Sentencia Civil 52/2025 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 9, Rec. 394/2023 de 05 de febrero del 2025

PRIMERO. Se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia apelada, que deben entenderse completados por los de esta resolución judicial.

SEGUNDO. - Como viene señalado de forma reiterada la doctrina legal entre otras la STS de 13 de abril de 2016, con mención de la de 7 de mayo de 2014, de 3 de febrero de 2015, de 20 de noviembre de 2009, 3 de marzo de 2010 y 19 de julio 2013, la responsabilidad del profesional sanitario es de medios y como tal no puede garantizar un resultado concreto. La obligación es poner a disposición del paciente los medios adecuados comprometiéndose no solo a cumplimentar las técnicas previstas para la patología en cuestión, con arreglo a la ciencia médica adecuada a una buena praxis, sino a aplicar estas técnicas con el cuidado y precisión exigible de acuerdo con las circunstancias y los riesgos inherentes a cada intervención, y, en particular, a proporcionar al paciente la información necesaria que le permita consentir o rechazar una determinada intervención.

Siendo también reiterada la doctrina legal que viene a señalar que la responsabilidad del profesional sanitario es de medios, y como tal no puede garantizar un resultado concreto. Los médicos actúan sobre personas, con o sin alteraciones de la salud, y la intervención médica está sujeta, como todas, al componente aleatorio propio de la misma, por lo que los riesgos o complicaciones que se pueden derivar de las distintas técnicas de cirugía utilizadas son similares en todos los casos y el fracaso de la intervención puede no estar tanto en una mala praxis cuanto en las simples alteraciones biológicas. Lo contrario supondría prescindir de la idea subjetiva de culpa, propia de nuestro sistema, para poner a su cargo una responsabilidad de naturaleza objetiva derivada del simple resultado alcanzado en la realización del acto médico, al margen de cualquier otra valoración sobre culpabilidad y relación de causalidad y de la prueba de una actuación médica ajustada a la ley artis, cuando está reconocido científicamente que la seguridad de un resultado no es posible pues no todos los individuos reaccionan de igual manera ante los tratamientos de que dispone la medicina actual ( SSTS 12 de marzo 2008 ; 30 de junio 2009 ).

En este mismo sentido la STS Nº 33/2015 de 18/02/2015, con cita de la STS de 10 de diciembre de 2010, ha venido a declarar que en una medicina de medios y no de resultados, la toma de decisiones clínicas está generalmente basada en el diagnóstico que se establece a través de una serie de pruebas encaminadas a demostrar o rechazar una sospecha o hipótesis de partida, pruebas que serán de mayor utilidad cuanto más precozmente puedan identificar o descartar la presencia de una alteración, sin que ninguna presente una seguridad plena.

Implica por tanto un doble orden de cosas:

En primer lugar, es obligación del médico realizar todas las pruebas diagnósticas necesarias, atendido el estado de la ciencia médica en ese momento, de tal forma que, realizadas las comprobaciones que el caso requiera, sólo el diagnóstico que presente un error de notoria gravedad o unas conclusiones absolutamente erróneas, puede servir de base para declarar su responsabilidad, al igual que en el supuesto de que no se hubieran practicado todas las comprobaciones o exámenes exigidos o exigibles. En segundo, que no se pueda cuestionar el diagnóstico inicial por la evolución posterior dada la dificultad que entraña acertar con el correcto, a pesar de haber puesto para su consecución todos los medios disponibles, pues en todo paciente existe un margen de error independientemente de las pruebas que se le realicen ( SSTS 15 de febrero 2006; 19 de octubre 2007; 3 de marzo y 10 de diciembre de 2010).

El criterio de imputación resulta del artículo 1902 CC y exige del paciente la demostración de la relación o vínculo de causalidad entre el daño y el equivocado diagnóstico, así como la culpa en el sentido de que ha quedar plenamente acreditado que el acto médico o quirúrgico fue realizado con infracción o no-sujeción a las técnicas médicas o científicas exigibles para el mismo ( STS 24 de noviembre de 2005 ; 10 de junio 2008 ), ya que a la relación causal material o física ha de sumarse el reproche culpabilísimo, sin lo cual no hay responsabilidad sanitaria"

Más recientemente la STS N º 908/2024 de 24/06/2024 recoge la doctrina legal al respecto al señalar "En los litigios sobre responsabilidad civil profesional médico-sanitaria, la carga de la prueba le corresponde a quien reclama, al quedar descartada cualquier manifestación de responsabilidad objetiva ( sentencias 992/2005, de 24 de noviembre; 508/2008, de 10 de junio; y 778/2009, de 20 de noviembre; entre otras muchas). No es al médico a quien corresponde demostrar su ausencia de contribución personal en la génesis del resultado producido, a modo de inversión de la carga de la prueba, sino que quien reclama debe acreditar cumplidamente la infracción de la lex artis ad hoc por parte del personal sanitario que prestó la asistencia médica dispensada, así como la relación causal entre su intervención y el desenlace dañoso producido ( sentencia 357/2011, de 1 de junio). Como afirmó la sentencia 112/2018, de 6 de marzo:

"En el ámbito de la responsabilidad del profesional médico debe descartarse la responsabilidad objetiva y una aplicación sistemática de la técnica de la inversión de la carga de la prueba, desaparecida en la actualidad de la LEC, salvo para supuestos debidamente tasados ( art. 217.5 LEC) . El criterio de imputación del art. 1902 CC se funda en la culpabilidad y exige del paciente la demostración de la relación o nexo de causalidad y la de la culpa en el sentido de que ha quedar plenamente acreditado en el proceso que el acto médico o quirúrgico enjuiciado fue realizado con infracción o no-sujeción a las técnicas médicas o científicas exigibles para el mismo ( sentencias 508/2008, 10 de junio; 778/2009, de 20 de noviembre 2009; 475/2013, de 3 de julio, entre otras)".

2.- No obstante, habida cuenta la dificultad que para el paciente puede suponer el cumplimiento de las exigencias sobre la prueba de la negligencia médica y del correlativo nexo causal, en tanto que la actuación clínica se encuentra en la esfera de actuación y dominio de los profesionales de la medicina, y en determinadas ocasiones tiene lugar en ámbitos reservados, como un quirófano o un paritorio, la propia jurisprudencia ha admitido paliativos en el rigor probatorio de la demostración de los presupuestos de la responsabilidad civil, mediante la aplicación del principio de facilidad y disponibilidad probatoria, recogido en el art. 217.7 LEC .

Así se ha declarado, por ejemplo, en un caso de falta de conservación de la historia clínica ( sentencia 788/1997, de 20 de septiembre), o en supuestos de pérdida o falta de constancia de la documentación de las pruebas clínicas o diagnósticas ( sentencias 78/2001, de 6 de febrero; 1288/2002, de 23 de diciembre; y 527/2004, de 10 de junio). En palabras de la sentencia 403/2013, de 18 de junio:

"[n]o resultaría lógico exigir al perjudicado que acredite, salvo la realidad del daño, circunstancias y causas que les son ajenas, y que están al alcance, en cambio, del médico, en la forma que en la actualidad establece el artículo 217.6 de la LEC , sobre la facilidad probatoria, pues a su cargo, y no al del paciente, estaba la prueba de una documentación de la que disponía, la de ofrecer una explicación satisfactoria de que esta no apareciera, o la de negar su eficacia en el origen del daño, puesto que le era posible hacerlo.

"El principio de facilidad probatoria hace recaer las consecuencias de la falta de prueba sobre la parte que se halla en una posición prevalente o más favorable por la disponibilidad o proximidad a su fuente".

TERCERO. Antes de entrar a resolver sobre los distintos motivos del recurso de apelación, debe tenerse en cuenta una serie de cuestiones necesarias, a fin de resolver los distintos motivos del recurso de apelación, teniendo en cuenta la extensión y ámbito del recurso de apelación.

Por un lado que en la demanda, documento en el que se recogen las alegaciones esenciales y pretensiones de la parte actora, la acción de reclamación por negligencia médica, se basó en un doble fundamento, por un lado que en la intervención quirúrgica funduplicatura de Nisen, que se realizó a la actora y apelante el día 22-10-2012, en la clínica la Milagrosa por parte del demandado Dr. Amador, se había incurrido en una grave negligencia médica, al no haberse ejecutado dicha intervención de acuerdo con la lex artis, y que la tardanza en diagnosticar la incompetencia o defectuosa ejecución de esa primera intervención, agravó las secuelas y consecuencias derivadas de esa negligencia médica, alegando que existe ese nexo de causalidad entre la negligencia médica y las secuelas y lesiones que sufrió la paciente, secuelas y lesiones que se recogen en la demanda, conforme al informe pericial aportado, por las que se reclama la cantidad de 3.397.900,79 euros (TRES MILLONES TRESCIENTOS NOVENTA Y SIETE MIL NOVECIENTOS EUROS CON SETENTA Y NUEVE CENTIMOS) , con los correspondientes intereses.

En segundo lugar también debe tenerse en cuenta que la pretensión formulada contra la clínica la Milagrosa, por su servicio de aparato digestivo por la deficiente prestación de la asistencia médica, tanto en el momento de la operación, como en el siguiente posterior tanto postoperatorio, como con posterioridad en que fue ingresada en la citada clínica el 4-2-2013 por el Dr. Ignacio, ha sido desestimada en la sentencia de instancia, cuestión que no ha sido objeto del recurso de apelación, y dado que la pretensión formulada en primera instancia solo se mantiene en esta alzada frente al Dr. Amador, la cuestión en esta alzada ha quedado delimitada a si la intervención de dicho profesional fue o no conforme a la lex artis, tanto en la intervención quirúrgica llevada a cargo, como en el consentimiento informado que se dio a la paciente, y si existe o no el nexo o relación de causalidad entre esa presunta negligencia y las lesiones y secuelas por las que se reclama, habiendo quedado al margen en esta alzada si la atención médica y el seguimiento de la paciente después de la intervención realizada por el Dr. Amador , fue la realmente causante del cuadro médico que presentaba la paciente o agravo la misma.

CUARTO. También antes de resolver sobre los distintos motivos del recurso de apelación, como de la impugnación de la sentencia debe partirse de una serie de hechos que no se discuten en esta alzada, como son los siguientes:

1º) la actora el 3 de marzo de 2012, asistió al centro de Arganda SLl Centro médico Arganda siendo atendida por el Servicio de Cirugía General y del aparato digestivo, por presentar problemas de dolor de estómago, pérdida de apetito, acidez en la garganta, náuseas y gases; diagnosticándose como dispepsia y posible reflujo gastroesofágico y solicitando diversas pruebas: Análisis de sangre, ecografía de abdomen, test de aliento para detectar helicobacter pylori y tránsito esofagogástrico con contraste. Acude nuevamente a la consulta el 30-3-2012 aportando la prueba de tránsito esofagogástrico en la que se aprecia reflujo gastroesofágico, no siendo tratada en ese centro desde el día 13 de junio de 2012, con relación a esta patológica.

2º) el día 2-7-2012, se realiza un informe por el Centro de salud de Arganda, en el que se recoge que la paciente presenta dolor abdominal y epigástrico, retortijones, febrícula a vespertina y náuseas.

3º) El 3-7-2012, se realiza por el Dr. Ignacio especialista en aparado digestivo, un informe de una endoscopia en la que se concluye como a diagnóstico: "Hernia de Hiato Axial, Esofagitis grado 1-2, Helicobacter negativo"; indicando que no aprecia contraindicación quirúrgica".

4º) el día 16-9-2012 existe otro informe aportado con la demanda, realizado por el Dr. Ignacio, en el que se diagnostica la existencia de reflujo gástrico patológico de tipo nocturno, y que no se aprecia contraindicación quirúrgica.

5º) El día 22 de octubre de 2022 la actora es intervenida quirúrgicamente por el demandado Dr. Amador, recogiendo en el parte médico de ingreso, como diagnóstico principal, hernia de hiato con reflujo gástrico.

6º) En el informe emitido por el cirujano demandado el día 8 noviembre de 2012, se recoge que la paciente había sido estudiada por el servicio de aparato digestivo, que aportaba estudio endoscópico, esofágico y analítica con pruebas preoperatorias, y que se ingresó para la intervención quirúrgica que tuvo lugar el día 22 de octubre de 2012, recogiendo en dicho informe el cirujano que la operación se había llevado a cabo por laparoscopia, practicando herniorrafia hiatal con funduplicatura de Nissan 360 grados.

7º) El 17 de febrero de 2013 el Dr. Ignacio realiza un informe de una prueba de endoscopia realizada a la paciente en la que se alude esofagitis de grados 1-2-Funiduplicatura de Nissan, esófago de Barret Este mismo doctor el 12 de mayo de 2013 realizada un informe en que recoge como diagnóstico clínico, funduplicatura incompetente, esófago de Barret, colecistectomía y eventración.

8º) Revisada la paciente en el Hospital Virgen de la Paloma, por el Dr. D. Marcelino, se practica una nueva intervención (Funduplicatura Nissen 360) intervención que se realizó el 29-5-2013.

QUINTO. En el escrito de interposición del recurso de apelación se alega como primer motivo del recurso el error en la valoración de la prueba, en especial con relación a la endoscopia de 11 de septiembre de 2013 alegando que la sentencia se basa en dicho informe para admitir la existencia de esófago de Barret, alegando que ese documento no fue aportado a los autos ni en la contestación a la demanda, ni consta tampoco en el historial clínico de la paciente, lo que a juicio de la parte apelante implica un grave error de la valoración de la prueba y en especial del informe pericial realizado por el perito a propuesta del demandado y apelado el señor Ignacio, al partir de un diagnóstico de esófago de Barret, del que no existía diagnóstico con anterioridad a la intervención llevada a cabo en el mes de octubre de 2012.

Sobre esta cuestión tiene razón la parte apelante en cuanto a que, dicho de endoscopia de 11 de septiembre de 2013, presuntamente realizada por el doctor Ignacio, no se aporta a los autos, ni en el escrito de contestación a demanda, ni tampoco consta en la historia médica del paciente remitido por la clínica la Milagrosa, documento que ni siquiera ha sido aportado como anexo al informe del doctor Ignacio, el cual se limita a recoger una fotocopia, de dicho documento en su propio informe pericial.

Como se alega en este motivo del recurso de apelación es cierto que parte de los argumentos que se recogen tanto la sentencia ahora apelada, como en los informes periciales aportados por las demandadas, se alude a la preexistencia de esófago de Barret; ahora bien la sentencia distancia para llegar a la conclusión de que no existió negligencia médica por la intervención realizada por el doctor demandado, se basa no sólo en ese informe endoscópico, que no consta realmente su existencia, sino también del conjunto del resto de las pruebas practicadas, a fin de entender que no existe esa mala praxis que se denuncia; puesto si bien es cierto que la sentencia valora esa patología como diagnóstico de la situación de la paciente, lo cierto es que en la demanda no se basó la presunta negligencia médica del ahora apelado en un error de diagnóstico, que hiciera que no estuviera indicada esa intervención quirúrgica, con las patologías que presentaba la paciente, con independencia de que hubiese sido diagnosticada o no previamente de esófago de Barret.

SEXTO. - Con relación a la valoración de las pruebas en general y en especial de las pruebas periciales como señala esta sala en sentencia n º 381/2021 de 16/07/2021 con cita de la STS 2018 de 19/07/2018 "En nuestro sistema procesal, como es sabido, viene siendo tradicional sujetar la valoración de prueba pericial a las reglas de la sana crítica. El artículo 632 de la LEC anterior establecía que los jueces y tribunales valorasen la prueba pericial según las reglas de la sana crítica, sin estar obligados a someterse al dictamen de peritos, y la nueva LEC, en su artículo 348 de un modo incluso más escueto, se limita a prescribir que el tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica, no cambiando, por tanto, los criterios de valoración respecto a la LEC anterior. Aplicando estas reglas, el tribunal, al valorar la prueba por medio de dictamen de peritos, deberá ponderar, entre otras cosas, las siguientes cuestiones:

1º.- Los razonamientos que contengan los dictámenes y los que se hayan vertido en el acto del juicio o vista en el interrogatorio de los peritos, pudiendo no aceptar el resultado de un dictamen o aceptarlo, o incluso aceptar el resultado de un dictamen por estar mejor fundamentado que otro: STS 10 de febrero de 1.994.

2º.- Deberá también tener en cuenta el tribunal las conclusiones conformes y mayoritarias que resulten tanto de los dictámenes emitidos por peritos designados por las partes como de los dictámenes emitidos por peritos designados por el tribunal, motivando su decisión cuando no esté de acuerdo con las conclusiones mayoritarias de los dictámenes: STS 4 de diciembre de 1.989.

3º.- Otro factor a ponderar por el tribunal deberá ser el examen de las operaciones periciales que se hayan llevado a cabo por los peritos que hayan intervenido en el proceso, los medios o instrumentos empleados y los datos en los que se sustenten sus dictámenes: STS 28 de enero de 1.995.

4º.- También deberá ponderar el tribunal, al valorar los dictámenes, la competencia profesional de los peritos que los hayan emitido, así como todas las circunstancias que hagan presumir su objetividad, lo que le puede llevar en el sistema de la nueva LEC a que dé más crédito a los dictámenes de los peritos designados por el tribunal que a los aportados por las partes: STS 31 de marzo de 1.997.

Por su parte la Sentencia del Tribunal Supremo n. º 471/2018, de 19 de julio de 2018: "la jurisprudencia entiende que en la valoración de la prueba por medio de dictamen de peritos se vulneran las reglas de la sana crítica: (...) 3. Cuando, sin haberse producido en el proceso dictámenes contradictorios, el tribunal en base a los mismos, llega a conclusiones distintas de las de los dictámenes".

En el presente caso si bien en el informe pericial aportado con la demanda elaborado por el Dr. Leon, folios 344 al 374 de los autos, llega a la conclusión por un lado que la técnica empleada para llevar a cabo la cirugía por laparoscopia, fue a través de una funduplicatura Nissen si bien a juicio del citado perito , no fue de 360º grados sino solo parcial, y alega que en base a un esofagograma, que no está en los autos, y que el perito manifestó en el acto del juico que él había examinado, y que lo tenía en su poder, que no fue aportada como anexo al citado informe, y que por lo tanto no ha podido ser valorado por el juzgado, ni por el resto de los peritos, al igual que ocurre con el informe de gastroscopia de 11 de septiembre de 2012, en base a ese informe y otros posteriores llega a la conclusión de que se produjo una disfagia esofágica severa como consecuencia de la operación, como consecuencia de la mala técnica empleada en la operación, y el nulo seguimiento durante más de ocho meses, son a su juicio causa los trastornos irreversibles, si bien ese perito en el acto del juicio aclaro que a su juicio si la segunda intervención se hubiera producido antes se hubiera reducido el daño, al no haber esperado tanto tiempo, y se habrían evitado las secuelas de la desnutrición, ha desarrollado una sintomatología que puede confundir, reconociendo también que el médico que debe evidenciar que la funduplicatura no era competente, debe ser el que sigue al paciente.

Perito que en el acto del juicio también reconoció que no valoro los documentos médicos anteriores a la primera de las intervenciones.

Por su parte el perito Dr. Roberto, que no es cirujano, ni experto en aparato digestivo, llega a la conclusión que, como consecuencia de la intervención de octubre de 2012, se producen una serie de lesiones y secuelas que podían haberse evitado, por lo que parece atribuir todas las secuelas que recoge en su informe, a dicha intervención.

Por otro lado en el informe pericial emitido por el Dr. Ignacio, a instancia del apelado, folios 612 al 653 de los autos, si bien se alude a la endoscopia de 11 de septiembre de 2012, informe que como ya se recoge en esta resolución judicial, no se aportó a los autos, no está el historial médico de la paciente, el perito después de examinar todos los informes médicos aportados a los autos, así como las pruebas médicas realizadas a la paciente, llega entre otras conclusiones, que la técnica utilizada fue correcta, no existiendo mala praxis médica, y menos que el demandado tuviera conocimiento después del alta hospitalaria de 6 de octubre de 2012, que la funduplicatura realizada a la paciente no hubiera sido efectiva.

En el informe pericial emitido por el Dr. Ricardo, también recoge que no es objeto de su informe valorar la causa de la intolerancia digestiva de la paciente, desde meses antes de la intervención, y que a su juicio ninguna de las dos intervenciones quirúrgicas, que se llevaron a cabo para el tratamiento de la ERGE, sean la causa de la intolerancia digestiva, por entender que primera de la intervención curso sin complicaciones, y de acuerdo con la lex artis.

En el informe pericial emitido por el Dr. Modesto folios 684 a 712 de los autos, llega a la conclusión que como consecuencia de la patología que tenía la paciente, estaba indicada la intervención quirúrgica, que la citada intervención fue correcta, hace referencia a una cuestión también relevante y es que este tipo de intervenciones tienen un importante porcentaje de fracaso, que no se obtenga el resultado pretendido, así el citado perito recoge que este tipo de cirugías en un 40 % de los casos se produce disfagia postoperatoria, y que habitualmente se mejora este forma espontánea, pero que en un 2% sí que es necesario algún tipo de intervención posterior, recogiendo en sus conclusiones que si fue dada de alta a los 48 horas de la cirugía, no constando en la historia clínica ningún problema que afecta a la tolerancia de alimentación debe ,entenderse que no existió ningún tipo mala praxis médica.

Por su parte un informe pericial emitido por la doctora Trinidad, folios 668 a 383 de los autos llega la conclusión de que no existió relación de causalidad entre la cirugía esofágica efectuada el 22 de octubre de 2012 y las secuelas y daños por los que se reclaman.

Teniendo en cuenta la divergencia que existe entre los informes periciales, a fin de valorar estos informe periciales, debe tenerse en cuenta como también se ha expuesto, el resto de los pruebas practicadas, en especial de los testigos y de los testigos peritos que declararon en el acto del juicio, y si bien la valoración de la declaración testifical del doctor Ignacio, puede verse afectada, por su intervención directa en los hechos, dado que fue la persona que llevó a cabo el seguimiento de la paciente desde la primera intervención, hasta que fue derivada a otro hospital, y en concreto se hizo cargo Dr. Patricio, si adquiere especial relevancia, el informe hecho por este especialista y las declaraciones que dicho testigo hizo en el acto del juicio, dado que fue el cirujano que realizó la segunda intervención, y que por lo tanto pudo ver las razones por las cuales la primera cirugía de funduplicatura fue incompetente, o no eficaz; sobre esta cuestión en el informe emitido por el Dr. Patricio, folios 86 y 87 de los autos, en el que se recoge, una intervención que tuvo lugar el 22 de octubre de 2012 alude a que la funduplicatura anterior era incompetente, que existía un esófago de Barret, en las observaciones recoge que existió disfagia en post operatorio inmediato para sólidos y purés espesos, en citado informe se dice como consecuencia de esa segunda operación no existía reflujo, y una discreta anemia.

El citado testigo en el acto del juicio, manifestó que cuando realizó esa segunda intervención lo que comprobó, es que en la primera operación si se había realizado una funduplicatura Nissen 360°, que es lo que se recoge en el informe de alta y en el informe realizado por el doctor Patricio, aclarando que una cosa es que la primera intervención estuviera bien o mal hecha, y otra cosa es que fuera o no competente, que el motivo por el que se indicó esa intervención era porque persistía el reflujo gástrico, también es sus manifestaciones en el acto del juicio aclaro, que este tipo de intervenciones puede fracasar en un alto porcentaje, que no estaba tensa la funduplicatura, por eso tuvo que abrir los pilares, aclarando también que si existiera una funduplicatura tensa la consecuencia sería la contraria, es decir que no existía reflujo, que por los hallazgos que él encontró la funduplicatura inicial, no está mal ejecutada aunque no con el resultado que se esperaba, que no era funcionarte, pero su juicio no se trató de ningún defecto técnico, que una consecuencia de este tipo de intervenciones es que durante cinco años puede existir un reflujo en al menos un 20% de los casos; con relación a la existencia de la patología de esófago de Barret, el manifiesta que no sabe si existía o no antes de la primera intervención, pero que si existía cuando realizó la segunda intervención, pero que es muy poco probable que ese patología se pueda producir durante siete meses, dado que es una patología de larga evolución, aclarando dicho testigo perito en el acto del juicio, que en una cirugía funcional como fue la que se realizó a la paciente, el hecho de que no se haya suprimido el reflujo en esa intervención, no implica que se haya realizado mal, puesto que la finalidad de este tipo de cirugía es suprimir el reflujo gástrico, pero que no siempre se obtiene ese resultado, y no cree que nadie diera a un paciente la seguridad de que podría conseguirse; en dicho acto también el citado perito manifestó que la primera cirugía fue competente como se demuestra por las informes médicos que se aportaron a los autos, si bien puede producirse que en un momento posterior la cirugía fracase.

En dicho acto aclaró que en ningún momento tuvo que liberar el nervio vago, porque cree que no estaba afectado, ni que el estómago estuviese rotado o deformado.

Teniendo en cuenta que lo que se imputa al citado demandado es una mala praxis médica al llevar a cabo la cirugía de funduplicatura de Nissen el día 22 de octubre, dado que ni en la demanda, ni en los informes periciales aportados con ella, se alega que no estuviera indicada la citado cirugía como consecuencia del reflujo gástrico crónico que presentaba la paciente, de una valoración conjunta de la prueba, tanto de los informes periciales aportados con la demanda, como los informes periciales aportados con los escritos de contestación a la demanda y las ampliaciones a dichos informes, del contenido del acto del juicio y aclaraciones que en ese momento se realizaron por los citados peritos, y en especial del informe realizado por el doctor Patricio, que fue el que llevó a cabo la segunda intervención, que fue la persona que pudo examinar la situación en que se encontraba la primera de las funduplicatura realizadas a la paciente, así como las aclaraciones que en dicho acto realizó el citado cirujano, debe entenderse que la sentencia dictada, ha procedido a una correcta valoración de la prueba en general, y en especial de los informes periciales, toda vez que de las pruebas practicadas no se deduce una ejecución incorrecta o defectuosa de la primera operación llevada a cabo por el doctor Amador, con independencia de las incidencias que pueden haber existido tanto en algunos de los informes realizados a la paciente, de los que no es autor el doctor demandado, ni tampoco del seguimiento de la paciente, que a partir del mes de enero fue llevada a cabo por el doctor Ignacio y no por el demandado.

Siendo un elemento esencial de la responsabilidad por negligencia médica que haya existido algún tipo de culpa imputable al profesional sanitario, en la medida que su responsabilidad es de medios y no de resultado en el presente caso , del conjunto de las pruebas practicadas valoradas de forma conjunta, debe entenderse como hace la sentencia distancia que no se ha acreditado que exista una relación de causa y efecto entre la primera intervención quirúrgica, que no consta que no se ejecutará correctamente, y las secuelas y lesiones por las que se reclama en la demanda, de lo que se deduce que no existe el error en la valoración de la prueba que se denuncia en el escrito de apelación.

SÉPTIMO.-. Teniendo en cuenta que en la impugnación de la sentencia formulada con la representación procesal de la parte demandada, con relación a la estimación parcial de la demanda, por entender que el consentimiento informado no cumple con los requisitos legales, y teniendo en cuenta que uno de los motivos del recurso de apelación, interpuesto por la parte actora se refiere a la existencia de un error de valoración de la prueba en cuanto al perjuicio causado por la falta o defectuosa información facilitada con relación al consentimiento informado, que el médico realizo a la paciente, por entender la parte actora en el recurso de apelación que todas y cada una de las secuelas y lesiones que se recoge en su informe pericial y en su demanda, y que llevo a que fuese reconocida incapacidad permanente absoluta, y dado que a su juicio no existía ningún tipo de patología previa a la intervención, el déficit de información y la deficiencia en la información facilitada a la paciente para que pudiera dar su consentimiento de forma adecuada, la responsabilidad del profesional demandado debe afectar a todos los daños y perjuicios causados, y que la indemnización debe ser la totalidad de las cantidades reclamadas, debiendo resolverse de forma conjunta sobre este motivo del recurso de apelación, y de la impugnación de la sentencia.

Teniendo en cuenta que la intervención quirúrgica, en base a la cual se formuló la demanda tuvo lugar el día 22 de octubre de 2012, a fin de examinar si el consentimiento prestado por la paciente se hizo porque fue debidamente informada por el cirujano que iba a llevar a cabo dicha intervención, debe tenerse en cuenta la normativa vigente en la fecha en que se produjeron tales hechos, que es la ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica.

La citada norma en su artículo cuatro establece al regular el derecho a la información de asistencia del paciente, que los pacientes tienen derecho a conocer, con motivo de cualquier actuación en el ámbito de su salud, toda la información disponible sobre la misma, salvando los supuestos exceptuados por la Ley. Además, toda persona tiene derecho a que se respete su voluntad

de no ser informada. La información, que como regla general se proporcionará verbalmente dejando constancia en la historia clínica, comprende, como mínimo, la finalidad y la naturaleza de cada intervención, sus riesgos y sus consecuencias.

Por su parte el artículo ocho de la citada norma, al regular el consentimiento informado, establece que toda actuación en el ámbito de la salud de un paciente necesita el consentimiento libre y voluntario del afectado, una vez que, recibida la información prevista en el artículo 4, y haya valorado las opciones en cada caso. En cuanto a la forma de prestar dicho consentimiento, la regla general es que se haga de forma verbal, debiendo prestarse por escrito entre otros supuestos en las intervenciones quirúrgicas.

En base a esta normativa la STS N º 908/2024 de 24/06/2024 señala "La legislación sanitaria ha consagrado normativamente el principio de autonomía de la voluntad del paciente, concebido como el derecho que le corresponde para determinar los tratamientos en los que se encuentran comprometidos su vida e integridad física, que constituyen decisiones personales que exclusivamente le pertenecen.

El Convenio para la protección de los derechos humanos y la dignidad del ser humano con respecto a las aplicaciones de la Biología y la Medicina, hecho en Oviedo el 4 de abril de 1997, que entró en vigor en España el 1 de enero de 2000, pretendió armonizar las distintas legislaciones europeas sobre la materia, y se asienta en tres pilares fundamentales: a) el derecho de información del paciente; b) el consentimiento informado y c) la intimidad de la información.

Con evidente inspiración en este Convenio y con el antecedente normativo de la Ley General de Sanidad de 1986, se dictó la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica. Esta Ley configura en su art. 2.1 la dignidad de la persona, y el respeto a la autonomía de su voluntad y a su intimidad, como principios orientadores de toda la actividad encaminada a obtener, utilizar, archivar, custodiar y transmitir la información y la documentación clínica. Ello genera como pilar básico que toda actuación en el ámbito de la sanidad requiere, con carácter general, el previo consentimiento de los pacientes o usuarios. Consentimiento que debe obtenerse una vez que el paciente haya recibido una información adecuada y con respeto a su libertad de elección entre las opciones clínicas disponibles, incluyendo la negativa al tratamiento.

el art. 3 de la Ley 41/2002 define el consentimiento informado como:

"La conformidad libre, voluntaria y consciente de un paciente, manifestada en el pleno uso de sus facultades después de recibir la información adecuada, para que tenga lugar una actuación que afecta a su salud".

. - Como bien pone de manifiesto la Audiencia Provincial, en Cataluña, donde tuvieron lugar los actos médicos objeto de litigio, no rige, a estos efectos, la Ley 41/2002, sino la Ley catalana 21/2000, sobre los derechos de información concernientes a la salud y la autonomía del paciente, y la documentación clínica (arts. 2, 3, 6 y 7). Si bien, como igualmente resalta el tribunal de apelación, esta cuestión no es relevante, en cuanto que una y otra regulación son prácticamente idénticas.

3.- La jurisprudencia ha proclamado que el consentimiento informado es presupuesto y elemento integrante de la lex artis ad hoc ( sentencias de esta sala 948/2011, de 16 de enero de 2012; 206/2016, de 5 de abril; 227/2016, de 8 de abril; 828/2021, de 30 de noviembre; 680/2023, de 8 de mayo; y 1322/2023, de 27 de septiembre; así como STEDH de 8 de marzo de 2022, R.J. contra España, y STC 37/2011, de 28 de marzo; entre otras muchas).

Por consiguiente, el advenimiento de un riesgo típico no informado constituye fuente de responsabilidad civil. Como declaró la sentencia 101/2011, de 4 de marzo:

"La actuación decisoria pertenece al enfermo y afecta a su salud y como tal no es quien le informa sino él quien a través de la información que recibe, adopta la solución más favorable a sus intereses".

4.- Únicamente cuando el enfermo, con una información suficiente y una capacidad de comprensión adecuada, adopta libremente una decisión con respecto a una actuación médica, se puede concluir que quiere el tratamiento que se le va a dispensar. En este sentido, la sentencia 784/2003, de 23 de julio, señala que:

"[l]a información pretende iluminar al enfermo para que pueda escoger con libertad dentro de las opciones posibles, incluso la de no someterse a ningún tratamiento o intervención quirúrgica".

En el mismo orden de ideas, la STC 37/2011, de 28 de marzo, aclara que el art. 15 CE comprende:

"[d]decidir libremente entre consentir el tratamiento o rehusarlo, aun cuando pudiera conducir a un resultado fatal [...]. Ahora bien, para que esta facultad de decidir sobre los actos médicos que afectan al sujeto pueda ejercerse con plena libertad, es imprescindible que el paciente cuente con la información médica adecuada sobre las medidas terapéuticas, pues solo si dispone de dicha información podrá prestar libremente su consentimiento".

En definitiva, la privación de información equivale a la privación del derecho a consentir".

Aplicando dichas normas y la doctrina legal que la desarrolla, debe entenderse que la información que se facilitó a la paciente , no se ha acreditado que fuera completa, y del examen del formulario que se le sometió a su firma, a fin de que diera el consentimiento a la citada intervención, se deduce que no incluyo una información clara y precisa de los riesgos derivados de la operación, dado que acreditado en los autos que este tipo de cirugías , tiene un porcentaje importante de fracaso, a fin de impedir el reflujo y que en su caso puede hacerse necesario, una nueva re intervención para evitar esos efectos, en el documento en el que se plasma el consentimiento prestado por la paciente, para realizar la intervención quirúrgica, que obra en el folio 853 de los autos y que fue firmado por la paciente el 9 de octubre de 2012, al describir los riesgos y complicaciones más relevantes que puede presentarse en este tipo de operaciones no se alude en modo alguno a uno de los riesgos más específicos de este tipo de intervención quirúrgica, como es el fracaso que se puede producir y en su caso la necesidad re intervención, pues si se tiene en cuenta las aclaraciones que realizar tanto los peritos como el resto de los testigos en el acto del juicio, con independencia de que sea necesario un consentimiento específico o no para esta intervención o si es suficiente el consentimiento informado para una cirugía por vía laparoscópica, lo cierto es que una de las de las complicaciones y riesgos más específicos de este tipo de intervenciones como ya se ha expuesto en esta resolución judicial, es la posibilidad de que dicha intervención pueda no ser eficaz para impedir el reflujo, y en su caso la necesidad de una nueva re intervención.

Partiendo de que el consentimiento informado no reúne los requisitos que establece los artículos 4 y 8 de la ley 41/2002, y de la doctrina legal que lo interpreta, la cuestión que debe resolverse y que se plantea en el recurso de apelación interpuesto por la parte actora, es y las consecuencias indemnizatorias derivadas de ese incumplimiento, si debe entenderse a todas las secuelas y lesiones por las que se reclaman en la demanda ,o si por el contrario la fijación de la indemnización debe hacerse conforme los criterios que recogen la sentencia apelada.

Con relación a esta cuestión, y como se recoge la doctrina legal expuesta la falta de consentimiento informado o la insuficiencia de este, constituye una infracción de la lex Artis, la responsabilidad del personal sanitario que incumpla el deber de información, debe ser responsable de los daños y perjuicios que se deriven del acto o intervención médica o quirúrgica que se lleve a cabo sin el consentimiento informado con los requisitos legales señalados.

Esta cuestión debe llevar examinar si las secuelas, lesiones, e incluso la situación de incapacidad permanente absoluta que le fue reconocida la paciente, trae causa de la intervención quirúrgica que tuvo lugar el 22 de octubre de 2012, como se alega en el escrito de apelación.

En el escrito de demanda, en base al informe pericial que se realizó por el Dr. Leon, se alude a una serie de secuelas como son : estenosis con intolerancia alimentaria, colecistectomía, afección del nervio vago, reconstrucción de la eventración con malla, pérdida de visión en ambos ojos, lupus, distrofia muscular incontinencia fecal y urinaria daños estéticos y de astral y trastorno adaptativo orgánico importante, secuelas que según la demanda y en el informe pericial aportado por la parte actora, se atribuye a consecuencias de la primera intervención, entendiendo como consecuencia de esa primera intervención se produjo una desnutrición, que causo esa secuelas de carácter irreversible.

Ahora bien, como se recoge en la sentencia de instancia, lo cierto es que a pesar de que en el segundo intervención se suprimió el reflujo gástrico, por lo tanto la causa a la que se atribuyen esa secuelas, las circunstancias que llevaron a la declaración de incapacidad permanente absoluta a la paciente, los problemas digestivos, así como la desnutrición y la falta de absorción, fundamentalmente de la vitamina B6 continúo produciéndose después de este segundo intervención a la paciente, por otro lado del conjunto de los informes periciales aportados a los autos, ha quedado acreditado que la falta de absorción de la vitamina B no puede asociarse de la mala evolución que pudo tener la primera de las intervenciones realizadas, así las distintas secuelas que se atribuyen esa primera intervención como son la afección del nervio vago ha quedado acreditado, que dicho nervio no fue afectado y no tuvo que ser liberado en la segunda operación, tampoco la colecistectomía que se alude como secuela, no tiene ninguna relación con la intervención realizada como se recoge en el informe pericial emitido por la perito designado por la clínica la Milagrosa, así como el resto de las secuelas no tienen una causa directa de esa primera intervención por dos motivos, la propia parte actora en su demanda atribuye en gran medida estos efectos, a que tienen su origen no sólo en la primera intervención quirúrgica, sino también por defectos en el tratamiento posterior a la intervención realizada por el demandado y muy especialmente por haber tardado más de siete meses, en llevar a cabo esa segunda intervención, cuando esa cuestión de haber tardado más o menos es irrelevante en la producción de secuelas o lesiones según los peritos, así como los aclaraciones que estos realizaron el acto del juicio, y un segundo elemento que debe tenerse en cuenta a fin de entender que no puede atribuirse a ese falta de consentimiento informado estas consecuencias y estas secuelas que se pretende atribuir en la demanda ,como acertadamente se recoge en la sentencia distancia, es que los distintos informes médicos, cuando se alude al origen del cuadro clínico que presentaba la paciente, y que llevo a su declaración en situación de incapacidad permanente absoluta, no fue diagnosticado una forma clara y precisa, en algunos de los informes se alude a que dicha situación tiene su origen en una enfermedad rara, o en un síndrome autoinmune, habiendo quedado acreditado también en los autos que a pesar de que tanto en la demanda, como el escrito del recurso de apelación, se alude a que la paciente no tenía patologías previas, según el historial laboral de la paciente ya estaba de baja al menos desde el 30-3-2012 al 27-2-2013, y cuando también consta en los autos, folio 155 de los autos del informe facultativo en relación a la valoración de la lesiones y secuelas que presenta la paciente y que sirvió de base, para reconocer el grado de discapacidad a la paciente, en el que se alude enfermedad de aparato digestivo disfagia esofágica de etiología idiopática, que significa que esa disfagia es de origen desconocido.

Otro dato relevante a fin de llegar a la conclusión que se recoge la sentencia primera instancia, en orden a que las secuelas no deriva de la primera operación es que de todo lo informes periciales, salvo en informe pericial aportado con la demanda, el déficit de absorción de vitamina Be en general, lo era incluso cuando se suplementaba por vía distinta a la vía oral, por lo que ese déficit al que se atribuyen en la demanda todas o la mayor parte de las secuelas, no deriva de la primea intervención .

Debe entenderse, por lo tanto, que la sentencia primera instancia ha procedido a valorar de forma correcta, y a cuantificar los daños y perjuicios causados, por el déficit de información a la hora de que la paciente pudiera prestar el consentimiento informado, sin que sea necesario por lo tanto entrar al examen de la valoración, que en exceso se realiza en la demanda sobre esas secuelas y lesiones.

OCTAVO. El escrito de interposición del recurso de apelación se alude, a la existencia de error en la valoración de la prueba, en cuanto que no se aplica el importe del baremo actualizado a las consecuencias derivadas de la falta de consentimiento informado, debiendo aplicarse juicio de la parte apelante los importes del sistema valoración vigentes a la fecha de la sentencia, entendiendo que el importe de la indemnización debería fijarse en la cantidad de 15.461, y no los 15.403,66 € que fija la sentencia apelada .

Este motivo del recurso de apelación debe ser desestimado, puesto que en la sentencia en el fundamento derecho Tercero, se justifica por qué se fija el importe de la indemnización en esa cantidad, también expresamente en dicho fundamento de derecho, se justifica que si bien debe tenerse en cuenta el baremo vigente a la fecha de la segunda intervención 3 de junio de 2013, también en dicho fundamento se alude que el citado baremo aplicable cuando ocurren los hechos, no recogía una indemnización por la intervención quirúrgica que si se incluyó en la ley 35/2015, por lo que entendía en el presente caso si procedía la indemnización por este concepto, en base a lo cual teniendo en cuenta que la lesiones por las que se reclaman no deriva de un accidente de circulación, entendió aplicable que procediese la indemnización por este concepto, recogiendo que no se aplicaba de forma rigurosa el baremo, sino como criterio orientativo para fijar la indemnización.

De todo lo expuesto debe entenderse que la sentencia de instancia no incurre en el error de valoración de la prueba que se denuncia, en este motivo del recurso de apelación.

NOVENO. Como último motivo de recurso de apelación, se solicita que en todo caso no se proceda a la imposición de las costas del recurso de apelación con entender que en el presente caso concurren serias dudas de hecho y derecho en base al artículo 395 de la ley de enjuiciamiento civil.

El artículo 395 de la ley de enjuiciamiento civil, en su redacción anterior a la reforma a la reforma llevada a cabo, por el Real decreto ley 6/2023 del 19 de diciembre, entró en vigor el 20 de marzo de 2024, establecía, que, en los casos de un recurso de apelación, en cuanto a las costas del recurso, se aplicará lo dispuesto en el artículo 394.

El artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (consagra en materia de costas el principio de vencimiento , debiendo como regla general imponerse las costas a la parte que haya visto desestimadas sus pretensiones, siendo una excepción a dicha regla general la no imposición de las costas , aún en los supuestos de estimación o desestimación de la demanda, cuando en el litigio concurran serias dudas de hecho o de derecho, no se impondrán las costas a la parte aun cuando hayan sido desestimadas íntegramente sus pretensiones, lo que exige no solo que existan duda , sino que estas sean serias, es decir que tengan una cierta entidad, pues por esencia todo proceso puede plantear dudas, bien de hecho o de derecho.

Por su parte la STS N º 15/2018 ha venido a señalar "las concretas decisiones judiciales en aplicación de la legislación sobre costas procesales competen enteramente al juez o tribunal que conoce del correspondiente juicio o recurso, mediante resolución que ha de calificarse de estrictamente discrecional, aunque no arbitraria. En ese sentido, el Tribunal Constitucional ha señalado en sus autos 171/1986 y 146/1991 que la justificación de la imposición de las costas procesales se encuentra, entre otras razones, en la necesidad de prevenir los resultados distorsionadores para el sistema judicial que se derivaría de una excesiva religiosidad y en restituir a la parte contraria los gastos que, en menoscabo de la satisfacción de sus pretensiones, le ocasione la defensa de sus derechos e intereses legítimos frente a quienes les promuevan acciones o recursos legalmente merecedores de la imposición de costas. Como recuerdan, entre otras muchas, las sentencias de esta sala 597/2006 de 9 junio, 715/2014, de 16 de diciembre, y 40/2015, de 4 de febrero, el principio del vencimiento se inspira en la regla de que «la necesidad de servirse del proceso para obtener la razón no debe volverse en contra de quien la tiene».

Así, se ha establecido con carácter general el criterio del vencimiento en materia de costas ( art. 394.1 LEC para la primera instancia y art. 398.1 LEC para los recursos), con la única excepción de que el caso presente serias dudas de hecho o de derecho, en lo que se denomina «discrecionalidad razonada». Con ello se trata de evitar que el sistema del vencimiento sea una consecuencia fatal y automática; pero el criterio general es el de la imposición de costas, de modo que sólo la aplicación discrecional de la excepción debe justificarse, pues exige que concurran circunstancias relevantes, que han de razonarse en su aplicación; mientras que la imposición de las costas ha de entenderse como la consecuencia ordinaria del proceso". Habiéndose pronunciado en este mismo sentido la STS N º 103/2015.

En el presente caso dada la existencia de unas actuaciones penales contra uno de los testigos que han declarado en el juicio, por un presunto delito de falsedad y de falso testimonio, y que no se ha podido celebrar el acto del juicio penal, como consecuencia de la situación personal de dicho testigo, la complejidad técnica del litigio, si bien la sala entiende que como se ha expuesto a lo largo de esta resolución judicial que procede la desestimación del re curso de apelación, en base a estos hechos, la sala entiende que procede hacer uso de la excepción a que alude el artículo 394 de la ley de enjuiciamiento civil, a los efectos de no hacer expresa imposición de las costas derivadas del recurso de apelación .

DÉCIMO. De conformidad con lo establecido en el artículo 398 en relación con el artículo 394 de la ley de enjuiciamiento civil, las costas derivadas de la impugnación han de imponerse a la parte impugnante.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español,