Sentencia Civil 196/2025 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 9, Rec. 542/2024 de 05 de mayo del 2025

PRIMERO. - Se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia apelada, que deben entenderse completados por los de esta resolución judicial.

SEGUNDO. - Son hechos de los que ha de partirse para la resolución del recurso de apelación, que han quedado acreditados en los autos, los siguientes:

1º) La actora Dª Estela, contrató los servicios profesionales del letrado D. Antonio Martin, a fin de presentar la correspondiente demanda contra los responsables de los defectos, vicios y defectos de la construcción que presentaba la vivienda sita en la DIRECCION000 de la localidad de Valdemoro, ante el Juzgado de Primera Instancia de Valdemoro, procedimiento en el que también se contrataron los servicios de arquitecto D. Cornelio, habiéndose seguido por estos hechos los autos 752/2008 del juzgado de primera instancia N º 4 de Valdemoro, habiendo recaído sentencia de 20 de febrero de 2012, desestimando íntegramente la demanda, sentencia que fue revocada parcialmente por la sentencia dictada en apelación el 12 de junio de 2013, estimando parcialmente la demanda formulada contra la promotora y vendedora de la vivienda, desestimado la demanda formulada contra el arquitecto.

2º) En el mes de enero de 2017 la actora Dª Estela contrato los servicios profesionales de la demandada Dª Eva María, para presentar la correspondiente demandada de responsabilidad civil, contra el letrado y perito que intervinieron en el proceso seguido ante juzgado de primera instancia n º 4 de Valdemoro, por una presunta negligencia profesional, en la prestación de los servicios que le fueron contratados, la demanda fue presentada en 21 de marzo de 2018, habiendo recaído sentencia dictada por el juzgado de primera instancia N º 10 de Valencia el 20 de noviembre de 2020, por el que se desestimó dicha demanda, desestimación que fue confirmada por la sentencia de apelación.

3º) La parte actora contrato a la misma letrada, a fin de reclamar a la entidad bancaria los gastos derivados del préstamo hipotecario que había abonado, habiendo recaído sentencia en fecha 13 de marzo de 2018, dictada por el juzgado de primera instancia Nº 1 de Madrid en los autos 495 /2017 en fecha 13 de marzo de 2018, en la que se estimaba parcialmente la demanda, sentencia que fue revocada parcialmente en apelación, en virtud de sentencia de fecha 3 de julio de 2020, liquidándose la cantidad cuyo pago procedía restituir por la entidad bancaria a 1.209,81 euros.

4º) En la demanda de que trae causa este recurso de apelación, la parte actora y ahora apelante, ejercita una acción de resarcimiento de daños y perjuicios, cuyo origen se atribuye a la negligencia profesional de la letrada demandada, al haber retrasado la presentación de la demanda, ante el juzgado de primera instancia Nº 10 de Valencia, por existir errores en la redacción de dicha demanda, y por entender que su actuación no se ha ajustado a las normas legales y deontológicas que debían regir su actuación, por entender igualmente que se habían cometido esos mismos errores con relación a la reclamación a la entidad bancaria de los gastos repercutidos por la constitución del préstamo hipotecario, habiéndose dictado sentencia en primera instancia, desestimado dicha pretensión, sentencia que es objeto del recurso de apelación.

TERCERO. - Antes de entrar a resolver el recurso de apelación deben hacerse dos precisiones, por un lado, que el escrito del recurso de apelación de la parte actora y ahora apelante, sobrepasa la extensión que resulta del punto 10º de los Acuerdos de Unificación de Criterios de Magistrados de las Secciones Civiles y de la Sección Mercantil de la Audiencia Provincial de Madrid de 19 de septiembre de 2019. Esa extensión se fijó por remisión a lo acordado por la Sala Primera del Tribunal Supremo en Pleno no jurisdiccional de 27 de enero de 2017, expresándose que se asumían los criterios y consecuencias establecidos en ese Acuerdo del Tribunal Supremo.

El Tribunal Supremo dice: «La sala considera que, por lo general, es suficiente una extensión de veinticinco páginas con interlineado 1,5 y fuente Times New Roman con un tamaño de 12 puntos en el texto y de 10 puntos en las notas a pie de página o en la transcripción literal de preceptos o párrafos de sentencias que se incorporen».

En segundo lugar también debe tenerse en cuenta que en determinados aspectos y expresiones que se recogen en el extenso escrito de recurso de apelación, se hacen imputaciones y alegaciones que van más allá del derecho de defensa, cuando en el citado escrito se alude literalmente y con estas expresiones y tipología de letra " TRAMITE IRREGULAR Y DENUNCIADO DESDE EL INICIO DEMORANDO EL ASUNTO SIN NECESIDAD, CADA FASE DE PROCESO JUDICIAL SE HA VULNERADO ARREBATANDO EL VALOR QUE LA LEY DE ENJUICIMENTO CIVIL INDICA DE CADA TRAMITE Y HACIENDO Ss. SU SANTA VOLUNTAD EN CADA UNA DE ELLAS SIN ATENERSE A NORMA ALGUNA, Y ACTUANDO Ss. SIN OBJETIVIDAD NI IMPARCIALIDAD NINGUNA Y DANDO TRATO DE FAVOR AL CONTRARIO PARA 3LLEVARNOS AL RESULTADO QUE Ss. YA PARECIA HABER DECIDIDO DESDE EL INICIO. A JUICIO DE ESTA PARTE ACTORA CON SU ACTUAR Ss. HA MENOSPRECIADO LA IMPORTANCIA DEL TRABAJO QUE CADA PARTE HA HECHO CON SU REPRESENTADO COMO SI SE TRATASE DE NIÑOS SIN FORMACIÓN ALGUNA Y QUE NO TIENEN DERECHO A ABRIR LA BOCA Y HA VULNERADO EL DERECHO A MI MANDANTE A SER RESARCIDA COMO SI EL DINERO QUE PUDIERA CORRESPONDERLE POR LOS DAÑOS SUFRIDOS NO TUVIERA VALOR ALGUNO, NI MI MANDANTE POR LO TANTO EN COMPARACION CON LOS DEMANDADOS Y ESTO ES INFRAVALORAR EL DERECHO DE LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA DE MI MANDANTE Y VULNERAR CON ELLO SU DERECHO COMO JUSTICIABLE", expresiones que carecen de fundamento de lo visto tanto en las actuaciones, como en la revisión del acto de la audiencia previa, expresiones todas ellas que en modo alguno son necesarias para justificar la impugnación de la resolución dictada en primera instancia

CUARTO. - Teniendo en cuenta que, en el escrito de apelación, se solicita en primer lugar la nulidad de actuaciones en base al artículo 238.3 de la ley orgánica del poder judicial, y que se retrotraigan las actuaciones a la celebración de nuevo de la audiencia previa, debe resolverse sobre esta cuestión en primer lugar.

El artículo 459 de la ley de enjuiciamiento civil, establece la posibilidad de que en el escrito de interposición del recurso de apelación se pueda alegar la vulneración de normas y garantías procesales en primera instancia, en cuyo caso en el escrito de interposición, se deberá citar las normas que se consideren infringidas y alegar, en su caso, la indefensión sufrida. Asimismo, el apelante deberá acreditar que denunció oportunamente la infracción, si hubiere tenido oportunidad procesal para ello.

En base a esta posibilidad la parte ahora apelante alega, por un lado que se vulnero su derecho a la tutela judicial efectiva, por el hecho de no haberse admitido la demanda hasta más de un año después de su presentación, por haber sido requerido en numerosas ocasiones, hasta en cinco ocasiones a fin de subsanar defectos en la presentación de la documentación aportada con la demanda, sobre esta presunta irregularidad, lo cierto es que como consta en las resoluciones dictadas en la instancia, dichos requerimientos y por lo tanto la carga procesal de las partes de aportar el índice en el que se identifique y numere con claridad cada uno de los documentos aportados, y que en su caso se aporten estos en formato PDF y con posibilidad de búsqueda y selección de texto (OCR), no es un mero capricho del órgano judicial, sino una exigencia legal que se deriva del articulo art. 273.4 de la LEC, artículo 9 del Real Decreto 1065/2015, de 27 de noviembre, sobre comunicaciones electrónicas en la Administración de Justicia, que tiene como finalidad el que se pueda dar un tratamiento informático, y un acceso fácil y adecuado a los documentos aportados por las partes, por lo que el que se llevara a cabo esos requerimientos, no es más que una mera consecuencia de esa obligación legal.

También se alega la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, y por lo tanto se solicita la nulidad de actuaciones, al entender que, en el desarrollo de la audiencia previa, poco menos que la parte ahora apelante se vio coaccionada a renunciar a alguna de las pruebas propuestas, y por entender que, en el desarrollo de dicho acto procesal, no se respetaron los derechos de las partes, especialmente de la parte actora.

Con independencia de que de la revisión de la grabación en modo alguno se deduce que existió ningún tipo de coacción, o ilegalidades en el desarrollo de la audiencia previa, lo cierto, es que al juez o magistrado que preside los actos procesales , como es la celebración de la audiencia previa, conforme establece el artículo 186 de la ley de enjuiciamiento civil, le corresponde la dirección de los debates y, en particular, y entre dichas funciones se encuentra agilizar el desarrollo de las vistas, a cuyo efecto llamará la atención del abogado o de la parte que en sus intervenciones se separen notoriamente de las cuestiones que se debatan, instándoles a evitar divagaciones innecesarias, y si no atendiesen a la segunda advertencia que en tal sentido se les formule, podrá retirarles el uso de la palabra.

De todo lo expuesto se deduce que, en el desarrollo del proceso, en modo alguno se vulneraron derechos ni garantías procesales de la parte actora y ahora apelante, tanto en la ordenación del proceso, como de forma especial en el desarrollo de la audiencia previa, en la que la magistrada que la presidio se limitó a ejercer las funciones que le atribuye el artículo 186 de la ley de enjuiciamiento civil.

Por otro lado el artículo 459 de la ley de enjuiciamiento civil exige cuando se denuncie en el recurso de apelación, la infracción de normas o garantías procesales, se haya procedido en su caso a denunciar la infracción si hubiera tenido oportunidad procesal para ello, la que tuvo en el presente caso en el propio acto de la audiencia previa, en la que no se denunció ningún tipo de irregularidad, salvo que no se le había dado traslado de documentos aportados en la contestación, lo que se subsano en ese acto, sin que la parte ahora apelante hiciera constar su protesta, ni alegación de ningún tipo de indefensión, especialmente en cuanto a la inadmisión de la prueba de interrogatorio y de la prueba testifical, a la que se renunció en ese acto, por lo que en modo alguno cabe entender que se vulnerase su derecho a la tutela judicial, cuando fue la parte ahora apelante, la que ante las aclaraciones solicitadas por la magistrada sobre la pertinencia y utilidad de dicha prueba renuncio a ella, por lo que ni interpuso recurso contra una inadmisión que no existió, ni tampoco hizo costar por lo tanto su protesta, de lo que se deduce que sin perjuicio que no se produjo la infracción de garantías procesales, y menos que fueran causantes de indefensión de la parte ahora apelante, lo cierto es que la parte apelante tampoco cumplió el requisito procesal que impone el artículo 459 de la ley de enjuiciamiento civil, para denunciar las infracciones procesales en el recurso de apelación, que es que se haya denunciado oportunamente la infracción o infracciones , denuncia que pudo hacer y que no se llevó a cabo en el acto de la audiencia previa.

QUINTO.- En el escrito de interposición del recurso de apelación se elude a una presunta incongruencia omisiva, de la sentencia impugnada, alegando que si bien en el acta de la audiencia previa, al fijar los hechos controvertidos la magistrada que presidió la vista, hizo referencia en estas cuestiones, entre ellas a si la parte actora tenía no reconocido del beneficio de justicia gratuita, y es cierto como se denuncia en el recurso de apelación que esa cuestión no fue resuelta de forma expresa en la sentencia impugnada, lo cierto es que dicha cuestión es irrelevante en orden a resolver la cuestión esencial y básica del proceso, cuál es si la letra la demandada había incurrido en la negligencia que se le imputa en el desarrollo de los servicios prestados, y si como consecuencia de esa infracción de la lex artis, se habían producido los daños y perjuicios cuyo resarcimiento se reclama.

Por otro lado el que la actora, ahora apelante tenga reconocido el beneficio de justicia gratuita, podría tener efectos dentro del proceso a los efectos única y exclusivamente de que pudiera solicitar un perito designado judicialmente, cuyos honorarios fueran abonados en base a este beneficio de justicia gratuita, sin que esta cuestión afecte al resto del desarrollo del proceso, siendo exclusivamente relevante al hecho si la ahora apelante tenía o no reconocido el beneficio de justicia gratuita, para el supuesto de que si existiera condena en costas se procede riera su tasación, y por lo tanto si la misma viniera o no obligada al pago de las mismas, cuestión que en su caso debería resolverse en el incidente de ejecución de la tasación de costas, pero no en el seno del proceso en el que se puedan devengar tales costas y gastos procesales.

SEXTO.- La doctrina legal sobre la responsabilidad civil de los letrados aparece recogida entre otras en la STS de 15 de septiembre de 2017 dice que señala o: "....En relación a la responsabilidad por negligencia que se reclama frente al letrado litigante, debemos tener en cuenta las SSTS de 14/julio/2010, 9/marzo/2011y 27/octubre/2011, si bien entre las sentencias más significativas dictadas en este ámbito puede destacarse por su simplicidad expositiva la de 27/mayo/2010, a cuyo tenor tres son los requisitos para que prosperen acciones como al de autos:

1."La responsabilidad civil profesional del abogado exige, en primer término, el incumplimiento de sus deberes profesionales. En el caso de la defensa judicial estos deberes se ciñen al respeto de la lex artis (reglas del oficio), esto es, de las reglas técnicas de la abogacía comúnmente admitidas y adaptadas a las particulares circunstancias del caso. La jurisprudencia no ha formulado con pretensiones de exhaustividad una enumeración de los deberes que comprende el ejercicio de este tipo de actividad profesional del abogado. Se han perfilado únicamente a título de ejemplo algunos aspectos que debe comprender el ejercicio de esa prestación: informar de la gravedad de la situación, de la conveniencia o no de acudir a los tribunales, de los costos del proceso y de las posibilidades de éxito o fracaso; cumplir con los deberes deontológicos de lealtad y honestidad en el desempeño del encargo; observar las leyes procesales; y aplicar al problema los indispensables conocimientos jurídicos ( STS de 14 de julio de 2005) ".

2. Es necesario en segundo lugar "que haya existido un daño efectivo". Y explica el alto tribunal lo que sigue: "Cuando el daño por el que se exige responsabilidad civil consiste en la frustración de una acción judicial, el carácter instrumental que tiene el derecho a la tutela judicial efectiva determina que, en un contexto valorativo, el daño deba calificarse como patrimonial si el objeto de la acción frustrada tiene como finalidad la obtención de una ventaja de contenido económico, cosa que implica, para valorar la procedencia de la acción de responsabilidad , el deber de urdir un cálculo prospectivo de oportunidades de buen éxito de la acción frustrada (pues puede concurrir un daño patrimonial incierto por pérdida de oportunidades: SSTS de 26 de enero de 1999, 8 de febrero de 2000, 8 de abril de 2003 y 30 de mayo de 2006) ". Ahora bien: "El daño por pérdida de oportunidades es hipotético y no puede dar lugar a indemnización cuando no hay una razonable certidumbre de la probabilidad del resultado. La responsabilidad por pérdida de oportunidades exige demostrar que el perjudicado se encontraba en una situación fáctica o jurídica idónea para realizarlas ( STS de 27 de julio de 2006). Este criterio impone examinar si, como consecuencia del incumplimiento de las reglas del oficio, que debe resultar probada, se ha producido -siempre que no concurran elementos ajenos suficientes para desvirtuar su influencia en el resultado dañoso, como la dejadez de la parte, la dificultad objetiva de la posición defendida, la intervención de terceros o la falta de acierto no susceptible de ser corregida por medios procesales de la actuación judicial- una disminución notable y cierta de las posibilidades de defensa de la parte suficiente para ser configurada como un daño que debe ser resarcido en el marco de la responsabilidad contractual que consagra el artículo 1101 CC ( STS 23 de julio de 2008 )".

3. Por último, "en tercer término, es menester que exista un nexo de causalidad entre el incumplimiento de los deberes profesionales y el daño producido, y que éste sea imputable objetivamente, con arreglo a los principios que pueden extraerse del ordenamiento jurídico, al abogado. El juicio de imputabilidad en que se funda la responsabilidad del abogado exige tener en cuenta que el deber de defensa no implica una obligación de resultado, sino una obligación de medios, en el sentido de que no comporta, como regla general, la obligación de lograr una estimación o una resolución favorable a las pretensiones deducidas o a la oposición formulada contra las esgrimidas por la parte contraria, pues esta dependerá, entre otros factores, de haberse logrado la convicción del juzgador ( SSTS de 14 de julio de 2005, 14 de diciembre de 2005, 30 de marzo de 2006, 30 de marzo de 2006, 26 de febrero de 2007, entre otras).

La propia naturaleza del debate jurídico que constituye la esencia del proceso excluye que pueda apreciarse la existencia de una relación causal, en su vertiente jurídica de imputabilidad objetiva, entre la conducta del abogado y el resultado dañoso, en aquellos supuestos en los cuales la producción del resultado desfavorable para las pretensiones del presunto dañado por la negligencia de su abogado debe entenderse como razonablemente aceptable en el marco del debate jurídico procesal y no atribuible directamente, aun cuando no pueda afirmarse con absoluta seguridad, a una omisión objetiva y cierta imputable a quien ejerce profesionalmente la defensa o representación de la parte que no ha tenido buen éxito en sus pretensiones ( STS de 30 de noviembre de 2005).

No es necesario que se demuestre la existencia de una relación de certeza absoluta sobre la influencia causal en el resultado del proceso del incumplimiento de sus obligaciones por parte del abogado. No puede, sin embargo, reconocerse la existencia de responsabilidad cuando no logre probarse que la defectuosa actuación por parte del abogado al menos disminuyó en un grado apreciable las oportunidades de éxito de la acción. En caso de concurrir esta disminución podrá graduarse su responsabilidad según la proporción en que pueda fijarse la probabilidad de contribución causal de la conducta del abogado al fracaso de la acción".

SEPTIMO.- En el amplio y extenso escrito del recurso de apelación se alega la existencia de un error en la valoración de la prueba, alegando que en el acto de la audiencia previa, la parte apelante impugnó el valor probatorio prácticamente todos los documentos aportados por la parte demandada, alegando igualmente en el escrito de apelación que existió un retraso injustificado en la presentación de la demanda de más de un año, recogiendo en el escrito de apelación que la reclamación se basa en la tramitación de forma desinteresada y negligente de todo el procedimiento seguido ante el juzgado de primera instancia número 10 de Valencia, también se hace referencia recogiendo en el escrito de apelación, como fundamento de la pretensión ejercitada, que lo es en base a la negligencia cometida, presuntamente por la letrada demandada al redactar la demanda que condicionó todo el procedimiento, así como la propia prueba a proponer y practicar a través de la cual, no pudo o no se acreditó correctamente la negligencia de los profesionales demandados en ese procedimiento anterior.

Con relación a la reclamación que se formula como consecuencia de la presunta negligencia, que se alega que incurrió la parte demandada en la presentación de la demanda por negligencia profesional contra un letrado y el perito del proceso seguido ante el juzgado de primera instancia número 10 de Valencia, es un hecho no discutido que efectivamente se realizó el encargo en enero del año 2017, que hasta que se presentó la demanda transcurrió más de un año, también es cierto que en este plazo desde que se formuló el encargo hasta que se presentó la demanda, la letrada estimo oportuno la práctica de unas diligencias preliminares a fin de acreditar si existían o no el correspondiente seguro de responsabilidad civil del perito demandado, por lo tanto ese retraso que pudo existir, no tuvo trascendencia en que dicha pretensión fuera desestimada, por lo que no puede servir de fundamento para justificar o tener por acreditada la citada negligencia profesional.

En segundo lugar en el escrito de apelación, y especialmente en la demanda de que trae causa la apelación, se alegaba que la forma de redactar la demanda había condicionado todo el procedimiento, y por otro lado que la desidia o abandono del encargo que le había sido realizado a la letrada, había condicionado el desarrollo del todo el proceso posterior, entendiendo que se había perjudicado por tales hechos, el derecho de defensa de la parte actora, y en su caso su derecho a ser reintegrada de los daños y perjuicios que se habían derivado de la actuación de los demandados ante el juzgado de primera instancia número 10 de Valencia.

Sobre estos motivos del recurso de apelación, debe entenderse que la sentencia de instancia ha procedido a una correcta valoración de la prueba, en general y en especial de la prueba documental aportada a los autos, pues el mero hecho de que la parte actora y ahora apelante, impugne no la autenticidad de los documentos aportados por la parte contraria, sino su valor probatorio, impida que en la sentencia apelada la magistrada pueda reconocer validez, y eficacia probatoria de tales documentos.

Sin perjuicio del derecho que tiene el letrado, conforme se recoge en la sentencia de instancia, de poder renunciar a la defensa de su cliente, conforme se deduce del artículo 50 del Estatuto General de la Abogacía, lo cierto, es que ha quedado acreditado en los autos, que en fecha 25 de octubre de 2018 el letrado que continuo el procedimiento, seguido ante el juzgado de primera instancia n º 10 de Valencia, D. Urbano solicito a la letrada demandada la venia para continuar el procedimiento, venia que esta concedió el mismo día 25 de octubre, habiendo también quedado acreditado que el acto que en la audiencia previa estaba señalada para el día 15 de enero de 2019, por lo que con independencia de que la letrada presentara su renuncia a seguir con la asistencia letrada a la parte apelante, o bien fuera esta la que por pérdida de confianza en la letrada resolviera el contrato, encargando el procedimiento a otro letrado, lo cierto es que ni de la presunta tardía presentación de la demanda, que no está tal, como se razona en la sentencia de instancia, ni de la redacción de la demanda, se puede deducir, de acuerdo con el resto de las pruebas aportadas los autos, que la desestimación de la demanda tenga su fundamento en la redacción de la demanda, y de las pruebas que se aporta con dicho escrito de alegaciones, que fue la actuación que se llevó a cabo por la letrada ahora apelada, con relación al procedimiento seguido ante el juzgado de valencia.

La misma conclusión debe hacerse con relación al procedimiento seguido contra la entidad bancaria, por los gastos repercutidos por la constitución del préstamo hipotecario, pues el hecho de que hubiera podido existir un error material o aritmético, a la hora de fijar el importe de las cantidades abonadas, en modo alguno justicia ni puede ser fundamento de la presunta negligencia profesional, pues como acertadamente se recoge en la resolución apelada, lo cierto es que las cantidades reclamadas, que le fueron reconocidas en primera instancia, y luego reducidas en la sentencia dictada en apelación, lo fue como consecuencia de la evolución que en la jurisprudencia se produjo, en orden al pago de los gastos derivados de la constitución de las hipotecas.

OCTAVO. - Por la representación procesal de Dª Eva María se impugna la sentencia dictada en primera instancia, alegando que incurre en incongruencia omisiva, dado que por escrito de 18 de septiembre de 2023 se solicitó la retirada del beneficio de asistencia jurídica gratuita del que es beneficiaria la demandante, habiéndose omitido en la sentencia cualquier pronunciamiento al respecto.

Cuando se alega existencia de incongruencia omisiva, sobre alguna o algunas de las pretensiones oportunamente deducidas, se requiere que la parte previamente que utilice la vía reparadora que establece el artículo 215 de la LEC , solicitando el complemento de la sentencia, sin que sin esta actuación procesal previa se permita su análisis por vía de recurso tal como establece la STS N º 261/2018 de 3 de mayo de 2018 "No se observa entonces una incongruencia omisiva, que, en cualquier caso, al tratarse de una sentencia absolutoria, sería difícil de apreciar. De todas formas, tras la reforma introducida por la Ley 13/2009 (RCL 2009, 2090), que dio nueva redacción al artículo 215 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (RCL 2000, 34, 962 y RCL 2001, 1892), el trámite para la denuncia de incongruencia omisiva es el del llamado complemento de sentencia. El Tribunal Supremo ha sentado ya como doctrina que la alegación de incongruencia omisiva requiere el intento previo de complemento de sentencia (por todas, véase la sentencia 35/2013, de 12 de febrero (RCL 2013, 2011)). Al no haber agotado S.A." dicha vía, está fuera de lugar esgrimir dicho vicio en esta alzada ( art. 459 de la L.E.C.) . Si el Juzgado no se pronunció sobre la nulidad de la cláusula de cancelación anticipada, esa omisión de pronunciamiento debía haber combatido por el art. 215."

Habiéndose pronunciado también en este sentido la STS 411/ 2010 de 28 de junio y 664/2010 de 10 de octubre al establecer "El artículo 215.2 LEC (RCL 2000, 34, 962 y RCL 2001, 1892) otorga a las partes una vía para instar la subsanación de la incongruencia de la sentencia, por omisión de pronunciamiento, ante el mismo juez o tribunal que la dictó. Su utilización es requisito para denunciar la incongruencia de la sentencia en los recursos de apelación, conforme al artículo 459 LEC, y extraordinario por infracción procesal, conforme al artículo 469.2 LEC, de forma que la falta de ejercicio de la petición de complemento impide a las partes plantear en el recurso devolutivo la incongruencia omisiva ( SSTS de 12 de noviembre de 2008 (RJ 2008, 7258), RC n.º 113/2003 y 16 de diciembre de 2008 (RJ 2009, 291), RC n.º 2635/2003). El presupuesto que condiciona la aplicación de esta norma es la omisión manifiesta de pronunciamiento, en la sentencia, sobre pretensiones oportunamente deducidas y sustanciadas en el proceso, lo que implica que, para decidir la operatividad del precepto, más que acudir a formulaciones abstractas o genéricas, ha de estarse a los términos en que quedó fijado el objeto del proceso".

Sobre esta cuestión debe tenerse en cuenta que la parte que impugna la sentencia, no solicito ni su aclaración ni complemento de la misma, por lo que, al no haberse solicitado dicho complemento en la instancia, y por lo tanto haberse denunciado esa omisión en primera instancia, no cabe ahora alegar dicho defecto o falta de pronunciamiento de la sentencia sobre esa cuestión.

Pero con independencia de lo anterior, lo cierto es que si bien la parte actora y apelante principal, ha venido ejercitando diversas acciones, en base al beneficio de justicia gratuita, y que en algunas ocasiones dada la pluralidad de demandas, pueda haber existido algún exceso, lo cierto es que de conformidad con el artículo 19.2 de la ley de asistencia jurídica gratuita, que prevé la posibilidad que el órgano judicial que conociera de la pretensión ejercitada por el beneficiario de la asistencia jurídica gratuita apreciase abuso de derecho, temeridad, mala fe o fraude de ley en su ejercicio, en la resolución que ponga fin al proceso declarará la existencia del mismo, revocará el derecho de justicia gratuita y le condenará a abonar los gastos y costas procesales devengadas a su instancia, lo cierto es que dicho abuso de derecho o temeridad, debe venir referido al proceso concreto, que pone fin la sentencia en la que se debe hacer ese pronunciamiento, y si bien existió un exceso, en la utilización de los recursos en primera instancia, la sala entiende que no procede acceder a esa revocación, teniendo en cuenta la finalidad del de derecho de justicia gratuita, y su relación con el derecho a la tutela judicial efectiva, dado que no cabe apreciar esa temeridad por el hecho de haber interpuesto la demandada, así como durante la tramitación del proceso, puesto que si bien existe y se reitera que ha existido un exceso, ello no debe llevar a apreciar ni la existencia de temeridad ni mala fe, a los efectos de revocar el citado beneficio de justicia gratuita.

NOVENO. - Como segundo motivo de impugnación se alega error de aplicación en normas materiales y en la valoración de la prueba, en orden a la fijación de los honorarios profesionales, que es de libre determinación por las partes y no puede realizarse por medio de los criterios de honorarios de los colegios profesionales.

Con relación a este concreto motivo del recurso de apelación, debe partirse de las alegaciones que se hace en el propio escrito de impugnación, y que no se discuten en esta alzada, como es que las partes pactaron, como precio por la tramitación de la totalidad del procedimiento de reclamación por negligencia profesional mil quinientos euros (1.500€), y también es cierto que la parte ahora impugnante de la sentencia, procedido a redactar y presentar la demanda, y que una vez presentada la demanda y señalado el acto de la audiencia previa, los servicios ya no fueron prestados por la parte actora, sino que en base a las discrepancias existentes entre las partes letrada y su cliente, la asistencia técnica en el acto de la audiencia previa, fue asumido por otro letrado, y lo mismo ocurrió en el acto del juicio.

También es un hecho que se recoge en el propio escrito de impugnación, que la parte apelada abondo de la totalidad de los honorarios pactos, dos cantidades 500 € el día 25 de mayo de 2017 fecha del encargo, así como otros 500 € el día 20 de marzo de 2018, fecha de presentación de la demanda, y como se alega en el propio escrito de apelación, lo cierto es que en el primero de los documentos se alude a que se abonaba un tercio de los honorarios pactados, y si bien es cierto, que los honorarios pueden ser pactados libremente por las partes, lo cierto es que al no existir una nota de encargo, y no habiéndose especificado en el encargo inicial, a que parte de los servicios se debían imputar los honorarios, dicha oscuridad no puede beneficiar a la parte a la que le es imputable esa falta de claridad, y por lo tanto debe prevaler la valoración e interpretación que se hace en la sentencia de instancia, de la forma en que deben imputarse la parte de los honorarios abonados, dada la extinción del contrato de prestación de servicios por muto disenso de las partes.

DECIMO.- De conformidad con lo establecido en el artículo 398 de la ley de enjuiciamiento civil, las costas del recurso de apelación han de imponerse a la parte apelante, y las de la impugnación a la parte impugnante.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español,