Sentencia Civil 613/2024 Audiencia Provincial Civil de Alicante nº 9, Rec. 532/2024 de 05 de noviembre del 2024

Primero.- Objeto del recurso de apelación interpuesto.

Dª. Rebeca interpone recurso de apelación impugnando la sentencia de instancia por los siguientes motivos. 1.- error en la valoración de la prueba; 2.- infracción de los distintos preceptos del Código Civil reguladores de las medidas a adoptar en proceso de divorcio, en particular respecto a la guarda y custodia de la hija menor Noelia ( art. 92 CC) ; compensación del artículo 1438 CC; y pensión compensatoria ( art. 97 CC) .

D. Gregorio se opone al recurso argumentando que la Juzgadora de instancia ha valorado de manera conjunta y razonada la totalidad de los medios de prueba practicados y ha extraído de ellos las conclusiones pertinentes, pretendiéndose sustituir esta valoración objetiva por la parcial e interesada de la parte apelante.

El Ministerio Fiscal se opone igualmente al recurso de apelación, solicitando la confirmación de la resolución recurrida.

Segundo.- Custodia exclusiva paterna.

La STS. nº 257/2013, de 29 de abril, declaró en relación con el régimen de custodia compartida que "... la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que, al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea".

Ahora bien, el hecho de ser el régimen deseable no significa que deba establecerse siempre, en toda situación y circunstancia, pues lo determinante ha de ser el beneficio e interés del menor en cada supuesto concreto. Y así señala la STS. nº 423/2018, de 23 de julio: "Respecto del régimen de guarda y custodia de los menores, ya sea como compartida, ya monoparental, esta Sala viene reiterando (sentencias 301/2017, de 16 de mayo , 470/2017, de 19 de julio , 194/2018, de 6 de abril , entre otras) que la revisión de casación solo puede realizarse si el juez a quo ha aplicado incorrectamente el principio de protección del interés del menor a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre... La razón se encuentra en que «el fin último de la norma es la elección del régimen de custodia que más favorable resulte para el menor, en interés de este»".

En el presente caso, insiste la apelante en su solicitud de establecimiento de un régimen de guarda y custodia compartida de su hija menor Noelia, de 13 años de edad a fecha de sentencia (actualmente, 14), considerando infringido el artículo 92 CC porque se está privando a la menor de preservar una adecuada relación con la madre, pues desde la separación de los progenitores no ha visto a su hija en más de una o dos ocasiones.

Caber recordar en primer lugar que el artículo 92.8 del Código Civil prescribe que "Excepcionalmente, aun cuando no se den los supuestos del apartado cinco de esteartículo (acuerdo de las partes), el Juez, a instancia de una de las partes, con informe del Ministerio Fiscal, podrá acordar la guarda y custodia compartida fundamentándola en que solo de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor".En este caso, el Ministerio Fiscal ha informado siempre a favor de la custodia paterna individual, ratificando esta posición en su escrito de oposición al recurso.

Además, coincidimos en este punto con las valoraciones de la juzgadora a quo, pues la prueba pericial practicada ha sido realmente contundente al desaconsejar la custodia compartida y recomendar la custodia exclusiva paterna. Damos por reproducidas las conclusiones del informe pericial psicológico emitido por la Sra. Aida, que ya recoge la sentencia de instancia y que, además, fueron ratificadas en el acto de juicio. Preguntada por la relación madre-hija y la posibilidad de asumir funciones de custodia, la perito manifestó que la menor tiene apego a su madre porque cuidó de ella cuando era más pequeña pero por su conducta actual se ha distanciado; tiene un deterioro cognitivo importante que le impide relacionarse con su hija de forma racional y equilibrada (min. 35:25, vídeo 2). De manera rotunda, desaconseja la custodia materna y la custodia compartida.

Por lo anterior, procede confirmar el sistema de custodia exclusiva paterna acordado por la sentencia de instancia, por considerarlo el más adecuado para proteger el superior interés de la menor. Los argumentos del recurso no desvirtúan los razonamientos de la resolución apelada ni justifican el establecimiento de una custodia compartida, pues la relación madre-hija, en el momento actual en que se encuentra, puede y debe preservarse y fomentarse a través del régimen de visitas.

A este último respecto, la exploración de la menor ha revelado la firme voluntad de Noelia de vivir con su padre, pero también desea seguir manteniendo contacto con su madre. No quiere pernoctar con ella, pero sí quiere seguir viéndola "de vez en cuando". Sin embargo, reconoce que desde su último viaje a Paraguay, sólo la ha visto una vez (min. 1:55, vídeo 2); a veces se ponía a llorar y eso me agobia (min. 2:30); ahora ya no llora y es todo más normal (min. 2:45).

Es cierto que en la Jurisprudencia existen sentencias que acogen la voluntad del menor por ser ésta libre, firme, razonada y autónoma (verbi gratia, SAP Baleares, Secc. 4.ª, 255/2009, de 13 de julio), así como otras que no hacen caso en absoluto a la voluntad de los mismos por estar viciada o mediatizada por la actitud negativa de un progenitor respecto de otro ( SAP Málaga, Melilla, Secc. 7.ª, 38/2008, de 30 de junio), si bien es verdad es que a mayor edad del menor más lógico será hacer caso a su voluntad y escucharle porque, en ejecución de sentencia será difícil obligar a un menor a que conviva con alguien con el que no desea convivir (vid. SAP Las Palmas, Secc. 4.ª, de 28 de febrero de 2008); asimismo, a mayor edad, más independiente suele ser la voluntad de los menores y más formada su personalidad para decidir sobre su propia vida ( SAP Vizcaya, Secc. 4.ª, de 30 de abril de 2004). En el mismo sentido, la SAP de Murcia, secc 4ª, de 16 de febrero de 2012.

En el presente caso, se acordó un régimen de visitas flexible consistente en, al menos, una visita a la semana, sin pernocta, conforme acuerden la madre y la hija, y respetando los períodos de estudio y de descanso. Y en el recurso se pide, con carácter subsidiario, el establecimiento de unas visitas semanales de carácter obligatorio.

En realidad, la visita semanal acordada por la sentencia de instancia ya era obligatoria. "Al menos" una visita semanal, acordó la juez de instancia. Que la determinación del día concreto en que debía ejercerse quedara al acuerdo de madre e hija no supone que dependiera de la sola voluntad de la menor. Sin embargo, de lo actuado en juicio se desprende claramente (interrogatorio partes y exploración menor) que esas visitas no se han venido cumpliendo, y que la relación madre-hija viene siendo inexistente actualmente.

Por lo cual, con la finalidad de preservar, promover y favorecer las relaciones madre-hija, en defensa del interés superior de la última y aun valorando y teniendo en cuenta su voluntad y sus deseos, estima esta Sala que facilitará el cumplimiento de tales visitas el establecimiento de dos días intersemanales en que se llevarán en defecto de acuerdo entre ellas, y que serán los sábados alternos sin pernocta y los miércoles por la tarde; tal y como solicitó el Ministerio Fiscal en el acto de juicio.

Por ello, se accede a esta solicitud subsidiaria, a la que la parte apelada no ha manifestado oposición expresa, estimándose por tanto el recurso de apelación parcialmente en este punto, en los términos expuestos y que se reproducirán en el fallo de la presente resolución.

Tercero.- Compensación del art. 1438 CC .

El art. 1438 CC dispone: "Los cónyuges contribuirán al sostenimiento de las cargas del matrimonio. A falta de convenio lo harán proporcionalmente a sus respectivos recursos económicos. El trabajo para la casa será computado como contribución a las cargas y dará derecho a obtener una compensación que el Juez señalará, a falta de acuerdo, a la extinción del régimen de separación".

Acerca de esta compensación económica, recuerda la STS. 252/2017, de 26 de abril, que la doctrina tradicional del Tribunal Supremo venía exigiendo que la dedicación al trabajo doméstico fuera «exclusiva», esto es, solo con el trabajo realizado para la casa, lo que impedía reconocer el citado derecho en aquellos supuestos en los que el cónyuge que lo reclamaba hubiere compatibilizado el cuidado de la casa y de la familia con la realización de un trabajo fuera del hogar, a tiempo parcial o en jornada completa.

Así, la sentencia 534/2011, de 14 de julio, fijó la siguiente doctrina: "El derecho a obtener la compensación por haber contribuido uno de los cónyuges a las cargas del matrimonio con trabajo doméstico en el régimen de separación de bienes requiere que, habiéndose pactado este régimen, se haya contribuido a las cargas del matrimonio solo con el trabajo realizado para la casa. Se excluye, por tanto, que sea necesario para obtener la compensación que se haya producido un incremento patrimonial del otro cónyuge".

Posteriormente, la STS. 614/2015, de 25 de noviembre, recordando la doctrina contenida en las sentencias de pleno de la Sala Primera nº 135/2015, de 26 de marzo, 136/2015, de 14 de abril, declaró: "Y ante las posibles dudas interpretativas que esta doctrina ha podido suscitar en la decisión de algunas Audiencias Provinciales, ha señalado lo siguiente:

STS. de 14 de julio de 2011 >".

A su vez, la STS 16/2014, de 31 de enero, sienta la siguiente doctrina jurisdiccional: "El derecho a obtener la compensación por haber contribuido a las cargas del matrimonio con trabajo doméstico en el régimen de separación de bienes requiere que, habiéndose pactado este régimen, se haya contribuido a las cargas del matrimonio solo con el trabajo realizado para la casa. Se excluye, por tanto, que sea necesario para obtener la compensación que se haya producido un incremento patrimonial del otro cónyuge".

De la doctrina expuesta se desprenden los siguientes presupuestos: a- la compensación del art. 1438 CC tiene su base en el trabajo para la casa realizado por uno de los cónyuges bajo un régimen de separación de bienes, al valorarlo como una contribución al sostenimiento de las cargas familiares; b- para concederla se analiza la situación existente durante el matrimonio y hasta el momento de la extinción del régimen de separación de bienes para determinar el valor del trabajo en el hogar; c- no se establece en consideración a la dedicación futura a la familia ni a la situación de desequilibrio, sino solo en función de la pasada dedicación a la familia, vigente el régimen económico de separación y hasta la extinción del mismo ( STS. 252/2017, de 26 de abril -pleno-, diferenciándola de la pensión compensatoria).

En el presente caso, en la demanda se solicitaba la suma de 75.000.-€ en concepto de compensación del art. 1438 CC, esto es, el 50% de la cantidad a la que ascendería el salario mínimo interprofesional durante el tiempo que duró el matrimonio (julio 2008 - febrero 2023). Pretensión que desestima la sentencia de primera instancia al concluir, tras valorar el conjunto de la prueba practicada, que: 1.- la Sra. Rebeca ha trabajado cuidando a personas mayores y ha tenido ingresos regulares durante el matrimonio; 2.- como lo demuestra el hecho de que ha podido comprarse una vivienda en su país de origen (Paraguay);.- 3.- y ha estado realizando viajes allí durante los años que duró el matrimonio (9 viajes, en 12-13 años); 4.- el trabajo para la casa y, especialmente, el cuidado de la menor, se ha repartido entre ambos progenitores.

El recurso de apelación insiste en esta petición con alegaciones que no sirven para desvirtuar las motivaciones de la sentencia. Se dice, básicamente, que la demandante se ha dedicado durante el matrimonio a las tareas del hogar; que solo ha prestado servicios para la compañía Avon, obteniendo ingresos irrisorios; y se defiende la prudencia de su solicitud, al reducir a la mitad el coste que habría supuesto pagar a una persona para que realizara ese trabajo doméstico.

Sin embargo, estas alegaciones resultan insuficientes para desvirtuar la valoración probatoria acogida en sentencia, que esta Sala considera acertada, especialmente en cuanto se refiere a la posibilidad que ha tenido la Sra. Rebeca de combinar el trabajo para el hogar con el trabajo fuera de casa, lo que le permitió la adquisición de una vivienda en Paraguay y viajar allí en diversas ocasiones.

Por lo anterior, procede confirmar la resolución apelada en este punto, al estar ajustada a derecho.

Cuarto.- Pensión compensatoria.

Se solicitaba en la demanda una pensión compensatoria de 300.-€/mes por tiempo indefinido que, en el acto de juicio, se intentó ampliar a 575 euros mensuales.

Como decía la Sentencia de esta Sección 9ª nº 104/21, 9 de marzo, "La Sala da por reproducidos los razonamientos fácticos de la sentencia apelada, particularmente en relación con la acreditada ausencia de ingresos de la demandante pues el recurrente no ha probado lo contrario; sin embargo, no comparte la cuantía establecida como pensión compensatoria por cuanto la misma se aparta notoriamente de los criterios de proporcionalidad que deben de regir para su establecimiento.

Efectivamente, como dijera la STS 100/2020 de 12 de febrero , "Como señala la STS 236/2018, de 17 de abril , con cita de las SSTS de 22 junio de 2011 , y 18 de marzo de 2014, rec. 201/2012 : "El punto principal se refiere al concepto de desequilibrio y el momento en que este debe producirse y así dice que "(...) tal desequilibrio implica un empeoramiento económico en relación con la situación existente constante matrimonio; que debe resultar de la confrontación entre las condiciones económicas de cada uno, antes y después de la ruptura, por lo que no se trata de una pensión de alimentos y lo que sí ha de probarse es que se ha sufrido un empeoramiento en su situación económica en relación a la que disfrutaba en el matrimonio y respecto a la posición que disfruta el otro cónyuge".

Ahora bien, como señala la reciente STS 96/2019, de 14 de febrero , la simple desigualdad económica no determina de modo automático un derecho de compensación y es preciso ponderar en conjunto la dedicación a la familia, la colaboración en las actividades del otro cónyuge, la situación anterior al matrimonio, el régimen de bienes a que haya estado sometido el matrimonio, así como "cualquier otra circunstancia relevante", de acuerdo con lo dispuesto en la recogida en último lugar en el art. 97 CC .

Ello es así, dado que las circunstancias concurrentes del art. 97 del CC operan como criterios determinantes de la existencia del desequilibrio y como módulos de cuantificación de su montante económico ( SSTS de 19 de enero de 2010, de Pleno [RC n.° 52/2006 ], luego reiterada en SSTS de 4 de noviembre de 2010 [RC n.° 514/2007 ], 14 de febrero de 2011 [RC n.° 523/2008 ], 104/2014, de 20 de febrero y 495/2019, de 25 de septiembre , entre otras muchas)".

En atención a la doctrina anterior debemos tomar en consideración, además de las restantes circunstancias que señala el art. 97 del CCivil, la establecida en su apartado g): "el caudal y medios económicos" del obligado [...]".

En el presente caso, la sentencia de instancia se limita a denegar esta petición bajo los siguientes argumentos: "no consta acreditado que la demandante haya renunciado a tener una formación o unos ingresos regulares con un trabajo para atender al cuidado de la familia", "se considera que la demandante ha estado trabajando "en negro".

La Sala no puede compartir esta motivación. Es cierto que la demandante ha realizado algunos trabajos y ha podido obtener ingresos pero, en todo caso, se ha tratado siempre de trabajos precarios y sin contrato, que ha combinado con el trabajo para el hogar y el cuidado de la hija menor, siendo así que, además, carece de formación, por lo que sí aprecia esta Sala cierta renuncia a obtener una mejor preparación que le permitiera ahora mejor acceso al mercado laboral. Además, no se han tenido en cuenta todas las circunstancias concurrentes en el presente caso ni las propias valoraciones que efectúa la juzgadora en el fundamento jurídico siguiente al acordar, en un análisis más ajustado a la realidad, la suspensión de la obligación de prestar de alimentos por la situación excepcional que atraviesa la demandante.

El artículo 97 del Código Civil es claro al establecer que El cónyuge al que la separación o el divorcio produzca un desequilibrio económico en relación con la posición del otro, que implique un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio, tendrá derecho a una compensación que podrá consistir en una pensión temporal o por tiempo indefinido, o en una prestación única, según se determine en el convenio regulador o en la sentencia.

A falta de acuerdo de los cónyuges, el Juez, en sentencia, determinará su importe teniendo en cuenta las siguientes circunstancias:

1.ª Los acuerdos a que hubieran llegado los cónyuges.

2.ª La edad y el estado de salud.

Dª. Rebeca cuenta actualmente con 51 años de edad, y su estado de salud es ciertamente delicado, habiendo empeorado en los últimos años. De lo actuado y, en especial, de la pericial emitida por la Sra. Aida se desprende que la Sra. Rebeca presenta un deterioro cognitivo claro y nula conciencia de la enfermedad que padece, dando aquí por reproducidas las valoraciones y conclusiones de dicho informe, muy esclarecedoras en el sentido expuesto. El propio Sr. Gregorio manifestó durante su interrogatorio en juicio (min. 13:35, vídeo 3) que la demandante había tenido una nueva recaída (un brote) recientemente, en 2023.

3.ª La cualificación profesional y las probabilidades de acceso a un empleo.

No ha sido discutido que la Sra. Rebeca carece de formación y cualificación profesional. Solo ha podido trabajar cuidando a personas mayores y vendiendo cosméticos (Avon) a particulares, por lo que tampoco tiene más experiencia que esa. Las conclusiones de la pericial psicológica practicada, a partir de los resultados de los test y pruebas que le fueron realizadas, no pueden ser más contundentes a la hora de poner de relieve el delicado estado de salud al que ya hemos aludido más arriba y que, en definitiva y en palabras de la propia perito, le dificultan gravemente el acceso al mercado laboral. De hecho, la juez de instancia concluye que no consta que en el momento actual se encuentre trabajando (fundamento jurídico noveno, in fine).

4.ª La dedicación pasada y futura a la familia.

Dª. Rebeca se ha dedicado al cuidado de su hija durante prácticamente toda su infancia. Así lo ha expresado la menor durante su exploración (min. 5:35, vídeo 2) si bien cuando empezó a trabajar fuera de casa, los fines de semana le cuidaba su padre. No ha sido hasta más recientemente, con el empeoramiento de su enfermedad, cuando parece haber desatendido ese cuidado y el del resto de tareas del hogar.

5.ª La colaboración con su trabajo en las actividades mercantiles, industriales o profesionales del otro cónyuge.

6.ª La duración del matrimonio y de la convivencia conyugal.

El matrimonio ha durado desde julio de 2008 a febrero de 2023 (fecha demanda), 15 años prácticamente.

7.ª La pérdida eventual de un derecho de pensión.

Dª. Rebeca ha venido percibiendo temporalmente una renta activa de inserción (486.-€/mes), pero no consta que actualmente siga percibiendo esa o cualquier otra ayuda. Desde el Juzgado se acordó oficiar al Punto Neutro Judicial para obtener dicha información pero no obra su resultado en autos, lo que nos impide valorar este dato; si bien es de esperar (y desear) que, dada su situación, pueda tramitar y acceder a algún tipo de prestación o ayuda.

8.ª El caudal y los medios económicos y las necesidades de uno y otro cónyuge.

No consta que actualmente esté trabajando, concluye la juez a quo. La anciana que venía cuidando ha fallecido. Los ingresos que obtenía de Avon, una vez examinada la documental aportada, hemos de reconocer que son ciertamente irrisorios. Tiene una vivienda en Paraguay pero aquí en España ha tenido que abandonar el domicilio familiar y, aunque venía viviendo con la anciana que cuidaba, su situación es realmente incierta porque, según afirma, tiene que salir de dicho domicilio.

D. Gregorio dispone de una vivienda privativa, la que ha constituido el domicilio familiar cuyo uso le ha sido atribuido a él junto a la custodia de su hija menor. Inmueble que adquirió en el año 2000 y le fue entregado en 2002. Se halla libre de cargas porque en 2019 saldó la hipoteca (min. 14 y 14:25, vídeo 3), por lo que sus principales necesidades vienen representadas por las propias de la menor (alimentación, vestido y educación), respecto de las que no se ha justificado ningún gasto especial o extraordinario, pero que ha de asumir íntegramente al haber sido eximida la madre del deber de contribuir al pago de la pensión de alimentos. Para ello, cuenta con un sueldo neto que ronda los 1.450.-€ al mes según nómina de octubre de 2022 (doc. 11 contestación), aunque hubiera sido deseable la aportación de una nómina más reciente, correspondiente a la plaza fija de la DIRECCION000 de Alicante que ha obtenido tras aprobar la oposición.

9.ª Cualquier otra circunstancia relevante.

Ha tenido que salir de la vivienda familiar y carece de apoyo familiar en España. Tiene reconocida una discapacidad del 33%.

El desequilibrio actualmente, tras el divorcio y en relación con su situación anterior en el matrimonio, es evidente. Por ello, se considera ajustado y equilibrado, valorando todas las circunstancias puestas de manifiesto más arriba, el establecimiento de una pensión compensatoria de 200.-€/mes, que el Sr. Gregorio deberá abonar a la Sra. Rebeca durante el plazo de cinco años, actualizable anualmente conforme a las variaciones del IPC.

Se estima por tanto parcialmente el recurso de apelación en este punto.

Quinto.- Costas procesales de la alzada.

No ha lugar a hacer especial pronunciamiento sobre las costas de esta segunda instancia habida cuenta de la estimación parcial del recurso de apelación ( art. 398 LEC) , y de la especialidad del procedimiento en el que nos encontramos.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;