Sentencia Civil 185/2024 Audiencia Provincial Civil de Valencia/València nº 9, Rec. 102/2024 de 04 de julio del 2024

PRIMERO. -La sentencia del Juzgado Mercantil 4 de Valencia de 23 de febrero de 2024 desestima la demanda presentada por la representación de GARAN FRUIT AGRO, S.L (en adelante GARAN FRUIT) contra MASSA GREENS, S.L. y D. Héctor, en ejercicio de acciones de competencia desleal por incumplimiento de los deberes de reserva, buena fe, no utilización de la información para fines propios a que le obligaba el contrato suscrito con la actora, así como de declaración judicial de actuación desleal por aprovechamiento indebido del esfuerzo empresarial, todo ello al amparo del artículo 4.1 de la Ley de Competencia desleal.

La resolución apelada rechaza las excepciones de prescripción ( artículo 35 LCD) y defecto en el modo de proponer la demanda, y examina los hechos alegados por la actora desde la perspectiva del artículo 13 sobre violación de secreto y del artículo 4 que contiene la cláusula general de deslealtad (Fundamento cuarto). Como consecuencia de la valoración de la prueba practicada considera, en síntesis, que: 1) la actora no ha acreditado que sea una empresa puntera en investigación ni que cuente con trabajadores técnicos especializados, 2) para su producción utiliza medios convencionales, de dominio público, no siendo secretos, 3) no existen cláusulas de confidencialidad con ninguno de sus trabajadores, 4) las técnicas empleadas por MASSA GREENS, S.L. y GARANFRUIT AGRO, S.L. son bien diferenciadas, a tenor del resultado de las pruebas periciales practicadas, 5) No se ha justificado el importe reclamado en la demanda ni se ha acreditado la supuesta pérdida de clientela.

La actora interpone recurso de apelación en el que, tras efectuar un detallado resumen del conflicto (páginas 2 a 4) alega, en síntesis, los siguientes motivos:

1.- Error en la valoración de la prueba por referencia a la documental y testifical practicada (no valorada en la sentencia respecto del modelo de negocio). Destaca que ambas litigantes se dedican a la misma actividad y venta del mismo tipo de producto. Afirma que la sentencia de instancia yerra al considerar que la actora no ha acreditado su capacidad investigadora y la tenencia de personal especializado. Se refiere, en particular al informe pericial por designación judicial, a la declaración del Sr. Jesús y a la propia copia de su proyecto por la demandada, poniendo de relieve dicha copia que su negocio no era tan concurrido ni tradicional, pues de haber sido irrelevante no se hubiera copiado. Considera acreditado documental y pericialmente el desplazamiento o captación de clientes y reputa insuficiente la declaración del Sr. Jesús para desvirtuar dicha conclusión. La proximidad temporal de la constitución de la empresa demandada constata la realidad de las conductas infractoras descritas en la demanda.

2.- Error en la valoración de la prueba sobre el acceso a la información, el contrato de consultor y las cláusulas incumplidas (página 14 y siguientes del recurso de apelación).

Considera que la magistrada "a quo" yerra en la aplicación del artículo 10 del Código de Conducta del ICEX (documento 4) y omite valorar la definición de confidencialidad del documento 6 relativa al código de conducta del consultor. Afirma que es un error considerar que la única información confidencial es la que no sea de carácter público. Indica que la información obtenida afecta al tipo de negocio de la venta de microbrotes, a la forma de producir, al mercado, a los clientes, etc. Y destaca cómo una persona ajena al mundo agrario, poco después de finalizar la consultoría, crea una empresa dedicada al mismo negocio. La sentencia ha obviado la valoración de los documentos 7 a 9, que plasman la información a la que el Sr. Héctor tuvo acceso (que reproduce mediante escaneado en el recurso de apelación). Y añade que, pese a lo que se razona en la sentencia, existe revelación de información a terceros, dado que la sociedad demandada está integrada por dos socios más que se han beneficiado de dicha información.

Asevera que el demandado ha vulnerado las normas deontológicas del código de conducta y destaca que el expediente abierto por el ICEX se archivó sin prueba y sin traslado a su representada de las alegaciones adversas ni de la resolución final.

3.- El siguiente motivo de apelación tiene por objeto la creación de "Massa Greens SL" con la información adquirida en la consultoría con Garan Fruit. Se ha acreditado en el proceso que apenas tres meses después de finalizar la relación contractual con su representada, ya estaba constituida la empresa demandada. Insiste en que la constitución de una empresa requiere de un tiempo prudencial para idear el negocio, plantear su viabilidad, infraestructuras, proveedores, clientes, domicilio social, lugar de producción, etc. En julio de 2019 ya aparece la primera factura de venta, momento en el que teóricamente nada se sabía de producir o envasar microbrotes.

4.- Alega, asimismo, error en la valoración de la prueba e incongruencia respecto al incumplimiento contractual solicitado. El Sr. Héctor ha incumplido los deberes de reserva, buena fe, no utilización de la información con fines propios y demás a que le obligaba el contrato. Considera que debe declararse - como postuló en el primer suplico - la actuación desleal de los demandados por haber incurrido en la conducta de aprovechamiento indebido del esfuerzo empresarial de la actora (4.1 de la LCD). El Código de conducta del consultor refiere como confidencial toda la información obtenida en la labor de consultor, tanto pública como privada obtenida en el proceso de consultoría. Aunque la sentencia señala que existe un incumplimiento, resuelve de forma contradictoria al pedimento articulado por su representada pues pone en relación el incumplimiento contractual con el acto infractor de la LCD, cuando su primera petición es la declaración de incumplimiento contractual, dejando para el segundo pedimento la infracción de la LCD, lo cual debería conducir, como mínimo, a una estimación parcial de la demanda sin imposición de costas.

5.- Error en la valoración de la prueba en relación con la actuación desleal del artículo 4.1 de la LCD. Se refiere a la cláusula general que contiene la norma e indica que, como ya explicó en las conclusiones, su representada no ha ejercido la acción de revelación de secretos del artículo 13 sino que ha accionado únicamente por vía del artículo 4.1 de la LCD: comportamiento que resulte objetivamente contrario a las exigencias de la buena fe. La norma es aplicable - razona - a cualesquiera actos de competencia desleal realizados antes, durante y después de una operación comercial o contrato.

6.- En el siguiente motivo, la recurrente aborda el daño, el artículo 32.5 de la LCD y la acción de resarcimiento por los perjuicios ocasionados como consecuencia de la conducta desleal, por lo que procede, seguidamente, a la valoración de las pruebas periciales aportadas al procedimiento, de cuyo examen concluye que la cantidad a la que debe ascender la indemnización es de 297.844,08 euros.

La representación de la apelada se opone al recurso, cuestiona su admisibilidad por la ausencia de concreción de los pronunciamientos que se impugnan, se opone a todos y cada uno de los motivos de apelación articulados por la actora, y solicita la confirmación de la resolución apelada con imposición a la recurrente de las costas de la alzada.

SEGUNDO. - Sobre la admisibilidad o no del recurso de apelación por infracción del artículo 458.2 de la LEC .

Punto de partida de nuestra resolución es la doctrina constitucional relativa al acceso al sistema de recursos en relación con el derecho a la tutela judicial efectiva a que se refiere el artículo 24 de la Constitución Española (plasmada, entre otras, en las sentencias 145/1986, 154/1987, 78/1998 , 274/1993, y 190/1997) e interpretación de los presupuestos procesales, ponderando, en cada caso, el cumplimiento de los requisitos exigidos para evitar una aplicación mecánica que los convierta en obstáculo formalista y desproporcionado en sus consecuencias respecto a la finalidad que les es propia ( Sentencias 119/1994, 145/1998, y 226/1999).

No podemos acoger la alegación de inadmisibilidad del recurso de apelación alegada.

No es cierto que la entidad apelante no diera formalmente cumplimiento al contenido del artículo 458.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil mediante la particular identificación de los pronunciamientos que impugnaba.

En el encabezamiento del recurso transcribe la parte dispositiva de la sentencia recurrida, y con invocación del artículo 458 de la LEC muestra su disconformidad, lo que implica la identificación de todos los pronunciamientos que resultan de la parte dispositiva. Como la sentencia de primera instancia es íntegramente desestimatoria de la demanda con imposición de costas, los pronunciamientos que se recurren no pueden ser otros que los dos indicados. No cabe acoger la tesis de la apelada con sustento en la cita de la Sentencia de la Sección 19 de la AP Madrid de 14 de diciembre de 2012.

Añadimos a lo anterior que del propio tenor del recurso resultan las cuestiones controvertidas (se concretan en los encabezamientos de los motivos de apelación descritos anteriormente), sin que por la admisión del recurso se haya generado indefensión alguna a la actora apelada quien, de facto, se opone a todos los argumentos esgrimidos de contrario.

TERCERO. - Delimitación del alcance de nuestra resolución.

A tenor del planteamiento del debate en la alzada y de la posición respectivamente adoptada por las partes con ocasión de la formulación de recurso y la resistencia a él, conviene indicar que, conforme al tenor del artículo 465.5 de la LEC (en conexión con los artículos 456.1 y 218 de la norma procesal) no nos pronunciaremos sobre las cuestiones resueltas en la instancia que no hayan sido reproducidas ahora, quedando, en consecuencia, consentidas.

Nos referimos, en particular, al contenido del Fundamento Jurídico Tercero en el que se aborda la prescripción de la acción esgrimida por la representación demandada, así como las alegaciones en torno al defecto legal en el modo de proponer la demanda (por falta de claridad y de determinación de la cuantía).

Por otra parte, hemos de realizar una nueva precisión en el marco de la delimitación del objeto del recurso y de las pretensiones articuladas por la actora en la demanda. La Sentencia de instancia (Fundamento Cuarto) enfoca la solución del caso afirmando que en la demanda se invocaba la infracción de la Ley de Competencia Desleal desde la perspectiva del artículo 13 relativo a la infracción de secreto empresarial y desde la del artículo 4 o cláusula general de deslealtad.

En el trámite de la Audiencia Previa ya se indicó que la demanda no se basaba en la infracción del secreto empresarial, sino en la infracción del artículo 4 LCD. Igualmente se dejó constancia de este extremo en la primera página del escrito de resumen de prueba presentado tras la celebración del juicio (por acuerdo entre los litigantes y la juzgadora "a quo").

La alusión al artículo 13 de la LCD en la página 27 de la demanda (única ocasión en que se menciona la norma), es una mera cita tangencial. Todas las alegaciones que le siguen se centran en el análisis de la cláusula del artículo 4 LCD desde la perspectiva jurisprudencial de la materia. Antes (página 15), el ordinal OCTAVO, se centra en el comportamiento desleal por mala fe conforme al artículo 4 de la LCD, insistiendo en tal comportamiento desleal en el ordinal NOVENO en el que postula la "declaración judicial de actuación desleal de los demandados por haber incurrido en conductas de aprovechamiento indebido del esfuerzo empresarial de la actora como comportamiento desleal objetivamente contrario a las exigencias de la buena fe, conforme al Artículo 4.1 de la Ley de Competencia Desleal ,"que identifica a continuación.

En el suplico de la demanda no se solicita declaración alguna de infracción de secreto empresarial (aunque si algún efecto vinculado a las acciones complementarias), sino la declaración de incumplimiento de deberes contractuales por parte del Sr. Héctor (entre otros, el de utilizar la información obtenida durante la ejecución del contrato para fines propios), así como la "declaración judicial de actuación desleal de los demandados por haber incurrido en la conducta de aprovechamiento indebido del esfuerzo empresarial de la actora como comportamiento desleal objetivamente contrario a las exigencias de la buena fe, conforme al artículo 4.1 de la Ley de Competencia desleal ",amen de las acciones complementarias a la declarativa de cese, remoción y resarcimiento del daño.

Teniendo presente cuanto se ha expuesto, consideramos que la valoración de la prueba efectuada en la instancia está desenfocada en el análisis del caso en la medida en que no se ha ejercitado en el procedimiento la acción del artículo 13 de la LCD. Ello incide en pérdida de virtualidad de algunos de los argumentos que han servido para fundamentar la desestimación de la demanda, al poner el acento en extremos que, si bien coadyuvan a la resolución del caso (su contextualización) no constituyen, sin embargo, el eje esencial a valorar en el marco de la acción declarativa del artículo 4 de la LCD, que es la que la actora identifica como acción por ella ejercitada.

Como en otras ocasiones nos centraremos en la valoración de los hechos y de las pruebas practicadas, teniendo presentes los principios de contradicción y controversia (289 LEC) y de buena fe procesal (247), prescindiendo de valorar descalificaciones innecesarias incorporadas a los escritos forenses. La corrección en la discrepancia se integra en el deber de colaboración al buen desarrollo del proceso, actuación profesional conforme a las reglas de la buena fe y mantenimiento entre profesionales de la "recíproca lealtad, respeto mutuo y relaciones de compañerismo"a que se refieren las normas deontológicas. Ello implica que la discrepancia en la defensa de los intereses recíprocos se manifieste en el foro con la necesaria cortesía, ausente cuando el discurso defensivo abusa de fórmulas conectadas a imputaciones de falsedad o engaño, que no sólo no enriquecen el debate, sino que, por el contrario, lo enturbian.

CUARTO. - Sobre el error en la valoración de la prueba y la relación de hechos que declaramos probados.

La valoración probatoria es facultad de los Tribunales, sustraída a los litigantes. Incumbe a las partes aportar las pruebas que la normativa legal autoriza -principio dispositivo y de rogación -, pero esa aportación no permite la imposición a los tribunales de una concreta valoración. El Juez que recibe la prueba puede valorarla de forma libre (no arbitraria) y la apelación transfiere al Tribunal de alzada el deber de verificación de la legalidad en la producción de las pruebas, de la observancia de los principios relativos a la distribución de las cargas probatorias por el Juzgador "a quo" y la determinación de si su apreciación conjunta se adecúa o no a los resultados de la practicada en el proceso.

En este contexto, como quiera que el núcleo central de la argumentación de la recurrente es la alegación de error en la valoración de la prueba, la Sala, conforme a lo reglado en el artículo 456.1 de la LEC ha revisado la totalidad del material probatorio aportado al proceso (documental y actividad desplegada en el acto de juicio) y como consecuencia de tal revisión establecemos el siguiente relato cronológico de hechos resultan de lo actuado en el proceso.

Secuencia cronológica que resulta de la prueba practicada.

1.- La mercantil demandante GARAN FRUIT AGRO SL se constituyó el 4 de julio de 2014(hecho admitido, que resulta, además del poder de representación procesal aportado con la demanda y documento 1 de la contestación) y el 2 de julio de 2019 amplió su objeto social al cultivo de flores, semilleros, cultivos hidropónicos, frutas y hortalizas (según se desprende de su actual objeto social descrito en la escritura de 17 de febrero de 2021, poder general de representación procesal).

Con anterioridad al momento en que se procedió a la ampliación del objeto social de la actora y en particular, desde 2015,desplegó su actividad principal en la elaboración de productos gourmet como microbrotes y flores comestibles,constituyendo esta la principal actividad de la empresa.

La conclusión anterior se extrae, entre otros elementos de prueba, del curriculum vitaede D. Jesús, actual CEO de la demandada MASSA GREENS SL, quien en su condición anterior de comercial - autónomo - de la actora se encargó, según relata en el documento, de la introducción de GARAN FRUIT en el canal HORECA con la marca "Innobrotes" entre septiembre de 2015 y marzo de 2019(documento 12 de la demanda, procedente de la plataforma LinkedIn).

Precisamos ahora que con anterioridad a esta actividad el Sr. Jesús, economista, se dedicó a la exportación de productos hortofrutícolas y de muebles, sin que hasta el inicio de su relación con la actora - por tratarse de una actividad nueva - tuviera una cartera de clientes propia para este concreto tipo de producto.

La producción y comercialización de microbrotes a partir de 2015 igualmente consta descrita en el Análisis del modelo de negocio de Garan Fruit suscrito por el codemandado Don Héctor, al que nos referiremos a continuación (documento 7 de la demanda).

2.- En fecha 21 de diciembre de 2017,dentro del marco de la actividad del ICEX en la gestión de Fondos Europeos para el desarrollo regional (ICEXNEXT) al que había acudido la actora, D. Héctor le comunicó su asignación para el Proyecto de internacionalización de Garan Fruit, con indicación de los pasos a seguir a partir de aquel momento.

3.- En fecha 5 de enero de 2018(documento 7 de la demanda) D. Héctor, en calidad de consultor del ICEX, emitió un informe intitulado "ANALISIS DE MODELO DE NEGOCIO" de la empresa GARAN FRUIT, en cuya carátula aparecen además del logo de la empresa, otro mixto que reza "innobrotes / Innovación vegetal para la gastronomía".

El objeto del informe era el de constatar la viabilidad del modelo de negocio de la demandante (página 2) además de identificar las debilidades, carencias o fortalezas en el sector exterior.

De la lectura del documento resulta:

i) La creación (9 años atrás) e historia de la empresa, así como el modelo de negocio, cuyas actividades ya eran apreciables a través de la página web a la que se remite el consultor.

ii) La voluntad de innovación y mejora plasmada a través de sus decisiones estratégicas y su crecimiento, de manera que ya en 2017 el 50% de la facturación procedía del negocio de fabricación y venta de brotes.

iii) La descripción de las ventajas competitivas de la empresa (página 3) derivada de la calidad y presentación del producto respecto a sus competidores, anudada a su creciente popularidad. La opinión del consultor plasmada en la página 4 dice "Se trata de un proyecto basado en un producto de demanda creciente y en auge, a cargo de profesionales de alto nivel con las técnicas más avanzadas para este tipo de cultivos, con alta orientación a la calidad y a la rentabilidad".

iv) Las relaciones entre la empresa y sus clientes (suministro y fidelidad), con identificación de los canales utilizados para el acceso a la clientela, segmentos en los que se inscriben, autonomía frente a proveedores, etc.

v) La identificación de las actividades clave de la empresa (producción, resolución de problemas, de plataforma/relaciones).

vi) Análisis de los recursos clave de Garan Fruit, físicos, humanos y financieros. Indica en este punto el informe que la empresa tenía beneficios, que estaba en un momento de fuerte inversión, contando con el respaldo patrimonial del empresario y de su familia, así como préstamos bancarios. Se indica que estaba experimentando un fuerte crecimiento.

vii) La estructura de costes de la empresa y del flujo de ingresos generados. En el análisis de costes, la opinión del consultor se plasma en los siguientes términos: "La empresa está inmersa en un momento muy importante de incremento de capacidad de producción, de productividad general y reducción de costes".

viii) El informe dedica su apartado 3.1 a la "Innovación". El consultor refiere el Proyecto de Luminarias, la utilización de la hidroponía que califica de "verdadera innovación en nuestro país"y la necesidad de mantener una innovación continuada en materia de productos, para su supervivencia.

ix) El apartado 3.2 tiene por objeto la potenciación de la imagen de la empresa poco conocida en el sector porque según indica el consultor: "Prefieren no llamar mucho la atención de momento, tampoco informar sobre todas las inversiones y novedades, con el fin de mantener a resguardo sus ventajas competitivas. En el agroalimentario es muy habitual replicar modelos y cultivos y hay que intentar ganar tiempo. De ahí que invierta poco en imagen". (Énfasis nuestro). Y añade que hay mucha amenaza de producción local para referirse, seguidamente, a la diferenciación respecto de otros productores, aportando valores añadidos.

x) El apartado 4, finalmente, contiene el análisis de las debilidades, fortalezas, amenazas y oportunidades detectadas en el estudio y plasmadas en el cuadro de la página 12 del documento. A destacar, entre sus fortalezas: el elevado nivel de conocimiento y experiencia en el ámbito de la producción agraria y de la mejora de la productividad, el enfoque innovador en la producción,recursos humanos cualificados, etc. Y entre las oportunidades la creciente demanda nacional e internacional del tipo de producto.No describimos las debilidades y amenazas, que, en cualquier caso, puso de manifiesto el consultor demandado previo análisis de su alcance.

4.- En fecha 2 de febrero de 2018la actora y D. Héctor suscribieron un contrato Empresa-Consultor de prestación de servicios de consultoría, titulado DISEÑO DE LA ESTRATEGIA INTERNACIONAL DE LA EMPRESA (documento 5 de la demanda), del que, entre otros aspectos y en lo que afecta al objeto de la litis, se desprende:

xi) La designación por el ICEX del consultor Sr. Héctor tras un proceso de selección, para el diseño de la estrategia internacional de la demandante.

i) La adhesión de la demandante al programa ICEX NEXT y su conocimiento del Código de Conducta por el que se rige la actuación del consultor designado. A su vez, el consultor (cláusula quinta) asumió el desempeño de sus servicios de asesoramiento "en base al mejor de sus esfuerzos y dentro de las más estrictas normas deontológicas, aplicables especialmente las contempladas en el Código de Conducta del Programa"adjunto al contrato.

ii) La facturación de los servicios de consultoría (2.400€ IVA no incluido) a través de la empresa DIRECCION000 respecto de la que el demandado reconocía tener actividad profesional habitual.

5.- El 8 de febrero de 2018se celebró la Feria Fruit Logistic de Berlín. La actora, a través del programa ICEX NEXT, montó un stand para su promoción exterior y consecución de clientes, a la que asistió D. Jesús, quien recogió la información de la Feria, con entrega al Sr. Héctor para la realización de un estudio de mercado de Alemania y Francia (Interrogatorio del Sr. Jesús en el primer soporte de grabación del acto de juicio - vídeo 4 de los que integran la documentación audiovisual del proceso -, y declaración de Doña Sagrario en la misma línea, en relación con los documentos 10 y 11 de la demanda). Igualmente asistió el legal representante de la actora D. Alvaro (testifical de Doña Sagrario, vídeos 4 y 5).

6.- El 21 de febrero de 2018,D. Héctor adjunta a un correo electrónico de la misma fecha, el Estudio de Mercado de Francia y Alemania (documento 10 de la demanda) con identificación de las empresas del sector para el tipo de producto de Garan Fruit.

7.- El 17 de julio de 2018,el demandado D. Héctor, dentro del marco citado, suscribe el Documento 8 de la demanda, intitulado "Diseño estrategia internacional Plan de Negocio de Mercado"de Garan Fruit. En esa fecha igualmente se emite la última de las facturas relativas a la actividad desplegada para ella (documento 9 de la demanda).

8.- En marzo de 2019,D. Jesús cesa en su actividad como comercial de Garan Fruit (documento 12).

No tenemos por probado el hecho alegado por las demandadas del cese del Sr. Jesús ni en el mes de agosto de 2018 (como se afirma en la página 19 de la contestación) ni en el mes de diciembre de 2018 (como aseveró el Sr. Jesús en el acto de juicio, con ocasión de su interrogatorio). Tampoco que se produjera por decisión del Sr. Alvaro para "apropiarse" de los clientes ganados por el Sr. Jesús como comercial de Garan Fruit. La demanda argumenta que se trató de un cese voluntario (lo confirmó la testigo, administrativa de la empresa en el juicio) y los demandados alegan que se produjo por decisión del legal representante de la actora, sin indemnización por clientela (Sr. Jesús en el acto de juicio, durante su interrogatorio y pliego de descargo frente a la denuncia del ICEX realizado por el codemandado Sr. Héctor con anuencia del Sr. Jesús). El Sr. Jesús manifestó que dudó entre demandar a la actora para exigir indemnización por clientela o montar otra empresa para dar servicio a sus clientes, que es lo que hizo con el Sr. Héctor y un socio anterior.

El único dato que no ofrece duda en el seno del procedimiento es el publicado por el propio Sr. Jesús en su C.V. en LinkedIn (documento 12) antes del inicio del litigio, por tratarse de un dato por él reconocido y difundido a terceros. Dicho documento sitúa su salida de Garan Fruit en el mes de marzo de 2019, como hemos apuntado.

Añadimos a lo anterior que, con ocasión del interrogatorio, aún fijando la extinción de su relación con la actora en el mes de diciembre de 2018, admitió que apenas cinco meses después Massa Greens se dedicaba a la producción de brotes con expedición de facturas, previa visita a clientes que había ganado para la actora, o contactos obtenidos en la Feria de Berlín a la que había acudido siendo comercial de Garan Fruits.

9.- Constitución de la entidad MASSA GREENS SL. La escritura de constitución de la sociedad es de fecha 18 de abril de 2019(documento 13 de la demanda, certificación del Registro Mercantil) con inicio de la actividad el 1 de mayo del mismo año. Los partícipes de la sociedad son D. Héctor (50 %), Don Jesús (25%) y Don Pelayo (25%), y los tres integran, solidariamente, el órgano de administración de la entidad.

Su actividad (documento 13 en conexión con el 14 de la demanda) es la producción de brotes, germinados, microvegetales y flores comestibles,con formatos adaptados a la hostelería y la distribución.

En fecha 1 de mayo de 2019MASSA GREENS SL, representada por Don Héctor en su calidad de administrador solidario, arrienda a Doña Camila (su madre) las parcelas e inmuebles en ellas ubicados, que se describen en el documento 22 del escrito de contestación a la demanda. Se pactó una duración de 5 años y una renta mensual de 800 euros más IVA.

10.- La extensión del programa ICEX NEXT respecto de la entidad GARAN FRUIT se mantuvo hasta el 2 de agosto de 2019(documento 17 de la demanda), dado que el programa del ICEX NEXT tenía una duración de 18 meses.

11.- En fecha no determinada, pero anterior al mes de noviembre de 2019,la demandante, a través de sus clientes, tuvo conocimiento de las ofertas sobre el mismo producto realizadas por Don Jesús en favor de MASSA GREENS SL a precios más competitivos, e incluso con la afirmación de quiebra de GARAN FRUIT. (Don Jesús no ha sido demandado).

Así resulta de la testifical de D. Damaso, legal representante de Chef Fruit Food Service, en el primer soporte de grabación del juicio - video 4 a partir del minuto 31- y documento 15 de la demanda.

Dicho testigo manifestó no haber cambiado de proveedor porque comprobó que lo que le dijeron no era cierto. Igualmente precisó que se trataba del mismo producto, pero más económico, y destacó la innovación del empaquetado de Garan Fruit con respecto al de otros proveedores, por la forma de presentación que permiten al chef coger cada brote por separado.

12.- El 21 de noviembre de 2019(documento 17), la demandante presentó ante el ICEX escrito en el que, tras explicitar la relación entre las partes por razón del programa ICEX NEXT (al que ya nos hemos referido), denunciaba la infracción del Código Deontológico por el Sr. Héctor, quien junto con el Sr. Jesús y durante la vigencia del programa, habían procedido a la constitución de la sociedad MASSA GREEN SL dedicada a la misma actividad que la actora fijando, incluso, el domicilio de la sociedad en el domicilio particular del demandado (hecho este admitido por el Sr. Héctor en el documento 12 de la contestación a la demanda).

Relataba los hechos en los siguientes términos:

El Sr. Héctor presentó el oportuno pliego de descargos (documento 13 de la contestación a la demanda) en el que: i) admitió su intervención en el programa, ii) afirmó la ausencia de relación con la actora a partir del 17 de julio de 2018, iii) señaló la limitación de alcance de su trabajo por referencia a la información recopilada (proyección internacional y no en el ámbito nacional), iv) la titularidad de su madre de distintas fincas rústicas con desarrollo de actividades agrícolas en la misma zona en la que el Sr. Jesús ya era conocido como empresario agrícola desde antes de su relación con la demandante, v) la condición del Sr. Jesús de colaborador externo y su cese en diciembre de 2018 por decisión del Sr. Alvaro, vi) la constitución de la sociedad en un contexto en el que la finalidad de su participación es la de "reconvertir y aprovechar la propiedad agraria familiar en Massalavés antes referida, en la que yo tendría parte de la propiedad (actuando en el lugar de mi madre) sin prestar servicios laborales en ella a cambio de dicha utilización."

Seguidamente, en el mismo escrito, rebate los argumentos del presentando por GARAN FRUIT - en los términos que relacionamos a modo de síntesis, dada su extensión: a) Defiende la actuación del Sr. Jesús en la constitución de MASSA GREENS SL, la titularidad de la cartera de clientes y sus actuaciones posteriores, imputando al actor (en un contexto en el que el Sr. Héctor no era el concernido) la ruptura de la relación con el comercial sin la correspondiente indemnización por clientela. b) Niega la especificidad de la actividad desarrollada por la demandante respecto a las técnicas de cultivo y refiere la actividad de otros productores, con menciones constantes a la información en la red sobre un producto de moda y en auge, como el comercializado por la actora. c) Niega la transmisión de la información en la que se sustenta la denuncia. d) Califica de falsas y gratuitas las afirmaciones contenidas en el escrito de denuncia. e) Asegura el pleno respeto a las normas deontológicas en su actuación, concluyendo que "en caso de persistir el Sr. Alvaro con su actitud de amenazas y difamaciones, me reservo el derecho de emprender acciones penales contra él, incluidos los perjuicios que de la simple interposición de una carta ante ICEX con todas las mencionadas falsedades puedan derivarse".

Finalmente solicitaba a la coordinación del programa IcexNext el levantamiento de su suspensión lo antes posible teniendo en cuenta su historial precedente.

Dicho escrito fue realizado de consuno con el Sr. Jesús (socio del demandado) dado que en el último párrafo se indica que "Firmo la presente con la aprobación, consentimiento y ratificación del Sr. Jesús, quien se muestra totalmente disponible para mantener cualquier tipo de entrevista o presentar cualquier tipo de escrito que se precise."

El 30 enero de 2020 se alzó la suspensión por el ICEX, según se desprende del hilo de correos aportados como documento 14.

Otros aspectos relevantes para la resolución del caso

1.- Códigos Éticos y de Conducta

1.1.- En primer lugar, nos referimos al documento 4 de la demanda (Código del ICEX, que se publica en su portal) del que resulta un pacto de confidencialidad vinculante para los grupos de personas que se identifican en el artículo 3 del texto entre los que se identifica a cualquier profesional que actúe en nombre y representación del ICEX. El artículo 6 prevé la imposición de sanciones disciplinarias para quienes, estando sujetos al expresado Código, incumplieran las reglas establecidas en el mismo. Se contempla, en ese contexto, un canal de denuncias.

En el artículo 7 se describen los principios generales a observar (profesionalidad, respeto, honradez, integridad, independencia, correcto uso de la información - que no debe utilizarse con fines propios o difundirse a terceros sin autorización al respecto -, eficiencia, conciliación...).

El artículo 9.2 se refiere, específicamente, a las relaciones con empresas, clientes y proveedores. Se indica, expresamente, que los trabajadores del ICEX, en sus relaciones con los clientes, no incurrirán en comportamientos ilícitos o faltos de ética, con abstención si concurriera un interés personal.

El pacto de confidencialidad y secreto profesional a que se refiere el artículo 10 dice, literalmente, en el párrafo segundo: "Esta prohibido el uso o divulgación de cualquier información confidencial o reservada conocida por el desempeño de funciones del ICEX. Se considera confidencial toda aquella información utilizada o generada en la actividad de la entidad que no sea de conocimiento público."

1.2.- Además del anterior consta como documento 6 de la demanda el ANEXO VII Código de Conducta del Consultor (Programa ICEX NEXT) en el que describe el contenido de los siguientes principios: de "Independencia", de "Confidencialidad", de "Colaboración Responsable", de "Reconocimiento del Cliente", de "Función Social", de "Profesionalidad Responsable", de "Información y Admisión de Control", y, finalmente, de "Cambio Organizativo".

De la lectura del documento, resultan los siguientes compromisos relevantes asumidos por el consultor designado por la entidad:

iii) La prevalencia del interés del cliente por encima de los propios intereses del consultor, sirviendo al primero "con integridad, independencia y profesionalidad."

i. En lo que concierne al "Principio de Confidencialidad" dice el primer párrafo: "Se observará como confidencial toda la información que se obtenga en el proceso del desarrollo de la labor de consultoría; no se aprovechará en beneficio propio o se proporcionara a terceros elementos que permitan un beneficio económico basado en la información confidencial que se obtenga".

ii. En el apartado correspondiente al principio de reconocimiento del cliente, tras indicar en la primera línea que el consultor reconocerá a la empresa en su conjunto como su cliente, y establecer las oportunas pautas de conducta, indica en el tercer párrafo, que se "abstendrá, en cualquier caso, de favorecer situaciones o proporcionar alternativas que le favorezcan económicamente a él o a su entorno económico fuera del programa. Si su conciencia le exige el planteamiento de una situación que entienda delicada, lo pondrá en conocimiento tanto a la empresa como la Unidad de Gestión del ICEX."

2.- Otros hechos acreditados en el proceso.

iii. Garan Fruit no ostenta la titularidad de patentes o modelos de utilidad relativas a los productos que comercializa o envases en que los presenta al público de referencia.

i) La existencia de diferentes técnicas de cultivo de este tipo de productos, y las diferencias entre el modo de producción de la demandante (hidroponía) y la entidad demandada (documental y pericial emitida a instancia de la demandada, ratificada por el Sr. Norberto en el acto de juicio, soporte 7 de la documentación audiovisual del juicio). Sin embargo, el producto final que comercializan ambas mercantiles responde a las mismas características (microbrotes, mézclum, flores comestibles) e incluso variedades, dado que ambas desarrollan su actividad en el mismo sector (documento 14 de la demanda, entre otros), lo que ha determinado la presentación de la demanda.

ii) La actora ha realizado inversiones adecuadas a su sistema de producción (hidroponía e iluminación, según se desprende de la documental y testifical). La demandada, según indicó su perito (ingeniero agrónomo Sr. Norberto) lo hace sobre sustrato, sin tecnología, con iluminación natural y al aire libre, con uso de plástico negro para tapado y aclimatación. El perito manifestó desconocer si la empresa demandada tenía o no registro sanitario, si bien le constaba - en cuanto a la forma de cultivo - tener parte sucia y parte blanca.

iii) La presencia en el mercado de otros productores de microbrotes y flores comestibles (documental y testificales practicadas en el acto de juicio).

iv) La titularidad por la madre del Sr. Héctor de las fincas a que se refieren las escrituras públicas aportadas con la contestación a la demanda (documentos 19, 20 y 21 de la demanda), arrendadas a MASSA GREENS el 1 de mayo de 2019.

No consta acreditada, con anterioridad, la explotación efectiva de tales fincas rústicas ni los cultivos previos a que se refiere la contestación a la demanda por la mera aportación del abono del IBI correspondiente a 2017. No se ha probado el cultivo de "naranjas, alcachofas, habas, pimientos, fresas, melones, etc.",a que se refiere el escrito de contestación a la demanda. Ninguna relación, por otra parte, de tales cultivos con los que constituyen el objeto de la demanda.

3.- Pruebas periciales.

La actora aportó como documento 2 (y fue ratificado en la vista por Sra. Tamara) informe de valoración del Proyecto Innobrotes, emitido en el mes de febrero de 2020. Se afirma la solidez del proyecto y su rentabilidad, así como su constante evolución y crecimiento. Fija como valor del Proyecto (Ebidta x Factor de múltiplos) en 795.215,67 euros.

Se practicó a instancias de la actora, pericial por designación judicial, que fue ratificada en juicio por el D. Millán (soportes 5 y 6 de la documentación audiovisual del juicio). El perito ratificó el informe y sus conclusiones en orden a la analogía entre las actividades de ambas empresas litigantes, la similitud de los productos, la identidad de clientes y proveedores, inicio de las respectivas actividades, número de trabajadores, etc.; con explicación y aclaración de la metodología seguida para la fijación de sus conclusiones. De dicho informe se desprende un valor de empresa de 95.594 euros, y un lucro cesante de 49.049,08 euros (cantidades de las que discrepa abiertamente la actora, que estima más adecuado - en su resumen de pruebas y reitera en su recurso - 248.795,77 euros para el primero de los conceptos y 85.000 para el segundo).

La pericial emitida a instancia de la demandada en el mes de marzo de 2021 por el ingeniero agrícola D. Claudio, ya mencionada anteriormente, relativa al modelo de producción de Massa Greens, que calificó de básico y artesanal, y al que se incorpora reportaje fotográfico del sistema de producción y envasado.

QUINTO. - Normativa y jurisprudencia aplicable.

Según señala la doctrina, la cláusula general del artículo 4.1 de la LCD configura el ilícito de deslealtad como ilícito objetivo, de peligro, sustancial y extracontractual. El reproche de deslealtad no exige la concurrencia de dolo o culpa, siendo suficiente la contravención de las reglas que, objetivamente, serían exigibles a los operadores en el mercado. Ello implica que la determinación de la antijuridicidad de la conducta deba realizarse de forma objetiva y a partir de las concretas circunstancias fácticas de cada caso.

Igualmente afirma que la cláusula general es una norma jurídica en sentido técnico a la que se puede acudir para prohibir conductas concretas que no están recogidas en los artículos 5 y siguientes de la LCD, de manera que la norma se describe como "cajón de sastre para la evaluación de conductas que no cumplen los elementos fácticos tipificados en las cláusulas particulares."Entre los grupos de casos que se identifican por la doctrina para facilitar la aplicación de la cláusula general a conductas que escapan de las prohibiciones particulares, se establece una categoría específica para los actos que constituyen un aprovechamiento indebido del esfuerzo ajeno (conductas parasitarias de tal esfuerzo).

En línea con lo indicado, la Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de febrero de 2017 (ECLI:ES:TS:2017:357) relativa a la copia de un catálogo de productos de bricolaje en que se había invocado el aprovechamiento del esfuerzo ajeno, dice respecto a la aplicación del artículo 4.1 de la LCD que la norma "no formula un principio general objeto de desarrollo y concreción en los artículos siguientes de la misma Ley"sino que "tipifica un acto de competencia desleal en sentido propio, dotado de sustantividad frente a los actos de competencia desleal que la ley ha estimado tipificar en concreto."

Consecuencia de lo anterior es que, "esta cláusula no puede aplicarse de forma acumulada a las normas que tipifican en particular, sino que la aplicación ha de hacerse en forma autónoma, especialmente para reprimir conductas o aspectos de conductas que no han podido ser subsumidos en los supuestos contemplados en la tipificación particular",sin que ello pueda "servir para sancionar como desleales conductas que debieran ser confrontadas con alguno de los tipos específicos contenidos en otros preceptos de la propia Ley"a modo de antijuricidad degradada.

El criterio se reitera en la Sentencia de 27 de enero de 2022 (ECLI:ES:TS:2022:206, Ponente Ignacio Sancho Gargallo).

Efecto de la doctrina jurisprudencial expuesta es el análisis acerca de si, en el caso que nos ocupa, las conductas o aspectos de las conductas que se denuncian en la demanda son autónomas respecto de las tipificadas de forma particular en la LCD, pues si podían subsumirse en alguno de los tipos de la Ley, la invocación de la cláusula general no podría conducir a la estimación de la demanda.

Consideramos al efecto que las conductas descritas en la demanda no encontrarían acomodo en las conductas más próximas contempladas en el artículo 6 (actos de confusión), tampoco, respecto de los demandados en el proceso, en el ámbito del artículo 9 (actos de denigración), ni en el del artículo 11.1 (actos de imitación de prestaciones amparadas por un derecho de exclusiva), ni en el 11.2 (por referencia concreta al aprovechamiento de la reputación ajena), artículo 12 (explotación de la reputación ajena), ni en el del artículo 13 (violación de secreto empresarial, dado que no concurren al caso los presupuestos para estimar su existencia, razón por la que la actora precisó que no había ejercitado la acción al amparo de la norma).

De la Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 17 de mayo de 2017 (ECLI:ES:TS:2017:1910; Ponente Rafael Saraza Jimena), dictada en interpretación de la norma y en conexión con el caso enjuiciado (en el que se debatía sobre un método para la pérdida y control de peso) se desprenden las siguientes conclusiones relevantes:

1.- La regulación de la imitación de prestaciones e iniciativas empresariales contenida en el artículo 11 de la Ley de Competencia Desleal parte del principio de que tal imitación es libre si no existe un derecho de exclusiva que los ampare.

2.- La deslealtad no viene determinada por el hecho de que se hayan imitado las creaciones materiales de un competidor, sino por las circunstancias en las que se ha realizado la imitación.

3.- Para que proceda la aplicación del artículo 11.2 se requiere la existencia de una imitación de la prestación con afectación a elementos con singularidad competitiva, y no de una propuesta más de las existentes.

Dice el Tribunal Supremo que:

"Para que sea desleal, la imitación debe suponer un aprovechamiento del esfuerzo y tal aprovechamiento ha de ser indebido. La nota genérica de «aprovechamiento de lo ajeno» explica que en la doctrina y en la práctica se haga hincapié en que el tipo legal sanciona la conducta que parasita el esfuerzo material y económico de un tercero.

La deslealtad de la imitación no se basa en el mero aprovechamiento del esfuerzo ajeno, pues de otro modo estaríamos reconociendo un derecho de exclusiva no previsto por el ordenamiento jurídico. Toda imitación supone un cierto aprovechamiento del esfuerzo ajeno, y el principio de libre imitabilidad excluye que la imitación de la creación material ajena sea, per se, desleal. La deslealtad se justifica por el modo y la forma en que se llega a estar en condiciones de aprovechar esa prestación ajena objeto de imitación."

4.- Con cita de la su sentencia 675/2014, de 3 de diciembre, afirma que "toda imitación implica beneficiarse del esfuerzo del imitado",sin que, sin embargo, pueda dejarse sin contenido efectivo la regla de libre imitación de las prestaciones ajenas no amparadas por un derecho de exclusiva (11.1 LCD) con respeto de la función de la Ley de Competencia Desleal como instrumento de protección del mercado y de quienes en él concurren. En el caso del artículo 11.2 "se produce una matización del principio de la competencia por los propios méritos y prestaciones que inspira la normativa de la competencia desleal."

5.- El artículo 11.2 LCD protege a quien ha invertido tiempo y dinero en una creación, material o intelectual, frente a quien se apodera de su esencia sin tales costes y sin permitir que el pionero se afiance en el mercado.

6.- Para que se produzca el aprovechamiento indebido del esfuerzo ajeno por la imitación de prestaciones se exige la concurrencia - no justificada - de un ahorro o reducción significativa de costes de producción o comercialización más allá de lo que se considera admisible para el correcto funcionamiento del mercado ( Sentencias 888/2010, de 30 de diciembre, 792/2011, de 16 de noviembre, y 675/2014, de 3 de diciembre)

Y en referencia al caso enjuiciado concluye que: "No puede considerarse que concurra un aprovechamiento indebido en la conducta de quien, aprovechando sus conocimientos y su experiencia de varios años, propone a los potenciales interesados un método de adelgazamiento similar a uno preexistente (aunque la propia recurrente menciona la existencia de diferencias), que lleva ya varios años en el mercado y ha podido por tanto asentarse".

A tenor de las resoluciones de la Sala Primera del Tribunal Supremo, el aprovechamiento del esfuerzo ajeno derivado de la imitación desleal se centra en las características materiales de las prestaciones (imitaciones de camisetas de clubs y federaciones deportivas en el caso de la Sentencia de 29 de octubre de 2014, ECLI:ES:TS:2014:5212, plagio de catálogos y productos de bricolaje en la de 2 de febrero de 2017, copia de planos con alto contraste visual en el contexto de un acto de espionaje en la de 26 de abril de 2017 ECLI:ES:TS:2017:1629, método de dieta plasmada en un libro en la de 17 de mayo de 2017,...) y en la concurrencia de los presupuestos que hemos dejado descritos.

SEXTO. - Valoración por el Tribunal.

Atendido cuanto hemos dejado expuesto, distinguiremos, a continuación, entre la situación de Massa Greens y la de Don Héctor.

1.- Massa Greens SL.

Consideramos que el sustrato fáctico determinante de la acción dirigida frente a la sociedad constituida por el Sr. Héctor junto con el Sr. Jesús y otro, no encuentra encaje en el marco de la cláusula general del artículo 4.1 en la que la demandada ha incardinado la conducta y al amparo de la cual ha ejercitado la demanda.

Lo que subyace en el presente caso, si bien por referencia al modelo de negocio de la demandante y el producto específico comercializado por ella, es la imputación a la demandada, que irrumpe como competidora, de un acto de imitación de prestaciones (mismo producto, análogo envasado) con aprovechamiento de esfuerzo ajeno (atendida la composición personal de la demandada, la secuencia cronológica descrita y el escaso tiempo en que se incorpora al sector de producción y comercialización de microbrotes y flores comestibles), que no ha sido correctamente canalizado.

La sociedad demandada, sin perjuicio de su sustrato personal, es ajena a la conducta incardinable en el artículo 4.1 de la LCD a la que nos referiremos seguidamente.

2.- Héctor.

Consideramos importante para la resolución del caso (pero no solo, por la concurrencia del ilícito competencial) la previa existencia entre los litigantes de un contrato de consultoría dirigido a favorecer la promoción exterior de la actividad de la actora, que, por razón de la necesaria información a desvelar al consultor, se vincula a previsiones deontológicas específicas, o Códigos éticos de conducta.

De facto, la primera petición que articula la actora en el suplico de la demanda es la declaración de incumplimiento por el demandado de los deberes de reserva, buena fe, no utilización de la información para fines propios y demás que le obligaba el contrato suscrito entre las partes.

Como ya hemos dejado expuesto, se fijaron los principios que debían regir la actuación del Consultor (bajo cuya confianza de cumplimiento actúa la demandante) y entre ellos: i) el de prevalencia del interés del cliente sobre los intereses del consultor, ii) el de observar como confidencial "toda la información que se obtenga en el proceso de desarrollo de la labor de consultoría" con prohibición de aprovechamiento "en beneficio propio"o de terceros de elementos que permitieran un beneficio económico basado en la información confidencial obtenida, y iii) el reconocimiento de la empresa en su conjunto como su cliente, imponiéndose al consultar pautas de conducta y entre ellas la de abstenerse "en cualquier caso, de favorecer situaciones o proporcionar alternativas que le favorezcan económicamente a él o a su entorno económico fuera del programa. Si su conciencia le exige el planteamiento de una situación que entienda delicada, lo pondrá en conocimiento tanto a la empresa como la Unidad de Gestión del ICEX."

La Sala considera que el demandado no ha sido leal en su comportamiento.

No lo fue desde el principio, pues pese a que no podían entrar en juego intereses propios de acuerdo con el Código Ético suscrito, conocido el potencial del negocio intentó su entrada en él. Lo pone de manifiesto la propia contestación a la demanda, cuando en la página 19 respecto de las fincas agrícolas de su madre en Massalavés dice: "De la existencia de esta explotación agrícola familiar era perfecto conocedor el Sr. Alvaro, quien tuvo ocasión de visitarla, en compañía del Sr. Jesús, aceptando la invitación de D. Héctor, quien, les estuvo tanteando sobre si podían estar interesados en arrendar dicha finca para ampliar su negocio."

No podemos compartir las afirmaciones de su estrategia de defensa desde el momento en que la demandante denuncia ante el ICEX la conducta del consultor, determinante de una suspensión temporal, ulteriormente alzada tras un pliego de descargos en el que se incorpora un relato preparatorio de lo que ha sido la defensa en la presente litis, al apoyarse entonces en quien se ha convertido en su socio (antes comercial de la demandante) y era ajeno al expediente de denuncia.

No es aceptable la alegación de la parte demandada en orden al modelo de negocio de la actora y su falta de innovación cuando:

v) El propio demandado hizo un informe en sentido inverso al que defiende en el presente procedimiento, y en el que ya se ponía de relieve el celo de la demandante en el cuidado de su imagen por el riesgo existente, de manera que había optado hasta el momento por una proyección de intensidad baja precisamente para salvaguardar su modelo de negocio ante la amenaza de réplica (que se analiza en el documento 7 de la demanda).

a) Las demandadas, que cuestionan el modelo y la especialidad del producto, lo han replicado precisamente con sustento en el conocimiento de sus estructuras e información obtenidas por el demandado Sr. Héctor dentro de un programa público como el del ICEX, completadas por la propia actividad comercial del Sr. Jesús, actual socio de la codemandada al 25%. Ponemos el acento en la conducta de quien siendo conocedor de las entretelas del negocio por el acceso que se le ha facilitado en el marco de una relación protegida por la confidencialidad, aprovecha en beneficio propio y de tercero la oportunidad de negocio que le brinda el conocimiento obtenido. Y lo hace mediante la constitución, con otras personas (una de ellas ex comercial de la actora), de una sociedad que reproduce - por referencia al producto - el modelo negocial a que se ha tenido conocimiento en las circunstancias descritas a lo largo de la presente resolución.

b) La conducta contraria a la buena fe se anuda, también, a la vulneración del Código Ético. Insistimos en que el contexto en el que se producen los hechos es relevante. Nos encontramos ante la actuación de un consultor designado por un organismo público, con exigencia de suscripción de pactos de confidencialidad y previsión de conflicto de intereses, que propicia un escenario en el que la demandante, dentro de ese concreto marco de protección, desnuda su empresa frente al consultor.

Este, intenta, primero, en su beneficio personal (no pudiendo hacerlo conforme al Código de conducta), aprovechar la coyuntura ofreciendo al cliente las fincas de su madre para la ampliación de la producción.

Rechazada esa opción por Garan Fruit, se vale, en interés propio y de terceros, de la información a la que ha tenido acceso, con la ventaja de conocer las fortalezas y debilidades del modelo negocial analizado en el marco de una relación profesional de consultoría. Y todo ello mediante la constitución de una sociedad en la que ostenta el 50% de las participaciones sociales (frente al 25% de los dos restantes socios), en la que actúa como administrador solidario junto con el Sr. Jesús, quien por haber venido desarrollando su actividad como comercial de la actora, tenía todo el acceso a los clientes. Conviene recordar que el Sr. Jesús (ha insistido en su autonomía frente a la empresa actora) facilitaba la operación a cambio de una comisión del 10%, pero quien proveía del producto a los compradores, era Garan Fruit.

c) El demandado insiste, en su descargo, que no desarrolla actividad en la empresa codemandada y simplemente ha procedido a la cesión de los terrenos de su madre (cuyos cultivos anteriores no guardan ninguna relación con la actual actividad), pero obvia el interés económico que deriva del 50% de las participaciones de Massa Green, e igualmente su condición de administrador solidario, que ha ejercido. Así se desprende de la firma con su madre del contrato de arrendamiento de los terrenos en los que se despliega la actividad de la mercantil codemandada, y por los que se abona una renta mensual de 800 euros, según resulta de la documentación adjunta a la contestación a la demanda.

Todo ello implica un comportamiento desleal, contrario a la buena fe, por aprovechamiento de una oportunidad de negocio en interés propio y de terceros, manifestado en el tiempo de modo coetáneo y posterior al desarrollo de su actividad como consultor. Ello le permite, junto con sus socios, poner en marcha un negocio nuevo, fuera de su ámbito de actividad propio (consultoría) en un período temporal breve, si tenemos en cuenta que la demandante (en la que el Sr. Alvaro tiene la condición de ingeniero agrónomo) venía implementando esta actividad desde 2015 con evolución creciente y favorable.

La conducta del demandado no se subsume en ninguno de los tipos específicos de la Ley de Competencia Desleal dado que la ilicitud de su conducta viene vinculada a la utilización en beneficio propio de una oportunidad de negocio derivada de los conocimientos obtenidos en el marco de una actuación profesional con exigencias de respeto de lealtad y exclusión del interés propio, generadoras de la confianza de la actora, que fue defraudada.

Consideramos, por lo expuesto, que la conducta del Sr. Héctor encaja en la cláusula general del artículo 4.1 de la LCD, en el que se sustenta la demanda, y que dicha conducta ha tenido consecuencias en el mercado.

Finalmente, salimos al paso de la alegación del demandado de haber concluido su relación con la actora meses antes de la constitución de la sociedad de la que ha entrado a formar parte con un 50% del capital social. Aún referido al ámbito de la responsabilidad de los administradores de las sociedades mercantiles y a los deberes de lealtad y de no concurrencia que les incumben, traemos a colación la cita de la Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 3 de septiembre de 2012 (ECLI:ES:TS:2012:6150, Ponente José Ramon Ferrándiz Gabriel) cuando por referencia al hecho de desplegar la conducta tras la extinción del vínculo (cese en el caso del administrador) atiende al hecho de que, en ciertas circunstancias, el administrador, no obstante haber cesado en el cargo y estar facultado, como regla, para emprender y desarrollar actividades en competencia con la sociedad, deba observar respecto de ella ciertos deberes de conducta impuestos por la buena fe. El Tribunal Supremo identifica, como conducta reprobable, "el de la apropiación, en determinadas circunstancias contrarias al modelo de buena fe, por quien fue administrador de las oportunidades de negocio que se considera ya pertenecían prácticamente al activo de la sociedad".

Hemos de precisar en este punto que, en la cita traída a colación, no estamos confundiendo el vínculo orgánico del administrador propio de la legislación societaria con la protección de las expectativas y confianza que funda el ilícito concurrencial. La referencia debe entenderse desde la estricta perspectiva de tratarse de un marco jurídicamente comparable, sin perjuicio de las particularidades de cada uno de los ámbitos comparados.

SÉPTIMO. - Sobre las acciones complementarias y el resarcimiento del perjuicio.

La demandante instó, además de los pronunciamientos declarativos de la conducta contraria a la buena fe, las acciones de cese, remoción y resarcimiento de daños y perjuicios.

Las acciones de cese y remoción instada no pueden prosperar en los términos en que fueron planteadas en la demanda, máxime tras la precisión de la demandante de no haber instado la acción del artículo 13 de la Ley, lo que hace decaer los pedimentos que guardan conexión indirecta con tal norma. La conducta del Sr. Héctor, contraria a la buena fe, ha quedado agotada en sí misma, y hemos absuelto a la codemandada Massa Greens del pedimento declarativo articulado frente a ella, lo que hace decaer las restantes acciones en lo que a ella concierne.

En lo que concierne a la pretensión de condena al pago de "la cantidad de 880.215,67.-€; o la cantidad que resulte cuantificada a través de la prueba PERICIAL que se propone",tal pretensión ha quedado modificada a la baja en el recurso de apelación, tal y como hemos dejado escrito anteriormente. Pero aún reducido el importe de la pretensión resarcitoria, consideramos que no procede su estimación en los términos y con el alcance a que se refiere la demandante.

En el relato fáctico de la demanda (ordinal Décimo) la actora manifestó que los hechos descritos le habían causado un perjuicio económico vinculado a la utilización de la información y conocimientos sobre el proyecto Innobrotes, para copiar el negocio, como a través de la sustracción de clientes, por lo que - concurriendo los presupuestos para ello - ejercitaba acción resarcitoria al amparo del 32.5 de la LCD ocasionados por la conducta desleal y de los artículos 1.101, 1.106 y 1.902 del Código Civil. Configuraba el perjuicio sufrido desde una doble perspectiva: i) el deterioro del valor razonable del activo intangible que supone su ventaja competitiva en el mercado derivado del posicionamiento de Massa Greens en el mercado en la forma en que ha accedido al mismo, ii) la pérdida de clientes calculada provisionalmente en 85.000 (facturación media anual de Cultivar, S.A.U.).

En la fundamentación de la demanda la actora, sin embargo, se limitó a identificar como acciones ejercitadas la de resarcimiento de daños y enriquecimiento injusto. Nada más. Es por medio de otrosí, cuando con motivo de la solicitud de la prueba pericial por designación judicial identifica, entre los distintos apartados del informe de la pericia, las siguientes menciones:

1.- "7º. Análisis de la facturación de compras y ventas de ambas mercantiles y de la totalidad de documentación en materia contable, económica-financiera, así como de libros auxiliares y documentación soporte para concluir, en base a la documentación y evidencia acreditada de que la sociedad demandada realiza idéntica actividad que la empresa GARANFRUIT AGRO S.L, en la línea Innobrotes y con ello se emita informe con el método EBITDA, para conocer el indicador financiero que analiza la capacidad de la empresa demandada MASSA GREENS S.L, para el año 2019 y 2020."

2.- Y en el 8º, segundo y tercer párrafo: "Determine si la nueva empresa opera en el mismo sector que la actora en la línea Innobrotes y con las mismas características. Que determine la pérdida del beneficioy del daño emergente que ha sufrido la demandante como consecuencia de esta práctica irregular. / Que determine desde un punto de vista contable, económico-financiero que efectivamente se ha producido la copia del negocio y con ello el daño, tomando en consideración para su valoración el método EBITDA y la pérdida de beneficio por la irrupción repentina de la demandada." (Énfasis nuestro).

Planteada la cuestión en los términos expuestos, consideramos que el perjuicio causado a la actora por la conducta del Sr. Héctor no es el valor del Proyecto Innobrotes ni en el importe que resulta del informe emitido en febrero 2020 por la perito Tamara (al que nos hemos referido con anterioridad), ni en el cálculo realizado por la propia recurrente en conclusiones (trasladado al recurso de apelación) consecuencia de sus discrepancias con el informe pericial emitido por el perito designado judicialmente, ni la cantidad fijada por éste en 95.594.- euros..

Consideramos que el perjuicio derivado de la deslealtad de la conducta del Sr. Héctor no se corresponde con el valor del Proyecto Innobrotes desarrollado por la demandante, pues el valor calculado no es equiparable al "deterioro del valor razonable del activo intangible" - ventaja competitiva - derivado del posicionamiento de Massa Greens en el mercado en la forma en que se produjo, que es lo que indicó en el ordinal décimo de la demanda.

Sin embargo, el segundo de los criterios de resarcimiento - lucro cesante -, merece una mejor acogida. Ha sido acreditado testificalmente - a través de la declaración de la Sra. Sagrario - la relación que mantenía la actora con los clientes habituales (en particular CULTIVAR SAU), de manera que existía una previsión de cultivo y recolección para la entrega del producto debidamente planificada. Cuando se produce la irrupción de la demandada y los clientes dejan de adquirir de modo inmediato sus productos conforme a la previsión realizada, la consecuencia es su pérdida total (se trata de productos específicos, con un mercado concreto, perecederos), con el correspondiente perjuicio (pérdida de los ingresos previstos por ese concepto). Que se trataba de clientes de repetición resulta también del documento 7 de la demanda, tantas veces citado, en el que el consultor así lo indica en la página 13.

Del informe emitido por el perito designado judicialmente (también descrito anteriormente y ratificado en juicio) resulta un lucro cesante ascendente a 49.049,08€, por lo que entendemos acreditado el perjuicio sufrido por la actora como consecuencia de la conducta desleal del demandado en la expresada cantidad. No se postularon intereses en la demanda por lo que únicamente son de aplicación los derivados de la mora procesal desde la fecha de la presente resolución (576 LEC) .

Finalmente, consideramos que no procede la publicación de la sentencia, pues nada se justifica en la demanda en referencia a tal petición.

OCTAVO. - Costas de la primera instancia y de la apelación.

La estimación parcial del recurso - y consecuentemente, la estimación parcial de la demanda - implica respecto de las costas procesales de la instancia y de la apelación, que cada una de las partes soporte las derivadas de la actuación en el proceso y las comunes por mitad (394 y 398 de la LEC) . Hemos tenido en cuenta que las codemandadas han litigado y resistido a la demanda con una misma representación y dirección letrada, así como el hecho de haber sido rechazada en la instancia las defensas procesales en materia de caducidad de la acción y defecto en el modo de proponer la demanda.

Se acuerda la restitución del importe del depósito constituido para apelar a que se refiere la disposición adicional 15 de la LOPJ

VISTOS los preceptos legales aplicables concordantes y demás de general aplicación,