"Que desestimando la demanda interpuesta porel Procurador D. Javier Maseres Sánchez, en nombre y representación Esteban, contra Mónica, representada por la Procurador Dña Conchita Agrela Pascual de Riquelme:
1.- Debo absolver y absuelvo a la parte demandada de la acción ejercitada contra la misma.
Siendo ponente el Iltmo. Sr. D. Carlos J. Guadalupe Forés, que expresa la convicción del Tribunal.
Primero.- Objeto del recurso de apelación.
D. Esteban interpone recurso de apelación frente a la sentencia de instancia que desestima su demanda de desahucio por precario ejercitada frente a su exmujer, a quien se atribuyó -junto al hijo común, actualmente mayor de edad- el uso de la vivienda familiar en virtud de acuerdo aprobado por sentencia de divorcio dictada en fecha de 5 de junio de 2014 (doc. 2 demanda). El juzgador de instancia rechaza esta pretensión al considerar que la cuestión litigiosa debe plantearse a través de un procedimiento de familia, y no a través de un juicio verbal de precario.
El actor insiste en esta alzada en la concurrencia de todos los requisitos de prosperabilidad de la acción de desahucio por precario, al ser la vivienda familiar de su titularidad privativa y una vez cumplido el plazo por el que se concedió su uso a Dª. Mónica y a su hijo Jaime.
La demandada se opone al recurso de apelación abundando en el acierto de la resolución recurrida, insistiendo además en que debe valorarse el interés más necesitado de protección, que sería el representado por ella y el hijo común.
Segundo.- Derecho de uso de vivienda familiar y acción de desahucio por precario.
Es doctrina jurisprudencial de general aceptación la que habilita a los terceros propietarios para acudir al juicio verbal de desahucio por precario para recuperar la posesión de la vivienda cedida por razón de matrimonio; criterio que esta Sala ha venido considerando aplicable cuando quien ejercita la acción es el cónyuge que ostenta la titularidad privativa de la vivienda familiar, una vez cumplido el plazo o condición establecido en el título o resolución judicial que concede el derecho de uso al otro cónyuge y, en su caso, a los hijos comunes.
En esta misma línea se pronuncia la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 9ª, en su sentencia nº 394/2020, de 10 de septiembre ,la cual argumenta de manera amplia y muy didáctica los razonamientos fácticos y jurídicos que, por su similitud con el caso que nos ocupa, reproducimos a continuación: "SEGUNDO.-Un renovado examen de las actuaciones y el visionado del soporte audiovisual conducen a la Sala a estimar que el recurso de apelación en modo alguno puede prosperar.
"Para un mejor análisis de la cuestión sometida a revisión de este Tribunal de apelación conviene recordar que el presente procedimiento se inicia por demanda formulada por Doña Luisa, en ejercicio de acción de desahucio por precario,contra DON Pablo, en base en síntesis, en los siguientes hechos:
1º.- Que la demandante es titular del 100%del pleno dominio por título de herencia del inmueble sito en la DIRECCION000;
2º.- Que la demandante y el demandado, tras años de matrimonio en régimen de separación de bienes, se divorciaron, acordándose en el convenio regulador, el uso y disfrute a favor del demandadodel referido inmueble por un período de tres años,transcurridos los cuales, sería objeto de negociación la permanencia o no del uso y disfrute permitido, pactándose igualmente que ambos se comprometían a abonar la hipoteca que grababa la vivienda mientras el demandado residiera en la misma;
3º.- Que el demandado no tiene contrato de arrendamiento, ni paga renta alguna, y tampoco existe autorización verbal ni cesión de uso.
TERCERO.-El concepto de precario,en el amplio sentido que le ha dado la jurisprudencia, es aplicable al disfrute o mera tenencia de una cosa sin título y sin pagar renta o merced, por voluntad de su poseedor o sin ella - pues si bien es cierto que la oposición del propietario pone término a su tolerancia, la resistencia contraria del ocupante no puede mejorar su posición ni enervar la acción del dueño para hacer efectiva su voluntad de rescatar la cosa-. En resumen, puede decirse que por precario se entiende, para todos los efectos civiles, la situación de hecho que implica la utilización gratuita de un bien ajeno, cuya posesión no nos corresponde, careciendo de falta de título que justifique el goce de esa posesión; por ello, en todo juicio por precario habrá de examinarse las cuestiones relativas a la validez, existencia y eficacia del título alegado por la parte demandante para acreditar su posesión, y las relativas al título que esgrima la parte demandada, como amparador de su posesión.
Esto es, el instituto jurídico del precario ha sido desarrollado por una abundante jurisprudencia que establece que aquél existe, no sólo cuando el propietario cede la posesión de una cosa para que otro la use y se la devuelva cuando la reclama, sino también cuando hay una situación de tolerancia de la posesión de hecho sin título alguno que la ampare y, asimismo, cuando sobreviene un cambio de la causa por cesar la vigencia de un contrato antes existente: De forma que, como se ha dicho con reiteración, el precario se configura como "una situación de hecho que implica la utilización gratuita de un bien ajeno, cuya posesión jurídica no nos corresponde, aunque nos hallemos en la tenencia del mismo", siendo por tanto necesaria la falta de un título que justifique el gozo de la posesión, ya porque no se haya tenido nunca, ya porque habiéndola tenido se pierde ( STS 30 de octubre de 1983 ); señalando la STS de 4 de diciembre de 1992 que, para que la acción de desahucio por precario pueda ser estimada sería necesario que entre las partes no mediase relación alguna que justificase la posesión de la finca por los demandados recurrentes; situación de precario que no se desvirtúa por el hecho de que quien usa de la cosa pague los gastos de agua, luz y comunidad, pues obviamente tales gastos no constituyen renta ni merced, ni operan en beneficio de la propiedad, sino única y exclusivamente en beneficio del ocupante, ni tampoco por la situación del propietario o usufructuario de las cosas que recae en relación con otros bienes, ni la propia necesidad que pueda tener la cosa, pareciendo oportuno hacer cita de la STS de 20 de octubre de 1987 que señala como la doctrina científica considera hoy que el antiguo precario no es sino un comodato con duración al arbitrio del comodante, expresión que se reitera en Sentencia de 23 de mayo de 1989 y en Sentencia de 31 de diciembre de 1992 se señala que la ocupación por tolerancia se mueve jurídicamente en esa zona fronteriza, entre comodato sin uso definido y sin pacto sobre el tiempo de duración y precario en su formulación estricta.
Lo que, consecuentemente, ha de dilucidarse en el proceso especial es única y exclusivamente el derecho de la parte actora a obtener la tutela jurídica de su derecho a obtener la recuperación de la posesión material de la finca objeto del proceso, y el derecho de la parte demandada a mantener y continuar ostentando dicha posesión.
De este modo, son hechos constitutivos de la pretensión posesoria objeto del proceso especial -es decir los hechos de los que va a depender la estimación de aquélla-, la existencia de un título en la parte actora apto para obtener la tutela jurídica de su derecho a poseer la finca y a la situación de la parte demandada como poseedora de la misma.
Y son hechos impeditivos o enervatorios de aquella pretensión, los relativos a la ostentación por la parte demandada de título bastante y suficiente para justificar y amparar su posesión frente al derecho ostentado e invocado por la actora.
De conformidad con las reglas que sobre la carga de la prueba se desprenden de lo establecido por el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , la acreditación de los hechos constitutivos corresponde a la parte actora, mientras que la de los hechos impeditivos o enervatorios corresponde a la parte demandada.
CUARTO.-Reproduce el apelante la declinatoria de jurisdicción,por falta de competencia del Juzgado de 1ª Instancia nº 55 de Madrid para el conocimiento de la demanda, puesto que se pretende la recuperación de la posesión del inmueble de la DIRECCION000 de Madrid, residencia del recurrente y su hijo mayor de edad, vivienda que es ocupada en virtud de sentencia de fecha 1 de febrero de 2010, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 93, en la que se otorgaba el uso de la vivienda que había sido la residencia familiar desde que era propiedad de la demandante.
Además, sostiene el apelante que también habita en la vivienda su hijo mayor de edad,sin que contra él se haya formulada demanda alguna, denunciando la existencia de una falta de resolución en sentencia sobre las cuestiones planteadas por las partes en sus posiciones procesales y en concreto, no existe resolución planteada en sentencia sobre las dos excepciones planteadas por su parte y que fueron obviadas por la contraparte y por el Juzgador de instancia en la vista oral y en la sentencia.
No puede compartirse las alegaciones del recurrente. La cuestión relativa a la falta de competencia objetiva fue resuelta por el Juzgador de instancia mediante auto de fecha 31 de octubre de 2017 (folio 85), en el sentido de rechazar la misma, contra el que se formuló el correspondiente recurso de reposición que fue desestimado por auto de fecha 14 de marzo de 2018 (folio 105), motivo por el cual el Juzgador a quo resolvió oportunamente sobre la cuestión planteada, sin que estuviera obligado a reiterarla en la sentencia que ahora se recurre.
Por lo que se refiere a la falta de litisconsorcio pasivo necesario al no haber demandado al hijo mayor de edad que con él convive, la manifestación carece de virtualidad alguna, pues no cabe ignorar que es pacífica doctrina jurisprudencial la que expresa que el litisconsorcio pasivo, como una manifestación del fenómeno de pluralidad de partes en el proceso, merece el calificativo de necesario cuando la pretensión actuada deba ser propuesta imprescindiblemente frente a varios sujetos, bien por así establecerlo una norma positiva, bien por imponerlo la naturaleza de la relación jurídico-material discutida - contractual o extracontractual- que exige que en el proceso estén presentes todos los que tengan un interés directo legítimo y personal en dicha relación para evitar su rescindibilidad y la posibilidad de resoluciones contradictorias respecto de ella, amén de carentes de eficacia frente a quien debiendo haber sido llamado no lo ha sido, o de imposible ejecución por afectar a personas que por no haber sido traídas al proceso no han sido oídas y vencidas en juicio, lo que, en definitiva, conduce a afirmar que cuando la resolución que se dicte en un pleito no produce excepción de cosa juzgada frente a la persona que se estime debió ser llamada a la litis, ni riesgo de que se le condene sin ser oída, no se da la situación de litisconsorcio pasivo necesario. Pero es que además, ha de señalarse que en los supuestos de pérdida de validez, ineficacia o falta del título posesorio, como en el presente caso, no es preciso dirigirse contra todos y cada uno de los miembros que componen la familia, al ser la condición de precarista de los ocupantes de la vivienda lo que determina el lanzamiento de los coposeedores del inmueble, sin que la situación de mera tolerancia, que no afecta a la posesión (como se establece en el artículo 444 CC ) haga necesaria la llamada al proceso. Por el contrario, esa posesión indivisa que fundamenta el litisconsorcio pasivo necesario no existe en el precario, en el que precisamente falta el derecho a poseer y no cabe hablar en buena técnica jurídica de posesión en común o coposesión. Y el Tribunal Supremo ha sido muy claro al manifestar en la reciente Sentencia de 13 de octubre de 2010 : "...En el presente caso, en el que se ejercita una acción de desahucio por precario, resulta innecesario demandar a todos y cada uno de los que habitan en la vivienda de forma más o menos estable, sino a quien se irroga la titularidad de la posesión, siendo las consecuencias de la sentencia en relación con los demás miembros de la familia un efecto reflejo...".
QUINTO.-Por otro lado, la sentencia de divorcio a que se refiere el ahora apelante aprobó el convenio regulador suscrito entre los cónyuges,y en lo que aquí interesa se acordó lo siguiente: "USO Y DISFRUTE DE LA VIVIENDA FAMILIAR.- En la vivienda familiar sita en la DIRECCION000 de Madrid, propiedad de mi patrocinada, vive actualmente y desde el momento de la separación definitiva, hace más o menos un año, D. Pablo y el hijo de la pareja Bienvenido, pues mi patrocinada vive actualmente en Toledo por motivos de trabajo. Dª Luisa no tiene inconveniente en que esta situación siga de esta forma por un período de tres años. Tras lo cual ambos cónyuges se sentarán de nuevo a negociar".
La sentencia de la Audiencia Provincial de Málaga de fecha 16 de julio de 2014 (confirmada por la del Tribunal Supremo nº 65/2018, de 6 de febrero ) dice al respecto: "..... Lo cierto es que, bajo el criterio establecido por la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo, de 26 de diciembre de 2005 , y a partir de ella seguido por muchas otras como la de 30 de junio de 2009, 14 de julio de 2010 o 22 de noviembre de ese mismo año, se fijan las pautas interpretativas y de aplicación que sirven para resolver la cuestión, tanto en lo que se refiere a la adecuación del procedimiento de desahucio por precario como al fondo del asunto, esto es, la procedencia de la reclamación del propietario o titular de una vivienda que está siendo usada por un familiar -en este caso su cónyuge en tanto obtuvo la custodia de la hija menor de ambos en un proceso de Familia- como domicilio. Señala el Alto Tribunal que se debe analizar cada caso en concreto, pues, si se descarta como en este caso la existencia de un contrato de comodato o préstamo entre las partes, se debe concluir que la situación jurídica analizada es característica del precario.Y es que, tanto en el caso del tercero propietario, como en el del cónyugeque adquiere la vivienda en la liquidación del régimen económico matrimonial, habrá de verse si existe algún negocio jurídico que justifique la ocupación, pues en otro caso y frente a la posible reclamación del propietario, no podrá oponerse la atribución del uso de la vivienda que haya sido establecido en el ámbito de un procedimiento de familia. Tal como indica la sentencia del pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 18 de enero de 2010 , que cita la apelante aunque no en lo que aquí interesa, "la solución a estos conflictos debe ser dada desde el punto de vista del Derecho de propiedad y no desde los parámetros del Derecho de familia,porque las consecuencias del divorcio o la separación de los cónyuges, nada tienen que ver con los terceros propietarios...".
No cabe duda alguna de que la vivienda en cuestión es propiedad de la demandante Sra. Luisa, que la adquirió por título de herencia; también está acreditado que con fecha 1 de febrero de 2010 se dictó sentencia del divorcio entre los cónyuges aprobando el convenio regulador, que en cuanto a dicha vivienda establecía que "... Doña Luisa no tiene inconveniente en que esta situación siga de esta forma por un período de tres años...", habida cuenta que desde la separación del matrimonio, residían en la misma Don Pablo y el hijo del matrimonio, en la actualidad mayor de edad; y a mayor abundamiento, al tiempo de interponerse la demanda rectora de este pleito, las partes habían disuelto el vínculo matrimonial por divorcio, por lo que, extinguido el vínculo conyugal, no se trata de un proceso cuyo objeto sea la atribución de vivienda familiar, sino de un proceso cuyo objeto es la recuperación de la plena posesión de unos bienes cuya titularidad dominical y registral corresponde a la demandante.
Por todo lo expuesto, la pretensión denunciada por el recurrente sobre la inadecuación de procedimiento está abocada al fracaso, puesto que nos encontramos ante una situación de precario por carecer el demandado de título alguno que justifique la posesión que ostenta, lo que nos lleva a la aplicación del artículo 250.1.2º de la LEC ."
En el caso de autos, ocurre que:
1.- el demandante es el titular con carácter privativo de la totalidad del pleno dominio de la vivienda familiar, cuestión que, si bien fue discutida en la primera instancia -y resuelta a favor del demandante tras valoración de la prueba practicada-, no ha sido planteada en esta alzada, habiéndose aquietado la parte demandada a tal pronunciamiento, con el que muestra expresa conformidad en su escrito de oposición (hecho previo);
2.- el uso de la que fue vivienda familiar se atribuyó en junio de 2014 -en virtud de acuerdo aprobado por la sentencia de divorcio, doc. 2 demanda- a la demandada y al entonces hijo menor común de las partes "durante el tiempo que dure la custodia compartida", sin mayores aclaraciones o precisiones;
3.- el hijo común de los litigantes, Jaime, tiene actualmente 25 años (doc. 3 demanda), por lo que resulta obvio que ha finalizado la custodia compartida.
Por tanto, si bien la Sra. Mónica ostentaba inicialmente un título que legitimaba su posesión, cual era la referida sentencia de divorcio, actualmente se halla sin embargo en situación de precario, pues se ha cumplido el tiempo por el que se le concedió ese derecho de uso. Y no dispone de ningún otro título (contrato, acuerdo o autorización) -ni siquiera se ha alegado- que legitime su ocupación
No resulta acertado remitir al Sr. Esteban a un procedimiento de familia, como hace la sentencia apelada, pues concurren todos los presupuestos de prosperabilidad de la acción de desahucio por precario, a saber: (i) el título que ostenta el demandante, (ii) la identificación del bien poseído en precario y (iii) la insuficiencia o carencia de título de la demandada.
Por lo que, en aplicación de la doctrina jurisprudencial expuesta a los concretos hechos y circunstancias del presente caso, no podemos sino estimar el recurso de apelación y, con estimación de la demanda, declarar haber lugar al desahucio por precario de la demandada, respecto de la vivienda objeto de litigio.
Tercero.- Costas.
La estimación del recurso de apelación supone la estimación de la demanda por lo que, de conformidad con el principio de vencimiento objeto proclamado en el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, procede condenar en costas de la instancia a la parte demandada.
De conformidad con el art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, no procede imponer las costas procesales de esta alzada a ninguna de las partes, al haber sido estimado el recurso de apelación.
Con devolución del depósito constituido para recurrir.
Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;
