Sentencia Civil 135/2026 Audiencia Provincial Civil nº 9 de Alicante, Rec. 537/2025 de 24 de febrero del 2026

PRIMERO.- Objeto del recurso de apelación

La sentencia de instancia desestima la acción ejercitada al amparo del artículo 1594 CC en reclamación de condena al pago de 49.896,30.-€, tras desestimiento unilateral por la promotora (actora) del contrato de obra (carpintería) suscrito por las partes el 10 de noviembre de 2017 (doc. 7 demanda). Y ello, por un lado, al declarar de oficio la existencia de cosa juzgada respecto de la cantidad de 29.896,30.-€, que ya fue objeto de controversia en anterior juicio cambiario seguido entre las partes. Y de otro, al considerar, tras valoración de la prueba practicada, que la mercantil demandada tenía derecho a ser indemnizada por los trabajos realizados, acopio de material y contratación de un trabajador en cuantía superior a los restantes 20.000.€.

Frente a ella interpone recurso de apelación Inversiones y Negocios Dypet, esencialmente por los siguientes motivos: 1.- infracción del principio de justicia rogada, al apreciar de oficio la excepción de cosa juzgada que, además, no existe porque no hay identidad objetiva entre ambos procedimientos; 2.- error en la valoración de la prueba sobre la determinación de los trabajos realizados por la demandada y gastos acometidos, en orden a determinar la indemnización que le corresponde descontar de las entregas realizadas a cuenta del precio total del contrato.

Fustería Soyca se ha opuesto al recurso de apelación incidiendo con sus argumentos en el acierto de la resolución recurrida.

SEGUNDO.- Inexistencia de cosa juzgada

La sentencia de instancia declara de oficio la existencia de cosa juzgada parcial argumentando que "En el presente procedimiento se está reclamando la devolución de la cantidad total de 49.896,30€ entregada por la parte actora a la parte demandada, de la que la cantidad de 29.896,30€, fue entregada de forma forzosa en el procedimiento de Juicio Cambiario nº506/2018 seguido ante este Juzgado.

En dicho procedimiento, hubo una oposición por la mercantil actora en el presente procedimiento a la demanda cambiaria presentada por la mercantil demandada en el presente procedimiento y entre los motivos de oposición la mercantil INVERSIONES Y NEGOCIOS DIPET S.L. ya planteaba la excepción de contrato no cumplido, es decir, se oponía a pagar la cantidad reclamada alegando que la mercantil FUSTERIA SOYCA S.L., no había cumplido con aquello a lo que venía obligada en virtud del contrato.

En el presente procedimiento, en un intento desesperado de recuperar la cantidad abonada a la demandada, la parte actora ahora pretende reclamar dicha cantidad alegando que la parte demandada no ha acreditado los trabajos que realizó en la obra para cuya ejecución fue contratada, lo que viene a ser una suerte de exceptio non rite adimpleti contractus, es decir, la parte actora vuelve a fundamentar su pretensión en el hecho de que la parte demandada no ha cumplido con la ejecución de los trabajos que le fueron pagados.

[...] Así como la Sentencia nº 88/2019, de 13 febrero que con relación a la previsión normativa que realiza el citado artículo 824.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que establece "comprende la posibilidad de oponerse al pago, tanto con base en el incumplimiento total del contrato que sirvió de causa externa a la declaración cambiaria -incluso el pacto de no demandar en el caso de firmas de favor-, como en el incumplimiento parcial y, en su caso, el exceso de la reclamación..."

Por lo que, teniendo en cuenta la doctrina jurisprudencial expuesta y habida cuenta de que el posible incumplimiento de la parte aquí demandada, ya fue objeto de alegación en la oposición cambiaria y objeto de examen, valoración y resolución en la Sentencia nº 72/2019 dictada en el Procedimiento de Juicio Cambiario nº506/2018 seguido en este Juzgado, se aprecia que existe identidad de partes y de objeto entre ese procedimiento y el que aquí nos ocupa con respecto a la cantidad de 29.896,30€,que ya fue reclamada en el citado procedimiento, y por tanto, procede apreciar la excepción de cosa juzgada parcial".

La parte apelada, que no opuso esta excepción en su contestación a la demanda, hace ahora en esta alzada seguidismo de lo resuelto en la instancia, y defiende lo acordado en ella.

Sin embargo, no podemos convalidar esta decisión. La cuestión relativa al cumplimiento/incumplimiento del contrato por parte de Fustería Soyca y, más en concreto, a la ejecución o no de las concretas partidas que le fueron contratadas, quedó imprejuzgada en el anterior juicio cambiario. Decía la sentencia dictada en el mismo (doc. 3 contestación) que: "aplicado al supuesto que nos ocupa, se ha de indicar que ningún incumplimiento se ha probado con relación a Fustería Soyca S.L., pero, incluso, es que ni tan siquiera se ha invocado.Se basa la demandante de la oposición en que Fustería Soyca S.L. no ha efectuado los trabajospero ello lo ha sido porque la obra está paralizada por causa no imputable a ésta.Se pretende una reducción del precio fijado en el contrato [...] que se considera que no es una cuestión a dilucidar aquí. Pero se insiste, parece que la parte demandada inicial invoca una suerte de imposibilidad de llevar a efecto el contrato suscrito por las partes, pero para ello, a ella le correspondey no a Soyca S.L., como se pretendió en fase de alegaciones por la demandante de la oposición, instar lo que a su derecho le conviniera con relación al contrato" (el subrayado es nuestro).

La obra se hallaba paralizada por causa no imputable a Soyca y, por ello, no era posible en ese momento hablar de un incumplimiento contractual por su parte que pudiera prosperar como excepción al abono de los pagarés emitidos como "entrega a cuenta" del precio total del contrato, impagados a su vencimiento.

Pero en ningún momento se entró a resolver sobre las concretas partidas que Fustería Soyca había ejecutado y las que no había llevado a efecto ni, mucho menos, se efectuó un pronunciamiento sobre la correspondencia entre las cantidades reclamadas en virtud de los títulos cambiarios objeto de demanda y las partidas de obra ejecutadas por aquella.

Porque, además, lo cierto es que aquellos tres pagares emitidos por Inversiones y Negocios Dipet lo fueron en cumplimiento de la forma de pago del precio pactada en la cláusula novena del contrato, como "entrega a cuenta" del precio total, y sin vinculación por tanto con el concreto cumplimiento de unidades de obra (cláusula octava). Es decir, no entraba en el ámbito de esos pagarés ni se subordinaba el pago de sus nominales a la ejecución de partidas de obra.

Por ello, la sentencia del juicio cambiario remite a la demandante de oposición cambiaria al procedimiento oportuno para instar lo que a su derecho convenga con relación al contrato suscrito por las partes.

Además, la apreciación de cosa juzgada en este caso, tal y como lo ha sido, da lugar a una situación claramente contradictoria pues se limita a una parte de la cantidad reclamada en la demanda, que se deja fuera del objeto del presente litigio (29.896,30.-€), entrando en el fondo del asunto respecto al resto (20.000.-€), cuando los motivos de oposición de Fustería Soyca son los mismos para la totalidad de la reclamación formulada de contrario. De modo que, como ahora veremos, la sentencia de instancia rechaza el pago de la primera suma por entender que en el cambiario ya se resolvió que no había habido incumplimiento y, ahora, concluye que Fustería Soyca incurrió en gastos (solo) superiores a 20.000 euros, suma muy alejada de los más 49 mil euros que recibió.

El motivo de apelación debe ser acogido, dejando sin efecto la declaración de cosa juzgada parcial realizada en la instancia y entrando a resolver sobre la facultad de desestimiento unilateral ejercida por la actora y la reclamación de cantidad formulada en demanda.

TERCERO.- Desestimiento unilateral del contrato. Indemnización de la contratista

Establece el artículo 1594 del Código Civil que "El dueño puede desistir, por su sola voluntad, de la construcción de la obra aunque se haya empezado, indemnizando al contratista de todos sus gastos, trabajo y utilidad que pudiera obtener de ella".

Sobre la forma de ejercicio de esta facultad de desestimiento contractual, la Sentencia Tribunal Supremo nº 546/2008, de 17 de junio, consolidó jurisprudencia al reiterar que "La doctrina jurisprudencial se ha ocupado de la interpretación del precepto que nos ocupa; así, tiene declarado que la facultad de desistimiento unilateral del contrato de obra establecida en el artículo 1594 no está condicionada a la concurrencia de requisito alguno,sino que se determina como una facultad "ad nutum", dependiente de la sola voluntad del comitente ( SSTS de 2 de noviembre de 1993 , 4 de febrero de 1997 y 4 de febrero de 2002 ), por lo que resultan irrelevantes los motivos que le lleven a ello y, también, la innecesariedad del previo incumplimiento del contratista ( SSTS de 13 de mayo de 1993 , 4 de febrero de 1997 , 9 de marzo de 1999 , 18 de julio de 2000 , 31 de mayo de 2001 y 25 de noviembre de 2002 ); el desistimiento es una declaración de voluntad unilateral, recepticia e irrevocable que no está sometida a forma alguna,si bien conviene que sea notificada al contratista de forma fehaciente, pues ello facilitará la prueba del tiempo en que se produjo el desistimiento y evitará discusiones sobre reembolsos de obras ejecutadas con posterioridad (aparte de otras, SSTS de 28 de julio de 2000 , 31 de mayo de 2001 y 25 de noviembre de 2002 ); la facultad de desistimiento no es ejercitada con corrección si simultáneamente no se ofrece indemnizar al contratista de la obra de todos los gastos, trabajo y utilidad que pudiera obtener de ella ( SSTS de 7 de octubre de 1982 y 26 de abril de 2005 )".

En el presente caso, además del desestimiento formulado en la demanda, del conjunto de lo actuado se deriva como evidenciado que la mercantil actora desistió del contrato suscrito con Fustería Soyca mucho tiempo atrás, y de ello tuvo conocimiento esta última.

La propia tramitación del procedimiento cambiario ya puso de manifiesto la paralización de la obra por desavenencias surgidas con el contratista principal en mayo/junio de 2018, máximo octubre de ese año (doc. 17 demanda), estando desde entonces suspendida la misma; suspensión que se alargó durante la continuación del juicio cambiario seguido entre las partes y, finalmente, de manera indefinida e irreversible, terminado la demandante por transmitir la propiedad a Hipolito en el año 2019, con el que se reunió Fustería Soyca para tratar la posibilidad de continuar la obra con él (min. 5:55, vídeo 2, testifical). Por lo que fue plenamente conocedora y consciente la parte demandada de la finalización de la relación contractual con la demandante.

Además, la sentencia de instancia, en un pronunciamiento que no ha sido impugnado por la apelada, tiene por producido el desestimiento del contrato en el año 2018. Y, en todo caso, con el burofax remitido en julio de 2022 a Fustería Soyca (doc. 18 demanda) quedaría más que patente la comunicación de la voluntad de dar por resuelta y liquidada la relación contractual, haciendo suya la demandada las cantidades recibidas a cuenta que se justificaran con facturas de los trabajos realizados.

Como decía el Auto del Tribunal Supremo de 27 de octubre de 2021, rec. 127/19, "por lo que se refiere a esa supuesta diferencia entre el desistimiento unilateral y la resolución unilateral, que el recurso utiliza como medio para pretender un incremento de la indemnización con el argumento de que el desistimiento unilateral posibilitaría aplicar el art. 1594 CC y contemplar un beneficio industrial del 15%, en lugar del tenido en cuenta por la Audiencia Provincial tras la valoración de las pruebas periciales, elude que la sentencia sí contempla la aplicación del 1594 CC en todo lo no previsto por las partes en el contrato. En este punto, la tesis del recurso es que la figura del desistimiento unilateral permitiría aplicar a este caso la doctrina jurisprudencial relativa al artículo 1594 CC , según la cual el beneficio industrial dejado de obtener por el contratista se debe calcular, como regla general, en el 15% de la obra no ejecutada. Pero hay que tener en consideración que: (i) que la sentencia sí tiene en cuenta el 1594 CC, cuando razona que el desistimiento unilateral de un contrato de obra no es sino una resolución unilateral al amparo de la facultad que contempla ese art. 1594, pero que en todo caso existe, además, una facultad similar expresamente prevista en el contrato (cláusula cuarta, en nuestro caso), que es la que debe aplicarse, sin perjuicio de acudir cuando sea preciso al art. 1594 CC en lo que las partes no hubieran pactado;(ii) que la cuantificación de la indemnizacióna la que tiene derecho el contratista en caso de que el comitente decida no seguir adelante es, ante todo, una cuestión de prueba.Y, además de ello, la cuantificación de la indemnización como tal no es revisable en casación salvo en casos muy excepcionales, que no se dan en el presente supuesto".

Resuelto lo anterior, Inversiones y Negocios Dipet apela el pronunciamiento de la sentencia de instancia que, con valoración del conjunto de la prueba practicada, resuelve que "ha quedado acreditado (hecho no controvertido) que los trabajos para los que fue contratada la mercantil demandada sí que comenzaron ejecutarse antes del desistimiento y que llegó a instalarse en la vivienda la puerta principal, así como los premarcos de todas las puertas, conforme declararon ambos testigos, don Marcos (administrador en el momento de los hechos de la mercantil actora) y don Hipolito (actual propietario de la vivienda objeto del contrato) y que también había acopio de material en la vivienda cuando se desistió de su ejecución por la actora, conforme a lo manifestado por el testigo, don Marcos, teniendo más valor probatorio lo manifestado por este testigo con respecto al acopio de material, ya que como reconoció el testigo, don Hipolito, la mercantil actora ya había paralizado la obra antes de que él comprase la vivienda, por lo que se entiende que este testigo no tenía por qué saber si hubo o no acopio de material, ya que el material aportado por la mercantil demandada pudo ser destinado a otra obra desde que se paralizó la obra hasta que la vivienda fue entregada a don Hipolito.

[...] Por lo que todo ello, unido a los hechos que han quedado acreditados en relación a las partidas ejecutadas, supone un reconocimiento tácito de que la demandada, a la fecha en la que se hicieron los respectivos ingresos por importe de 10.000 € cada uno, sí que había ejecutado los trabajos correspondientes a dichas cantidades.

En consecuencia, se considera que la mercantil demandada tenía derecho a ser indemnizada de conformidad con el artículo 1594 del Código Civil que ha sido transcrito por los gastos, trabajo y utilidad que pudiera obtener el dueño de la obra de la parte de la obra ejecutada y dicha indemnización consistió, precisamente, en el pago del precio ya abonado conforme a las estipulaciones del contrato, sin que por la parte actora se pueda pretender ahora la devolución de la cantidad entregada sobre la base de que la demandada no había ejecutado los trabajos, sin haber acreditado la no realización de los mismos, cuando de la declaración de los testigos, así como de la documental aportada por la parte demandada (documentos nº 5 a nº 10 de los que acompañan a la contestación) se acredita que sí que realizó parte de los trabajos para los que había sido contratada, que tuvo que hacer acopio de material para destinarlo a la obra para la que había sido contratada y que tuvo que contratar a un empleado durante el periodo que estuvo ejecutando los trabajos para los que había sido contratada por la mercantil actora y que todo ello le ocasionó un gasto superior a los 20.000.-€.

En virtud de cuanto antecede, no habiéndose acreditado por la parte actora todos los hechos en los que fundamenta su pretensión, a quien incumbe la carga de la prueba, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , procede la desestimación íntegra de la demanda".

También en este punto el recurso de apelación debe merecer favorable acogida. Al menos, en parte. Rechazada la existencia de cosa juzgada, la Sala tampoco puede compartir la valoración de la prueba realizada en la instancia.

En primer lugar, porque se invierte esa carga de la prueba al exigir a la actora que acredite los trabajos no realizados por Fustería Soyca. Y, de otro lado, porque las facturas de materiales acompañadas a la demanda carecen de la eficacia probatoria que se les otorga en la resolución apelada.

Al parecer de la Sala, los daños emergentesacreditados por la entidad apelada son los relativos a la colocación de portón de entrada y a los premarcos de las puertas, total 6.210.-€que se reconocen por la apelante.

Así se deriva de las testificales practicadas (el Sr. Hipolito, actual propietario de la vivienda que finalizó la obra, promotor y constructor. Trabajos que encontró al comprar la vivienda: el portón de entrada y los premarcos de acceso a cada habitáculo; en el mismo sentido, declaró el Sr. Marcos) y de su puesta en relación con el presupuesto adjunto a contrato (doc. 7 demanda).

Sin embargo, el resto de daños emergentes reclamados no han sido suficientemente justificados, por los siguientes motivos:

i) no vemos correlación alguna entre las facturas aportadas (docs. 4 a 7 y 9.10 contestación) y el presupuesto pactado en contrato;

ii) no se aportan los albaranes, y en las facturas no existe referencia alguna a la obra objeto de litigio;

iii) así, por ejemplo, en las facturas aportadas como documentos nº 4 y 5, los artículos incluidos en el concepto, o no aparecen en el presupuesto contractual o, en el caso más concreto de las puertas (doc. 4), no coinciden las medidas;

iv) y lo mismo sucede en cuanto a la tarima (docs. 7 y 9), pues el presupuesto decía "precio variable a falta de calcular metros" y la primera factura se expide (doc. 7) el 12/12/2017, cuando todavía no había sido contratado el carpintero (13/12/17, doc. 8 contestación), reflejando unos metros cuadrados distintos (49,76) de los inicialmente valorados (55);

v) por lo que no se puede considerar probado que esos materiales fueran para esta obra;

vii) respecto al coste de contratación de un empleado para la obra (doc. 8), no estimamos que sea un gasto repercutible a la promotora por cuanto que: a) no queda justificado que este empleado trabajara exclusivamente en esta obra; b) el coste de la mano de obra debe entenderse ya incluido en el precio de obra pactado.

En cuanto al lucro cesante,se reclama en tal concepto un 15% del beneficio industrial (sobre el precio total del contrato) que ha dejado de obtener Fustería Soyca como consecuencia del desestimiento unilateral de la promotora.

Sobre este particular, la Sentencia del Tribunal Supremo nº 318/2012, 24 de mayo, decía: "no cabe confundir la prueba de la existencia del lucro cesante con la de su alcance económico. En ocasiones el lucro cesante no necesita ser probado porque claramente se desprende del incumplimiento y consiguiente frustración del contrato.Así ocurre en los contratos de ejecución de obra en los cuales quien se compromete a ejecutarla lo hace a cambio de un precio en el que se incluye un justo beneficio llamado a retribuir adecuadamente su actuación profesional; beneficio que lógicamente deja de percibirse si la obra no llega a ejecutarse. Puede citarse al respecto la norma del artículo 1594 del Código Civil , referida al desistimiento del dueño de la obra, que obliga a indemnizar al contratista,entre otros conceptos, por la utilidad que pudiera obtener de ella que, según ha declarado esta Sala, se refiere a toda la obra y no solo a la parte realizada ( sentencias 10 marzo 1979 y 15 diciembre 1981 ) incluido el beneficio industrial que el contratista confiaba obtenery que deberá calcularse también sobre la totalidad de la obra proyectada ( sentencias de 13 mayo 1983 y 20 febrero 1993 ).

La sentencia núm. 366/2010, de 15 junio (Recurso de Casación núm. 804/2006 ), con cita de otras anteriores, viene a admitir el nacimiento del deber de indemnizar por el simple incumplimiento en los supuestos en que este último determina por sí mismo un daño o perjuicio, una frustración en la economía de la parte, en su interés material o moral, lo que ocurre cuando su existencia se deduce necesariamente del incumplimiento o se trata de daños patentes; y añade, para resaltar su carácter excepcional, que «de esta jurisprudencia se deduce que el principio "res ipsa loquitur" [la cosa habla por sí misma] alegado por la parte recurrente y la consideración de un perjuicio "in re ipsa" [en la cosa misma] no son aplicables a todo incumplimiento, sino solamente a aquel que evidencia por sí mismo la existencia del daño». En igual sentido cabe citar la sentencia de 17 marzo 2003 (Recurso 2345/1997 ).

Sentado lo anterior, y admitida por ello en el caso la existencia de lucro cesante que ha perjudicado a la entidad demandante, procede la estimación del recurso de casación por dicho motivo ya que se ha infringido, en concreto, lo dispuesto por el artículo 1106 del Código Civil que extiende la indemnización de daños y perjuicios a "la ganancia que haya dejado de obtener el acreedor".

Al entrar a conocer sobre el fondo de dicha reclamación, esta Sala coincide con la Audiencia en la falta de pruebaacerca de la realidad de los importes que han sido reclamados, por lo que se ha de proceder a una justa ponderación que, para estos casos, fija la jurisprudencia en el quince por cientodel importe presupuestado y no ejecutado por culpa de la parte contraria, que se considera como "beneficio industrial" dejado de obtener ( sentencias de 22 noviembre 1974 , 10 marzo 1979 , 13 mayo 1983 y 13 mayo 1993 ).

Doctrina de plena aplicación al presente caso por concurrir el supuesto de hecho descrito en la misma.

Así las cosas, descontando 6.120.-€ (parte de obra que se ha considerado ejecutada) del presupuesto total de ejecución (148.995.-€), resulta una suma de 142.875.-€, que es sobre la que debe aplicarse el 15% en concepto de beneficio industrial dejado de obtener, lo que arroja un resultado -por lucro cesante- de 21.431,25.-€.

27.551,25.-€ es la suma (6.120 + 21.431,25) que Inversiones y Negocios Dipet debe indemnizar a Fustería Soyca por el desestimiento unilateral del contrato. De modo que esta, al haber recibido a cuenta 49.896,30.-€, deberá reintegrar a aquella la suma final de 22.345,05 euros.

Se estima parcialmente el recurso de apelación y, con ello, la demanda, condenando a la parte demandada a abonar a la actora la cantidad de 22.345,05 euros, más su interés legal desde la fecha de interposición de la demanda.

CUARTO.- Costas de ambas instancias

Al ser finalmente parcial la estimación de la demanda, no procede imponer las costas de la instancia a ninguna de las partes ( art. 394 LEC).

Ni las de esta alzada al haber sido también parcialmente acogido el recurso de apelación (398 LEC) , de modo que cada parte abonará las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Con devolución del depósito constituido para recurrir.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;

PRIMERO.- Objeto del recurso de apelación

La sentencia de instancia desestima la acción ejercitada al amparo del artículo 1594 CC en reclamación de condena al pago de 49.896,30.-€, tras desestimiento unilateral por la promotora (actora) del contrato de obra (carpintería) suscrito por las partes el 10 de noviembre de 2017 (doc. 7 demanda). Y ello, por un lado, al declarar de oficio la existencia de cosa juzgada respecto de la cantidad de 29.896,30.-€, que ya fue objeto de controversia en anterior juicio cambiario seguido entre las partes. Y de otro, al considerar, tras valoración de la prueba practicada, que la mercantil demandada tenía derecho a ser indemnizada por los trabajos realizados, acopio de material y contratación de un trabajador en cuantía superior a los restantes 20.000.€.

Frente a ella interpone recurso de apelación Inversiones y Negocios Dypet, esencialmente por los siguientes motivos: 1.- infracción del principio de justicia rogada, al apreciar de oficio la excepción de cosa juzgada que, además, no existe porque no hay identidad objetiva entre ambos procedimientos; 2.- error en la valoración de la prueba sobre la determinación de los trabajos realizados por la demandada y gastos acometidos, en orden a determinar la indemnización que le corresponde descontar de las entregas realizadas a cuenta del precio total del contrato.

Fustería Soyca se ha opuesto al recurso de apelación incidiendo con sus argumentos en el acierto de la resolución recurrida.

SEGUNDO.- Inexistencia de cosa juzgada

La sentencia de instancia declara de oficio la existencia de cosa juzgada parcial argumentando que "En el presente procedimiento se está reclamando la devolución de la cantidad total de 49.896,30€ entregada por la parte actora a la parte demandada, de la que la cantidad de 29.896,30€, fue entregada de forma forzosa en el procedimiento de Juicio Cambiario nº506/2018 seguido ante este Juzgado.

En dicho procedimiento, hubo una oposición por la mercantil actora en el presente procedimiento a la demanda cambiaria presentada por la mercantil demandada en el presente procedimiento y entre los motivos de oposición la mercantil INVERSIONES Y NEGOCIOS DIPET S.L. ya planteaba la excepción de contrato no cumplido, es decir, se oponía a pagar la cantidad reclamada alegando que la mercantil FUSTERIA SOYCA S.L., no había cumplido con aquello a lo que venía obligada en virtud del contrato.

En el presente procedimiento, en un intento desesperado de recuperar la cantidad abonada a la demandada, la parte actora ahora pretende reclamar dicha cantidad alegando que la parte demandada no ha acreditado los trabajos que realizó en la obra para cuya ejecución fue contratada, lo que viene a ser una suerte de exceptio non rite adimpleti contractus, es decir, la parte actora vuelve a fundamentar su pretensión en el hecho de que la parte demandada no ha cumplido con la ejecución de los trabajos que le fueron pagados.

[...] Así como la Sentencia nº 88/2019, de 13 febrero que con relación a la previsión normativa que realiza el citado artículo 824.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que establece "comprende la posibilidad de oponerse al pago, tanto con base en el incumplimiento total del contrato que sirvió de causa externa a la declaración cambiaria -incluso el pacto de no demandar en el caso de firmas de favor-, como en el incumplimiento parcial y, en su caso, el exceso de la reclamación..."

Por lo que, teniendo en cuenta la doctrina jurisprudencial expuesta y habida cuenta de que el posible incumplimiento de la parte aquí demandada, ya fue objeto de alegación en la oposición cambiaria y objeto de examen, valoración y resolución en la Sentencia nº 72/2019 dictada en el Procedimiento de Juicio Cambiario nº506/2018 seguido en este Juzgado, se aprecia que existe identidad de partes y de objeto entre ese procedimiento y el que aquí nos ocupa con respecto a la cantidad de 29.896,30€,que ya fue reclamada en el citado procedimiento, y por tanto, procede apreciar la excepción de cosa juzgada parcial".

La parte apelada, que no opuso esta excepción en su contestación a la demanda, hace ahora en esta alzada seguidismo de lo resuelto en la instancia, y defiende lo acordado en ella.

Sin embargo, no podemos convalidar esta decisión. La cuestión relativa al cumplimiento/incumplimiento del contrato por parte de Fustería Soyca y, más en concreto, a la ejecución o no de las concretas partidas que le fueron contratadas, quedó imprejuzgada en el anterior juicio cambiario. Decía la sentencia dictada en el mismo (doc. 3 contestación) que: "aplicado al supuesto que nos ocupa, se ha de indicar que ningún incumplimiento se ha probado con relación a Fustería Soyca S.L., pero, incluso, es que ni tan siquiera se ha invocado.Se basa la demandante de la oposición en que Fustería Soyca S.L. no ha efectuado los trabajospero ello lo ha sido porque la obra está paralizada por causa no imputable a ésta.Se pretende una reducción del precio fijado en el contrato [...] que se considera que no es una cuestión a dilucidar aquí. Pero se insiste, parece que la parte demandada inicial invoca una suerte de imposibilidad de llevar a efecto el contrato suscrito por las partes, pero para ello, a ella le correspondey no a Soyca S.L., como se pretendió en fase de alegaciones por la demandante de la oposición, instar lo que a su derecho le conviniera con relación al contrato" (el subrayado es nuestro).

La obra se hallaba paralizada por causa no imputable a Soyca y, por ello, no era posible en ese momento hablar de un incumplimiento contractual por su parte que pudiera prosperar como excepción al abono de los pagarés emitidos como "entrega a cuenta" del precio total del contrato, impagados a su vencimiento.

Pero en ningún momento se entró a resolver sobre las concretas partidas que Fustería Soyca había ejecutado y las que no había llevado a efecto ni, mucho menos, se efectuó un pronunciamiento sobre la correspondencia entre las cantidades reclamadas en virtud de los títulos cambiarios objeto de demanda y las partidas de obra ejecutadas por aquella.

Porque, además, lo cierto es que aquellos tres pagares emitidos por Inversiones y Negocios Dipet lo fueron en cumplimiento de la forma de pago del precio pactada en la cláusula novena del contrato, como "entrega a cuenta" del precio total, y sin vinculación por tanto con el concreto cumplimiento de unidades de obra (cláusula octava). Es decir, no entraba en el ámbito de esos pagarés ni se subordinaba el pago de sus nominales a la ejecución de partidas de obra.

Por ello, la sentencia del juicio cambiario remite a la demandante de oposición cambiaria al procedimiento oportuno para instar lo que a su derecho convenga con relación al contrato suscrito por las partes.

Además, la apreciación de cosa juzgada en este caso, tal y como lo ha sido, da lugar a una situación claramente contradictoria pues se limita a una parte de la cantidad reclamada en la demanda, que se deja fuera del objeto del presente litigio (29.896,30.-€), entrando en el fondo del asunto respecto al resto (20.000.-€), cuando los motivos de oposición de Fustería Soyca son los mismos para la totalidad de la reclamación formulada de contrario. De modo que, como ahora veremos, la sentencia de instancia rechaza el pago de la primera suma por entender que en el cambiario ya se resolvió que no había habido incumplimiento y, ahora, concluye que Fustería Soyca incurrió en gastos (solo) superiores a 20.000 euros, suma muy alejada de los más 49 mil euros que recibió.

El motivo de apelación debe ser acogido, dejando sin efecto la declaración de cosa juzgada parcial realizada en la instancia y entrando a resolver sobre la facultad de desestimiento unilateral ejercida por la actora y la reclamación de cantidad formulada en demanda.

TERCERO.- Desestimiento unilateral del contrato. Indemnización de la contratista

Establece el artículo 1594 del Código Civil que "El dueño puede desistir, por su sola voluntad, de la construcción de la obra aunque se haya empezado, indemnizando al contratista de todos sus gastos, trabajo y utilidad que pudiera obtener de ella".

Sobre la forma de ejercicio de esta facultad de desestimiento contractual, la Sentencia Tribunal Supremo nº 546/2008, de 17 de junio, consolidó jurisprudencia al reiterar que "La doctrina jurisprudencial se ha ocupado de la interpretación del precepto que nos ocupa; así, tiene declarado que la facultad de desistimiento unilateral del contrato de obra establecida en el artículo 1594 no está condicionada a la concurrencia de requisito alguno,sino que se determina como una facultad "ad nutum", dependiente de la sola voluntad del comitente ( SSTS de 2 de noviembre de 1993 , 4 de febrero de 1997 y 4 de febrero de 2002 ), por lo que resultan irrelevantes los motivos que le lleven a ello y, también, la innecesariedad del previo incumplimiento del contratista ( SSTS de 13 de mayo de 1993 , 4 de febrero de 1997 , 9 de marzo de 1999 , 18 de julio de 2000 , 31 de mayo de 2001 y 25 de noviembre de 2002 ); el desistimiento es una declaración de voluntad unilateral, recepticia e irrevocable que no está sometida a forma alguna,si bien conviene que sea notificada al contratista de forma fehaciente, pues ello facilitará la prueba del tiempo en que se produjo el desistimiento y evitará discusiones sobre reembolsos de obras ejecutadas con posterioridad (aparte de otras, SSTS de 28 de julio de 2000 , 31 de mayo de 2001 y 25 de noviembre de 2002 ); la facultad de desistimiento no es ejercitada con corrección si simultáneamente no se ofrece indemnizar al contratista de la obra de todos los gastos, trabajo y utilidad que pudiera obtener de ella ( SSTS de 7 de octubre de 1982 y 26 de abril de 2005 )".

En el presente caso, además del desestimiento formulado en la demanda, del conjunto de lo actuado se deriva como evidenciado que la mercantil actora desistió del contrato suscrito con Fustería Soyca mucho tiempo atrás, y de ello tuvo conocimiento esta última.

La propia tramitación del procedimiento cambiario ya puso de manifiesto la paralización de la obra por desavenencias surgidas con el contratista principal en mayo/junio de 2018, máximo octubre de ese año (doc. 17 demanda), estando desde entonces suspendida la misma; suspensión que se alargó durante la continuación del juicio cambiario seguido entre las partes y, finalmente, de manera indefinida e irreversible, terminado la demandante por transmitir la propiedad a Hipolito en el año 2019, con el que se reunió Fustería Soyca para tratar la posibilidad de continuar la obra con él (min. 5:55, vídeo 2, testifical). Por lo que fue plenamente conocedora y consciente la parte demandada de la finalización de la relación contractual con la demandante.

Además, la sentencia de instancia, en un pronunciamiento que no ha sido impugnado por la apelada, tiene por producido el desestimiento del contrato en el año 2018. Y, en todo caso, con el burofax remitido en julio de 2022 a Fustería Soyca (doc. 18 demanda) quedaría más que patente la comunicación de la voluntad de dar por resuelta y liquidada la relación contractual, haciendo suya la demandada las cantidades recibidas a cuenta que se justificaran con facturas de los trabajos realizados.

Como decía el Auto del Tribunal Supremo de 27 de octubre de 2021, rec. 127/19, "por lo que se refiere a esa supuesta diferencia entre el desistimiento unilateral y la resolución unilateral, que el recurso utiliza como medio para pretender un incremento de la indemnización con el argumento de que el desistimiento unilateral posibilitaría aplicar el art. 1594 CC y contemplar un beneficio industrial del 15%, en lugar del tenido en cuenta por la Audiencia Provincial tras la valoración de las pruebas periciales, elude que la sentencia sí contempla la aplicación del 1594 CC en todo lo no previsto por las partes en el contrato. En este punto, la tesis del recurso es que la figura del desistimiento unilateral permitiría aplicar a este caso la doctrina jurisprudencial relativa al artículo 1594 CC , según la cual el beneficio industrial dejado de obtener por el contratista se debe calcular, como regla general, en el 15% de la obra no ejecutada. Pero hay que tener en consideración que: (i) que la sentencia sí tiene en cuenta el 1594 CC, cuando razona que el desistimiento unilateral de un contrato de obra no es sino una resolución unilateral al amparo de la facultad que contempla ese art. 1594, pero que en todo caso existe, además, una facultad similar expresamente prevista en el contrato (cláusula cuarta, en nuestro caso), que es la que debe aplicarse, sin perjuicio de acudir cuando sea preciso al art. 1594 CC en lo que las partes no hubieran pactado;(ii) que la cuantificación de la indemnizacióna la que tiene derecho el contratista en caso de que el comitente decida no seguir adelante es, ante todo, una cuestión de prueba.Y, además de ello, la cuantificación de la indemnización como tal no es revisable en casación salvo en casos muy excepcionales, que no se dan en el presente supuesto".

Resuelto lo anterior, Inversiones y Negocios Dipet apela el pronunciamiento de la sentencia de instancia que, con valoración del conjunto de la prueba practicada, resuelve que "ha quedado acreditado (hecho no controvertido) que los trabajos para los que fue contratada la mercantil demandada sí que comenzaron ejecutarse antes del desistimiento y que llegó a instalarse en la vivienda la puerta principal, así como los premarcos de todas las puertas, conforme declararon ambos testigos, don Marcos (administrador en el momento de los hechos de la mercantil actora) y don Hipolito (actual propietario de la vivienda objeto del contrato) y que también había acopio de material en la vivienda cuando se desistió de su ejecución por la actora, conforme a lo manifestado por el testigo, don Marcos, teniendo más valor probatorio lo manifestado por este testigo con respecto al acopio de material, ya que como reconoció el testigo, don Hipolito, la mercantil actora ya había paralizado la obra antes de que él comprase la vivienda, por lo que se entiende que este testigo no tenía por qué saber si hubo o no acopio de material, ya que el material aportado por la mercantil demandada pudo ser destinado a otra obra desde que se paralizó la obra hasta que la vivienda fue entregada a don Hipolito.

[...] Por lo que todo ello, unido a los hechos que han quedado acreditados en relación a las partidas ejecutadas, supone un reconocimiento tácito de que la demandada, a la fecha en la que se hicieron los respectivos ingresos por importe de 10.000 € cada uno, sí que había ejecutado los trabajos correspondientes a dichas cantidades.

En consecuencia, se considera que la mercantil demandada tenía derecho a ser indemnizada de conformidad con el artículo 1594 del Código Civil que ha sido transcrito por los gastos, trabajo y utilidad que pudiera obtener el dueño de la obra de la parte de la obra ejecutada y dicha indemnización consistió, precisamente, en el pago del precio ya abonado conforme a las estipulaciones del contrato, sin que por la parte actora se pueda pretender ahora la devolución de la cantidad entregada sobre la base de que la demandada no había ejecutado los trabajos, sin haber acreditado la no realización de los mismos, cuando de la declaración de los testigos, así como de la documental aportada por la parte demandada (documentos nº 5 a nº 10 de los que acompañan a la contestación) se acredita que sí que realizó parte de los trabajos para los que había sido contratada, que tuvo que hacer acopio de material para destinarlo a la obra para la que había sido contratada y que tuvo que contratar a un empleado durante el periodo que estuvo ejecutando los trabajos para los que había sido contratada por la mercantil actora y que todo ello le ocasionó un gasto superior a los 20.000.-€.

En virtud de cuanto antecede, no habiéndose acreditado por la parte actora todos los hechos en los que fundamenta su pretensión, a quien incumbe la carga de la prueba, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , procede la desestimación íntegra de la demanda".

También en este punto el recurso de apelación debe merecer favorable acogida. Al menos, en parte. Rechazada la existencia de cosa juzgada, la Sala tampoco puede compartir la valoración de la prueba realizada en la instancia.

En primer lugar, porque se invierte esa carga de la prueba al exigir a la actora que acredite los trabajos no realizados por Fustería Soyca. Y, de otro lado, porque las facturas de materiales acompañadas a la demanda carecen de la eficacia probatoria que se les otorga en la resolución apelada.

Al parecer de la Sala, los daños emergentesacreditados por la entidad apelada son los relativos a la colocación de portón de entrada y a los premarcos de las puertas, total 6.210.-€que se reconocen por la apelante.

Así se deriva de las testificales practicadas (el Sr. Hipolito, actual propietario de la vivienda que finalizó la obra, promotor y constructor. Trabajos que encontró al comprar la vivienda: el portón de entrada y los premarcos de acceso a cada habitáculo; en el mismo sentido, declaró el Sr. Marcos) y de su puesta en relación con el presupuesto adjunto a contrato (doc. 7 demanda).

Sin embargo, el resto de daños emergentes reclamados no han sido suficientemente justificados, por los siguientes motivos:

i) no vemos correlación alguna entre las facturas aportadas (docs. 4 a 7 y 9.10 contestación) y el presupuesto pactado en contrato;

ii) no se aportan los albaranes, y en las facturas no existe referencia alguna a la obra objeto de litigio;

iii) así, por ejemplo, en las facturas aportadas como documentos nº 4 y 5, los artículos incluidos en el concepto, o no aparecen en el presupuesto contractual o, en el caso más concreto de las puertas (doc. 4), no coinciden las medidas;

iv) y lo mismo sucede en cuanto a la tarima (docs. 7 y 9), pues el presupuesto decía "precio variable a falta de calcular metros" y la primera factura se expide (doc. 7) el 12/12/2017, cuando todavía no había sido contratado el carpintero (13/12/17, doc. 8 contestación), reflejando unos metros cuadrados distintos (49,76) de los inicialmente valorados (55);

v) por lo que no se puede considerar probado que esos materiales fueran para esta obra;

vii) respecto al coste de contratación de un empleado para la obra (doc. 8), no estimamos que sea un gasto repercutible a la promotora por cuanto que: a) no queda justificado que este empleado trabajara exclusivamente en esta obra; b) el coste de la mano de obra debe entenderse ya incluido en el precio de obra pactado.

En cuanto al lucro cesante,se reclama en tal concepto un 15% del beneficio industrial (sobre el precio total del contrato) que ha dejado de obtener Fustería Soyca como consecuencia del desestimiento unilateral de la promotora.

Sobre este particular, la Sentencia del Tribunal Supremo nº 318/2012, 24 de mayo, decía: "no cabe confundir la prueba de la existencia del lucro cesante con la de su alcance económico. En ocasiones el lucro cesante no necesita ser probado porque claramente se desprende del incumplimiento y consiguiente frustración del contrato.Así ocurre en los contratos de ejecución de obra en los cuales quien se compromete a ejecutarla lo hace a cambio de un precio en el que se incluye un justo beneficio llamado a retribuir adecuadamente su actuación profesional; beneficio que lógicamente deja de percibirse si la obra no llega a ejecutarse. Puede citarse al respecto la norma del artículo 1594 del Código Civil , referida al desistimiento del dueño de la obra, que obliga a indemnizar al contratista,entre otros conceptos, por la utilidad que pudiera obtener de ella que, según ha declarado esta Sala, se refiere a toda la obra y no solo a la parte realizada ( sentencias 10 marzo 1979 y 15 diciembre 1981 ) incluido el beneficio industrial que el contratista confiaba obtenery que deberá calcularse también sobre la totalidad de la obra proyectada ( sentencias de 13 mayo 1983 y 20 febrero 1993 ).

La sentencia núm. 366/2010, de 15 junio (Recurso de Casación núm. 804/2006 ), con cita de otras anteriores, viene a admitir el nacimiento del deber de indemnizar por el simple incumplimiento en los supuestos en que este último determina por sí mismo un daño o perjuicio, una frustración en la economía de la parte, en su interés material o moral, lo que ocurre cuando su existencia se deduce necesariamente del incumplimiento o se trata de daños patentes; y añade, para resaltar su carácter excepcional, que «de esta jurisprudencia se deduce que el principio "res ipsa loquitur" [la cosa habla por sí misma] alegado por la parte recurrente y la consideración de un perjuicio "in re ipsa" [en la cosa misma] no son aplicables a todo incumplimiento, sino solamente a aquel que evidencia por sí mismo la existencia del daño». En igual sentido cabe citar la sentencia de 17 marzo 2003 (Recurso 2345/1997 ).

Sentado lo anterior, y admitida por ello en el caso la existencia de lucro cesante que ha perjudicado a la entidad demandante, procede la estimación del recurso de casación por dicho motivo ya que se ha infringido, en concreto, lo dispuesto por el artículo 1106 del Código Civil que extiende la indemnización de daños y perjuicios a "la ganancia que haya dejado de obtener el acreedor".

Al entrar a conocer sobre el fondo de dicha reclamación, esta Sala coincide con la Audiencia en la falta de pruebaacerca de la realidad de los importes que han sido reclamados, por lo que se ha de proceder a una justa ponderación que, para estos casos, fija la jurisprudencia en el quince por cientodel importe presupuestado y no ejecutado por culpa de la parte contraria, que se considera como "beneficio industrial" dejado de obtener ( sentencias de 22 noviembre 1974 , 10 marzo 1979 , 13 mayo 1983 y 13 mayo 1993 ).

Doctrina de plena aplicación al presente caso por concurrir el supuesto de hecho descrito en la misma.

Así las cosas, descontando 6.120.-€ (parte de obra que se ha considerado ejecutada) del presupuesto total de ejecución (148.995.-€), resulta una suma de 142.875.-€, que es sobre la que debe aplicarse el 15% en concepto de beneficio industrial dejado de obtener, lo que arroja un resultado -por lucro cesante- de 21.431,25.-€.

27.551,25.-€ es la suma (6.120 + 21.431,25) que Inversiones y Negocios Dipet debe indemnizar a Fustería Soyca por el desestimiento unilateral del contrato. De modo que esta, al haber recibido a cuenta 49.896,30.-€, deberá reintegrar a aquella la suma final de 22.345,05 euros.

Se estima parcialmente el recurso de apelación y, con ello, la demanda, condenando a la parte demandada a abonar a la actora la cantidad de 22.345,05 euros, más su interés legal desde la fecha de interposición de la demanda.

CUARTO.- Costas de ambas instancias

Al ser finalmente parcial la estimación de la demanda, no procede imponer las costas de la instancia a ninguna de las partes ( art. 394 LEC).

Ni las de esta alzada al haber sido también parcialmente acogido el recurso de apelación (398 LEC) , de modo que cada parte abonará las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Con devolución del depósito constituido para recurrir.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;

PRIMERO.- Objeto del recurso de apelación

La sentencia de instancia desestima la acción ejercitada al amparo del artículo 1594 CC en reclamación de condena al pago de 49.896,30.-€, tras desestimiento unilateral por la promotora (actora) del contrato de obra (carpintería) suscrito por las partes el 10 de noviembre de 2017 (doc. 7 demanda). Y ello, por un lado, al declarar de oficio la existencia de cosa juzgada respecto de la cantidad de 29.896,30.-€, que ya fue objeto de controversia en anterior juicio cambiario seguido entre las partes. Y de otro, al considerar, tras valoración de la prueba practicada, que la mercantil demandada tenía derecho a ser indemnizada por los trabajos realizados, acopio de material y contratación de un trabajador en cuantía superior a los restantes 20.000.€.

Frente a ella interpone recurso de apelación Inversiones y Negocios Dypet, esencialmente por los siguientes motivos: 1.- infracción del principio de justicia rogada, al apreciar de oficio la excepción de cosa juzgada que, además, no existe porque no hay identidad objetiva entre ambos procedimientos; 2.- error en la valoración de la prueba sobre la determinación de los trabajos realizados por la demandada y gastos acometidos, en orden a determinar la indemnización que le corresponde descontar de las entregas realizadas a cuenta del precio total del contrato.

Fustería Soyca se ha opuesto al recurso de apelación incidiendo con sus argumentos en el acierto de la resolución recurrida.

SEGUNDO.- Inexistencia de cosa juzgada

La sentencia de instancia declara de oficio la existencia de cosa juzgada parcial argumentando que "En el presente procedimiento se está reclamando la devolución de la cantidad total de 49.896,30€ entregada por la parte actora a la parte demandada, de la que la cantidad de 29.896,30€, fue entregada de forma forzosa en el procedimiento de Juicio Cambiario nº506/2018 seguido ante este Juzgado.

En dicho procedimiento, hubo una oposición por la mercantil actora en el presente procedimiento a la demanda cambiaria presentada por la mercantil demandada en el presente procedimiento y entre los motivos de oposición la mercantil INVERSIONES Y NEGOCIOS DIPET S.L. ya planteaba la excepción de contrato no cumplido, es decir, se oponía a pagar la cantidad reclamada alegando que la mercantil FUSTERIA SOYCA S.L., no había cumplido con aquello a lo que venía obligada en virtud del contrato.

En el presente procedimiento, en un intento desesperado de recuperar la cantidad abonada a la demandada, la parte actora ahora pretende reclamar dicha cantidad alegando que la parte demandada no ha acreditado los trabajos que realizó en la obra para cuya ejecución fue contratada, lo que viene a ser una suerte de exceptio non rite adimpleti contractus, es decir, la parte actora vuelve a fundamentar su pretensión en el hecho de que la parte demandada no ha cumplido con la ejecución de los trabajos que le fueron pagados.

[...] Así como la Sentencia nº 88/2019, de 13 febrero que con relación a la previsión normativa que realiza el citado artículo 824.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que establece "comprende la posibilidad de oponerse al pago, tanto con base en el incumplimiento total del contrato que sirvió de causa externa a la declaración cambiaria -incluso el pacto de no demandar en el caso de firmas de favor-, como en el incumplimiento parcial y, en su caso, el exceso de la reclamación..."

Por lo que, teniendo en cuenta la doctrina jurisprudencial expuesta y habida cuenta de que el posible incumplimiento de la parte aquí demandada, ya fue objeto de alegación en la oposición cambiaria y objeto de examen, valoración y resolución en la Sentencia nº 72/2019 dictada en el Procedimiento de Juicio Cambiario nº506/2018 seguido en este Juzgado, se aprecia que existe identidad de partes y de objeto entre ese procedimiento y el que aquí nos ocupa con respecto a la cantidad de 29.896,30€,que ya fue reclamada en el citado procedimiento, y por tanto, procede apreciar la excepción de cosa juzgada parcial".

La parte apelada, que no opuso esta excepción en su contestación a la demanda, hace ahora en esta alzada seguidismo de lo resuelto en la instancia, y defiende lo acordado en ella.

Sin embargo, no podemos convalidar esta decisión. La cuestión relativa al cumplimiento/incumplimiento del contrato por parte de Fustería Soyca y, más en concreto, a la ejecución o no de las concretas partidas que le fueron contratadas, quedó imprejuzgada en el anterior juicio cambiario. Decía la sentencia dictada en el mismo (doc. 3 contestación) que: "aplicado al supuesto que nos ocupa, se ha de indicar que ningún incumplimiento se ha probado con relación a Fustería Soyca S.L., pero, incluso, es que ni tan siquiera se ha invocado.Se basa la demandante de la oposición en que Fustería Soyca S.L. no ha efectuado los trabajospero ello lo ha sido porque la obra está paralizada por causa no imputable a ésta.Se pretende una reducción del precio fijado en el contrato [...] que se considera que no es una cuestión a dilucidar aquí. Pero se insiste, parece que la parte demandada inicial invoca una suerte de imposibilidad de llevar a efecto el contrato suscrito por las partes, pero para ello, a ella le correspondey no a Soyca S.L., como se pretendió en fase de alegaciones por la demandante de la oposición, instar lo que a su derecho le conviniera con relación al contrato" (el subrayado es nuestro).

La obra se hallaba paralizada por causa no imputable a Soyca y, por ello, no era posible en ese momento hablar de un incumplimiento contractual por su parte que pudiera prosperar como excepción al abono de los pagarés emitidos como "entrega a cuenta" del precio total del contrato, impagados a su vencimiento.

Pero en ningún momento se entró a resolver sobre las concretas partidas que Fustería Soyca había ejecutado y las que no había llevado a efecto ni, mucho menos, se efectuó un pronunciamiento sobre la correspondencia entre las cantidades reclamadas en virtud de los títulos cambiarios objeto de demanda y las partidas de obra ejecutadas por aquella.

Porque, además, lo cierto es que aquellos tres pagares emitidos por Inversiones y Negocios Dipet lo fueron en cumplimiento de la forma de pago del precio pactada en la cláusula novena del contrato, como "entrega a cuenta" del precio total, y sin vinculación por tanto con el concreto cumplimiento de unidades de obra (cláusula octava). Es decir, no entraba en el ámbito de esos pagarés ni se subordinaba el pago de sus nominales a la ejecución de partidas de obra.

Por ello, la sentencia del juicio cambiario remite a la demandante de oposición cambiaria al procedimiento oportuno para instar lo que a su derecho convenga con relación al contrato suscrito por las partes.

Además, la apreciación de cosa juzgada en este caso, tal y como lo ha sido, da lugar a una situación claramente contradictoria pues se limita a una parte de la cantidad reclamada en la demanda, que se deja fuera del objeto del presente litigio (29.896,30.-€), entrando en el fondo del asunto respecto al resto (20.000.-€), cuando los motivos de oposición de Fustería Soyca son los mismos para la totalidad de la reclamación formulada de contrario. De modo que, como ahora veremos, la sentencia de instancia rechaza el pago de la primera suma por entender que en el cambiario ya se resolvió que no había habido incumplimiento y, ahora, concluye que Fustería Soyca incurrió en gastos (solo) superiores a 20.000 euros, suma muy alejada de los más 49 mil euros que recibió.

El motivo de apelación debe ser acogido, dejando sin efecto la declaración de cosa juzgada parcial realizada en la instancia y entrando a resolver sobre la facultad de desestimiento unilateral ejercida por la actora y la reclamación de cantidad formulada en demanda.

TERCERO.- Desestimiento unilateral del contrato. Indemnización de la contratista

Establece el artículo 1594 del Código Civil que "El dueño puede desistir, por su sola voluntad, de la construcción de la obra aunque se haya empezado, indemnizando al contratista de todos sus gastos, trabajo y utilidad que pudiera obtener de ella".

Sobre la forma de ejercicio de esta facultad de desestimiento contractual, la Sentencia Tribunal Supremo nº 546/2008, de 17 de junio, consolidó jurisprudencia al reiterar que "La doctrina jurisprudencial se ha ocupado de la interpretación del precepto que nos ocupa; así, tiene declarado que la facultad de desistimiento unilateral del contrato de obra establecida en el artículo 1594 no está condicionada a la concurrencia de requisito alguno,sino que se determina como una facultad "ad nutum", dependiente de la sola voluntad del comitente ( SSTS de 2 de noviembre de 1993 , 4 de febrero de 1997 y 4 de febrero de 2002 ), por lo que resultan irrelevantes los motivos que le lleven a ello y, también, la innecesariedad del previo incumplimiento del contratista ( SSTS de 13 de mayo de 1993 , 4 de febrero de 1997 , 9 de marzo de 1999 , 18 de julio de 2000 , 31 de mayo de 2001 y 25 de noviembre de 2002 ); el desistimiento es una declaración de voluntad unilateral, recepticia e irrevocable que no está sometida a forma alguna,si bien conviene que sea notificada al contratista de forma fehaciente, pues ello facilitará la prueba del tiempo en que se produjo el desistimiento y evitará discusiones sobre reembolsos de obras ejecutadas con posterioridad (aparte de otras, SSTS de 28 de julio de 2000 , 31 de mayo de 2001 y 25 de noviembre de 2002 ); la facultad de desistimiento no es ejercitada con corrección si simultáneamente no se ofrece indemnizar al contratista de la obra de todos los gastos, trabajo y utilidad que pudiera obtener de ella ( SSTS de 7 de octubre de 1982 y 26 de abril de 2005 )".

En el presente caso, además del desestimiento formulado en la demanda, del conjunto de lo actuado se deriva como evidenciado que la mercantil actora desistió del contrato suscrito con Fustería Soyca mucho tiempo atrás, y de ello tuvo conocimiento esta última.

La propia tramitación del procedimiento cambiario ya puso de manifiesto la paralización de la obra por desavenencias surgidas con el contratista principal en mayo/junio de 2018, máximo octubre de ese año (doc. 17 demanda), estando desde entonces suspendida la misma; suspensión que se alargó durante la continuación del juicio cambiario seguido entre las partes y, finalmente, de manera indefinida e irreversible, terminado la demandante por transmitir la propiedad a Hipolito en el año 2019, con el que se reunió Fustería Soyca para tratar la posibilidad de continuar la obra con él (min. 5:55, vídeo 2, testifical). Por lo que fue plenamente conocedora y consciente la parte demandada de la finalización de la relación contractual con la demandante.

Además, la sentencia de instancia, en un pronunciamiento que no ha sido impugnado por la apelada, tiene por producido el desestimiento del contrato en el año 2018. Y, en todo caso, con el burofax remitido en julio de 2022 a Fustería Soyca (doc. 18 demanda) quedaría más que patente la comunicación de la voluntad de dar por resuelta y liquidada la relación contractual, haciendo suya la demandada las cantidades recibidas a cuenta que se justificaran con facturas de los trabajos realizados.

Como decía el Auto del Tribunal Supremo de 27 de octubre de 2021, rec. 127/19, "por lo que se refiere a esa supuesta diferencia entre el desistimiento unilateral y la resolución unilateral, que el recurso utiliza como medio para pretender un incremento de la indemnización con el argumento de que el desistimiento unilateral posibilitaría aplicar el art. 1594 CC y contemplar un beneficio industrial del 15%, en lugar del tenido en cuenta por la Audiencia Provincial tras la valoración de las pruebas periciales, elude que la sentencia sí contempla la aplicación del 1594 CC en todo lo no previsto por las partes en el contrato. En este punto, la tesis del recurso es que la figura del desistimiento unilateral permitiría aplicar a este caso la doctrina jurisprudencial relativa al artículo 1594 CC , según la cual el beneficio industrial dejado de obtener por el contratista se debe calcular, como regla general, en el 15% de la obra no ejecutada. Pero hay que tener en consideración que: (i) que la sentencia sí tiene en cuenta el 1594 CC, cuando razona que el desistimiento unilateral de un contrato de obra no es sino una resolución unilateral al amparo de la facultad que contempla ese art. 1594, pero que en todo caso existe, además, una facultad similar expresamente prevista en el contrato (cláusula cuarta, en nuestro caso), que es la que debe aplicarse, sin perjuicio de acudir cuando sea preciso al art. 1594 CC en lo que las partes no hubieran pactado;(ii) que la cuantificación de la indemnizacióna la que tiene derecho el contratista en caso de que el comitente decida no seguir adelante es, ante todo, una cuestión de prueba.Y, además de ello, la cuantificación de la indemnización como tal no es revisable en casación salvo en casos muy excepcionales, que no se dan en el presente supuesto".

Resuelto lo anterior, Inversiones y Negocios Dipet apela el pronunciamiento de la sentencia de instancia que, con valoración del conjunto de la prueba practicada, resuelve que "ha quedado acreditado (hecho no controvertido) que los trabajos para los que fue contratada la mercantil demandada sí que comenzaron ejecutarse antes del desistimiento y que llegó a instalarse en la vivienda la puerta principal, así como los premarcos de todas las puertas, conforme declararon ambos testigos, don Marcos (administrador en el momento de los hechos de la mercantil actora) y don Hipolito (actual propietario de la vivienda objeto del contrato) y que también había acopio de material en la vivienda cuando se desistió de su ejecución por la actora, conforme a lo manifestado por el testigo, don Marcos, teniendo más valor probatorio lo manifestado por este testigo con respecto al acopio de material, ya que como reconoció el testigo, don Hipolito, la mercantil actora ya había paralizado la obra antes de que él comprase la vivienda, por lo que se entiende que este testigo no tenía por qué saber si hubo o no acopio de material, ya que el material aportado por la mercantil demandada pudo ser destinado a otra obra desde que se paralizó la obra hasta que la vivienda fue entregada a don Hipolito.

[...] Por lo que todo ello, unido a los hechos que han quedado acreditados en relación a las partidas ejecutadas, supone un reconocimiento tácito de que la demandada, a la fecha en la que se hicieron los respectivos ingresos por importe de 10.000 € cada uno, sí que había ejecutado los trabajos correspondientes a dichas cantidades.

En consecuencia, se considera que la mercantil demandada tenía derecho a ser indemnizada de conformidad con el artículo 1594 del Código Civil que ha sido transcrito por los gastos, trabajo y utilidad que pudiera obtener el dueño de la obra de la parte de la obra ejecutada y dicha indemnización consistió, precisamente, en el pago del precio ya abonado conforme a las estipulaciones del contrato, sin que por la parte actora se pueda pretender ahora la devolución de la cantidad entregada sobre la base de que la demandada no había ejecutado los trabajos, sin haber acreditado la no realización de los mismos, cuando de la declaración de los testigos, así como de la documental aportada por la parte demandada (documentos nº 5 a nº 10 de los que acompañan a la contestación) se acredita que sí que realizó parte de los trabajos para los que había sido contratada, que tuvo que hacer acopio de material para destinarlo a la obra para la que había sido contratada y que tuvo que contratar a un empleado durante el periodo que estuvo ejecutando los trabajos para los que había sido contratada por la mercantil actora y que todo ello le ocasionó un gasto superior a los 20.000.-€.

En virtud de cuanto antecede, no habiéndose acreditado por la parte actora todos los hechos en los que fundamenta su pretensión, a quien incumbe la carga de la prueba, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , procede la desestimación íntegra de la demanda".

También en este punto el recurso de apelación debe merecer favorable acogida. Al menos, en parte. Rechazada la existencia de cosa juzgada, la Sala tampoco puede compartir la valoración de la prueba realizada en la instancia.

En primer lugar, porque se invierte esa carga de la prueba al exigir a la actora que acredite los trabajos no realizados por Fustería Soyca. Y, de otro lado, porque las facturas de materiales acompañadas a la demanda carecen de la eficacia probatoria que se les otorga en la resolución apelada.

Al parecer de la Sala, los daños emergentesacreditados por la entidad apelada son los relativos a la colocación de portón de entrada y a los premarcos de las puertas, total 6.210.-€que se reconocen por la apelante.

Así se deriva de las testificales practicadas (el Sr. Hipolito, actual propietario de la vivienda que finalizó la obra, promotor y constructor. Trabajos que encontró al comprar la vivienda: el portón de entrada y los premarcos de acceso a cada habitáculo; en el mismo sentido, declaró el Sr. Marcos) y de su puesta en relación con el presupuesto adjunto a contrato (doc. 7 demanda).

Sin embargo, el resto de daños emergentes reclamados no han sido suficientemente justificados, por los siguientes motivos:

i) no vemos correlación alguna entre las facturas aportadas (docs. 4 a 7 y 9.10 contestación) y el presupuesto pactado en contrato;

ii) no se aportan los albaranes, y en las facturas no existe referencia alguna a la obra objeto de litigio;

iii) así, por ejemplo, en las facturas aportadas como documentos nº 4 y 5, los artículos incluidos en el concepto, o no aparecen en el presupuesto contractual o, en el caso más concreto de las puertas (doc. 4), no coinciden las medidas;

iv) y lo mismo sucede en cuanto a la tarima (docs. 7 y 9), pues el presupuesto decía "precio variable a falta de calcular metros" y la primera factura se expide (doc. 7) el 12/12/2017, cuando todavía no había sido contratado el carpintero (13/12/17, doc. 8 contestación), reflejando unos metros cuadrados distintos (49,76) de los inicialmente valorados (55);

v) por lo que no se puede considerar probado que esos materiales fueran para esta obra;

vii) respecto al coste de contratación de un empleado para la obra (doc. 8), no estimamos que sea un gasto repercutible a la promotora por cuanto que: a) no queda justificado que este empleado trabajara exclusivamente en esta obra; b) el coste de la mano de obra debe entenderse ya incluido en el precio de obra pactado.

En cuanto al lucro cesante,se reclama en tal concepto un 15% del beneficio industrial (sobre el precio total del contrato) que ha dejado de obtener Fustería Soyca como consecuencia del desestimiento unilateral de la promotora.

Sobre este particular, la Sentencia del Tribunal Supremo nº 318/2012, 24 de mayo, decía: "no cabe confundir la prueba de la existencia del lucro cesante con la de su alcance económico. En ocasiones el lucro cesante no necesita ser probado porque claramente se desprende del incumplimiento y consiguiente frustración del contrato.Así ocurre en los contratos de ejecución de obra en los cuales quien se compromete a ejecutarla lo hace a cambio de un precio en el que se incluye un justo beneficio llamado a retribuir adecuadamente su actuación profesional; beneficio que lógicamente deja de percibirse si la obra no llega a ejecutarse. Puede citarse al respecto la norma del artículo 1594 del Código Civil , referida al desistimiento del dueño de la obra, que obliga a indemnizar al contratista,entre otros conceptos, por la utilidad que pudiera obtener de ella que, según ha declarado esta Sala, se refiere a toda la obra y no solo a la parte realizada ( sentencias 10 marzo 1979 y 15 diciembre 1981 ) incluido el beneficio industrial que el contratista confiaba obtenery que deberá calcularse también sobre la totalidad de la obra proyectada ( sentencias de 13 mayo 1983 y 20 febrero 1993 ).

La sentencia núm. 366/2010, de 15 junio (Recurso de Casación núm. 804/2006 ), con cita de otras anteriores, viene a admitir el nacimiento del deber de indemnizar por el simple incumplimiento en los supuestos en que este último determina por sí mismo un daño o perjuicio, una frustración en la economía de la parte, en su interés material o moral, lo que ocurre cuando su existencia se deduce necesariamente del incumplimiento o se trata de daños patentes; y añade, para resaltar su carácter excepcional, que «de esta jurisprudencia se deduce que el principio "res ipsa loquitur" [la cosa habla por sí misma] alegado por la parte recurrente y la consideración de un perjuicio "in re ipsa" [en la cosa misma] no son aplicables a todo incumplimiento, sino solamente a aquel que evidencia por sí mismo la existencia del daño». En igual sentido cabe citar la sentencia de 17 marzo 2003 (Recurso 2345/1997 ).

Sentado lo anterior, y admitida por ello en el caso la existencia de lucro cesante que ha perjudicado a la entidad demandante, procede la estimación del recurso de casación por dicho motivo ya que se ha infringido, en concreto, lo dispuesto por el artículo 1106 del Código Civil que extiende la indemnización de daños y perjuicios a "la ganancia que haya dejado de obtener el acreedor".

Al entrar a conocer sobre el fondo de dicha reclamación, esta Sala coincide con la Audiencia en la falta de pruebaacerca de la realidad de los importes que han sido reclamados, por lo que se ha de proceder a una justa ponderación que, para estos casos, fija la jurisprudencia en el quince por cientodel importe presupuestado y no ejecutado por culpa de la parte contraria, que se considera como "beneficio industrial" dejado de obtener ( sentencias de 22 noviembre 1974 , 10 marzo 1979 , 13 mayo 1983 y 13 mayo 1993 ).

Doctrina de plena aplicación al presente caso por concurrir el supuesto de hecho descrito en la misma.

Así las cosas, descontando 6.120.-€ (parte de obra que se ha considerado ejecutada) del presupuesto total de ejecución (148.995.-€), resulta una suma de 142.875.-€, que es sobre la que debe aplicarse el 15% en concepto de beneficio industrial dejado de obtener, lo que arroja un resultado -por lucro cesante- de 21.431,25.-€.

27.551,25.-€ es la suma (6.120 + 21.431,25) que Inversiones y Negocios Dipet debe indemnizar a Fustería Soyca por el desestimiento unilateral del contrato. De modo que esta, al haber recibido a cuenta 49.896,30.-€, deberá reintegrar a aquella la suma final de 22.345,05 euros.

Se estima parcialmente el recurso de apelación y, con ello, la demanda, condenando a la parte demandada a abonar a la actora la cantidad de 22.345,05 euros, más su interés legal desde la fecha de interposición de la demanda.

CUARTO.- Costas de ambas instancias

Al ser finalmente parcial la estimación de la demanda, no procede imponer las costas de la instancia a ninguna de las partes ( art. 394 LEC).

Ni las de esta alzada al haber sido también parcialmente acogido el recurso de apelación (398 LEC) , de modo que cada parte abonará las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Con devolución del depósito constituido para recurrir.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;