Sentencia Civil 543/2025 Audiencia Provincial Civil de Alicante nº 9, Rec. 509/2025 de 07 de noviembre del 2025

PRIMERO.-Se impugna por el recurrente la sentencia que establece un régimen de guarda y custodia monoparental a favor de la madre, interesando el monoparental a su favor o subsidiariamente el régimen de custodia compartida.

Como recuerda la STS de 18 de octubre de 2024: "...abstractamente considerado, el interés y beneficio de los niños se concilia más adecuadamente bajo un régimen de custodia compartida, en tanto en cuanto favorece una relación más fluida e intensa de los progenitores con sus hijos, evita los sentimientos de pérdida, permite la participación continua y más intensa en la crianza de los menores con distribución equitativa de la sobrecarga parental, al tiempo que favorece la consolidación de vínculos de apego seguros entre los niños y sus padres y, en definitiva, una mejor adaptación al nuevo modus vivendi derivado de la crisis de pareja. La adopción de una medida de tal naturaleza cuenta además con el aval de las ciencias de la conducta humana, como la psicología de familia, que la consideran, en situaciones normales, como la mejor de las opciones en beneficio de los niños.

En este sentido favorable, la Sala se ha pronunciado con reiteración (sentencias 386/2014, 2 de julio; 393/2017, de 21 de junio; 311/2020, de 16 de junio; 559/2020, de 26 de octubre; 175/2021, de 29 de marzo; 404/2022, de 18 de mayo, y más recientemente 981/2024, de 10 de julio, entre otras), en tanto en cuanto dicho régimen de custodia: 1) fomenta la integración del niño con ambos padres, sin desequilibrios en los tiempos de presencia; 2) se evita el sentimiento de pérdida; 3) no se cuestiona la idoneidad de los progenitores; 4) se estimula la cooperación de los padres, en beneficio de los menores ( sentencias, 433/2016, de 27 de junio; 526/2016, de 12 de septiembre; 545/2016, de 16 de septiembre; 413/2017, de 27 de junio; 442/2017, de 13 de julio; 654/2018, de 30 de noviembre, 175/2021, 29 de marzo; 870/2021, de 20 de diciembre; 238/2022, de 28 de marzo, y 404/2022, de 18 de mayo, y 981/2024, de 10 de julio, entre otras).

Ahora bien, lo expuesto no significa que la custodia compartida sea el modelo de comunicación entre los progenitores y sus hijos que deba adoptarse incondicionalmente en todos los supuestos de fijación de medidas relativas a los menores en los procesos judiciales, prescindiendo de las concretas circunstancias concurrentes; pues existen factores negativos que desaconsejan acordar una medida de tal naturaleza, que puede resultar contraproducente para la estabilidad emocional y desarrollo de la personalidad de los menores en contra de la finalidad pretendida con su adopción.

Como señala el Tribunal Constitucional, para valorar qué es lo que resulta más beneficioso para el menor, "ha de atenderse especialmente a las circunstancias concretas del caso, pues no hay dos supuestos iguales, ni puede establecerse un criterio apriorístico sobre cuál sea su mayor beneficio" ( SSTC 178/2020, de 14 de diciembre, FJ 3 y 81/2021, de 19 de abril, FJ 2).

De la misma manera, nosotros nos hemos manifestado, por ejemplo, en la sentencia 281/2023, de 21 de febrero, en la que puntualizamos que:

"Otra premisa de la que necesariamente hemos de partir es la de que el interés del menor difícilmente puede concebirse, desde un punto de vista estrictamente abstracto o general, mediante una simple especulación intelectual que prescinda del concreto examen del contexto en que se manifiesta. O dicho de otro modo, no puede fijarse a priori para cualquier menor, sino que debe ser apreciado con relación a un menor determinado en unas concretas circunstancias.

"Como dice la sentencia de esta sala 444/2015, de 14 de julio, cuya doctrina reproduce expresamente la STS 720/2022, de 2 de noviembre:

""El interés que se valora es el de unos menores perfectamente individualizados, con nombres y apellidos, que han crecido y se han desarrollado en un determinado entorno familiar, social y económico que debe mantenerse en lo posible, si ello les es beneficioso ( STS 13 de febrero 2015). El interés en abstracto no basta ni puede ser interpretado desde el punto de vista de la familia biológica, sino desde el propio interés del menor"".

De igual forma, las más recientes sentencias 984/2023, de 20 de junio y 915/2024, 26 de junio.

En este juicio ponderativo de las circunstancias concurrentes hemos señalado que son criterios determinantes para enjuiciar la procedencia del régimen de custodia compartida, la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con los menores y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven ( sentencias 242/2016, 12 de abril; 369/2016, de 3 de junio; 545/2016, de 16 de septiembre; 559/2016, de 21 de septiembre; 116/2017, de 22 de febrero; 311/2020, de 16 de junio; 175/2021, de 29 de marzo; 545/2022, de 7 de julio y 981/2024, de 10 de julio, entre otras muchas).".

Y en cuanto a las relaciones conflictivas entre los por genitores, nos dice la STS de 7 de julio de 2022 que: "Las relaciones conflictivas entre los progenitores en el régimen de la custodia compartida

Hemos señalado que, para establecer un régimen de custodia compartida, no se exige un acuerdo sin fisuras entre los progenitores, sino una actitud razonable y eficiente en orden al desarrollo de los menores, así como unas habilidades para el diálogo que se deben suponer concurrentes ( sentencias 545/2016, de 16 de septiembre; 559/2016, de 21 de septiembre; 23/2017, de 17 de enero y 404/2022, de 18 de mayo, entre otras), sin que la existencia de desencuentros propios de la crisis de convivencia justifique per se, que se desautorice este específico régimen de comunicación. Sería preciso que existiese prueba de que dichas diferencias o enfrentamientos afectaran de modo relevante a sus hijos menores, causándoles un perjuicio ( sentencias 433/2016, de 27 de junio y 175/2021, de 29 de marzo).

En definitiva, como señala la sentencia 318/2020, de 17 de junio.

"En íntima relación con ese interés es cierto que la sentencia de 30 de octubre de 2014, rc. 1359/2013, a que hace mención la de 17 de julio de 2015, rc. 1712/2014, afirma que "Esta Sala debe declarar que la custodia compartida conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto que permita la adopción de actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura efectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad". Pero ello no empece a que la existencia de desencuentros, propios de la crisis matrimonial, no autoricen per se este régimen de guarda y custodia, a salvo que afecten de modo relevante a los menores en perjuicio de ellos.

Para que la tensa situación entre los progenitores aconseje no adoptar el régimen de guarda y custodia compartida, será necesario que sea de un nivel superior al propio de una situación de crisis matrimonial ( STS de 16 de octubre de 2014, rec. 683/2013).

Insisten en esa doctrina las sentencias 433/2016, de 27 de junio, y 409/2015, de 17 de julio".

En el mismo sentido, las sentencias 242/2018, de 24 de abril y 175/2021, de 29 de marzo.

2.3 Estimación de recurso

Nos hemos manifestado en el sentido de que son criterios determinantes para enjuiciar la procedencia del régimen de custodia compartía, la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con los menores y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven ( sentencias 242/2016, 12 de abril; 369/2016, de 3 de junio; 545/2016, de 16 de septiembre; 559/2016, de 21 de septiembre; 116/2017, de 22 de febrero; 311/2020, de 16 de junio y 175/2021, de 29 de marzo; entre otras muchas).

Pues bien, en el caso presente, se practicó un informe psicológico por parte de un perito cualificado que, en lo que ahora nos interesa, señala:

Que si bien se cumplen la mayoría de los criterios exigibles técnicamente para aceptar una custodia compartida, la mala relación existente entre los padres, la falta de diálogo constructivo entre ellos que les impide llegar a acuerdos sobre cuestiones nimias como las actividades extraescolares de los hijos, y la implicación de los menores en el conflicto no aconsejan esta fórmula de parentalidad.

En las situaciones conflictivas, como la actual, hay una fuerte evidencia de que los altos niveles de conflicto post divorcio son perjudiciales para los hijos. Como criterios para poder aceptar una custodia compartida en estos casos, según las recomendaciones de Emery (2005) dadas con la finalidad de evitar daños a los niños es necesario que el conflicto esté contenido. Como mínimo se requiere una cooperación pasiva, consistente en no demonizar al otro progenitor delante de los hijos/as, no usarlos como mensajeros, ni como espías.

En el presente caso, sigue el informe del perito, nos encontramos con que el conflicto no está contenido. Así los niños lo han presenciado en diferentes ocasiones: en el colegio, o el último incidente telefónico en el que ambos estaban presentes y son plenamente conscientes de la mala relación existente entre los padres. Por otra parte, también, se ha demonizado a un progenitor delante de otro, en este caso, en la grabación está acreditado en el caso del padre que llama "maltratadora y ladrona" a la madre en presencia de los hijos y esta le dice que " Segundo que quieres que sepan tus hijos que llevas un año desatendiéndoles", también en presencia de éstos e inician una discusión entre ellos que contemplan los niños.

Todo lo cual conduce, al especialista informante, a la conclusión de que la fórmula que se recomienda es la custodia exclusiva; y dado que los dos progenitores la solicitan, así como que los hijos se encuentran bien adaptados a la custodia exclusiva materna, además el hijo muestra preferencia por continuar con esta fórmula, se recomienda la custodia materna como opción preferible, que mejor se ajusta a los intereses de los menores.

Las conflictivas relaciones entre los progenitores, constatadas en el dictamen obrante en autos perteneciente a la psicología, como ciencia de la conducta que permite hacer predicciones razonables del comportamiento futuro de las personas, se han visto corroboradas por el devenir de los hechos, toda vez que la prueba documental aportada evidencia las discrepancias entre los litigantes con manifestaciones en el ejercicio de la patria potestad, cruce de denuncias penales, tratamiento psicológico a que se encuentra sometida la recurrente por las conflictivas relaciones con el que fue su pareja y padre de sus hijos, que van más allá de las propias manifestaciones de una crisis de convivencia, que propició en su día la ruptura entre ellos, al trascender sobre los hijos. En definitiva, el conflicto no se encuentra retenido, sino sigue vivo y latente.

El cuadro descrito no constituye la situación adecuada para acordar un régimen de colaboración entre los litigantes, como es el propio de la guarda y custodia compartida, que exige una implicación recíproca sobre las cuestiones relacionadas con los hijos, en los que no debe focalizarse el conflicto existente entre los litigantes en beneficio de éstos, lo que, desde luego, desgraciadamente, no han podido o sabido evitar los mayores, a cuya madurez, en beneficio de sus hijos, debemos apelar.".

La STS núm. 182/2018 de 4 de abril de 2018, declaró que: "Las conclusiones de los informes psicosociales y de los demás informes periciales en los procedimientos judiciales deben ser analizadas y cuestionadas jurídicamente, en su caso, por el tribunal, si bien esta Sala no es ajena a la importancia y trascendencia de los mismos ( sentencias 465/2015, de 9 de septiembre 2015; 135/2017, de 28 de febrero), siempre bajo el prisma del mejor interés del menor.".

SEGUNDO.-Partiendo de la doctrina expuesta, consideramos que en este caso lo más beneficioso para la menor es el régimen de custodia compartida.

1.- En el informe psicológico forense se indica que en: "El CUIDA mide las características que resultan más relevantes para determinar la capacidad de una persona para proporcionar la atención y el cuidado adecuado a un menor. En la prueba se ha utilizado el baremo pertinente, siendo este "forense (custodias menores, competencia parental, etc), varones". El Sr. Luis Pedro presenta un perfil válido en el cuestionario CUIDA, ya que obtiene los siguientes resultados en las escalas de control... el estilo de crianza que presentaría el progenitor sería el inductivo. Este estilo de crianza está formado por padres que suelen responder a las demandas y preguntas de los hijos mostrando atención e interés. Tienden a ver las normas y su cumplimiento como algo necesario para su desarrollo, pero establecen una jerarquía de importancia en cuanto a la cualidad y al cumplimiento de las mismas. Suelen explicar a los hijos las razones de las normas que establecen, negocian con ellos y toman decisiones en conjunto. Por otra parte, habitualmente son expresivos afectivamente y mantienen niveles altos de comunicación con los hijos...

...Con respecto a la Sra. Milagrosa obtiene en la prueba psicométrica de personalidad (CPS) puntuaciones medias en la mayoría de las escalas, destacando baja agresividad y alta tolerancia y consenso. En cuanto al estilo de crianza predominante, como resultado de las puntuaciones, presenta un estilo inductivo, el cual es el más adecuado para el desarrollo personal, social, emocional y académico de los menores. De la entrevista forense se extrae sobre la Sra. Milagrosa que está muy involucrada en la crianza de la menor, mostrándose preocupada por sus cuidados y necesidades. Todo ello basándose en un relato coherente con diversidad de detalles, en relación además a las pruebas anteriormente citadas.

En cuanto al Sr. Luis Pedro, obtiene en la prueba psicométrica de personalidad (CPS) con puntuaciones bajas en sinceridad y por tanto debe interpretarse con cautela, obtiene unas puntuaciones medias en general, destacando puntuación alta en estabilidad emocional y puntuaciones bajas en agresividad y liderazgo. En relación a sus habilidades como cuidador en la prueba CUIDA, obtiene puntuaciones altas en equilibrio emocional, independencia, tolerancia a la frustración y cuidado responsable, además obtiene puntuaciones bajas tan solo en altruismo y agresividad. Por otra parte, el Sr. Luis Pedro obtiene un estilo educativo inductivo, el cual es el más adecuado para el desarrollo personal, social, emocional y académico de los menores. De la entrevista forense se extrae sobre el Sr. Luis Pedro su disponibilidad ante los cuidados de la menor y preocupación por su bienestar, además de expresar su deseo de tenerla bajo su cuidado... Con respecto a la menor, parece encontrarse bien adaptada en ambos entornos...se cuestiona si la menor permanece bajo su cuidado directo o si, en realidad, pasa la mayoría del tiempo al cuidado de sus abuelos paternos cuando se supone que está con él. Por otra parte, el elevado nivel de conflicto entre los progenitores, así como las interacciones problemáticas con individuos del entorno que actúan como apoyo social, resultan en una focalización de los conflictos hacia la menor. En consecuencia, y Informe psicológico 28 considerando que probablemente esto aumente el riesgo de que la menor se vea expuesta a tales conflictos, se desaconseja la implementación de un régimen de custodia compartida en cualquier forma. Según Marino (2022), este contexto conflictivo podría perjudicar el bienestar de la menor. Dadas estas circunstancias, se considera más prudente optar por una custodia exclusiva materna, como la alternativa más favorable para el interés superior de la menor.".

Y concluye que: "La Sra. Milagrosa posee adecuadas habilidades y capacidades parentales. Respecto al Sr. Luis Pedro no se ha podido contrastar ciertamente que posea adecuadas habilidades y capacidades. En ambos no se encuentra psicopatología que menoscabe la función parental. II. Por todo lo expuesto anteriormente, se considera más prudente que el régimen de custodia más conveniente, en el momento actual, para el desarrollo de las habilidades sociales, emocionales, personales y académicas de la menor es la custodia exclusiva materna. Con régimen de visitas...".

Pero de las comunicaciones entre ambos progenitores, reseñadas en autos, se desprende con claridad una constante y es que el progenitor se involucra completamente en el cuidado de la menor, se interesa por comunicarse con ella, en cómo se encuentra de estado de ánimo y de salud cuando no está con ella, y en estar en su compañía.

Por el contrario, de las mismas, se observa en la madre una cierta falta de flexibilidad en cuanto a las comunicaciones de la niña con el padre con relación a los días de visitas, las horas y lugares de recogida. El progenitor le manifiesta en varias ocasiones que debe existir una relación de cordialidad. También se percibe una clara negativa de la madre a propiciar la relación con los abuelos paternos. Además de reticencias en comunicaciones sobre el estado de salud de la menor. Propiciando una falta de fluidez en la relación de la niña con su padre.

Esto también se infiere en parte del auto de fecha 8 de julio de 2024, que desestima su oposición a la ejecución argumentando que: "Se debe partir de que previendo el auto que se ejecuta la comunicación con la menor, el padre sostiene que puede comunicarse con ella todos los días que se encuentra la madre y su aplicación viene siendo problemática en este caso porque genera numerosos conflictos entre las partes. De la lectura de los mensajes de WhatsApp que aporta el ejecutante resulta que, tal como indica el mismo, efectivamente no ha podido hablar con la menor días en que ha llamado, pero, también es difícil poder considerar que ello se debe a que la madre de forma intencionada pretende obstaculizar la comunicación entre la menor y su padre. Lo que tampoco puede pretender el padre es que la madre esté todos los días pendiente a todas horas de sus llamadas, siendo normal que no se puedan atender las llamadas siempre. Además, se llega a indicar por la madre que prefiere el horario de medio día. Por tanto, lo que resulta evidente es que las partes tendrían que ver alguna forma de evitar este tipo de conflictos, como podría ser fijar un horario en el que puedan ambos o preavisar con unos días de antelación fijando un horario en el que puedan ambos. No obstante, si que es cierto que en octubre, durante las fiestas de DIRECCION001 consta que el padre trata de comunicar con la menor en varios días y se considera que la madre podría haber facilitado en mayor medida esa comunicación. En consecuencia, se considera que no siempre es que la madre haya tratado de obstaculizar la comunicación en los términos que relata el ejecutante, pero, Juzgador se considera que al menos en dicho periodo sí que hay un incumplimiento, debiendo por ello desestimar la oposición.".

2.- En el auto de medidas provisionales de 6 de junio de 2023 se argumentó lo siguiente en ordena a justificar de la guarda y custodia compartida que acordó: "En el presente supuesto, e independientemente de los resentimientos que puedan existir entre los progenitores, lo cierto es que la menor no ha cumplido los 4 años de edad, y que, durante dicho tiempo ha venido manteniendo contacto, más o menos regular, con ambos progenitores, por lo que no se considera sea necesario un período previo de adaptación a ninguno de ellos; de hecho la madre está dispuesta a admitir tres días con el padre con pernocta de dos noches, y el padre está de acuerdo con que la hija permanezca con la madre durante veinte días al mes, de lo que se deduce que ninguno de los dos progenitores piensa que el otro progenitor este incapacitado o presente problema de tipo sentimental o de trato para permanecer en compañía de la hija. Por su parte, el Ministerio Fiscal, informó en el sentido de custodia atribuida a la madre, pero con derecho a permanecer con el padre durante siete días a la semana, pudiendo ampliarse dicho régimen en la resolución que establezca las medidas definitivas. Por cuanto queda expuesto, considerando que la relación de la hija debe ser por igual con los dos progenitores; considerando que no existe motivo alguno para dudar de la capacidad de los progenitores para encargarse del cuidado y atención de la hija; considerando que el régimen de visitas de tres días sugerido por la actora sería contraproducente para el establecimiento de vínculos entre la menor y su padre, pues éste, debido a las exigencias de su trabajo, debe desempeñar su relación laboral durante veinte días seguidos, disfrutando de descanso los diez días siguientes, lo que conllevaría que la relación con su hija se redujera prácticamente a un fin de semana al mes, lo cual sería en perjuicio, no solo del derecho de la hija a disfrutar de la compañía de su padre, sino también desoyendo el derecho obligación de relación del padre con ella; y considerando que la pretensión esgrimida por el padre respecto al tiempo de relación con la hija se ajusta en gran medida con lo informado por el Ministerio Fiscal, pues la diferencia entre ambos es de tan solo dos días, procede estimar la petición en este punto del padre y acordar que la guarda y custodia de la menor sea compartida en régimen de 20 días con la madre y 10 días con el padre, siempre condicionado a que el padre mantenga dicho calendario laboral, que deberá ser facilitado de forma inmediata a la madre, y, caso de que sea modificado, se llegue previamente a un acuerdo con la madre.".

Sin que conste que la menor haya sufrido perjuicio alguno por este régimen de guarda y custodia compartido.

3.- Consta en las actuaciones certificado del colegio de la menor DIRECCION002, que confirma el padre tiene una comunicación con el profesorado de forma normalizada.

4.-Es cierto que existe conflictividad postseparación entre ambos progenitores, que revela la existencia de desencuentros, algo más elevados que los propios de la crisis matrimonial, pero no atisbamos la existencia de pruebas suficientes de que los mismos afecten de modo relevante a la menor en perjuicio de ella.

Como indica el informe psicológico forense la menor, parece encontrarse bien adaptada en ambos entornos.

Como se reseña en la doctrina antes expuesta: "Sería preciso que existiese prueba de que dichas diferencias o enfrentamientos afectaran de modo relevante a sus hijos menores, causándoles un perjuicio...". Igualmente, tampoco concurren en este caso los gravísimos conflictos que pone en evidencia la citada sentencia del Tribunal Supremo, ni concurren esas conductas entre los aquí progenitores.

5.- El padre tiene actualmente mejor disponibilidad laboral para relacionarse con su hija que cuando se dictó el auto de medidas provisionales, pues solicitó a la Compañía área para la que presta sus servicios la adaptación de su jornada de trabajo, al amparo de lo dispuesto en el artículo 34.8 del Estatuto de los Trabajadores para el cuidado de su hija menor de edad.

Y como dice en su recurso y se demuestra suficientemente de modo documental, entre ellos el acuerdo con la compañía aérea, los cuadrantes y el BOE: " En esta compañía, desde el mes de noviembre hasta el mes de febrero mi representado no trabaja al no realizarse vuelos por ser estos de temporada verano. Por lo tanto, dispone de TOTAL disponibilidad para estar al cuidado de su hija. Únicamente afecta este parón laboral en que tampoco percibe ningún ingreso, realizándose prorrateo de los meses que se trabaja y percibe sueldo, con estos que no se trabaja ni percibe ningún ingreso. Su horario laboral implica 10 vuelos máximo al mes, pudiendo cambiarlos en aras a disponer de la posibilidad de estar con hija y no delegar. Sus vuelos se realizan exclusivamente en turnos de mañana, por lo que puede estar todas las tardes con su hija. Son vuelos en Europa, lo que acredita que de trayectos cortos. Todas estas cuestiones constan oficialmente en el BOE al afectar al espacio aéreo...".

También la madre tiene disponibilidad laboral suficiente al efecto.

6.- Ambos progenitores disponen de domicilio independiente y adecuado para las necesidades de la menor. Igualmente disponen de ayuda familiar representada por los abuelos maternos y paternos que ambos utilizan especialmente por razones laborales. Así se desprende claramente de las intercomunicaciones entre los progenitores, incluso de informes de detectives respecto de la madre que parece efectuar un mayor uso de esa ayuda. Lo que por otra parte es una situación normal y aceptable en el curso de este tipo de relaciones familiares.

7.- El Ministerio fiscal interesó en la instancia la custodia compartida.

8.- No se opone a esta conclusión la denuncia que no consta admitida a trámite y que se aporta justamente el día anterior a la deliberación sobre presuntos hechos acaecidos dos semanas antes.

TERCERO.-Habiendo considerado la Sala, que el régimen que más beneficia a la menor es el de custodia compartida, procederemos a continuación a determinar cómo debe desenvolverse el mismo.

Pues bien, en esencia, es aceptable la propuesta presentada por el progenitor:

1.- Custodia compartida, ejerciéndose conjuntamente por ambos progenitores de manera semanal. El cambio de custodia se realizará los lunes a la salida del centro escolar o, en su defecto si no hay clase, a las 14:00 horas, correspondiendo al progenitor entrante la recogida del menor en el domicilio saliente.

2-. Visitas Intersemanales. Se establece que tanto el padre como la madre podrán disfrutar de la compañía de su hija la semana que no se encuentre bajo su custodia, la tarde del miércoles, desde la salida del colegio y hasta la entrega la mañana del jueves en dicho centro o, en su defecto y si no hubiera clases lectivas, a las 14:00 horas en el domicilio del custodio semanal.

3-. Periodos vacacionales:

Periodos vacacionales de Navidad y Semana Santa: El período vacacional a distribuir entre ambos progenitores se 29 inicia a las 20:00 horas del último día lectivo y finaliza a las 20:00 horas del día anterior al primer día lectivo. La segunda mitad se iniciará a las 20:00 horas de aquel día que posibilite que el número de que disfruta cada progenitor sea el mismo. Si no fuese posible porque el número de días no lectivos fuese impar, la primera mitad tendrá una pernocta más.

Respecto a las vacaciones de verano.- El periodo vacacional de verano se divide en dos periodos que disfrutarán uno u otro periodo que vendrán comprendidos: Desde las 10:00 horas del día 1 de julio hasta las 10:00 horas 15 de julio. - Desde las 10:00 horas del 1 de Agosto hasta las 10:00 horas del 15 de Agosto. Desde las 10:00 horas del 15 de julio a las 10:00 horas del 1 de agosto. Desde las 10:00 horas del 15 de agosto a las 10.00 horas hasta las 10:00 horas del día 1 de septiembre. El comienzo de la custodia empezará el día 1 de septiembre a las 10:00, comenzando el progenitor que no hubiera disfrutado el último periodo de custodia la última semana de junio.

Elección de periodos. En caso de desacuerdo para determinar la mitad que disfruta cada progenitor, el padre disfrutará de la primera los años pares y de la segunda los años impares, mientras que la madre disfrutará de la segunda los años pares y de la primera los años impares.

4-. Horario de los días especiales: El Día del Padre, el Día de la Madre, el día del cumpleaños y la onomástica de cada progenitor, le corresponderá al progenitor de que se trate, en horario de 11:00 (o desde la salida del colegio- 17:00 horas-, si es día lectivo) a 21:00 horas. -El día del cumpleaños de la menor estará alternativamente cada año con uno de los progenitores, en horario de 11:00 (o desde la salida del colegio- 17:00 horas-, si es día lectivo) a 21:00 horas. - Los puentes o festividades intersemanales le corresponderán al progenitor que esté disfrutando de la custodia de los menores en ese periodo.

5-. El progenitor que se encuentre con la hija permitirá y facilitará en todo momento la comunicación con el otro, siempre que ésta no se produzca de forma caprichosa, injustificada o fuera de las horas normales para ello. Estas horas se fijan entre las 10 de la mañana y las 20:00 h.

6-. En caso de enfermedad de la menor, cualquiera de los progenitores deberá comunicárselo al otro, en todo caso, deberá considerar la opinión del otro en lo relativo a médicos, tratamientos, hospitales...etc.

7-. Se mantiene lo acordado por el Tribunal de instancia, por aceptación en esta alzada de la valoración de la prueba que efectúa, en cuanto al pago de la pensión de alimentos, distribución y naturaleza de los gastos ordinarios y extraordinarios:

"...teniendo presente los ingresos indicados, se considera procedente acordar que se debe acordar una pensión de alimentos de 282 euros mensuales. No obstante, dado que la menor asiste Colegio DIRECCION002 y en la Tabla no se tienen presente los gastos escolares, apreciando que el demandado gana más del doble que la demandante, se considera que, a parte, la demandante debe asumir los gastos escolares ordinarios, como por ejemplo, aportaciones, uniformes y libros, en un 30% y el demandado en un 70%...

...Por otro lado, los gastos extraordinarios se abonaran, teniendo presente la diferencia salarial de las partes, asumiendo el padre el 70% y la madre el 30%...gasto extraordinario...en defecto de acuerdo entre los progenitores, se considerarán como tales todos los derivados de enfermedad grave o prolongada, intervención quirúrgica, internamiento en centros sanitarios, ortopedia, gafas, dentista etc, y en general, los médicos, sanitarios y farmacéuticos no cubiertos por la Seguridad Social o Seguros concertados por los padres, todos los gastos escolares distintos de la matrícula propiamente dicha, comedor, uniforme y material escolar y libros, cuotas de APA (que no se consideran extraordinarios), siendo ejemplos de extraordinarios, los gastos de campamentos y excursiones organizadas por el propio centro y que formen parte de la programación del curso o clases particulares si fueran necesarias, los derivados de los estudios universitarios y postuniversitarios y de capacitación profesional en las cuantías que no estén subvencionados, las actividades extraescolares que puedan realizar en un futuro (no las que se estén realizando cuando se dicta la sentencia, ya que son entonces previsibles y periódicas) tales como clases de idiomas, deportes, etc, viajes de formación, estudios y recreo. Los gastos extraordinarios se acreditarán mediante la correspondiente factura, o certificado emitido, donde conste el concepto y naturaleza del mismo y deberán ser comunicados al otro progenitor de cualquier forma fehaciente (fax, burofax, e mail, etc) para que en el plazo de diez días naturales otorgue su consentimiento y, caso de no contestar o que resulte imposible la comunicación con él y se acredite, podrá realizar dicho abono y reclamar su importe posteriormente en vía de ejecución. No obstante, los gastos extraordinarios tengan carácter urgente y necesario pueden decidirse por el progenitor con el que se encuentre la menor.".

8-. Domicilio familiar el que consta como residencia de cada progenitor. Las partes se comunicarán cualquier cambio de domicilio y si dichos cambios afectasen a la custodia o a las relaciones de ambos con la hija, deberá solicitarse la correspondiente autorización a través del procedimiento judicial al efecto en orden determinar lo más conveniente para el interés de la menor en ese caso.

Se estima parcialmente el recurso.

CUARTO.-Sin especial pronunciamiento en costas en ambas instancias.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;

PRIMERO.-Se impugna por el recurrente la sentencia que establece un régimen de guarda y custodia monoparental a favor de la madre, interesando el monoparental a su favor o subsidiariamente el régimen de custodia compartida.

Como recuerda la STS de 18 de octubre de 2024: "...abstractamente considerado, el interés y beneficio de los niños se concilia más adecuadamente bajo un régimen de custodia compartida, en tanto en cuanto favorece una relación más fluida e intensa de los progenitores con sus hijos, evita los sentimientos de pérdida, permite la participación continua y más intensa en la crianza de los menores con distribución equitativa de la sobrecarga parental, al tiempo que favorece la consolidación de vínculos de apego seguros entre los niños y sus padres y, en definitiva, una mejor adaptación al nuevo modus vivendi derivado de la crisis de pareja. La adopción de una medida de tal naturaleza cuenta además con el aval de las ciencias de la conducta humana, como la psicología de familia, que la consideran, en situaciones normales, como la mejor de las opciones en beneficio de los niños.

En este sentido favorable, la Sala se ha pronunciado con reiteración (sentencias 386/2014, 2 de julio; 393/2017, de 21 de junio; 311/2020, de 16 de junio; 559/2020, de 26 de octubre; 175/2021, de 29 de marzo; 404/2022, de 18 de mayo, y más recientemente 981/2024, de 10 de julio, entre otras), en tanto en cuanto dicho régimen de custodia: 1) fomenta la integración del niño con ambos padres, sin desequilibrios en los tiempos de presencia; 2) se evita el sentimiento de pérdida; 3) no se cuestiona la idoneidad de los progenitores; 4) se estimula la cooperación de los padres, en beneficio de los menores ( sentencias, 433/2016, de 27 de junio; 526/2016, de 12 de septiembre; 545/2016, de 16 de septiembre; 413/2017, de 27 de junio; 442/2017, de 13 de julio; 654/2018, de 30 de noviembre, 175/2021, 29 de marzo; 870/2021, de 20 de diciembre; 238/2022, de 28 de marzo, y 404/2022, de 18 de mayo, y 981/2024, de 10 de julio, entre otras).

Ahora bien, lo expuesto no significa que la custodia compartida sea el modelo de comunicación entre los progenitores y sus hijos que deba adoptarse incondicionalmente en todos los supuestos de fijación de medidas relativas a los menores en los procesos judiciales, prescindiendo de las concretas circunstancias concurrentes; pues existen factores negativos que desaconsejan acordar una medida de tal naturaleza, que puede resultar contraproducente para la estabilidad emocional y desarrollo de la personalidad de los menores en contra de la finalidad pretendida con su adopción.

Como señala el Tribunal Constitucional, para valorar qué es lo que resulta más beneficioso para el menor, "ha de atenderse especialmente a las circunstancias concretas del caso, pues no hay dos supuestos iguales, ni puede establecerse un criterio apriorístico sobre cuál sea su mayor beneficio" ( SSTC 178/2020, de 14 de diciembre, FJ 3 y 81/2021, de 19 de abril, FJ 2).

De la misma manera, nosotros nos hemos manifestado, por ejemplo, en la sentencia 281/2023, de 21 de febrero, en la que puntualizamos que:

"Otra premisa de la que necesariamente hemos de partir es la de que el interés del menor difícilmente puede concebirse, desde un punto de vista estrictamente abstracto o general, mediante una simple especulación intelectual que prescinda del concreto examen del contexto en que se manifiesta. O dicho de otro modo, no puede fijarse a priori para cualquier menor, sino que debe ser apreciado con relación a un menor determinado en unas concretas circunstancias.

"Como dice la sentencia de esta sala 444/2015, de 14 de julio, cuya doctrina reproduce expresamente la STS 720/2022, de 2 de noviembre:

""El interés que se valora es el de unos menores perfectamente individualizados, con nombres y apellidos, que han crecido y se han desarrollado en un determinado entorno familiar, social y económico que debe mantenerse en lo posible, si ello les es beneficioso ( STS 13 de febrero 2015). El interés en abstracto no basta ni puede ser interpretado desde el punto de vista de la familia biológica, sino desde el propio interés del menor"".

De igual forma, las más recientes sentencias 984/2023, de 20 de junio y 915/2024, 26 de junio.

En este juicio ponderativo de las circunstancias concurrentes hemos señalado que son criterios determinantes para enjuiciar la procedencia del régimen de custodia compartida, la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con los menores y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven ( sentencias 242/2016, 12 de abril; 369/2016, de 3 de junio; 545/2016, de 16 de septiembre; 559/2016, de 21 de septiembre; 116/2017, de 22 de febrero; 311/2020, de 16 de junio; 175/2021, de 29 de marzo; 545/2022, de 7 de julio y 981/2024, de 10 de julio, entre otras muchas).".

Y en cuanto a las relaciones conflictivas entre los por genitores, nos dice la STS de 7 de julio de 2022 que: "Las relaciones conflictivas entre los progenitores en el régimen de la custodia compartida

Hemos señalado que, para establecer un régimen de custodia compartida, no se exige un acuerdo sin fisuras entre los progenitores, sino una actitud razonable y eficiente en orden al desarrollo de los menores, así como unas habilidades para el diálogo que se deben suponer concurrentes ( sentencias 545/2016, de 16 de septiembre; 559/2016, de 21 de septiembre; 23/2017, de 17 de enero y 404/2022, de 18 de mayo, entre otras), sin que la existencia de desencuentros propios de la crisis de convivencia justifique per se, que se desautorice este específico régimen de comunicación. Sería preciso que existiese prueba de que dichas diferencias o enfrentamientos afectaran de modo relevante a sus hijos menores, causándoles un perjuicio ( sentencias 433/2016, de 27 de junio y 175/2021, de 29 de marzo).

En definitiva, como señala la sentencia 318/2020, de 17 de junio.

"En íntima relación con ese interés es cierto que la sentencia de 30 de octubre de 2014, rc. 1359/2013, a que hace mención la de 17 de julio de 2015, rc. 1712/2014, afirma que "Esta Sala debe declarar que la custodia compartida conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto que permita la adopción de actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura efectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad". Pero ello no empece a que la existencia de desencuentros, propios de la crisis matrimonial, no autoricen per se este régimen de guarda y custodia, a salvo que afecten de modo relevante a los menores en perjuicio de ellos.

Para que la tensa situación entre los progenitores aconseje no adoptar el régimen de guarda y custodia compartida, será necesario que sea de un nivel superior al propio de una situación de crisis matrimonial ( STS de 16 de octubre de 2014, rec. 683/2013).

Insisten en esa doctrina las sentencias 433/2016, de 27 de junio, y 409/2015, de 17 de julio".

En el mismo sentido, las sentencias 242/2018, de 24 de abril y 175/2021, de 29 de marzo.

2.3 Estimación de recurso

Nos hemos manifestado en el sentido de que son criterios determinantes para enjuiciar la procedencia del régimen de custodia compartía, la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con los menores y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven ( sentencias 242/2016, 12 de abril; 369/2016, de 3 de junio; 545/2016, de 16 de septiembre; 559/2016, de 21 de septiembre; 116/2017, de 22 de febrero; 311/2020, de 16 de junio y 175/2021, de 29 de marzo; entre otras muchas).

Pues bien, en el caso presente, se practicó un informe psicológico por parte de un perito cualificado que, en lo que ahora nos interesa, señala:

Que si bien se cumplen la mayoría de los criterios exigibles técnicamente para aceptar una custodia compartida, la mala relación existente entre los padres, la falta de diálogo constructivo entre ellos que les impide llegar a acuerdos sobre cuestiones nimias como las actividades extraescolares de los hijos, y la implicación de los menores en el conflicto no aconsejan esta fórmula de parentalidad.

En las situaciones conflictivas, como la actual, hay una fuerte evidencia de que los altos niveles de conflicto post divorcio son perjudiciales para los hijos. Como criterios para poder aceptar una custodia compartida en estos casos, según las recomendaciones de Emery (2005) dadas con la finalidad de evitar daños a los niños es necesario que el conflicto esté contenido. Como mínimo se requiere una cooperación pasiva, consistente en no demonizar al otro progenitor delante de los hijos/as, no usarlos como mensajeros, ni como espías.

En el presente caso, sigue el informe del perito, nos encontramos con que el conflicto no está contenido. Así los niños lo han presenciado en diferentes ocasiones: en el colegio, o el último incidente telefónico en el que ambos estaban presentes y son plenamente conscientes de la mala relación existente entre los padres. Por otra parte, también, se ha demonizado a un progenitor delante de otro, en este caso, en la grabación está acreditado en el caso del padre que llama "maltratadora y ladrona" a la madre en presencia de los hijos y esta le dice que " Segundo que quieres que sepan tus hijos que llevas un año desatendiéndoles", también en presencia de éstos e inician una discusión entre ellos que contemplan los niños.

Todo lo cual conduce, al especialista informante, a la conclusión de que la fórmula que se recomienda es la custodia exclusiva; y dado que los dos progenitores la solicitan, así como que los hijos se encuentran bien adaptados a la custodia exclusiva materna, además el hijo muestra preferencia por continuar con esta fórmula, se recomienda la custodia materna como opción preferible, que mejor se ajusta a los intereses de los menores.

Las conflictivas relaciones entre los progenitores, constatadas en el dictamen obrante en autos perteneciente a la psicología, como ciencia de la conducta que permite hacer predicciones razonables del comportamiento futuro de las personas, se han visto corroboradas por el devenir de los hechos, toda vez que la prueba documental aportada evidencia las discrepancias entre los litigantes con manifestaciones en el ejercicio de la patria potestad, cruce de denuncias penales, tratamiento psicológico a que se encuentra sometida la recurrente por las conflictivas relaciones con el que fue su pareja y padre de sus hijos, que van más allá de las propias manifestaciones de una crisis de convivencia, que propició en su día la ruptura entre ellos, al trascender sobre los hijos. En definitiva, el conflicto no se encuentra retenido, sino sigue vivo y latente.

El cuadro descrito no constituye la situación adecuada para acordar un régimen de colaboración entre los litigantes, como es el propio de la guarda y custodia compartida, que exige una implicación recíproca sobre las cuestiones relacionadas con los hijos, en los que no debe focalizarse el conflicto existente entre los litigantes en beneficio de éstos, lo que, desde luego, desgraciadamente, no han podido o sabido evitar los mayores, a cuya madurez, en beneficio de sus hijos, debemos apelar.".

La STS núm. 182/2018 de 4 de abril de 2018, declaró que: "Las conclusiones de los informes psicosociales y de los demás informes periciales en los procedimientos judiciales deben ser analizadas y cuestionadas jurídicamente, en su caso, por el tribunal, si bien esta Sala no es ajena a la importancia y trascendencia de los mismos ( sentencias 465/2015, de 9 de septiembre 2015; 135/2017, de 28 de febrero), siempre bajo el prisma del mejor interés del menor.".

SEGUNDO.-Partiendo de la doctrina expuesta, consideramos que en este caso lo más beneficioso para la menor es el régimen de custodia compartida.

1.- En el informe psicológico forense se indica que en: "El CUIDA mide las características que resultan más relevantes para determinar la capacidad de una persona para proporcionar la atención y el cuidado adecuado a un menor. En la prueba se ha utilizado el baremo pertinente, siendo este "forense (custodias menores, competencia parental, etc), varones". El Sr. Luis Pedro presenta un perfil válido en el cuestionario CUIDA, ya que obtiene los siguientes resultados en las escalas de control... el estilo de crianza que presentaría el progenitor sería el inductivo. Este estilo de crianza está formado por padres que suelen responder a las demandas y preguntas de los hijos mostrando atención e interés. Tienden a ver las normas y su cumplimiento como algo necesario para su desarrollo, pero establecen una jerarquía de importancia en cuanto a la cualidad y al cumplimiento de las mismas. Suelen explicar a los hijos las razones de las normas que establecen, negocian con ellos y toman decisiones en conjunto. Por otra parte, habitualmente son expresivos afectivamente y mantienen niveles altos de comunicación con los hijos...

...Con respecto a la Sra. Milagrosa obtiene en la prueba psicométrica de personalidad (CPS) puntuaciones medias en la mayoría de las escalas, destacando baja agresividad y alta tolerancia y consenso. En cuanto al estilo de crianza predominante, como resultado de las puntuaciones, presenta un estilo inductivo, el cual es el más adecuado para el desarrollo personal, social, emocional y académico de los menores. De la entrevista forense se extrae sobre la Sra. Milagrosa que está muy involucrada en la crianza de la menor, mostrándose preocupada por sus cuidados y necesidades. Todo ello basándose en un relato coherente con diversidad de detalles, en relación además a las pruebas anteriormente citadas.

En cuanto al Sr. Luis Pedro, obtiene en la prueba psicométrica de personalidad (CPS) con puntuaciones bajas en sinceridad y por tanto debe interpretarse con cautela, obtiene unas puntuaciones medias en general, destacando puntuación alta en estabilidad emocional y puntuaciones bajas en agresividad y liderazgo. En relación a sus habilidades como cuidador en la prueba CUIDA, obtiene puntuaciones altas en equilibrio emocional, independencia, tolerancia a la frustración y cuidado responsable, además obtiene puntuaciones bajas tan solo en altruismo y agresividad. Por otra parte, el Sr. Luis Pedro obtiene un estilo educativo inductivo, el cual es el más adecuado para el desarrollo personal, social, emocional y académico de los menores. De la entrevista forense se extrae sobre el Sr. Luis Pedro su disponibilidad ante los cuidados de la menor y preocupación por su bienestar, además de expresar su deseo de tenerla bajo su cuidado... Con respecto a la menor, parece encontrarse bien adaptada en ambos entornos...se cuestiona si la menor permanece bajo su cuidado directo o si, en realidad, pasa la mayoría del tiempo al cuidado de sus abuelos paternos cuando se supone que está con él. Por otra parte, el elevado nivel de conflicto entre los progenitores, así como las interacciones problemáticas con individuos del entorno que actúan como apoyo social, resultan en una focalización de los conflictos hacia la menor. En consecuencia, y Informe psicológico 28 considerando que probablemente esto aumente el riesgo de que la menor se vea expuesta a tales conflictos, se desaconseja la implementación de un régimen de custodia compartida en cualquier forma. Según Marino (2022), este contexto conflictivo podría perjudicar el bienestar de la menor. Dadas estas circunstancias, se considera más prudente optar por una custodia exclusiva materna, como la alternativa más favorable para el interés superior de la menor.".

Y concluye que: "La Sra. Milagrosa posee adecuadas habilidades y capacidades parentales. Respecto al Sr. Luis Pedro no se ha podido contrastar ciertamente que posea adecuadas habilidades y capacidades. En ambos no se encuentra psicopatología que menoscabe la función parental. II. Por todo lo expuesto anteriormente, se considera más prudente que el régimen de custodia más conveniente, en el momento actual, para el desarrollo de las habilidades sociales, emocionales, personales y académicas de la menor es la custodia exclusiva materna. Con régimen de visitas...".

Pero de las comunicaciones entre ambos progenitores, reseñadas en autos, se desprende con claridad una constante y es que el progenitor se involucra completamente en el cuidado de la menor, se interesa por comunicarse con ella, en cómo se encuentra de estado de ánimo y de salud cuando no está con ella, y en estar en su compañía.

Por el contrario, de las mismas, se observa en la madre una cierta falta de flexibilidad en cuanto a las comunicaciones de la niña con el padre con relación a los días de visitas, las horas y lugares de recogida. El progenitor le manifiesta en varias ocasiones que debe existir una relación de cordialidad. También se percibe una clara negativa de la madre a propiciar la relación con los abuelos paternos. Además de reticencias en comunicaciones sobre el estado de salud de la menor. Propiciando una falta de fluidez en la relación de la niña con su padre.

Esto también se infiere en parte del auto de fecha 8 de julio de 2024, que desestima su oposición a la ejecución argumentando que: "Se debe partir de que previendo el auto que se ejecuta la comunicación con la menor, el padre sostiene que puede comunicarse con ella todos los días que se encuentra la madre y su aplicación viene siendo problemática en este caso porque genera numerosos conflictos entre las partes. De la lectura de los mensajes de WhatsApp que aporta el ejecutante resulta que, tal como indica el mismo, efectivamente no ha podido hablar con la menor días en que ha llamado, pero, también es difícil poder considerar que ello se debe a que la madre de forma intencionada pretende obstaculizar la comunicación entre la menor y su padre. Lo que tampoco puede pretender el padre es que la madre esté todos los días pendiente a todas horas de sus llamadas, siendo normal que no se puedan atender las llamadas siempre. Además, se llega a indicar por la madre que prefiere el horario de medio día. Por tanto, lo que resulta evidente es que las partes tendrían que ver alguna forma de evitar este tipo de conflictos, como podría ser fijar un horario en el que puedan ambos o preavisar con unos días de antelación fijando un horario en el que puedan ambos. No obstante, si que es cierto que en octubre, durante las fiestas de DIRECCION001 consta que el padre trata de comunicar con la menor en varios días y se considera que la madre podría haber facilitado en mayor medida esa comunicación. En consecuencia, se considera que no siempre es que la madre haya tratado de obstaculizar la comunicación en los términos que relata el ejecutante, pero, Juzgador se considera que al menos en dicho periodo sí que hay un incumplimiento, debiendo por ello desestimar la oposición.".

2.- En el auto de medidas provisionales de 6 de junio de 2023 se argumentó lo siguiente en ordena a justificar de la guarda y custodia compartida que acordó: "En el presente supuesto, e independientemente de los resentimientos que puedan existir entre los progenitores, lo cierto es que la menor no ha cumplido los 4 años de edad, y que, durante dicho tiempo ha venido manteniendo contacto, más o menos regular, con ambos progenitores, por lo que no se considera sea necesario un período previo de adaptación a ninguno de ellos; de hecho la madre está dispuesta a admitir tres días con el padre con pernocta de dos noches, y el padre está de acuerdo con que la hija permanezca con la madre durante veinte días al mes, de lo que se deduce que ninguno de los dos progenitores piensa que el otro progenitor este incapacitado o presente problema de tipo sentimental o de trato para permanecer en compañía de la hija. Por su parte, el Ministerio Fiscal, informó en el sentido de custodia atribuida a la madre, pero con derecho a permanecer con el padre durante siete días a la semana, pudiendo ampliarse dicho régimen en la resolución que establezca las medidas definitivas. Por cuanto queda expuesto, considerando que la relación de la hija debe ser por igual con los dos progenitores; considerando que no existe motivo alguno para dudar de la capacidad de los progenitores para encargarse del cuidado y atención de la hija; considerando que el régimen de visitas de tres días sugerido por la actora sería contraproducente para el establecimiento de vínculos entre la menor y su padre, pues éste, debido a las exigencias de su trabajo, debe desempeñar su relación laboral durante veinte días seguidos, disfrutando de descanso los diez días siguientes, lo que conllevaría que la relación con su hija se redujera prácticamente a un fin de semana al mes, lo cual sería en perjuicio, no solo del derecho de la hija a disfrutar de la compañía de su padre, sino también desoyendo el derecho obligación de relación del padre con ella; y considerando que la pretensión esgrimida por el padre respecto al tiempo de relación con la hija se ajusta en gran medida con lo informado por el Ministerio Fiscal, pues la diferencia entre ambos es de tan solo dos días, procede estimar la petición en este punto del padre y acordar que la guarda y custodia de la menor sea compartida en régimen de 20 días con la madre y 10 días con el padre, siempre condicionado a que el padre mantenga dicho calendario laboral, que deberá ser facilitado de forma inmediata a la madre, y, caso de que sea modificado, se llegue previamente a un acuerdo con la madre.".

Sin que conste que la menor haya sufrido perjuicio alguno por este régimen de guarda y custodia compartido.

3.- Consta en las actuaciones certificado del colegio de la menor DIRECCION002, que confirma el padre tiene una comunicación con el profesorado de forma normalizada.

4.-Es cierto que existe conflictividad postseparación entre ambos progenitores, que revela la existencia de desencuentros, algo más elevados que los propios de la crisis matrimonial, pero no atisbamos la existencia de pruebas suficientes de que los mismos afecten de modo relevante a la menor en perjuicio de ella.

Como indica el informe psicológico forense la menor, parece encontrarse bien adaptada en ambos entornos.

Como se reseña en la doctrina antes expuesta: "Sería preciso que existiese prueba de que dichas diferencias o enfrentamientos afectaran de modo relevante a sus hijos menores, causándoles un perjuicio...". Igualmente, tampoco concurren en este caso los gravísimos conflictos que pone en evidencia la citada sentencia del Tribunal Supremo, ni concurren esas conductas entre los aquí progenitores.

5.- El padre tiene actualmente mejor disponibilidad laboral para relacionarse con su hija que cuando se dictó el auto de medidas provisionales, pues solicitó a la Compañía área para la que presta sus servicios la adaptación de su jornada de trabajo, al amparo de lo dispuesto en el artículo 34.8 del Estatuto de los Trabajadores para el cuidado de su hija menor de edad.

Y como dice en su recurso y se demuestra suficientemente de modo documental, entre ellos el acuerdo con la compañía aérea, los cuadrantes y el BOE: " En esta compañía, desde el mes de noviembre hasta el mes de febrero mi representado no trabaja al no realizarse vuelos por ser estos de temporada verano. Por lo tanto, dispone de TOTAL disponibilidad para estar al cuidado de su hija. Únicamente afecta este parón laboral en que tampoco percibe ningún ingreso, realizándose prorrateo de los meses que se trabaja y percibe sueldo, con estos que no se trabaja ni percibe ningún ingreso. Su horario laboral implica 10 vuelos máximo al mes, pudiendo cambiarlos en aras a disponer de la posibilidad de estar con hija y no delegar. Sus vuelos se realizan exclusivamente en turnos de mañana, por lo que puede estar todas las tardes con su hija. Son vuelos en Europa, lo que acredita que de trayectos cortos. Todas estas cuestiones constan oficialmente en el BOE al afectar al espacio aéreo...".

También la madre tiene disponibilidad laboral suficiente al efecto.

6.- Ambos progenitores disponen de domicilio independiente y adecuado para las necesidades de la menor. Igualmente disponen de ayuda familiar representada por los abuelos maternos y paternos que ambos utilizan especialmente por razones laborales. Así se desprende claramente de las intercomunicaciones entre los progenitores, incluso de informes de detectives respecto de la madre que parece efectuar un mayor uso de esa ayuda. Lo que por otra parte es una situación normal y aceptable en el curso de este tipo de relaciones familiares.

7.- El Ministerio fiscal interesó en la instancia la custodia compartida.

8.- No se opone a esta conclusión la denuncia que no consta admitida a trámite y que se aporta justamente el día anterior a la deliberación sobre presuntos hechos acaecidos dos semanas antes.

TERCERO.-Habiendo considerado la Sala, que el régimen que más beneficia a la menor es el de custodia compartida, procederemos a continuación a determinar cómo debe desenvolverse el mismo.

Pues bien, en esencia, es aceptable la propuesta presentada por el progenitor:

1.- Custodia compartida, ejerciéndose conjuntamente por ambos progenitores de manera semanal. El cambio de custodia se realizará los lunes a la salida del centro escolar o, en su defecto si no hay clase, a las 14:00 horas, correspondiendo al progenitor entrante la recogida del menor en el domicilio saliente.

2-. Visitas Intersemanales. Se establece que tanto el padre como la madre podrán disfrutar de la compañía de su hija la semana que no se encuentre bajo su custodia, la tarde del miércoles, desde la salida del colegio y hasta la entrega la mañana del jueves en dicho centro o, en su defecto y si no hubiera clases lectivas, a las 14:00 horas en el domicilio del custodio semanal.

3-. Periodos vacacionales:

Periodos vacacionales de Navidad y Semana Santa: El período vacacional a distribuir entre ambos progenitores se 29 inicia a las 20:00 horas del último día lectivo y finaliza a las 20:00 horas del día anterior al primer día lectivo. La segunda mitad se iniciará a las 20:00 horas de aquel día que posibilite que el número de que disfruta cada progenitor sea el mismo. Si no fuese posible porque el número de días no lectivos fuese impar, la primera mitad tendrá una pernocta más.

Respecto a las vacaciones de verano.- El periodo vacacional de verano se divide en dos periodos que disfrutarán uno u otro periodo que vendrán comprendidos: Desde las 10:00 horas del día 1 de julio hasta las 10:00 horas 15 de julio. - Desde las 10:00 horas del 1 de Agosto hasta las 10:00 horas del 15 de Agosto. Desde las 10:00 horas del 15 de julio a las 10:00 horas del 1 de agosto. Desde las 10:00 horas del 15 de agosto a las 10.00 horas hasta las 10:00 horas del día 1 de septiembre. El comienzo de la custodia empezará el día 1 de septiembre a las 10:00, comenzando el progenitor que no hubiera disfrutado el último periodo de custodia la última semana de junio.

Elección de periodos. En caso de desacuerdo para determinar la mitad que disfruta cada progenitor, el padre disfrutará de la primera los años pares y de la segunda los años impares, mientras que la madre disfrutará de la segunda los años pares y de la primera los años impares.

4-. Horario de los días especiales: El Día del Padre, el Día de la Madre, el día del cumpleaños y la onomástica de cada progenitor, le corresponderá al progenitor de que se trate, en horario de 11:00 (o desde la salida del colegio- 17:00 horas-, si es día lectivo) a 21:00 horas. -El día del cumpleaños de la menor estará alternativamente cada año con uno de los progenitores, en horario de 11:00 (o desde la salida del colegio- 17:00 horas-, si es día lectivo) a 21:00 horas. - Los puentes o festividades intersemanales le corresponderán al progenitor que esté disfrutando de la custodia de los menores en ese periodo.

5-. El progenitor que se encuentre con la hija permitirá y facilitará en todo momento la comunicación con el otro, siempre que ésta no se produzca de forma caprichosa, injustificada o fuera de las horas normales para ello. Estas horas se fijan entre las 10 de la mañana y las 20:00 h.

6-. En caso de enfermedad de la menor, cualquiera de los progenitores deberá comunicárselo al otro, en todo caso, deberá considerar la opinión del otro en lo relativo a médicos, tratamientos, hospitales...etc.

7-. Se mantiene lo acordado por el Tribunal de instancia, por aceptación en esta alzada de la valoración de la prueba que efectúa, en cuanto al pago de la pensión de alimentos, distribución y naturaleza de los gastos ordinarios y extraordinarios:

"...teniendo presente los ingresos indicados, se considera procedente acordar que se debe acordar una pensión de alimentos de 282 euros mensuales. No obstante, dado que la menor asiste Colegio DIRECCION002 y en la Tabla no se tienen presente los gastos escolares, apreciando que el demandado gana más del doble que la demandante, se considera que, a parte, la demandante debe asumir los gastos escolares ordinarios, como por ejemplo, aportaciones, uniformes y libros, en un 30% y el demandado en un 70%...

...Por otro lado, los gastos extraordinarios se abonaran, teniendo presente la diferencia salarial de las partes, asumiendo el padre el 70% y la madre el 30%...gasto extraordinario...en defecto de acuerdo entre los progenitores, se considerarán como tales todos los derivados de enfermedad grave o prolongada, intervención quirúrgica, internamiento en centros sanitarios, ortopedia, gafas, dentista etc, y en general, los médicos, sanitarios y farmacéuticos no cubiertos por la Seguridad Social o Seguros concertados por los padres, todos los gastos escolares distintos de la matrícula propiamente dicha, comedor, uniforme y material escolar y libros, cuotas de APA (que no se consideran extraordinarios), siendo ejemplos de extraordinarios, los gastos de campamentos y excursiones organizadas por el propio centro y que formen parte de la programación del curso o clases particulares si fueran necesarias, los derivados de los estudios universitarios y postuniversitarios y de capacitación profesional en las cuantías que no estén subvencionados, las actividades extraescolares que puedan realizar en un futuro (no las que se estén realizando cuando se dicta la sentencia, ya que son entonces previsibles y periódicas) tales como clases de idiomas, deportes, etc, viajes de formación, estudios y recreo. Los gastos extraordinarios se acreditarán mediante la correspondiente factura, o certificado emitido, donde conste el concepto y naturaleza del mismo y deberán ser comunicados al otro progenitor de cualquier forma fehaciente (fax, burofax, e mail, etc) para que en el plazo de diez días naturales otorgue su consentimiento y, caso de no contestar o que resulte imposible la comunicación con él y se acredite, podrá realizar dicho abono y reclamar su importe posteriormente en vía de ejecución. No obstante, los gastos extraordinarios tengan carácter urgente y necesario pueden decidirse por el progenitor con el que se encuentre la menor.".

8-. Domicilio familiar el que consta como residencia de cada progenitor. Las partes se comunicarán cualquier cambio de domicilio y si dichos cambios afectasen a la custodia o a las relaciones de ambos con la hija, deberá solicitarse la correspondiente autorización a través del procedimiento judicial al efecto en orden determinar lo más conveniente para el interés de la menor en ese caso.

Se estima parcialmente el recurso.

CUARTO.-Sin especial pronunciamiento en costas en ambas instancias.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;

PRIMERO.-Se impugna por el recurrente la sentencia que establece un régimen de guarda y custodia monoparental a favor de la madre, interesando el monoparental a su favor o subsidiariamente el régimen de custodia compartida.

Como recuerda la STS de 18 de octubre de 2024: "...abstractamente considerado, el interés y beneficio de los niños se concilia más adecuadamente bajo un régimen de custodia compartida, en tanto en cuanto favorece una relación más fluida e intensa de los progenitores con sus hijos, evita los sentimientos de pérdida, permite la participación continua y más intensa en la crianza de los menores con distribución equitativa de la sobrecarga parental, al tiempo que favorece la consolidación de vínculos de apego seguros entre los niños y sus padres y, en definitiva, una mejor adaptación al nuevo modus vivendi derivado de la crisis de pareja. La adopción de una medida de tal naturaleza cuenta además con el aval de las ciencias de la conducta humana, como la psicología de familia, que la consideran, en situaciones normales, como la mejor de las opciones en beneficio de los niños.

En este sentido favorable, la Sala se ha pronunciado con reiteración (sentencias 386/2014, 2 de julio; 393/2017, de 21 de junio; 311/2020, de 16 de junio; 559/2020, de 26 de octubre; 175/2021, de 29 de marzo; 404/2022, de 18 de mayo, y más recientemente 981/2024, de 10 de julio, entre otras), en tanto en cuanto dicho régimen de custodia: 1) fomenta la integración del niño con ambos padres, sin desequilibrios en los tiempos de presencia; 2) se evita el sentimiento de pérdida; 3) no se cuestiona la idoneidad de los progenitores; 4) se estimula la cooperación de los padres, en beneficio de los menores ( sentencias, 433/2016, de 27 de junio; 526/2016, de 12 de septiembre; 545/2016, de 16 de septiembre; 413/2017, de 27 de junio; 442/2017, de 13 de julio; 654/2018, de 30 de noviembre, 175/2021, 29 de marzo; 870/2021, de 20 de diciembre; 238/2022, de 28 de marzo, y 404/2022, de 18 de mayo, y 981/2024, de 10 de julio, entre otras).

Ahora bien, lo expuesto no significa que la custodia compartida sea el modelo de comunicación entre los progenitores y sus hijos que deba adoptarse incondicionalmente en todos los supuestos de fijación de medidas relativas a los menores en los procesos judiciales, prescindiendo de las concretas circunstancias concurrentes; pues existen factores negativos que desaconsejan acordar una medida de tal naturaleza, que puede resultar contraproducente para la estabilidad emocional y desarrollo de la personalidad de los menores en contra de la finalidad pretendida con su adopción.

Como señala el Tribunal Constitucional, para valorar qué es lo que resulta más beneficioso para el menor, "ha de atenderse especialmente a las circunstancias concretas del caso, pues no hay dos supuestos iguales, ni puede establecerse un criterio apriorístico sobre cuál sea su mayor beneficio" ( SSTC 178/2020, de 14 de diciembre, FJ 3 y 81/2021, de 19 de abril, FJ 2).

De la misma manera, nosotros nos hemos manifestado, por ejemplo, en la sentencia 281/2023, de 21 de febrero, en la que puntualizamos que:

"Otra premisa de la que necesariamente hemos de partir es la de que el interés del menor difícilmente puede concebirse, desde un punto de vista estrictamente abstracto o general, mediante una simple especulación intelectual que prescinda del concreto examen del contexto en que se manifiesta. O dicho de otro modo, no puede fijarse a priori para cualquier menor, sino que debe ser apreciado con relación a un menor determinado en unas concretas circunstancias.

"Como dice la sentencia de esta sala 444/2015, de 14 de julio, cuya doctrina reproduce expresamente la STS 720/2022, de 2 de noviembre:

""El interés que se valora es el de unos menores perfectamente individualizados, con nombres y apellidos, que han crecido y se han desarrollado en un determinado entorno familiar, social y económico que debe mantenerse en lo posible, si ello les es beneficioso ( STS 13 de febrero 2015). El interés en abstracto no basta ni puede ser interpretado desde el punto de vista de la familia biológica, sino desde el propio interés del menor"".

De igual forma, las más recientes sentencias 984/2023, de 20 de junio y 915/2024, 26 de junio.

En este juicio ponderativo de las circunstancias concurrentes hemos señalado que son criterios determinantes para enjuiciar la procedencia del régimen de custodia compartida, la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con los menores y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven ( sentencias 242/2016, 12 de abril; 369/2016, de 3 de junio; 545/2016, de 16 de septiembre; 559/2016, de 21 de septiembre; 116/2017, de 22 de febrero; 311/2020, de 16 de junio; 175/2021, de 29 de marzo; 545/2022, de 7 de julio y 981/2024, de 10 de julio, entre otras muchas).".

Y en cuanto a las relaciones conflictivas entre los por genitores, nos dice la STS de 7 de julio de 2022 que: "Las relaciones conflictivas entre los progenitores en el régimen de la custodia compartida

Hemos señalado que, para establecer un régimen de custodia compartida, no se exige un acuerdo sin fisuras entre los progenitores, sino una actitud razonable y eficiente en orden al desarrollo de los menores, así como unas habilidades para el diálogo que se deben suponer concurrentes ( sentencias 545/2016, de 16 de septiembre; 559/2016, de 21 de septiembre; 23/2017, de 17 de enero y 404/2022, de 18 de mayo, entre otras), sin que la existencia de desencuentros propios de la crisis de convivencia justifique per se, que se desautorice este específico régimen de comunicación. Sería preciso que existiese prueba de que dichas diferencias o enfrentamientos afectaran de modo relevante a sus hijos menores, causándoles un perjuicio ( sentencias 433/2016, de 27 de junio y 175/2021, de 29 de marzo).

En definitiva, como señala la sentencia 318/2020, de 17 de junio.

"En íntima relación con ese interés es cierto que la sentencia de 30 de octubre de 2014, rc. 1359/2013, a que hace mención la de 17 de julio de 2015, rc. 1712/2014, afirma que "Esta Sala debe declarar que la custodia compartida conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto que permita la adopción de actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura efectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad". Pero ello no empece a que la existencia de desencuentros, propios de la crisis matrimonial, no autoricen per se este régimen de guarda y custodia, a salvo que afecten de modo relevante a los menores en perjuicio de ellos.

Para que la tensa situación entre los progenitores aconseje no adoptar el régimen de guarda y custodia compartida, será necesario que sea de un nivel superior al propio de una situación de crisis matrimonial ( STS de 16 de octubre de 2014, rec. 683/2013).

Insisten en esa doctrina las sentencias 433/2016, de 27 de junio, y 409/2015, de 17 de julio".

En el mismo sentido, las sentencias 242/2018, de 24 de abril y 175/2021, de 29 de marzo.

2.3 Estimación de recurso

Nos hemos manifestado en el sentido de que son criterios determinantes para enjuiciar la procedencia del régimen de custodia compartía, la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con los menores y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven ( sentencias 242/2016, 12 de abril; 369/2016, de 3 de junio; 545/2016, de 16 de septiembre; 559/2016, de 21 de septiembre; 116/2017, de 22 de febrero; 311/2020, de 16 de junio y 175/2021, de 29 de marzo; entre otras muchas).

Pues bien, en el caso presente, se practicó un informe psicológico por parte de un perito cualificado que, en lo que ahora nos interesa, señala:

Que si bien se cumplen la mayoría de los criterios exigibles técnicamente para aceptar una custodia compartida, la mala relación existente entre los padres, la falta de diálogo constructivo entre ellos que les impide llegar a acuerdos sobre cuestiones nimias como las actividades extraescolares de los hijos, y la implicación de los menores en el conflicto no aconsejan esta fórmula de parentalidad.

En las situaciones conflictivas, como la actual, hay una fuerte evidencia de que los altos niveles de conflicto post divorcio son perjudiciales para los hijos. Como criterios para poder aceptar una custodia compartida en estos casos, según las recomendaciones de Emery (2005) dadas con la finalidad de evitar daños a los niños es necesario que el conflicto esté contenido. Como mínimo se requiere una cooperación pasiva, consistente en no demonizar al otro progenitor delante de los hijos/as, no usarlos como mensajeros, ni como espías.

En el presente caso, sigue el informe del perito, nos encontramos con que el conflicto no está contenido. Así los niños lo han presenciado en diferentes ocasiones: en el colegio, o el último incidente telefónico en el que ambos estaban presentes y son plenamente conscientes de la mala relación existente entre los padres. Por otra parte, también, se ha demonizado a un progenitor delante de otro, en este caso, en la grabación está acreditado en el caso del padre que llama "maltratadora y ladrona" a la madre en presencia de los hijos y esta le dice que " Segundo que quieres que sepan tus hijos que llevas un año desatendiéndoles", también en presencia de éstos e inician una discusión entre ellos que contemplan los niños.

Todo lo cual conduce, al especialista informante, a la conclusión de que la fórmula que se recomienda es la custodia exclusiva; y dado que los dos progenitores la solicitan, así como que los hijos se encuentran bien adaptados a la custodia exclusiva materna, además el hijo muestra preferencia por continuar con esta fórmula, se recomienda la custodia materna como opción preferible, que mejor se ajusta a los intereses de los menores.

Las conflictivas relaciones entre los progenitores, constatadas en el dictamen obrante en autos perteneciente a la psicología, como ciencia de la conducta que permite hacer predicciones razonables del comportamiento futuro de las personas, se han visto corroboradas por el devenir de los hechos, toda vez que la prueba documental aportada evidencia las discrepancias entre los litigantes con manifestaciones en el ejercicio de la patria potestad, cruce de denuncias penales, tratamiento psicológico a que se encuentra sometida la recurrente por las conflictivas relaciones con el que fue su pareja y padre de sus hijos, que van más allá de las propias manifestaciones de una crisis de convivencia, que propició en su día la ruptura entre ellos, al trascender sobre los hijos. En definitiva, el conflicto no se encuentra retenido, sino sigue vivo y latente.

El cuadro descrito no constituye la situación adecuada para acordar un régimen de colaboración entre los litigantes, como es el propio de la guarda y custodia compartida, que exige una implicación recíproca sobre las cuestiones relacionadas con los hijos, en los que no debe focalizarse el conflicto existente entre los litigantes en beneficio de éstos, lo que, desde luego, desgraciadamente, no han podido o sabido evitar los mayores, a cuya madurez, en beneficio de sus hijos, debemos apelar.".

La STS núm. 182/2018 de 4 de abril de 2018, declaró que: "Las conclusiones de los informes psicosociales y de los demás informes periciales en los procedimientos judiciales deben ser analizadas y cuestionadas jurídicamente, en su caso, por el tribunal, si bien esta Sala no es ajena a la importancia y trascendencia de los mismos ( sentencias 465/2015, de 9 de septiembre 2015; 135/2017, de 28 de febrero), siempre bajo el prisma del mejor interés del menor.".

SEGUNDO.-Partiendo de la doctrina expuesta, consideramos que en este caso lo más beneficioso para la menor es el régimen de custodia compartida.

1.- En el informe psicológico forense se indica que en: "El CUIDA mide las características que resultan más relevantes para determinar la capacidad de una persona para proporcionar la atención y el cuidado adecuado a un menor. En la prueba se ha utilizado el baremo pertinente, siendo este "forense (custodias menores, competencia parental, etc), varones". El Sr. Luis Pedro presenta un perfil válido en el cuestionario CUIDA, ya que obtiene los siguientes resultados en las escalas de control... el estilo de crianza que presentaría el progenitor sería el inductivo. Este estilo de crianza está formado por padres que suelen responder a las demandas y preguntas de los hijos mostrando atención e interés. Tienden a ver las normas y su cumplimiento como algo necesario para su desarrollo, pero establecen una jerarquía de importancia en cuanto a la cualidad y al cumplimiento de las mismas. Suelen explicar a los hijos las razones de las normas que establecen, negocian con ellos y toman decisiones en conjunto. Por otra parte, habitualmente son expresivos afectivamente y mantienen niveles altos de comunicación con los hijos...

...Con respecto a la Sra. Milagrosa obtiene en la prueba psicométrica de personalidad (CPS) puntuaciones medias en la mayoría de las escalas, destacando baja agresividad y alta tolerancia y consenso. En cuanto al estilo de crianza predominante, como resultado de las puntuaciones, presenta un estilo inductivo, el cual es el más adecuado para el desarrollo personal, social, emocional y académico de los menores. De la entrevista forense se extrae sobre la Sra. Milagrosa que está muy involucrada en la crianza de la menor, mostrándose preocupada por sus cuidados y necesidades. Todo ello basándose en un relato coherente con diversidad de detalles, en relación además a las pruebas anteriormente citadas.

En cuanto al Sr. Luis Pedro, obtiene en la prueba psicométrica de personalidad (CPS) con puntuaciones bajas en sinceridad y por tanto debe interpretarse con cautela, obtiene unas puntuaciones medias en general, destacando puntuación alta en estabilidad emocional y puntuaciones bajas en agresividad y liderazgo. En relación a sus habilidades como cuidador en la prueba CUIDA, obtiene puntuaciones altas en equilibrio emocional, independencia, tolerancia a la frustración y cuidado responsable, además obtiene puntuaciones bajas tan solo en altruismo y agresividad. Por otra parte, el Sr. Luis Pedro obtiene un estilo educativo inductivo, el cual es el más adecuado para el desarrollo personal, social, emocional y académico de los menores. De la entrevista forense se extrae sobre el Sr. Luis Pedro su disponibilidad ante los cuidados de la menor y preocupación por su bienestar, además de expresar su deseo de tenerla bajo su cuidado... Con respecto a la menor, parece encontrarse bien adaptada en ambos entornos...se cuestiona si la menor permanece bajo su cuidado directo o si, en realidad, pasa la mayoría del tiempo al cuidado de sus abuelos paternos cuando se supone que está con él. Por otra parte, el elevado nivel de conflicto entre los progenitores, así como las interacciones problemáticas con individuos del entorno que actúan como apoyo social, resultan en una focalización de los conflictos hacia la menor. En consecuencia, y Informe psicológico 28 considerando que probablemente esto aumente el riesgo de que la menor se vea expuesta a tales conflictos, se desaconseja la implementación de un régimen de custodia compartida en cualquier forma. Según Marino (2022), este contexto conflictivo podría perjudicar el bienestar de la menor. Dadas estas circunstancias, se considera más prudente optar por una custodia exclusiva materna, como la alternativa más favorable para el interés superior de la menor.".

Y concluye que: "La Sra. Milagrosa posee adecuadas habilidades y capacidades parentales. Respecto al Sr. Luis Pedro no se ha podido contrastar ciertamente que posea adecuadas habilidades y capacidades. En ambos no se encuentra psicopatología que menoscabe la función parental. II. Por todo lo expuesto anteriormente, se considera más prudente que el régimen de custodia más conveniente, en el momento actual, para el desarrollo de las habilidades sociales, emocionales, personales y académicas de la menor es la custodia exclusiva materna. Con régimen de visitas...".

Pero de las comunicaciones entre ambos progenitores, reseñadas en autos, se desprende con claridad una constante y es que el progenitor se involucra completamente en el cuidado de la menor, se interesa por comunicarse con ella, en cómo se encuentra de estado de ánimo y de salud cuando no está con ella, y en estar en su compañía.

Por el contrario, de las mismas, se observa en la madre una cierta falta de flexibilidad en cuanto a las comunicaciones de la niña con el padre con relación a los días de visitas, las horas y lugares de recogida. El progenitor le manifiesta en varias ocasiones que debe existir una relación de cordialidad. También se percibe una clara negativa de la madre a propiciar la relación con los abuelos paternos. Además de reticencias en comunicaciones sobre el estado de salud de la menor. Propiciando una falta de fluidez en la relación de la niña con su padre.

Esto también se infiere en parte del auto de fecha 8 de julio de 2024, que desestima su oposición a la ejecución argumentando que: "Se debe partir de que previendo el auto que se ejecuta la comunicación con la menor, el padre sostiene que puede comunicarse con ella todos los días que se encuentra la madre y su aplicación viene siendo problemática en este caso porque genera numerosos conflictos entre las partes. De la lectura de los mensajes de WhatsApp que aporta el ejecutante resulta que, tal como indica el mismo, efectivamente no ha podido hablar con la menor días en que ha llamado, pero, también es difícil poder considerar que ello se debe a que la madre de forma intencionada pretende obstaculizar la comunicación entre la menor y su padre. Lo que tampoco puede pretender el padre es que la madre esté todos los días pendiente a todas horas de sus llamadas, siendo normal que no se puedan atender las llamadas siempre. Además, se llega a indicar por la madre que prefiere el horario de medio día. Por tanto, lo que resulta evidente es que las partes tendrían que ver alguna forma de evitar este tipo de conflictos, como podría ser fijar un horario en el que puedan ambos o preavisar con unos días de antelación fijando un horario en el que puedan ambos. No obstante, si que es cierto que en octubre, durante las fiestas de DIRECCION001 consta que el padre trata de comunicar con la menor en varios días y se considera que la madre podría haber facilitado en mayor medida esa comunicación. En consecuencia, se considera que no siempre es que la madre haya tratado de obstaculizar la comunicación en los términos que relata el ejecutante, pero, Juzgador se considera que al menos en dicho periodo sí que hay un incumplimiento, debiendo por ello desestimar la oposición.".

2.- En el auto de medidas provisionales de 6 de junio de 2023 se argumentó lo siguiente en ordena a justificar de la guarda y custodia compartida que acordó: "En el presente supuesto, e independientemente de los resentimientos que puedan existir entre los progenitores, lo cierto es que la menor no ha cumplido los 4 años de edad, y que, durante dicho tiempo ha venido manteniendo contacto, más o menos regular, con ambos progenitores, por lo que no se considera sea necesario un período previo de adaptación a ninguno de ellos; de hecho la madre está dispuesta a admitir tres días con el padre con pernocta de dos noches, y el padre está de acuerdo con que la hija permanezca con la madre durante veinte días al mes, de lo que se deduce que ninguno de los dos progenitores piensa que el otro progenitor este incapacitado o presente problema de tipo sentimental o de trato para permanecer en compañía de la hija. Por su parte, el Ministerio Fiscal, informó en el sentido de custodia atribuida a la madre, pero con derecho a permanecer con el padre durante siete días a la semana, pudiendo ampliarse dicho régimen en la resolución que establezca las medidas definitivas. Por cuanto queda expuesto, considerando que la relación de la hija debe ser por igual con los dos progenitores; considerando que no existe motivo alguno para dudar de la capacidad de los progenitores para encargarse del cuidado y atención de la hija; considerando que el régimen de visitas de tres días sugerido por la actora sería contraproducente para el establecimiento de vínculos entre la menor y su padre, pues éste, debido a las exigencias de su trabajo, debe desempeñar su relación laboral durante veinte días seguidos, disfrutando de descanso los diez días siguientes, lo que conllevaría que la relación con su hija se redujera prácticamente a un fin de semana al mes, lo cual sería en perjuicio, no solo del derecho de la hija a disfrutar de la compañía de su padre, sino también desoyendo el derecho obligación de relación del padre con ella; y considerando que la pretensión esgrimida por el padre respecto al tiempo de relación con la hija se ajusta en gran medida con lo informado por el Ministerio Fiscal, pues la diferencia entre ambos es de tan solo dos días, procede estimar la petición en este punto del padre y acordar que la guarda y custodia de la menor sea compartida en régimen de 20 días con la madre y 10 días con el padre, siempre condicionado a que el padre mantenga dicho calendario laboral, que deberá ser facilitado de forma inmediata a la madre, y, caso de que sea modificado, se llegue previamente a un acuerdo con la madre.".

Sin que conste que la menor haya sufrido perjuicio alguno por este régimen de guarda y custodia compartido.

3.- Consta en las actuaciones certificado del colegio de la menor DIRECCION002, que confirma el padre tiene una comunicación con el profesorado de forma normalizada.

4.-Es cierto que existe conflictividad postseparación entre ambos progenitores, que revela la existencia de desencuentros, algo más elevados que los propios de la crisis matrimonial, pero no atisbamos la existencia de pruebas suficientes de que los mismos afecten de modo relevante a la menor en perjuicio de ella.

Como indica el informe psicológico forense la menor, parece encontrarse bien adaptada en ambos entornos.

Como se reseña en la doctrina antes expuesta: "Sería preciso que existiese prueba de que dichas diferencias o enfrentamientos afectaran de modo relevante a sus hijos menores, causándoles un perjuicio...". Igualmente, tampoco concurren en este caso los gravísimos conflictos que pone en evidencia la citada sentencia del Tribunal Supremo, ni concurren esas conductas entre los aquí progenitores.

5.- El padre tiene actualmente mejor disponibilidad laboral para relacionarse con su hija que cuando se dictó el auto de medidas provisionales, pues solicitó a la Compañía área para la que presta sus servicios la adaptación de su jornada de trabajo, al amparo de lo dispuesto en el artículo 34.8 del Estatuto de los Trabajadores para el cuidado de su hija menor de edad.

Y como dice en su recurso y se demuestra suficientemente de modo documental, entre ellos el acuerdo con la compañía aérea, los cuadrantes y el BOE: " En esta compañía, desde el mes de noviembre hasta el mes de febrero mi representado no trabaja al no realizarse vuelos por ser estos de temporada verano. Por lo tanto, dispone de TOTAL disponibilidad para estar al cuidado de su hija. Únicamente afecta este parón laboral en que tampoco percibe ningún ingreso, realizándose prorrateo de los meses que se trabaja y percibe sueldo, con estos que no se trabaja ni percibe ningún ingreso. Su horario laboral implica 10 vuelos máximo al mes, pudiendo cambiarlos en aras a disponer de la posibilidad de estar con hija y no delegar. Sus vuelos se realizan exclusivamente en turnos de mañana, por lo que puede estar todas las tardes con su hija. Son vuelos en Europa, lo que acredita que de trayectos cortos. Todas estas cuestiones constan oficialmente en el BOE al afectar al espacio aéreo...".

También la madre tiene disponibilidad laboral suficiente al efecto.

6.- Ambos progenitores disponen de domicilio independiente y adecuado para las necesidades de la menor. Igualmente disponen de ayuda familiar representada por los abuelos maternos y paternos que ambos utilizan especialmente por razones laborales. Así se desprende claramente de las intercomunicaciones entre los progenitores, incluso de informes de detectives respecto de la madre que parece efectuar un mayor uso de esa ayuda. Lo que por otra parte es una situación normal y aceptable en el curso de este tipo de relaciones familiares.

7.- El Ministerio fiscal interesó en la instancia la custodia compartida.

8.- No se opone a esta conclusión la denuncia que no consta admitida a trámite y que se aporta justamente el día anterior a la deliberación sobre presuntos hechos acaecidos dos semanas antes.

TERCERO.-Habiendo considerado la Sala, que el régimen que más beneficia a la menor es el de custodia compartida, procederemos a continuación a determinar cómo debe desenvolverse el mismo.

Pues bien, en esencia, es aceptable la propuesta presentada por el progenitor:

1.- Custodia compartida, ejerciéndose conjuntamente por ambos progenitores de manera semanal. El cambio de custodia se realizará los lunes a la salida del centro escolar o, en su defecto si no hay clase, a las 14:00 horas, correspondiendo al progenitor entrante la recogida del menor en el domicilio saliente.

2-. Visitas Intersemanales. Se establece que tanto el padre como la madre podrán disfrutar de la compañía de su hija la semana que no se encuentre bajo su custodia, la tarde del miércoles, desde la salida del colegio y hasta la entrega la mañana del jueves en dicho centro o, en su defecto y si no hubiera clases lectivas, a las 14:00 horas en el domicilio del custodio semanal.

3-. Periodos vacacionales:

Periodos vacacionales de Navidad y Semana Santa: El período vacacional a distribuir entre ambos progenitores se 29 inicia a las 20:00 horas del último día lectivo y finaliza a las 20:00 horas del día anterior al primer día lectivo. La segunda mitad se iniciará a las 20:00 horas de aquel día que posibilite que el número de que disfruta cada progenitor sea el mismo. Si no fuese posible porque el número de días no lectivos fuese impar, la primera mitad tendrá una pernocta más.

Respecto a las vacaciones de verano.- El periodo vacacional de verano se divide en dos periodos que disfrutarán uno u otro periodo que vendrán comprendidos: Desde las 10:00 horas del día 1 de julio hasta las 10:00 horas 15 de julio. - Desde las 10:00 horas del 1 de Agosto hasta las 10:00 horas del 15 de Agosto. Desde las 10:00 horas del 15 de julio a las 10:00 horas del 1 de agosto. Desde las 10:00 horas del 15 de agosto a las 10.00 horas hasta las 10:00 horas del día 1 de septiembre. El comienzo de la custodia empezará el día 1 de septiembre a las 10:00, comenzando el progenitor que no hubiera disfrutado el último periodo de custodia la última semana de junio.

Elección de periodos. En caso de desacuerdo para determinar la mitad que disfruta cada progenitor, el padre disfrutará de la primera los años pares y de la segunda los años impares, mientras que la madre disfrutará de la segunda los años pares y de la primera los años impares.

4-. Horario de los días especiales: El Día del Padre, el Día de la Madre, el día del cumpleaños y la onomástica de cada progenitor, le corresponderá al progenitor de que se trate, en horario de 11:00 (o desde la salida del colegio- 17:00 horas-, si es día lectivo) a 21:00 horas. -El día del cumpleaños de la menor estará alternativamente cada año con uno de los progenitores, en horario de 11:00 (o desde la salida del colegio- 17:00 horas-, si es día lectivo) a 21:00 horas. - Los puentes o festividades intersemanales le corresponderán al progenitor que esté disfrutando de la custodia de los menores en ese periodo.

5-. El progenitor que se encuentre con la hija permitirá y facilitará en todo momento la comunicación con el otro, siempre que ésta no se produzca de forma caprichosa, injustificada o fuera de las horas normales para ello. Estas horas se fijan entre las 10 de la mañana y las 20:00 h.

6-. En caso de enfermedad de la menor, cualquiera de los progenitores deberá comunicárselo al otro, en todo caso, deberá considerar la opinión del otro en lo relativo a médicos, tratamientos, hospitales...etc.

7-. Se mantiene lo acordado por el Tribunal de instancia, por aceptación en esta alzada de la valoración de la prueba que efectúa, en cuanto al pago de la pensión de alimentos, distribución y naturaleza de los gastos ordinarios y extraordinarios:

"...teniendo presente los ingresos indicados, se considera procedente acordar que se debe acordar una pensión de alimentos de 282 euros mensuales. No obstante, dado que la menor asiste Colegio DIRECCION002 y en la Tabla no se tienen presente los gastos escolares, apreciando que el demandado gana más del doble que la demandante, se considera que, a parte, la demandante debe asumir los gastos escolares ordinarios, como por ejemplo, aportaciones, uniformes y libros, en un 30% y el demandado en un 70%...

...Por otro lado, los gastos extraordinarios se abonaran, teniendo presente la diferencia salarial de las partes, asumiendo el padre el 70% y la madre el 30%...gasto extraordinario...en defecto de acuerdo entre los progenitores, se considerarán como tales todos los derivados de enfermedad grave o prolongada, intervención quirúrgica, internamiento en centros sanitarios, ortopedia, gafas, dentista etc, y en general, los médicos, sanitarios y farmacéuticos no cubiertos por la Seguridad Social o Seguros concertados por los padres, todos los gastos escolares distintos de la matrícula propiamente dicha, comedor, uniforme y material escolar y libros, cuotas de APA (que no se consideran extraordinarios), siendo ejemplos de extraordinarios, los gastos de campamentos y excursiones organizadas por el propio centro y que formen parte de la programación del curso o clases particulares si fueran necesarias, los derivados de los estudios universitarios y postuniversitarios y de capacitación profesional en las cuantías que no estén subvencionados, las actividades extraescolares que puedan realizar en un futuro (no las que se estén realizando cuando se dicta la sentencia, ya que son entonces previsibles y periódicas) tales como clases de idiomas, deportes, etc, viajes de formación, estudios y recreo. Los gastos extraordinarios se acreditarán mediante la correspondiente factura, o certificado emitido, donde conste el concepto y naturaleza del mismo y deberán ser comunicados al otro progenitor de cualquier forma fehaciente (fax, burofax, e mail, etc) para que en el plazo de diez días naturales otorgue su consentimiento y, caso de no contestar o que resulte imposible la comunicación con él y se acredite, podrá realizar dicho abono y reclamar su importe posteriormente en vía de ejecución. No obstante, los gastos extraordinarios tengan carácter urgente y necesario pueden decidirse por el progenitor con el que se encuentre la menor.".

8-. Domicilio familiar el que consta como residencia de cada progenitor. Las partes se comunicarán cualquier cambio de domicilio y si dichos cambios afectasen a la custodia o a las relaciones de ambos con la hija, deberá solicitarse la correspondiente autorización a través del procedimiento judicial al efecto en orden determinar lo más conveniente para el interés de la menor en ese caso.

Se estima parcialmente el recurso.

CUARTO.-Sin especial pronunciamiento en costas en ambas instancias.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;