Por todo lo anterior, estimamos acertada la concesión de una pensión compensatoria, que no ha sido desvirtuada por los débiles argumentos del recurso de apelación. Si bien, en atención a todas las circunstancias puestas de manifiesto, consideramos más ajustado en este caso que el importe de la pensión sea de 400.-€ mensuales, manteniendo el plazo establecido en la instancia.

Se estima por tanto el recurso de apelación parcialmente en este punto.

Quinto.- Incongruencia omisiva gastos e hipoteca vivienda familiar.

Solicitaba el apelante en su demanda, junto a la petición de atribución de uso compartido de la vivienda familiar, que para atender los gastos y cargas ocasionados por la misma (luz, agua, gas, internet, comunidad, seguro,...), se estableciera el deber de ambas partes de contribuir con 250.-€ mensuales.

Tras atribuir el uso de la vivienda familiar a la Sra. Custodia y a los hijos comunes, la sentencia apelada no se pronuncia sobre cómo habrán de contribuir las partes al sostenimiento de estas cargas del matrimonio. Por lo que en el recurso de apelación solicita el Sr. Estanislao que se declare expresamente que es la demandada la que deber de asumir el abono de estos gastos y cargas.

Ciertamente, el apelante podría haber solicitado el complemento de la resolución apelada; sin embargo, en cumplimiento del artículo 91 del Código Civil, no dejaremos imprejuzgada esta cuestión.

En cuanto a las cargas del matrimonio y los gastos ocasionadospor la vivienda familiar, esta Sala ya ha tenido ocasión de recordar la STS de 27 de junio de 2018: "Hemos de partir de la distinción entre gastos que se derivan del uso del inmueble y gastos correspondientes a la propiedad del inmueble. Respecto de los primeros (como son los referidos a servicios de luz, agua, gas, teléfono...), lógicamente han de ser asumidos por el cónyuge usuario, si bien una parte proporcional habría de ser computada como gasto de los hijos a los efectos de la fijación de la pensión de alimentos. En relación con los gastos derivados de la propiedad, como son los de comunidad y el impuesto sobre bienes inmuebles, que tienen carácter "propter rem", corresponden al propietario. A falta de acuerdo o determinación en las medidas definitivas ha de considerarse que la deuda va unida a la propiedad del inmueble. La cuestión aparece clara en relación con los impuestos que gravan el inmueble, como es el IBI, ( STS de 563/2006, de 1 de junio )".

En la sentencia 58/2022, de 10 de febrero, de esta Sala que, también recordábamos la STS de 13 de septiembre de 2021: "entiende la recurrente que no le corresponde el pago de los gastos ordinarios de la comunidad de propietarios, servicios y suministros, pese a que sea la usuaria junto con sus hijos de la vivienda, propiedad exclusiva del que fue su esposo. Añade que dicho pronunciamiento infringe la doctrina jurisprudencial.

Esta sala, en sentencias 508/2014, de 25 de septiembre , y 399/2018, de 27 de junio , declaró que es el propietario el obligado al pago de las cuotas de comunidad, si bien el excónyuge debe afrontar el pago de los suministros, sin perjuicio de lo que pueda acordar el juzgado de familia, en los casos de crisis conyugal ( art. 9 LPH ).

Dado que en el presente supuesto no existe pronunciamiento del juzgado de familia atribuyendo el pago a la hoy recurrente, debe estimarse en parte el recurso al infringirse la doctrina jurisprudencial, todo ello sin perjuicio de las acciones que en el futuro pueda instar la parte demandante".

Y la STS de 25 de septiembre de 2014 declaró que "...Ahora bien, nada obsta a que un Tribunal de familia acuerde, en aras al equilibrio económico entre las partes ( art. 103 C. Civil ), que el excónyuge que utilice la vivienda ganancial, sea el que deba afrontar los gastos ordinarios de conservación. Este pronunciamiento no es contrario al art. 9 de la LPH , pues este rige las relaciones entre propietarios y Comunidad, sin perjuicio de las relaciones internas entre aquellos, como ocurre en este caso en el que la cuota ordinaria de comunidad se impone en la resolución judicial a la hoy recurrente. Ahora bien, ello no obsta para que de acuerdo con el art. 9 de la LPH , sean ambos propietarios los que deberán afrontar, en su caso, las reclamaciones de la Comunidad de Propietarios, conforme al tan citado art. 9 de la LPH ".

Por tanto, en aplicación de esta doctrina jurisprudencial al caso de autos, excepto el seguro de hogar, el Impuesto de Bienes Inmuebles y las derramas por gastos extraordinarios de la Comunidad de Propietarios, que serán sufragados por mitad, el resto de gastos derivados del uso de la vivienda familiar correrán a cargo de la madre.

En cuanto a las cuotas del préstamo hipotecarioque grava la vivienda familiar, "como dijera la STS 516/2016 de 21 de julio , esta Sala ya se ha pronunciado(la Sentencia nº 104/2021, de 9 de marzo , entre otras) sobre la cuestión jurídica que plantea el recurso relativa a si el pago del préstamo hipotecario que grava la vivienda familiar, y por extensión de otros préstamos de análoga naturaleza, puede englobarse dentro del concepto "cargas del matrimonio".

En la sentencia invocada de 31 de mayo de 2006, Rc. 4112 / 1999, este Tribunal declaró que "La cuestión cardinal que queda así planteada, que es sobre la que en realidad versa el recurso y en concreto sus dos primeros motivos, radica en la determinación de si el concepto de cargas del matrimonio, a que se refiere el artículo 1.438 del Código Civil para establecer la forma de su sostenimiento cuando rige el régimen de separación de bienes, comprende los conceptos que se discuten en este proceso referidos a gastos producidos por bienes de carácter común a efectos de que pueda resultar obligado uno de los cónyuges a una mayor contribución al contar personalmente con mayores recursos económicos. la noción de cargas del matrimonio debe identificarse con la de sostenimiento de la familia, debiendo ser atendidas tales cargas por ambos cónyuges en cuanto abarcan todas las obligaciones y gastos que exija la conservación y adecuado sostenimiento de los bienes del matrimonio y los contraídos en beneficio de la unidad familiar, considerándose también como contribución el trabajo dedicado por uno de los cónyuges para la atención de los hijos comunes ( artículo 103.3.ª CC ). Pero no cabe considerar como cargas del matrimonio los gastos generados por ciertos bienes que, aun siendo de carácter común, no son bienes del matrimonio, pues en el año 2004 otorgaron los esposos la correspondiente escritura de capitulaciones matrimoniales y se acogieron al régimen de separación de bienes y la vivienda familiar que está gravada con la hipoteca la adquirieron por compra en el año 2006. En consecuencia, la normativa aplicable a tal bien era la propia del régimen general de la copropiedad y, en concreto, el artículo 393 CC , que establece que el concurso de los partícipes en las cargas será proporcional a sus respectivas cuotas, que se presumen iguales."Pronunciamiento reiterado en la sentencia de 26-11-2012, rec. 1525 de 2011.

En la sentencia de 28 de marzo de 2011, Rc. 2177/2007, esta Sala formuló la siguiente doctrina: "el pago de las cuotas correspondientes a la hipoteca contratada por ambos cónyuges para la adquisición de la propiedad del inmueble destinado a vivienda familiar constituye una deuda de la sociedad de gananciales y como tal, queda incluida en el art. 1362, 2.º CC y no constituye carga del matrimonio a los efectos de lo dispuesto en los arts. 90 y 91 CC š.

En el mismo sentido la STS de 20 de marzo de 2013, Rc. 1548/2010 : "Resulta aplicable en el supuesto que nos ocupa la jurisprudencia de esta Sala, SSTS de 31 de mayo 2006 , 5 de noviembre de 2008 , 28 de marzo 2011 , 29 de abril de 2011 y 26 de noviembre de 2012 , según las cuales, la hipoteca no puede ser considerada como carga del matrimonio, en el sentido que a esta expresión se reconoce en el artículo 90 CC , porque se trata de una deuda contraída para la adquisición del inmueble que debe satisfacerse por quienes ostentan título de dominio sobre el mismo de acuerdo con lo estipulado con la entidad bancaria, en este caso por ambos cónyuges, con independencia de si su disfrute es otorgado a un concreto copropietario y, por tanto, el pago de la hipoteca cuando ambos cónyuges son deudores y el bien les pertenece, no puede ser impuesta a uno solo de ellos, sino que debe ser relacionado y resuelto de acuerdo con el régimen de bienes correspondiente a cada matrimonio, que en el caso es el de separación de bienes".

Y en la más reciente STS de 17 de febrero de 2014, Rc. 313/2012 , del siguiente tenor: "La descripción más ajustada de lo que puede considerarse cargas del matrimonio la encontramos en el art. 1362, 1.ª del C. Civil , mencionando los gastos relativos al sostenimiento de la familia, alimentación y educación de hijos comunes y las atenciones de previsión acomodadas a los usos y circunstancias de la familia, que se limita a los esposos y sus hijos.

En la sentencia recurrida se respeta el acervo jurisprudencial antes expuesto, en cuanto no perturba el concepto de cargas del matrimonio, dado que se limita a constatar que la vivienda familiar es privativa de la esposa y que se concertó el pago del préstamo hipotecario por ambos cónyuges y a ello se obligaron frente al banco, por lo que se limita a reflejar el ámbito obligacional concertado voluntariamente por los litigantes, sin mencionar que ello constituya una carga del matrimonio, como reconoce la parte recurrida, razón por la que procede desestimar el recurso, dado que no se aprecia el interés casacional alegado, pues la resolución recurrida se ajusta a la doctrina jurisprudencial expuesta, sin apartarse de la misma".

De aplicar la anterior doctrina al motivo único resulta su estimación, pues el importe de las cuotas de amortización del préstamo hipotecario y del préstamo personal concertado para la financiación del vehículo no pueden ser consideradas "cargas del matrimonio" en el sentido que a esta expresión se reconoce en el artículo 90 CC ".

Aplicando dicha doctrina Jurisprudencial, tal y como interesa la parte recurrente, debe ahora dejarse sin efecto el pronunciamiento que obliga al pago por mitad del préstamo común al no poder ser considerado una carga del matrimonio respecto de las que se puedan adoptar medidas en la sentencia de divorcio, sin perjuicio de lo que se pueda acordar sobre el particular en el procedimiento liquidatorio del régimen económico-matrimonial.

Por tanto, y en definitiva, el préstamo hipotecario sobre la vivienda familiar es una deuda contraída para la adquisición del inmueble que debe satisfacerse por quienes ostentan título de dominio sobre el mismo de acuerdo con lo estipulado con la entidad bancaria, y no puede ser considerado una carga del matrimonio respecto de la que se puedan adoptar medidas en la sentencia de divorcio, por lo que acogiendo en este caso las alegaciones del escrito de oposición al recurso, no efectuaremos ningún pronunciamiento sobre el particular.

Sexto.- Infracción principio justicia rogada.

Sostiene el apelante que el juez, al imponerle la prestación de hacer consistente en agilizar los trámites para retirar a la Sra. Custodia, en el plazo de 6 meses, su condición de avalista en los créditos suscritos por la mercantil DIRECCION004. (de la que el demandante ostenta el 97% de las participaciones sociales), concedió en su resolución algo que la demandada no había pedido en su demanda, infringiendo con ello el principio de justicia rogada.

El motivo no puede prosperar. Efectivamente, el juzgador adoptó esta decisión en lugar de la indemnización solicitada por la Sra. Custodia al amparo del art. 1438 CC; dando así oportunidad al demandante reconvenido de concluir los trámites a los que esta misma parte hacía referencia en su escrito de reconvención, dirigidos a la eliminación de la garantía (con sus obligaciones) asumida por aquella en tales operaciones. De modo que el juzgador no concedió nada que no se hubiera ofrecido, pues lo que hizo fue conceder al apelante la posibilidad de evitar un pronunciamiento sobre la indemnización solicitada si lleva cabo la actuación que el mismo ofreció y que el mismo manifestó que se hallaba en trámite.

En consecuencia, desestimando este último motivo de apelación, procede acoger parcialmente el recurso en los términos que se detallarán en la parte dispositiva.

Séptimo.- Costas procesales de la alzada.

No ha lugar a hacer especial pronunciamiento sobre las costas de esta segunda instancia, habida cuenta de la estimación parcial del recurso de apelación, y de conformidad con el art. 398 LEC.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;