Sentencia Civil 199/2025 Audiencia Provincial Civil de Alicante nº 9, Rec. 820/2024 de 04 de abril del 2025

Primero.- Objeto del recurso de apelación interpuesto

D. Iván interpone recurso de apelación por los siguientes motivos: 1- infracción del artículo 92.8 del Código Civil, con relación a la guarda y custodia de la hija menor común; 2.- error en la valoración de la prueba en cuanto al establecimiento de la pensión de alimentos con efectos retroactivos a la fecha de interposición de la demanda. En su virtud, interesa esta parte se sustituya la custodia exclusiva materna de la menor, acordada en la instancia, por la custodia compartida por ambos progenitores por semanas alternas, con contribución al 50% de los gastos extraordinarios, y uso de la vivienda familiar en la modalidad de casa nido, o bien se proceda a su venta. Subsidiariamente, se adopten estas medidas tras un periodo de cinco meses, en los términos interesados por el Ministerio Fiscal en el acto de juicio, que reitera en su escrito de adhesión parcial al recurso.

Dª. Mariola se opone a dicho recurso argumentando que la Juzgadora de instancia ha valorado de manera conjunta y razonada la totalidad de los medios de prueba practicados y ha extraído de ellos las conclusiones pertinentes, pretendiéndose sustituir esta valoración objetiva por la parcial e interesada de la parte apelante.

Segundo.- Custodia compartida

Ya hemos dicho repetidamente (por ejemplo, sentencias nº 308/21, de 8 de julio, y nº 588/22, de 24 de noviembre) que los beneficios del régimen de custodia compartida, cuando se dan las circunstancias favorables, son muy superiores a los eventuales inconvenientes, reseñándose como tales beneficios los siguientes:

"a) se garantiza a los hijos la posibilidad de disfrutar de la presencia de ambos progenitores, pese a la ruptura de las relaciones de pareja, siendo tal presencia similar de ambas figuras parentales y constituye el modelo de convivencia que más se acerca a la forma de vivir de los hijos durante la convivencia de pareja de sus padres, por lo que la ruptura resulta menos traumática.

b) se evitan determinados sentimientos negativos en los menores, entre los cuales cabe relacionar los siguientes: miedo al abandono; sentimiento de lealtad; sentimiento de culpa; sentimiento de negación; sentimiento de suplantación; etc.

c) se fomenta una actitud más abierta de los hijos hacia la separación de los padres que permite una mayor aceptación del nuevo contexto y se evitan situaciones de manipulación consciente o inconsciente por parte de los padres frente a los hijos.

e) se garantiza a los padres la posibilidad de seguir ejerciendo sus derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, evitando, así, el sentimiento de pérdida que tiene el progenitor cuando se atribuye la custodia al otro progenitor y la desmotivación que se deriva cuando debe abonarse la pensión de alimentos, consiguiendo, además, con ello, una mayor concienciación de ambos en la necesidad de contribuir a los gastos de los hijos.

f) no se cuestiona la idoneidad de ninguno de los progenitores.

g) hay una equiparación entre ambos progenitores en cuanto a tiempo libre para su vida personal y profesional, con lo que se evitan de esta manera dinámicas de dependencia en la relación con los hijos, pues en ocasiones el dolor y vacío que produce una separación se tiende a suplir con la compañía del hijo o hija que se convierte así en la única razón de vivir de un progenitor.

h) los padres han de cooperar necesariamente, por lo que el sistema de guarda compartida favorece la adopción de acuerdos, lo que se convierte asimismo en un modelo educativo de conducta para el menor...", añadiendo finalmente que "pues si bien pueden existir dudas por la falta de acuerdos y de consenso en el quehacer cotidiano, no hay que olvidar, ni ignorar, que la conflictividad que puede comportar la disparidad de criterios educativos y de estilos de vida de los dos progenitores también puede perjudicar al menor/a los menores en un sistema de custodia exclusiva.... en los supuestos de custodia compartida resulta prioritario para los menores la presencia de las dos figuras parentales, dado que les ofrece tranquilidad...".

En esta línea, la STS de 29 de abril de 2013 declara como doctrina jurisprudencial la siguiente: "la interpretación de los artículos 92, 5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional sino que, al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea".

En el presenta caso, la sentencia de instancia atribuye la custodia de la hija menor común a la madre argumentando que "Por parte del Juzgador no se considera que exista inconveniente en el establecimiento de un régimen de custodia compartida, de forma progresiva, teniendo presente la edad de la menor y que nunca ha pernoctado solo con el padre por el hecho de que la demandante haya sido hasta el momento la cuidadora principal de la menor, pero, ya por las propias reducciones de jornada solicitadas por la demandante resulta que hasta el momento no había un reparto por igual en el cuidado de la menor, considerando que ello se debe las ausencias del padre con motivo del trabajo, tal como indica. Asimismo, tampoco se considera que exista inconveniente con que el demandado tenga que gestionar pedidos desde casa por las tardes. No obstante, lo que sí que resulta un inconveniente es que el demandado en su trabajo pasa días fuera de viaje y los cuadrantes no son regulares, habiéndose llegado a manifestar que, incluso, son variables. De esta forma, pidiéndose una custodia por periodos semanales (de lunes a lunes), no se considera procedente acordar la misma, por considerar que no se podría entender que cuando le corresponda la custodia si esta fuera, se encargaría de su cuidado su abuela y pernoctaría con la misma, ya que en este caso, se trata de una menor de dos años y la madre tiene un horario adaptado a una custodia exclusiva y, es por ello, que se considera procedente atribuir la guarda y custodia a la demandante".

Como esta Sala ha recordado en anteriores ocasiones (por ejemplo, sentencia nº 16/2018, de 16 de enero), la STS 753/2015, de 30 de diciembre, en un supuesto similar, declaró que "La sentencia recurrida petrifica la situación del menor, en razón a su escasa edad, pese a lo cual establece un amplio régimen de visitas, impidiendo la normalización de relaciones con ambos progenitores con los que, a partir de un sistema de guarda y custodia compartido, crecerá en igualdad de condiciones, matizada lógicamente por la ruptura matrimonial de sus padres. La adaptación del menor al régimen establecido por una previa resolución de medidas provisionales no solo no es especialmente significativa, dada su edad, sino que puede ser perjudicial en el sentido de que impide avanzar en las relaciones con el padre a partir de una medida que esta Sala ha considerado normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, de una forma responsable. Lo que se pretende es aproximar este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos ( SSTS 19 de julio 2013 , 2 de julio 2014 , 9 de septiembre 2015 )... las sentencias de 11 de marzo 2010 y 7 de julio 2011 rechazaron el criterio de la "deslocalización" de los niños para no aplicar la guarda y custodia compartida, por ser los cambios de domicilio una consecuencia inherente a este tipo de guarda, que hay que decidir precisamente cuando los padres han acordado no vivir juntos...".

En el caso enjuiciado, la Sala no puede estar de acuerdo con las conclusiones alcanzadas en la instancia. Pese a reconocer la juzgadora que no existe inconveniente en el establecimiento de una custodia compartida progresiva, acuerda sin embargo una custodia exclusiva materna en atención a la mayor disponibilidad y compatibilidad laboral de la madre, que tiene adaptado su horario al de la menor, frente a las dificultades del padre por sus viajes de trabajo y por la irregularidad de sus horarios.

Se pasa por alto que en ningún momento se ha cuestionado la idoneidad del padre para el ejercicio de la custodia, que ya ha venido ejerciendo con anterioridad en su modalidad compartida respecto al hijo mayor que tiene de anterior relación. La propia demandante reconoció en el acto de juicio, durante su interrogatorio (min. 4:10, vídeo 2) y con relación a la custodia compartida, que "ahora no tiene (la menor) la costumbre de estar con su padre", pero "no pongo impedimento" a ello, "progresivo". Lo que ratificó a preguntas del Ministerio Fiscal (min. 23:50, vídeo 2), admitiendo que desde la guardería no le han comunicado nunca que el padre recogiera tarde a la niña (min. 25.15) o, en referencia a la ayuda que este podría necesitar en ocasiones de su propia madre (abuela de la menor) "yo sé que no va a haber ningún problema" (min. 26:58).

Además, la hija común acaba de cumplir los 3 años de edad y no es una menor lactante. Por lo que ha transcurrido con creces el plazo de cinco meses que el Ministerio Fiscal solicitó para el establecimiento de una medida compartida, una vez que la menor tuviera 30 meses. Y durante este tiempo, poco menos de un año desde el dictado de la sentencia de instancia, es de entender que, en cumplimiento del régimen de visitas acordado en la misma, viene pernoctando con el padre los fines de semana alternos.

Por lo demás, la agenda de trabajo aportada por el Sr. Iván (doc. 5 acto juicio) y el certificado de empresa acompañado a su recurso, junto con las declaraciones de las partes y testigos, nos llevan a concluir que no existen elementos suficientes para rechazar la idoneidad del padre para el ejercicio adecuado de la custodia por imposibilidad de cumplimiento de los deberes inherentes a la misma ni, por tanto, para rechazar el establecimiento de la custodia compartida.

Se concluye por este tribunal que la máxima protección del superior interés de la menor, sólo puede obtenerse de esta forma. Rigiendo aquí el principio del favor filii, consagrado en el artículo 39 de la Constitución Española así como en la Ley Orgánica de Protección Jurídica de los menores de 15 de enero de 1996 y sancionado por diversos Tratados y Resoluciones de organizaciones internacionales como la Convención de los Derechos del Niño de la ONU de 29 de noviembre de 1989, la Resolución A 3-01722/1992 del Parlamento Europeo sobre la Carta de los Derechos del Niño y la Convención Europea sobre el Ejercicio de los Derechos del Niño de 19 de abril de 1996, al tiempo que inspira numerosos preceptos del Código Civil (art. 92, 93, 94, 151, 154, 158, y 170), por lo que si consideramos que el régimen de custodia compartida es el más beneficioso para la menor, al mismo tendrán que adaptarse los progenitores.

Por todo lo anterior, procede estimar el recurso de apelación en este punto, y acordar la custodia compartida de la hija menor, por semanas alternas. Sin perjuicio de los posibles acuerdos a los que puedan llegar las partes sobre visitas intersemanales a favor del progenitor no custodio, en cada caso.

Tercero.- Pensión de alimentos. Retroactividad

Acerca de la pensión de alimentos en los supuestos de custodia compartida, la STS nº 390/2015, de 26 de junio, ha señalado que "En principio el régimen de guarda y custodia comporta que cada progenitor, con ingresos propios, atienda directamente los alimentos cuando tenga consigo a la hija. El problema surge cuando existen diferencias sustanciales en los ingresos y recursos de uno con respecto al otro y no es posible cumplir la regla de atemperar los alimentos a las necesidades de los hijos y recursos de los padres - artículo 93 CC - especialmente en el momento en que estos permanecen bajo la custodia del menos favorecido, como ocurre en este caso, en el que la diferencia de ingresos de uno y otro es sustancial...".

Igualmente, la STS de 21 de septiembre de 2016 declara que "el régimen de custodia compartida no siempre supone la supresión de la pensión de alimentos, sino que se habrá de estar a las circunstancias personales de ambos progenitores. No se eximirá del pago cuando exista desproporción entre los ingresos de ambos o cuando uno de ellos no perciba salario o rendimiento alguno, pues la cuantía de los alimentos será proporcional a las necesidades del que los recibe, pero también al caudal o medios de quien los da".

En definitiva, el Alto Tribunal fija como criterio general el de no establecer alimentos en casos de custodia compartida y como excepción su fijación tanto cuando exista una diferencia sustancial entre los ingresos de uno y otro progenitor, como cuando no sea posible atemperar los alimentos a las necesidades de los hijos y las posibilidades de los progenitores.

Aplicando esta doctrina al supuesto analizado, en el que la madre obtiene por su trabajo unos 1.100 euros mensuales y el padre 1.600-1.800 euros aproximadamente, no habiéndose llegado a discutir -ni a solicitar- por ninguna de las partes la existencia de diferencia sustancial que justifique el establecimiento de una pensión de alimentos a cargo del otro progenitor en caso de custodia compartida, cada parte asumirá los gastos de sustento y manutención de la menor durante el periodo bajo su custodia, contribuyendo a los gastos extraordinarios al 50%.

Sin perjuicio de lo anterior, procede confirmar el pronunciamiento de la instancia que impone el deber del padre de abonar la pensión de alimentos por importe de 250.-€ mensuales, con efecto retroactivo a la fecha de interposición de la demanda, y hasta la fecha de la presente sentencia, en que se acuerda la custodia compartida, descontadas exclusivamente, como bien hace la sentencia de instancia, las cantidades ya abonadas, esto es, las mensualidades en las que se hizo efectivo el abono de dicha suma, lo que solo acreditó respecto a abril y mayo de 2024 (transferencias a cuenta BBVA, doc. 3 aportado por la demandante en juicio).

La STS 6/2024, de 8 de enero, es clara al establecer la doctrina jurisprudencial en materia de retroactividad de la pensión de alimentos. Decía así: "En la sentencia 412/2022, de 23 de mayo , abordamos la cuestión debatida en el proceso en los términos siguientes:

"(i) Los alimentos cuando se fijan, por primera vez, se devengan desde la fecha de interposición de la demandaen aplicación del art. 148.1 CC , incluso cuando sean establecidos por la Audiencia, al haber sido desestimados por el juzgado.

"En este sentido, nos hemos pronunciado, por ejemplo, en la sentencia 644/2020, de 30 de noviembre , que reproduce la doctrina de la sentencia 86/2020, de 6 de febrero , cuando señala:

""Sobre la cuestión controvertida, relativa a la aplicación de la retroactividad limitada de los alimentos determinada en el art. 148 CC , debe de destacarse la reciente sentencia de esta sala STS 86/2020, de 6 de febrero , que ha venido a determinar: "[...] cuando la pensión se fija en la primera instancia, la pensión se ha de abonar desde la fecha de interposición de la demanda ( art. 148 del C. Civil )".

"En igual sentido la sentencia invocada por el recurrente, de 17 de enero de 2019 , cuando declara que "será solo la primera resolución que fije la pensión de alimentos la que podrá imponer el pago desde la interposición de la demanda, porque hasta esa fecha no estaba determinada la obligación...".

"Siguiendo esta doctrina jurisprudencial, debemos entender que se acierta en la sentencia recurrida cuando se fijan los alimentos desde la interposición de la demanda, dado que la sentencia de la Audiencia Provincial es la primera sentencia que fija los alimentos, ya que la sentencia del juzgado no los fijaba y dejaba sin efecto los establecidos en el auto de medidas".

"En este mismo sentido, relativo a que los alimentos se devengan desde la interposición de la demanda en primera instancia, las sentencias 483/2017, de 20 de julio , 183/2018, de 4 de abril y 32/2019, de 17 de enero .

"(ii) Cuando los alimentos fijados en primera instancia se elevan o reducen en segunda instancia, el importe fijado por el tribunal provincial se devenga desde la fecha de la sentencia de la alzada, no desde la dictada en primera instancia.

"En efecto, ya sea por la estimación de un recurso o por un procedimiento de modificación, "[...] cada resolución desplegará su eficacia desde la fecha en que se dicte y será solo la primera resolución que fije la pensión de alimentos la que podrá imponer el pago desde la fecha de la interposición de la demanda, porque hasta esa fecha no estaba determinada la obligación, y las restantes resoluciones serán eficaces desde que se dicten, momento en que sustituyen a las citadas anteriormente" ( sentencias 162/2014, de 26 de marzo y 573/2020, de 4 de noviembre ).

[...] en el presente caso, concurren connotaciones propias que lo hacen merecedor de un tratamiento específico; toda vez que se pasa de un régimen de custodia compartida a un régimen de custodia exclusiva del padre, en el que la madre, según consta en la sentencia del juzgado, no desvirtuada por la audiencia, deja de abonar los alimentos a favor de sus hijos menores de edad, que son asumidos por el padre, al convivir diariamente con los menores, lo que implica un cambio sustancial en el plan de parentalidad derivado de la alteración del precitado régimen de custodia, que ya era efectivo desde la interposición de la demanda, de manera que la sentencia únicamente otorga valor jurídico a una situación fáctica consolidada y consentida por padre, madre e hijos.

Es, por ello, que el presente caso guarda más relación de identidad con los resueltos por las sentencias 696/2017, de 20 de diciembre ; 183/2018, de 4 de abril , y 459/2018, de 18 de julio , en los que se produjo un cambio de custodia de los menores de un progenitor a otro, con lo que tal situación se equipara a los supuestos en los que, por primer vez, se fijan alimentos a cargo del progenitor no custodio, supuesto en que se abonan desde la fecha de la demanda, sin perjuicio de descontar las cantidades que pudiera haber abonado la madre durante tal periodo de tiempo y por dicho concepto, que deberá justificar, sin que consten en este trance decisorio.

Cuarto.- Uso vivienda familiar. Limitación temporal

Acuerda la sentencia de instancia "atribuir el uso de la vivienda conyugal así como del ajuar y mobiliario existente en su interior a la madre, al corresponderle a la misma la guarda y custodia".

Modificado por esta Sala el sistema de guarda y custodia, con establecimiento de un régimen compartido, se plantea la necesidad de dar nueva respuesta a la cuestión relativa a dicho uso que, solicita el apelante, sea en la modalidad de "casa nido" por semanas alternas para el progenitor custodio en cada caso, o bien se proceda a su venta y liquidación.

Sin embargo, en cuanto a lo primero, existe un criterio jurisprudencial que se estima de aplicación al caso, por ejemplo en la sentencia del Tribunal Supremo de 22 de junio de 2021, recurso 4.827/2020, que indicó que: "Tampoco tiene sentido la petición concerniente al uso mensual alternativo, modelo de casa nido,que implicaría contar con tres viviendas, la propia de cada padre y la común preservada para el uso rotatorio prefijado, solución que resulta antieconómica y que requiere un intenso nivel de colaboración de los progenitores". O en la STS nº 343/2018, de 7 de junio, que propugna que "A la vista de esta doctrina, la discordancia entre las partes y el informe del Ministerio Fiscal, debemos declarar que la rotación en la vivienda familiar no es un sistema que vele por el interés de los menores, ni es compatible con la capacidad económica de los progenitores",medida que se toma en interés de los menores, en aras a un ordenado cambio del sistema de custodia y residencia ( art. 96 del C. Civil) .

En el presente caso, en aplicación de la doctrina expuesta, no concurren los presupuestos necesarios para considerar adecuado este modelo, pues: 1.- no consta acuerdo de las partes al respecto, ni intención de colaboración; 2.- no consta la disponibilidad de tres viviendas; 3.- ni parece compatible -ni aconsejable- con la capacidad económica que se ha puesto de manifiesto; 4.- no es en definitiva el sistema que mejor puede velar, al parecer de esta Sala, por el interés de la hija menor.

Dicho lo cual, respecto de la atribución del uso del domicilio familiar al cónyuge en los casos de custodia compartida también hemos dicho reiteradamente, por ejemplo en nuestra sentencia número 498/19, de 4 de octubre, o en la más reciente sentencia nº 521/22, de 28 de octubre que: "Esta cuestión también ha sido tratada por la Sala en la anteriormente citada sentencia nº 562/18, de 3 de diciembre , en los términos siguientes:

"En dos recientes sentencias, ambas dictadas el día 22 de septiembre de 2017, el Tribunal Supremo ha fijado en dos años el límite temporal para atribuir el uso de la vivienda familiar a uno solo de los progenitores cuando el sistema de guarda es la custodia compartida.

Recuerdan ambas sentencias que la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo ha dictado una sentencia de fecha 24 de octubre de 2014 (recurso núm. 2119/2013 , ponente Sr. José Antonio Seijas Quintana), por la que establece que la regla aplicable para atribuir el uso de la vivienda familiar en caso de atribución a los padres de la custodia compartida sobre los hijos menores es el párrafo segundo del art. 96 CC , que regula el supuesto en el que existiendo varios hijos, unos quedan bajo la custodia de un progenitor y otros bajo la del otro, y permite al juez resolver «lo procedente». Ello obliga a una labor de ponderación de las circunstancias concurrentes en cada caso, con especial atención a dos factores: en primer lugar, al interés más necesitado de protección, que no es otro que aquel que permite compaginar los períodos de estancia de los hijos con sus dos padres. En segundo lugar, a si la vivienda que constituye el domicilio familiar es privativa de uno de los cónyuges, de ambos, o pertenece a un tercero. En ambos supuestos con la posibilidad de imponer una limitación temporal en la atribución del uso,similar a la que se establece en el párrafo tercero para los matrimonios sin hijos.

Como declara la sentencia 294/2017, de 12 de mayo : «La reciente sentencia de 23 de enero de 2017 recoge la doctrina de la sala sobre la materia con remisión a la sentencia 215/2016, de 6 de abril , que, a su vez, recoge la contenida en sentencias anteriores». En todas ellas se hace ver que no existe una regulación específica sobre el uso de la vivienda familiar ( STS de 24 de octubre de 2014 ) para adaptarla a este régimen de custodia, en contra de lo que sí han llevado a cabo otras legislaciones autonómicas (Cataluña, Aragón, Valencia y recientemente País Vasco).

(...)

Ahora bien, existe un interés sin duda más prevalente( STS de 15 de marzo de 2013 ) que es el de los menores a una vivienda adecuada a sus necesidades, que conforme a la regla dispuesta en el art. 96 CC se identifica con la que fue vivienda familiar hasta la ruptura del matrimonio.Teniendo en cuenta tales factores o elementos a ponderar esta sala, al acordar la custodia compartida, está estableciendo que la menor ya no residirá habitualmente en el domicilio de la madre, sino que con periodicidad semanal habitará en el domicilio de cada uno de los progenitores, no existiendo ya una residencia familiar, sino dos, por lo que ya no se podrá hacer adscripción de la vivienda familiar, indefinida, a la menor y al padre o madre que con él conviva, pues ya la residencia no es única, por lo que de acuerdo con el art. 96.2 C. Civil , aplicado analógicamente, a la vista de la paridad económica de los progenitores, se determina que la madre podrá mantenerse en la vivienda que fue familiar durante un año, con el fin de facilitar a ella y a la menor, interés más necesitado de protección, la transición a una nueva residencia( STS 9 de septiembre de 2015; Rc. 545 de 2014 ), transcurrido el cual la vivienda quedará supeditada al proceso de liquidación de la sociedad de gananciales ( STS de 17 de noviembre de 2015 y 11 de febrero de 2016 entre otras)».

De esta doctrina cabe extraer que concurren razones suficientes para admitir el recurso de casación, al haberse atribuido, en apelación, indefinidamente la que fue vivienda familiar a la esposa e hijos dado que, al alternarse la custodia entre padre y madre, la vivienda familiar no puede quedar adscrita a uno de ellos con exclusividad.

Sin perjuicio de ello y ponderando el interés más necesitado de protección se fija, por esta sala, el período de dos años, computables desde esta sentencia, con el fin de facilitar a ella y a las menores (interés más necesitado de protección), la transición a una nueva residencia, transcurrido el cual la vivienda quedará para el uso exclusivo de su titular>.

Aplicando la doctrina expuesta, consideramos que el plazo de dos años resultaba más adecuado para tutelar adecuadamente los intereses en conflicto en el presente procedimiento, permitiendo la liquidación de inmueble sin la carga que implica el uso exclusivo de la madre, plazo que debe computarse desde que se dictó la resolución de instancia, por lo que habrá transcurrido en el momento de dictarse la presente resolución, lo que determina ahora la desestimación del motivo de recurso".

Lógicamente, la aplicación al supuesto ahora enjuiciado de esta doctrina determina la estimación parcial del recurso interpuesto, atribuyendo a la Sra. Estela el uso y disfrute de la vivienda familiar durante el plazo de dos años, contados desde la fecha de la sentencia de primera instancia, finalizando pues el 24 de febrero de 2021 , manteniendo el pronunciamiento relativo al pago de los gastos relacionados con el uso de la vivienda".

También, entre otras muchas, recuerda más recientemente el Tribunal Supremo en su sentencia de 28 de marzo de 2022, que: "La sala ha reiterado, respecto de la atribución del derecho de uso de la vivienda familiar en los supuestos de guarda y custodia compartida, que:

"[...] la regla aplicable para atribuir el uso de la vivienda familiar en caso de atribución a los padres la custodia compartida sobre los hijos menores, es el párrafo segundo del art. 96 CC , que regula el supuesto en el que, existiendo varios hijos, unos quedan bajo la custodia de un progenitor y otros bajo la del otro, y permite al juez resolver "lo procedente".

"Ello obliga a una labor de ponderación de las circunstancias concurrentes en cada caso, con especial atención a dos factores: en primer lugar, al interés más necesitado de protección, que no es otro que aquel que permite compaginar los períodos de estancia de los hijos con sus dos padres. En segundo lugar, a si la vivienda que constituye el domicilio familiar es privativa de uno de los cónyuges, de ambos, o pertenece a un tercero. En ambos supuestos con la posibilidad de imponer una limitación temporal en la atribución del uso, similar a la que se establece en el párrafo tercero para los matrimonios sin hijos [...] ( STS 513/2017, de 22 de septiembre , con cita de otra jurisprudencia)".

En base a la referida doctrina jurisprudencial procede fijar un plazo de dos años, desde la presente sentencia, por el que se atribuye la vivienda familiar a la Sra. Purificacion, período con el que se contribuye a la adaptación al nuevo escenario económico, en el que deberá buscar nueva residencia, evitando un grave perjuicio al interés de los menores".

Por otro lado, la STS de 22 de septiembre de 2017 señala: "Establecida la custodia compartida en la motivada sentencia dictada por la Audiencia Provincial, solo queda por determinar si la atribución indefinida de la vivienda familiar a la esposa e hijos viola la jurisprudencia de esta sala".

Y, tras citar la doctrina desarrollada al respecto en la STS 294/17, de 12 de mayo, y las que en ella se citan, concluye: "De esta doctrina cabe extraer que concurren razones suficientes para admitir el recurso de casación, al haberse atribuido, en apelación, indefinidamente la que fue vivienda familiar a la esposa e hijos dado que, al alternarse la custodia entre padre y madre, la vivienda familiar no puede quedar adscrita a uno de ellos con exclusividad.

Sin perjuicio de ello y ponderando el interés más necesitado de protección se fija, por esta sala, el período de dos años, computables desde esta sentencia, con el fin de facilitar a ella y a las menores (interés más necesitado de protección), la transición a una nueva residencia, transcurrido el cual la vivienda quedará para el uso exclusivo de su titular, que es D. Arturo".

Acogiendo esta doctrina, esta Sala también ha puesto de relieve en las sentencias nº 654/2012, de 15 de noviembre, y 339/2016, de 9 de septiembre, y 526/20, de 23 de noviembre, "que las facultades dominicales de uno de los cónyuges, precisamente el no beneficiario por el derecho de uso, quedarían largo tiempo, cuando no indefinidamente, frustradas, transgrediéndose los derechos que en cualquier otro caso de comunidad de bienes reconocen los arts. 392 del Código Civil y siguientes , y en especial el de instar la división de la cosa común sancionado por el art. 400 CC ".

Por tanto, la fijación de un plazo temporal para la atribución del uso de la vivienda familiar a uno de los cónyuges resulta conforme con la normativa aplicable y acorde con la jurisprudencia que la interpreta y desarrolla.

Y eso es lo que esta Sala va a acordar en el presente caso, en atención a las concretas circunstancias que concurren: 1.- el interés más necesitado de protección es el de la hija común, que hasta la actualidad ha venido residiendo en el domicilio familiar junto a su madre; 2.- cuenta solo con 3 años recién cumplidos; 3.- el padre tiene cubierta actualmente su necesidad de habitación, al residir junto a su propia madre a solo "dos manzanas" del domicilio familiar, en la vivienda que, según declara aquél en juicio, ha habilitado con tres habitaciones para recibir a la menor; 4.- los ingresos que la madre obtiene por su trabajo superan en poco los mil euros mensuales, y son inferiores a los del padre (1.600-1.800.-€/mes).

Por todo lo anterior, para facilitar la custodia compartida y preparar la salida de la madre y de la menor del domicilio familiar y su transición a una nueva residencia, se estima adecuado atribuir a la madre su uso por un periodo transitorio de dos años, tras el cual deberá procederse a la liquidación.

Quinto.- Costas procesales de la alzada.

No ha lugar a hacer especial pronunciamiento sobre las costas de esta segunda instancia, habida cuenta de la naturaleza del proceso y de la estimación parcial del recurso de apelación, de conformidad con el art. 398 LEC.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;