Sentencia Civil 154/2026 Audiencia Provincial Civil nº 9 de Alicante, Rec. 590/2025 de 03 de marzo del 2026

PRIMERO.-Obras. Legitimación y consentimiento tácito

En primer lugar, hemos de señala que constituye doctrina reiterada en esta Sección, que el proceso valorativo de las pruebas y la interpretación de los acuerdos sometidos a litigio, es incumbencia de los órganos juzgadores y no de las partes que litigan, a las que queda vetada toda la pretensión tendente a sustituir el criterio objetivo de Jueces y Tribunales por el suyo propio, conforme consolidada doctrina jurisprudencial que sostiene que debe prevalecer la valoración que de las pruebas realice el órgano judicial por ser más objetiva que la de las partes, dada la mayor subjetividad de éstas en razón a defender particulares intereses, precisando, incluso, como dentro de las facultades que se otorgan a Jueces y Tribunales de instancia pueden conceder distinto valor a los medios probatorios puestos a su consideración e, incluso, optar entre ellos por el que estime más conveniente y ajustado a la realidad de los hechos, doctrina ésta que proyectada sobre el caso que nos ocupa sirve para explicar el por qué el juzgador de instancia se atuvo al pronunciamiento emitido.

Sin embargo, el criterio valorativo por el órgano judicial de la instancia, no puede considerarse vinculante para el tribunal de alzada, pues si considera que la valoración de la prueba y/o la interpretación de los acuerdos discutidos, resulta errónea, tiene facultades bastantes para conocer y resolver todas las cuestiones planteadas en el pleito, valorando, según su criterio, los elementos probatorios aportados por las partes en su momento, dentro de los límites de la obligada congruencia, sin más límite que el impuesto por el principio prohibitivo de la "reformatio in peius.".

Como expresa la STS de 6 de mayo de 2009 "La apelación coloca al juzgador de segunda instancia en la misma posición del de la primera, con plenitud jurisdiccional para la valoración de la prueba, pero la "revisio prioris instantiae" en que consiste el recurso no le autoriza para prescindir de las apreciaciones del juzgador "a quo" sin dar otras razones distintas, o decir por qué se rechazan.".

Igualmente, la STS de 25 de marzo de 2010 que "... como recurso ordinario por antonomasia en el orden procesal civil, tiene también carácter devolutivo y, mediante él, se trae la cuestión objeto de la resolución impugnada al pleno conocimiento de un tribunal superior que, en consecuencia, no está obligado a justificar por qué se aparta eventualmente de las conclusiones obtenidas en primera instancia, sino simplemente a motivar sus propias conclusiones sin necesidad de rebatir los argumentos del Juzgado."

Asimismo, la STS de 22 de noviembre de 2012 que "Entiende el recurrente que la Audiencia no podía entrar en una nueva valoración de la prueba, salvo conclusiones arbitrarias.

Esta Sala debe declarar que la parte recurrente confunde la doctrina emanada de este Tribunal Supremo para el recurso de casación, pretendiendo ajustarla al recurso de apelación, cuando éste no es un recurso extraordinario sino ordinario que permite una plena "cognitio" de la Audiencia Provincial con competencias plenas en la valoración de la prueba ( STS, Civil sección 1 del 21 de Diciembre del 2009, recurso: 1834/2005 ).".

Partiendo de lo antes expuesto, a la vista del objeto del recurso, debemos traer a colación la sentencia de esta sala 538/2020 de 27 de noviembre en la que señalamos:"... Tal y como luego se reiterará en la cita jurisprudencial posterior, la STS de 14 de septiembre de 2016 , señala que "la acción ejercitada, dirigida a obtener el reintegro del espacio ocupado a la titularidad de la Comunidad de Propietarios, como elemento común, es una acción de carácter real , a la que son aplicables los arts. 1959 y 1963 del Código Civil ", y por lo tanto el plazo de prescripción es de 30 años.

Por lo tanto, siendo la fecha de construcción de las viviendas de 1998, ejercitándose una acción real, y por lo tanto con independencia de la autoría de la apropiación del espacio común, dicha acción no está prescrita, siendo únicamente oponible la existencia de un consentimiento tácito

En relación con el consentimiento tácito a las obras realizadas en elementos comunes, esta Sección en sentencia 474/19 de 26 de septiembre ha resuelto:

"la carga de la prueba de la antigüedad de la obra realizada incumbe a la parte demandada, tanto por tratarse de un hecho obstativo de la pretensión contraria, como por haberse invocado la excepción de prescripción de la acción ejercitada de contrario ...

se llevaron a cabo actuaciones con la finalidad de informar a los demandados de la disconformidad con la actuación realizada...

Como ha recordado esta Sala en otras resoluciones (nº 105/17, de 8 de marzo, y 460/18, de 15 de octubre, entre otras), "concurre el consentimiento tácito de la comunidad en relación con las obras indebidas cuando, aun sin exteriorizar de modo directo su querer mediante la palabra escrita u oral, una determinada conducta que, al presuponer el consentimiento por una deducción razonable basada en los usos sociales, ha de ser valorada como expresión de la voluntad interna, lo que en definitiva constituyen hechos concluyentes y como tales inequívocos que, sin ser medio directo del interno sentir, lo da a conocer sin asomo de duda, de suerte que el consentimiento puede ser tácito cuando del comportamiento de las partes resulta implícita su aquiescencia ( SSTS 22 diciembre de 1992 y 31 de diciembre de 1994 )".

...

En este sentido, indicamos en la sentencia de esta Sala nº 105/17, de 8 de marzo , que "el plazo de prescripción aplicable no es el de cinco años (antes quince) del art. 1964 Ccivil previsto para las acciones personales, sino el de prescripción de las acciones reales de 20 años (sic) de los arts. 1959 y 1963 Ccivil en la medida que va encaminada a la recuperación de elementos comunes apropiados por el apelado.

Así la STS de 14 de septiembre de 2016 (ROJ: STS 4048/2016 - ECLI:ES:TS:2016:4048) señala que arts. 1959 y 1963 del Código Civil >".

Ya con anterioridad la STS de 11 de noviembre 2002 había fijado en 30 años el plazo de prescripción para estas acciones dirigidas a obtener el reintegro del espacio ocupado, titularidad de la Comunidad, dado su carácter real y la aplicación de los arts. 1959 y 1963 Código Civil .

Sin embargo, como hemos adelantado, esta Sala ha reconocido la existencia de consentimiento tácito por el transcurso sin objeción alguna de un periodo prolongado de tiempo, cuya duración es indeterminada y "dependerá de si la cuestión se trató en distintas juntas, de si hubo comunicaciones de la comunidad al comunero, de si hubo requerimiento previo, o si solo se dejó pasar el tiempo sin actividad alguna en orden a poner de manifiesto al comunero lo indebido de la obra realizada y su falta de amparo conforme al art. 7 o correspondiente de la Ley de Propiedad Horizontal " ( sentencia nº 105/2017, de 8 de marzo ).

...

Así, en la sentencia de esta Sala nº 28/15., de 2 de febrero , declaramos: "En este sentido, debe traerse a colación la STS de 5 de octubre de 2007 , al indicar que Sentencia de 13 de julio de 1995 y en las posteriores de 19 de diciembre de 2005 y 31 de enero de 2007 , según la cual: La realidad del tiempo transcurrido, dieciocho años(en el caso a que se refiere dicha resolución), sin objeción algunade la existencia del sótano permite traer a colación determinada doctrina de la Sala en torno a la exigencia por la Ley de Propiedad Horizontal del acuerdo unánime de todos los copropietarios para modificar o alterar los elementos comunes del inmueble, al declararse que es preciso que tal consentimiento aparezca suficientemente acreditado y concluyente, pero admitiendo la voluntad tácita de los copropietarios cuando mediante actos inequívocos se llegue a esta conclusión , doctrina la expresada que se encuentra recogida, entre otras, en las SSTS de 28 de abril de 1986 , 28 de abril y 16 de octubre de 1992 , y tiene su explicación en que, en razonamiento de la sentencia de 16 de octubre de 1992, el transcurso pacífico de tan largo periodo de tiempo, (...), sin formular reclamación alguna, debe producir el efecto de tener por renunciado al derecho impugnatorio pues no otra cosa exige la seguridad de las relaciones contractuales, y del tráfico jurídico, la prohibición de ir contra los actos propios y las normas de la buena fe>..".

Por otra parte, la STS 107/2024 de 30 de enero ,citada por la recurrente, señala: "... Se cuestiona que la sentencia recurrida haya apreciado la existencia de un consentimiento tácito en la parte demandante, con respecto a la ejecución de las obras llevadas a efecto por la entidad demandada en los patios comunitarios. En este caso, no se cuestiona la legitimidad activa de la actora para el ejercicio de la acción, sino que se señala que la recurrente consintió la ejecución de la obra litigiosa, lo que conforma el objeto de este concreto motivo de casación.

Declaramos en la sentencia 471/2021, de 29 de junio , cuya doctrina se reprodujo en la 1686/2023, de 4 de diciembre , resumiendo la jurisprudencia sobre el valor del silencio y los consentimientos tácitos, que se:

"[...] admite el posible efecto jurídico del silencio como declaración de voluntad en los casos en que sea aplicable la regla de que el que calla "podía" y "debía" hablar, y entiende que existe ese deber cuando viene exigido, no sólo por una norma positiva o contractual, sino también "por las exigencias de la buena fe o los usos generales del tráfico, o, habiendo relaciones de negocios, el curso normal y natural de los mismos exigían responder de modo que al no hacerlo se provoca en el "destinatario" la lógica creencia de que se aceptaba".

"Pero para que el destinatario pueda invocar su confianza en la existencia de tal declaración de voluntad con eficacia jurídica es presupuesto necesario, asimismo, que el silencio resulte "elocuente". La jurisprudencia ha precisado también esta idea, de forma que "el consentimiento tácito ha de resultar de actos inequívocos que demuestren de manera segura el pensamiento de conformidad del agente ( sentencias de 11 de noviembre de 1958 y 3 de enero de 1964 ), sin que se pueda atribuir esa aceptación al mero conocimiento, por requerirse actos de positivo valor demostrativo de una voluntad determinada en tal sentido ( sentencias de 30 de noviembre de 1957 y 30 de mayo de 1963 )"".

Pues bien, en este caso, no existía un acuerdo comunitario sobre la ejecución de los trabajos pretendidos por la demandada, pues no fueron avalados de la forma interesada en su reunión convocada al efecto de 7/03/2012, sino que se pospuso su decisión para una reunión ulterior, una semana después, "para intentar llegar a un acercamiento", que no consta llegara a celebrarse.

En este sentido, señalamos en la sentencia 909/2021, de 22 de diciembre , que "al no ser debatido el tema, no puede presumirse el consentimiento tácito".

No nos encontramos en el caso contemplado por la sentencia 12/2022, de 12 de enero , en la que dijimos:

"14.4. La jurisprudencia reseñada es plenamente aplicable al caso de la litis, en el que concurre el doble elemento propio del abuso del derecho: (i) el objetivo (anormalidad en el ejercicio), cuando ahora se alega la inexistencia de la autorización por la comunidad de una obra que ha sido consentida tácitamente durante veinte años; y (ii) el subjetivo (voluntad de perjudicar o ausencia de interés legítimo), según se desprende de las concretas circunstancias del caso que, según fueron apreciadas por el juzgador a quo, "se enderezan a que Edma Control cese en la actividad de asador con La Rebotika, lo cual evidentemente perjudica gravemente a este copropietario, quien adquirió lo que solo ha cambiado por exigencias de la autoridad local, y sin que se pueda demostrar un uso irregular o un peligro para el edificio o para sus habitantes"".

Pues bien, en el supuesto litigioso que nos ocupa, no ha transcurrido tan dilatado periodo de tiempo de ejercicio de la actividad cuestionada, a la vista, ciencia y paciencia de la demandante, y la ausencia o no de interés legítimo es un hecho circunstancial a apreciar en cada caso.

En la sentencia 540/2016, de 14 de septiembre , se consideró que:

"[...] la apreciación de tal consentimiento dependerá en todo caso de las circunstancias de cada supuesto que pueda plantearse, teniendo en cuenta fundamentalmente la obviedad de las obras que resultaren claramente apreciables para todos los comuneros y no sólo para algunos, sin que puedan desdeñarse otras circunstancias como es el incremento del perjuicio que se derivara de las mismas por el transcurso del tiempo.

"De ahí que en el caso presente no cabe considerar que tal consentimiento se haya producido efectivamente. Esta sala ha declarado, en todo caso, que el conocimiento no equivale a consentimiento, ni el silencio supone genéricamente una declaración, pues aunque no puede ser indiferente para el Derecho, corresponde estar a los hechos concretos para decidir si cabe ser apreciado como consentimiento tácito, es decir, como manifestación de una determinada voluntad, de manera que el problema no está en decidir si puede ser expresión de consentimiento, sino en determinar bajo qué condiciones debe aquél ser interpretado como tácita manifestación de ese consentimiento ( sentencias 135/2012, de 29 febrero y 171/2013, de 6 marzo , entre las más recientes).

"También que "los actos propios tienen su fundamento último en la protección de la confianza y en el principio de la buena fe, lo que impone un deber de coherencia y autolimita la libertad de actuación cuando se han creado expectativas razonables, declarando asimismo que solo pueden merecer esta consideración aquellos que, por su carácter trascendental o por constituir convención, causan estado, definen de forma inalterable la situación jurídica de su autor o aquellos que vayan encaminados a crear, modificar o extinguir algún derecho, lo que no puede predicarse en los supuestos de error, ignorancia, conocimiento equivocado o mera tolerancia ( sentencias de 27 de octubre 2005 y 15 de junio de 2007 )".

Pues bien, en el presente caso, no existió autorización en junta de la comunidad, luego analizaremos con más profundidad tal cuestión.

Las obras se llevaron efecto, como es natural, con la cognición de la comunidad y también de la demandante, pero no podemos deducir, como ya hemos advertido, que del simple conocimiento se dé por acreditada la voluntad tácita de conformidad, obtener una conclusión en tal sentido sería un salto al vacío inasumible. Constan, además, por escrito, desde el año 2015, manifestaciones de la demandante de disconformidad con las obras realizadas, que finalizaron en el 2013, así como denuncias administrativas que provocaron la intervención del ayuntamiento, y que son expresión indiscutible de una disconformidad exteriorizada incompatible con una tácita anuencia. No constan, ni se indican, actos de positivo valor demostrativos de una voluntad determinada en tal sentido, que no sean que las obras terminaron en el 2013 y que la demanda es de junio de 2016, lo que, desde luego, carece de relevancia jurídica suficiente.

En definitiva, no cabe equipar el consentimiento al mero conocimiento ni a la mera inactividad ( sentencia 150/2012, de 28 de marzo ).

Tampoco cabe apreciar, con el mínimo rigor exigible, una conducta incongruente en la posición jurídica de la actora que sorprenda la confianza que, racionalmente, podría generar en la entidad demandada con respecto a la existencia de una conformidad con las obras realizadas. No nos hallamos, tampoco, en un escenario del ejercicio de la acción en un tiempo tan tardío que permita atribuirle relevancia jurídica en el sentido de que la acción no iba a ser ya deducida...".

A su vez, el auto del TS de 19 /09/2018 señala"... En efecto, el motivo primero del recurso descansa sobre la prosperabilidad de la acción de cesación ante la inexistencia de un consentimiento tácito de la comunidad de propietarios a las alteraciones realizadas por parte del demandante en la cubierta, sumideros y sistema de evacuación de aguas del edificio debido a la construcción que llevó a cabo de un casetón en la cubierta del edificio sin haber obtenido la autorización de la comunidad de propietarios que además producen una situación de insalubridad que se traduce en los olores que algunos de los vecinos se ven obligados a soportar. Para ello alega que con anterioridad se ha requerido al demandante para que retirara dicha instalación y repusiera la cubierta a su estado original que impiden considerar que ha existido un consentimiento tácito. En el resto de los motivos se defiende el cumplimiento de los requisitos para el éxito de las acciones formuladas con carácter subsidiario en la demanda reconvencional (acción reinvindicatoria, accesión, y afectación del derecho protección del derecho a la intimidad personal y familiar y a la inviolabilidad del domicilio) pese al silencio en que incurre la sentencia recurrida al desestimar de plano la demanda reconvencional, sin hacer alusión alguna a la desestimación de las concretas acciones, refiriéndose solo en el auto que deniega el complemento de la sentencia a que la desestimación de todas las acciones deriva del acuerdo adoptado en el punto 2.º de la junta de 16 de julio de 2013.

La sentencia recurrida, tras la valoración de la prueba y revocando en este sentido lo dispuesto por la sentencia de primera instancia, estima acreditado, gracias al informe pericial obrante en las actuaciones, que la construcción litigiosa y la alteración del saneamiento se llevó a cabo desde hace más de 20 años, siendo además dicha instalación perfectamente visible desde el exterior, lo que impide considerar que la misma haya pasado inadvertida para los vecinos a lo largo de los años. Lo anterior se corrobora con lo manifestado en la Junta de Propietarios de 24 de abril de 2007 en la que se comenta el problema de los malos olores que sufren algunas viviendas, pese a que no se deban a los trabajos de cerramiento del demandante y se pide al demandante que procure tener el canalón limpio para que el desagüe de aguas sea perfecto, lo que como afirma la sentencia recurrida, denota que en dicha fecha ya la comunidad de propietarios no solo tenía conocimiento de las modificaciones realizadas en la cubierta por el actor sino que también las consintió aunque no hubiese mediado autorización expresa sobre la ejecución de dichas obras. En consecuencia, aprecia que hubo consentimiento tácito de la comunidad de propietarios a la realización de dichas obras, siendo esta la razón por la que estima la impugnación del acuerdo adoptado en el punto 2.º de la Junta General Extraordinaria de Propietarios de 16 de julio de 2013, en el que se acordaba requerir al demandante para que repusiera el estado de la cubierta y del saneamiento a su situación original, dejándolo sin efecto. También rechaza con base en lo anterior, las pretensiones formuladas en la reconvención, esto es, tanto la principal como las formuladas con carácter subsidiario en cuanto derivan del acuerdo adoptado en el punto 2.º de la citada Junta.

En la medida que esto es así, la sentencia recurrida no se opone a las sentencias citadas como infringidas, resolución que, por tanto, debe mantenerse incólume en casación. Debe recordarse que el interés casacional consiste en el conflicto jurídico producido por la infracción de una norma sustantiva aplicable al objeto del proceso (que es el motivo del recurso de casación), en contradicción con la doctrina de esta Sala (lo que constituye presupuesto del recurso), por lo que es obvio que ese conflicto debe realmente existir y ser acreditado por la parte, siendo improcedente todo intento de recurso en el que se invoque el "interés casacional" que se manifieste como meramente nominal, artificioso o instrumental, ya que no podría cumplirse el fin del recurso, que es el mantenimiento o el cambio motivado de la jurisprudencia del Tribunal Supremo que ha sido contradicha.

En el presente caso el interés casacional representado por dicha contradicción con la jurisprudencia invocada no se refiere al modo en que fue resuelta la cuestión en función de los elementos fácticos, así como de las valoraciones jurídicas realizadas en la sentencia a partir de tales elementos, sino que se proyecta hacia un supuesto distinto al contemplado en ella, desentendiéndose del resultado de hecho y de las consecuencias jurídicas derivadas de los mismos, de suerte que no estamos sino ante una cita de norma infringida meramente instrumental y, subsiguientemente, ante un interés casacional artificioso y, por ende, inexistente, incapaz de realizar la función de unificación jurisprudencial propia del recurso desde el momento en que responde a una situación distinta de la apreciada por la resolución recurrida.."

Partiendo de los parámetros expuestos, puestos en relación con la prueba practicada en autos, observamos lo siguiente:

1.- Que la hoy actora es propietaria del piso que forma parte de la comunidad, junto con los demandados desde el año 1995.

2.- Que pese a lo alegado por la actora en su demanda, lo cierto es que no consta que las obras a las que se refiere el presente proceso hubieran sido realizadas por los hoy demandados, sino que por el contrario, tal y como se indica en la sentencia recurrida, la obras fueron realizadas y decididas por el promotor del edificio, antes de la entrega de las mismas, y por razones de interés general para la comunidad, dirigidas al mantenimiento del patico común, y dicho extremo ha sido combatido de forma expresa en el recurso de apelación, por lo que no puede ser dejado sin efecto por esta sala en virtud de lo dispuesto en el art 465.5 de la lec y jurisprudencia que lo interpreta, entre otras STS 603/2022 de 14 de septiembre.

3.- Por otra parte, del examen de la prueba practicada, se advierte que en los estatutos de la comunidad, que han sido aportados, no figura la prohibición expresa de realizar esas obras, como las que hoy nos ocupan, de hecho, tal y como se deprende de lo actuado, las obras las realiza el promotor y la actora es conocedora de su existencia desde el año 1995, cuando compró y se le entregó la vivienda.

4.- En relación con lo anterior, en junta de propietarios celebrada el 15 de agosto de 1997, obrante al folio 181 y ss de autos, en la que participó el que en su día fuera esposo de la hoy actora y también propietario de la misma, el sr Segundo, ya se discutió de forma expresa sobre las obras que nos ocupan, y como quiera que no se alcanzó la unanimidad para autorizar las obras, se votó, de forma expresa si se acordaba por la comunidad emprender acciones legales para su derribo, votando de forma expresa en contra de iniciar acciones legales por la comunidad en relación a dichas obras, sin que dicho acuerdo haya resultado impugnado.

5.- Posteriormente, en junta de 1999, a la que asistió también el citado sr Segundo y también la hoy actora, se indicó por la misma que emprenderá las acciones judiciales, y se recordaba por el administrador que dicha cuestión ya se abordó en la junta de 1997 y por amplia mayoría se acordó no emprender acciones judiciales por dichas obras, sin que dicho acuerdo haya sido impugnado.

7.- Posteriormente, según se desprende lo manifestado por la actora, en su día, la actora hacia el año 1995-1997 la actora intento la demolición de las obras por vía administrativa, sin conseguirlo.

8.-Posteriormente, el 24 de marzo del año 2000, por la comunidad se inició una nueva consulta entre todos los vecinos, para decir la procedencia o no de iniciar acciones judiciales por la comunidad para la demolición de las obras, votando la hoy actora a favor de iniciar dichas acciones según consta en documento 7 de la demanda, obrante al folio 56 de autos.

En relación con lo anterior, en la junta de propietarios de 9 de agosto del año 2000, obrante a los folios 179 y ss de autos, tras la realización de la mencionada consulta, se vuelve a debatir el tema en dicha junta, y se anuncia que el resultado de la misma fue de 50% a favor y 50% en contra, y sometido a debate se acordó por 19 votos a favor y tres en contra, no ejercer acciones judiciales, y dicho acuerdo, pese a ser conocido por la actora, tampoco fue impugnado.

Desde la anterior fecha de agosto del año 2000, no consta ningún tipo de reclamación por la hoy actora ni a la comunidad de propietarios, ni a los titulares de los pisos afectados por las obras que son objeto de litigio, siendo que la primera actuación en este sentido no se plantea por la hoy actora hasta la presentación de la demanda inicial de estos autos, que se produjo en marzo de 2023, es decir transcurridos casi 23 años.

Expuesto cuanto antecede, consideramos que, tal y como se indica en la sentencia recurrida, resulta claro la existencia de un consentimiento por parte de la comunidad a las obras que en su día realizó el promotor del edificio, pues tras un amplio debate y varias juntas se decidió, de forma expresa, no emprender acciones judiciales por dicho motivo, y la actora participe y conocedora de dichos acuerdos, no solo no los impugno, sino que ha tardado casi 23 años en emprender acciones judiciales para que se declare la ilegalidad de las obras y su restablecimiento al estado original.

Expuesto lo anterior, la actora en el fundamento de derecho segundo de la demanda dice tener legitimación por actuar en beneficio de la comunidad, en ningún caso dice que su legitimación provenga de un interés propio, cuestión está a la que alude como base de su legitimación por primera vez en su recurso, incurriendo con ello en una mutatio libelli argumental, que está prohibida por nuestro ordenamiento y jurisprudencia, toda vez que se trata de una cuestión nueva introducida por vía del recurso de apelación, lo que no es admisible pues, la modificación del objeto del procedimiento ("mutatio libelli") tal y como quedó establecido en la demanda y contestación, de conformidad con lo dispuesto en el art. 412 LEC, no está permitida en nuestro ordenamiento procesal. Así, la STS. de 13 de abril de 2016 declara: "Como venimos afirmando reiteradamente (por todas, sentencia de esta Sala nº 718/2014, de 18 de diciembre ), que la prohibición de introducción de cuestiones nuevas en la segunda instancia es un principio fundamental del recurso de apelación, recogido en el art. 456 LEC . Esta exigencia no es un formalismo retórico o injustificado, sino una regla que entronca con la esencia del recurso de apelación: la pretensión que se haga valer en segunda instancia ha de coincidir esencialmente con la planteada en la primera. El apelante no puede modificar el objeto del proceso introduciendo nuevas pretensiones en el recurso de apelación para que el tribunal que conozca del recurso las adopte y revoque por tal motivo la sentencia apelada.

Y, correlativamente, el tribunal de apelación sólo podrá revocar la sentencia de primera instancia por aquellas cuestiones que, habiendo sido objeto de oportuna invocación en la primera instancia, no hubieran sido resueltas por el juez conforme a lo que el tribunal de apelación entiende que es la solución correcta".

Esto es, "la segunda instancia, a pesar de su carácter plenamente revisorio de los hechos y del derecho derivado de su carácter de recurso ordinario, no supone un nuevo juicio ni autoriza a la Audiencia Provincial a resolver cuestiones o excepciones distintas de las ya planteadas en legal forma y en los momentos procesales oportunos en primera instancia, por lo que no pueden ser examinadas cuestiones nuevas, salvo aquellas que puedan ser apreciadas de oficio por el tribunal, ya que de lo contrario se vulneraría el derecho de defensa de la parte contraria, pues la misma no podría alegar ni probar sobre las cuestiones extemporáneamente planteadas, y vulneraría los principios de igualdad de parte, preclusión, contradicción y dispositivo"( sentencia de esta Sala nº 58/2021, de 12 de febrero).

A este respecto, cabe traer a colación la SAP de Tarragona 100/2024 de 22 de febrero, que, en un supuesto similar al que nos ocupa, señala: "...El actor debió con carácter previo o simultáneo impugnar el acuerdo adoptado de no iniciar acciones legales, pues siendo firme, en aquel momento, la voluntad de la Comunidad de Propietarios de no interponer la demanda contra los propietarios del NUM000, no puede actuar en su contra y entender que lo hace en beneficio e interés de la comunidad cuando la misma ha acordado no deducir pretensión alguna contra el titular del NUM000..."

Por lo antes expuesto, consideramos que, como dice la sentencia recurrida, al tratarse de acuerdos firmes y ejecutivos, por no haberse impugnados, y en los que de forma expresa se acuerda no emprender acciones judiciales por la comunidad para el derribo de las obras, no puede ahora la actora pretender que actúa en interés o beneficio de la comunidad, pues al no impugnar dichos acuerdos, resulta evidente que la voluntad de la comunidad es clara, y ha optado de forma expresa por no instar acción judicial alguna para la demolición de las obras, por lo que si la actora no ha impugnado dichos acuerdos, resulta evidente que en modo alguno se puede ahora entender que actúa en beneficio de la comunidad, por lo que carece de legitimación activa.

Por otra parte, y en cuanto al consentimiento tácito se refiere, y al que también se alude en la sentencia recurrida, sin que se combata de forma expresa dicho extremo en la apelación, la STS 556/2013 de 4 de octubre señala "En definitiva, con valor de doctrina jurisprudencial, se ha declarado por esta Sala que ha de estarse a los hechos concretos para decidir si el silencio cabe ser apreciado como consentimiento tácito o manifestación de una determinada voluntad. De este modo, la resolución del conflicto radica en determinar bajo qué condiciones debe interpretarse el silencio como una tácita manifestación de ese consentimiento. Por ello deben valorarse las relaciones preexistentes entre las partes, la conducta o comportamiento de estas y las circunstancias que preceden y acompañan al silencio susceptible de ser interpretado como asentimiento ( SSTS de 23 de octubre de 2008, RC núm. 1332/2003 ; 5 de noviembre de 2008, RC núm. 1971/2003 ; 26 de noviembre de 2010, RC núm. 2401/2005 , 12 de diciembre de 2011, RC núm. 608/2009 ; 9 de febrero de 2012, RC núm. 970/2009 ; 9 de febrero de 2012, RC núm. 887/2009 ).

En el presente supuesto, a diferencia de lo que sucedía en la sentencia antes transcrita, la comunidad de propietarios, tras un amplio debate y siendo conocedora de las obras que realizó el promotor, y no los demandados, y siendo consciente del alcance y finalidad de las mismas decide de forma expresa no emprender acciones judiciales para el derribo de dichas obras, y la parte actora pese a oponerse a los mimos, no solo no impugno dichos acuerdos sino que ha tardado casi 23 años, desde la denegación expresa de la comunidad a emprender acciones judiciales, para interesar la demolición de las obras. A este respecto, la STS de 17 de diciembre de 2009 señala que "El criterio de la mayoría ha de ser considerado, en principio, como el acertado, pues, en la coyuntura contraria, significaría otorgar el derecho de veto a cualquier disidente, para que imponga su propia posición a los demás.

El funcionamiento de una Comunidad de Propietarios está basado en dos premisas: la primera, que la mayoría impone su criterio, y la segunda, que la minoría disponga de medios de defensa para evitar abusos, de modo que para hacer valer su postura, los disidentes deben obtener el correspondiente respaldo judicial, mediante la impugnación del acuerdo ante los Tribunales y el logro de una sentencia favorable, pues en otro supuesto estarán obligados al pago de los gastos acordados en la Junta.

Todo ello conduce a la conclusión de que, en este caso, no existiría seguridad jurídica con relación a los acuerdos adoptados, no impugnados por la vía judicial dentro de los plazos establecidos, por lo que debe aplicarse la doctrina del consentimiento tácito y de los actos propios.".

En el presente supuesto, el largo tiempo transcurrido desde la última junta de propietarios del año 2000, y las circunstancias en que se produjo la adopción de dichos acuerdos por parte de la comunidad, acuerdos no impugnados, hace que resulte de plena aplicación la doctrina del consentimiento tácito y actos propios antes referida, lo que comporta que, en base a los argumentos que se contienen en la sentencia en la sentencia recurrida, unidos a los que han sido expuestos por esta sala comportan que el recurso deba ser desestimado en su integridad.

SEGUNDO- De conformidad con lo dispuesto en el art. 398.2 L.E .CC, procede hacer expresa condena de las costas causadas en esta alzada al apelante al haber sido desestimado su recurso.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;

PRIMERO.-Obras. Legitimación y consentimiento tácito

En primer lugar, hemos de señala que constituye doctrina reiterada en esta Sección, que el proceso valorativo de las pruebas y la interpretación de los acuerdos sometidos a litigio, es incumbencia de los órganos juzgadores y no de las partes que litigan, a las que queda vetada toda la pretensión tendente a sustituir el criterio objetivo de Jueces y Tribunales por el suyo propio, conforme consolidada doctrina jurisprudencial que sostiene que debe prevalecer la valoración que de las pruebas realice el órgano judicial por ser más objetiva que la de las partes, dada la mayor subjetividad de éstas en razón a defender particulares intereses, precisando, incluso, como dentro de las facultades que se otorgan a Jueces y Tribunales de instancia pueden conceder distinto valor a los medios probatorios puestos a su consideración e, incluso, optar entre ellos por el que estime más conveniente y ajustado a la realidad de los hechos, doctrina ésta que proyectada sobre el caso que nos ocupa sirve para explicar el por qué el juzgador de instancia se atuvo al pronunciamiento emitido.

Sin embargo, el criterio valorativo por el órgano judicial de la instancia, no puede considerarse vinculante para el tribunal de alzada, pues si considera que la valoración de la prueba y/o la interpretación de los acuerdos discutidos, resulta errónea, tiene facultades bastantes para conocer y resolver todas las cuestiones planteadas en el pleito, valorando, según su criterio, los elementos probatorios aportados por las partes en su momento, dentro de los límites de la obligada congruencia, sin más límite que el impuesto por el principio prohibitivo de la "reformatio in peius.".

Como expresa la STS de 6 de mayo de 2009 "La apelación coloca al juzgador de segunda instancia en la misma posición del de la primera, con plenitud jurisdiccional para la valoración de la prueba, pero la "revisio prioris instantiae" en que consiste el recurso no le autoriza para prescindir de las apreciaciones del juzgador "a quo" sin dar otras razones distintas, o decir por qué se rechazan.".

Igualmente, la STS de 25 de marzo de 2010 que "... como recurso ordinario por antonomasia en el orden procesal civil, tiene también carácter devolutivo y, mediante él, se trae la cuestión objeto de la resolución impugnada al pleno conocimiento de un tribunal superior que, en consecuencia, no está obligado a justificar por qué se aparta eventualmente de las conclusiones obtenidas en primera instancia, sino simplemente a motivar sus propias conclusiones sin necesidad de rebatir los argumentos del Juzgado."

Asimismo, la STS de 22 de noviembre de 2012 que "Entiende el recurrente que la Audiencia no podía entrar en una nueva valoración de la prueba, salvo conclusiones arbitrarias.

Esta Sala debe declarar que la parte recurrente confunde la doctrina emanada de este Tribunal Supremo para el recurso de casación, pretendiendo ajustarla al recurso de apelación, cuando éste no es un recurso extraordinario sino ordinario que permite una plena "cognitio" de la Audiencia Provincial con competencias plenas en la valoración de la prueba ( STS, Civil sección 1 del 21 de Diciembre del 2009, recurso: 1834/2005 ).".

Partiendo de lo antes expuesto, a la vista del objeto del recurso, debemos traer a colación la sentencia de esta sala 538/2020 de 27 de noviembre en la que señalamos:"... Tal y como luego se reiterará en la cita jurisprudencial posterior, la STS de 14 de septiembre de 2016 , señala que "la acción ejercitada, dirigida a obtener el reintegro del espacio ocupado a la titularidad de la Comunidad de Propietarios, como elemento común, es una acción de carácter real , a la que son aplicables los arts. 1959 y 1963 del Código Civil ", y por lo tanto el plazo de prescripción es de 30 años.

Por lo tanto, siendo la fecha de construcción de las viviendas de 1998, ejercitándose una acción real, y por lo tanto con independencia de la autoría de la apropiación del espacio común, dicha acción no está prescrita, siendo únicamente oponible la existencia de un consentimiento tácito

En relación con el consentimiento tácito a las obras realizadas en elementos comunes, esta Sección en sentencia 474/19 de 26 de septiembre ha resuelto:

"la carga de la prueba de la antigüedad de la obra realizada incumbe a la parte demandada, tanto por tratarse de un hecho obstativo de la pretensión contraria, como por haberse invocado la excepción de prescripción de la acción ejercitada de contrario ...

se llevaron a cabo actuaciones con la finalidad de informar a los demandados de la disconformidad con la actuación realizada...

Como ha recordado esta Sala en otras resoluciones (nº 105/17, de 8 de marzo, y 460/18, de 15 de octubre, entre otras), "concurre el consentimiento tácito de la comunidad en relación con las obras indebidas cuando, aun sin exteriorizar de modo directo su querer mediante la palabra escrita u oral, una determinada conducta que, al presuponer el consentimiento por una deducción razonable basada en los usos sociales, ha de ser valorada como expresión de la voluntad interna, lo que en definitiva constituyen hechos concluyentes y como tales inequívocos que, sin ser medio directo del interno sentir, lo da a conocer sin asomo de duda, de suerte que el consentimiento puede ser tácito cuando del comportamiento de las partes resulta implícita su aquiescencia ( SSTS 22 diciembre de 1992 y 31 de diciembre de 1994 )".

...

En este sentido, indicamos en la sentencia de esta Sala nº 105/17, de 8 de marzo , que "el plazo de prescripción aplicable no es el de cinco años (antes quince) del art. 1964 Ccivil previsto para las acciones personales, sino el de prescripción de las acciones reales de 20 años (sic) de los arts. 1959 y 1963 Ccivil en la medida que va encaminada a la recuperación de elementos comunes apropiados por el apelado.

Así la STS de 14 de septiembre de 2016 (ROJ: STS 4048/2016 - ECLI:ES:TS:2016:4048) señala que arts. 1959 y 1963 del Código Civil >".

Ya con anterioridad la STS de 11 de noviembre 2002 había fijado en 30 años el plazo de prescripción para estas acciones dirigidas a obtener el reintegro del espacio ocupado, titularidad de la Comunidad, dado su carácter real y la aplicación de los arts. 1959 y 1963 Código Civil .

Sin embargo, como hemos adelantado, esta Sala ha reconocido la existencia de consentimiento tácito por el transcurso sin objeción alguna de un periodo prolongado de tiempo, cuya duración es indeterminada y "dependerá de si la cuestión se trató en distintas juntas, de si hubo comunicaciones de la comunidad al comunero, de si hubo requerimiento previo, o si solo se dejó pasar el tiempo sin actividad alguna en orden a poner de manifiesto al comunero lo indebido de la obra realizada y su falta de amparo conforme al art. 7 o correspondiente de la Ley de Propiedad Horizontal " ( sentencia nº 105/2017, de 8 de marzo ).

...

Así, en la sentencia de esta Sala nº 28/15., de 2 de febrero , declaramos: "En este sentido, debe traerse a colación la STS de 5 de octubre de 2007 , al indicar que Sentencia de 13 de julio de 1995 y en las posteriores de 19 de diciembre de 2005 y 31 de enero de 2007 , según la cual: La realidad del tiempo transcurrido, dieciocho años(en el caso a que se refiere dicha resolución), sin objeción algunade la existencia del sótano permite traer a colación determinada doctrina de la Sala en torno a la exigencia por la Ley de Propiedad Horizontal del acuerdo unánime de todos los copropietarios para modificar o alterar los elementos comunes del inmueble, al declararse que es preciso que tal consentimiento aparezca suficientemente acreditado y concluyente, pero admitiendo la voluntad tácita de los copropietarios cuando mediante actos inequívocos se llegue a esta conclusión , doctrina la expresada que se encuentra recogida, entre otras, en las SSTS de 28 de abril de 1986 , 28 de abril y 16 de octubre de 1992 , y tiene su explicación en que, en razonamiento de la sentencia de 16 de octubre de 1992, el transcurso pacífico de tan largo periodo de tiempo, (...), sin formular reclamación alguna, debe producir el efecto de tener por renunciado al derecho impugnatorio pues no otra cosa exige la seguridad de las relaciones contractuales, y del tráfico jurídico, la prohibición de ir contra los actos propios y las normas de la buena fe>..".

Por otra parte, la STS 107/2024 de 30 de enero ,citada por la recurrente, señala: "... Se cuestiona que la sentencia recurrida haya apreciado la existencia de un consentimiento tácito en la parte demandante, con respecto a la ejecución de las obras llevadas a efecto por la entidad demandada en los patios comunitarios. En este caso, no se cuestiona la legitimidad activa de la actora para el ejercicio de la acción, sino que se señala que la recurrente consintió la ejecución de la obra litigiosa, lo que conforma el objeto de este concreto motivo de casación.

Declaramos en la sentencia 471/2021, de 29 de junio , cuya doctrina se reprodujo en la 1686/2023, de 4 de diciembre , resumiendo la jurisprudencia sobre el valor del silencio y los consentimientos tácitos, que se:

"[...] admite el posible efecto jurídico del silencio como declaración de voluntad en los casos en que sea aplicable la regla de que el que calla "podía" y "debía" hablar, y entiende que existe ese deber cuando viene exigido, no sólo por una norma positiva o contractual, sino también "por las exigencias de la buena fe o los usos generales del tráfico, o, habiendo relaciones de negocios, el curso normal y natural de los mismos exigían responder de modo que al no hacerlo se provoca en el "destinatario" la lógica creencia de que se aceptaba".

"Pero para que el destinatario pueda invocar su confianza en la existencia de tal declaración de voluntad con eficacia jurídica es presupuesto necesario, asimismo, que el silencio resulte "elocuente". La jurisprudencia ha precisado también esta idea, de forma que "el consentimiento tácito ha de resultar de actos inequívocos que demuestren de manera segura el pensamiento de conformidad del agente ( sentencias de 11 de noviembre de 1958 y 3 de enero de 1964 ), sin que se pueda atribuir esa aceptación al mero conocimiento, por requerirse actos de positivo valor demostrativo de una voluntad determinada en tal sentido ( sentencias de 30 de noviembre de 1957 y 30 de mayo de 1963 )"".

Pues bien, en este caso, no existía un acuerdo comunitario sobre la ejecución de los trabajos pretendidos por la demandada, pues no fueron avalados de la forma interesada en su reunión convocada al efecto de 7/03/2012, sino que se pospuso su decisión para una reunión ulterior, una semana después, "para intentar llegar a un acercamiento", que no consta llegara a celebrarse.

En este sentido, señalamos en la sentencia 909/2021, de 22 de diciembre , que "al no ser debatido el tema, no puede presumirse el consentimiento tácito".

No nos encontramos en el caso contemplado por la sentencia 12/2022, de 12 de enero , en la que dijimos:

"14.4. La jurisprudencia reseñada es plenamente aplicable al caso de la litis, en el que concurre el doble elemento propio del abuso del derecho: (i) el objetivo (anormalidad en el ejercicio), cuando ahora se alega la inexistencia de la autorización por la comunidad de una obra que ha sido consentida tácitamente durante veinte años; y (ii) el subjetivo (voluntad de perjudicar o ausencia de interés legítimo), según se desprende de las concretas circunstancias del caso que, según fueron apreciadas por el juzgador a quo, "se enderezan a que Edma Control cese en la actividad de asador con La Rebotika, lo cual evidentemente perjudica gravemente a este copropietario, quien adquirió lo que solo ha cambiado por exigencias de la autoridad local, y sin que se pueda demostrar un uso irregular o un peligro para el edificio o para sus habitantes"".

Pues bien, en el supuesto litigioso que nos ocupa, no ha transcurrido tan dilatado periodo de tiempo de ejercicio de la actividad cuestionada, a la vista, ciencia y paciencia de la demandante, y la ausencia o no de interés legítimo es un hecho circunstancial a apreciar en cada caso.

En la sentencia 540/2016, de 14 de septiembre , se consideró que:

"[...] la apreciación de tal consentimiento dependerá en todo caso de las circunstancias de cada supuesto que pueda plantearse, teniendo en cuenta fundamentalmente la obviedad de las obras que resultaren claramente apreciables para todos los comuneros y no sólo para algunos, sin que puedan desdeñarse otras circunstancias como es el incremento del perjuicio que se derivara de las mismas por el transcurso del tiempo.

"De ahí que en el caso presente no cabe considerar que tal consentimiento se haya producido efectivamente. Esta sala ha declarado, en todo caso, que el conocimiento no equivale a consentimiento, ni el silencio supone genéricamente una declaración, pues aunque no puede ser indiferente para el Derecho, corresponde estar a los hechos concretos para decidir si cabe ser apreciado como consentimiento tácito, es decir, como manifestación de una determinada voluntad, de manera que el problema no está en decidir si puede ser expresión de consentimiento, sino en determinar bajo qué condiciones debe aquél ser interpretado como tácita manifestación de ese consentimiento ( sentencias 135/2012, de 29 febrero y 171/2013, de 6 marzo , entre las más recientes).

"También que "los actos propios tienen su fundamento último en la protección de la confianza y en el principio de la buena fe, lo que impone un deber de coherencia y autolimita la libertad de actuación cuando se han creado expectativas razonables, declarando asimismo que solo pueden merecer esta consideración aquellos que, por su carácter trascendental o por constituir convención, causan estado, definen de forma inalterable la situación jurídica de su autor o aquellos que vayan encaminados a crear, modificar o extinguir algún derecho, lo que no puede predicarse en los supuestos de error, ignorancia, conocimiento equivocado o mera tolerancia ( sentencias de 27 de octubre 2005 y 15 de junio de 2007 )".

Pues bien, en el presente caso, no existió autorización en junta de la comunidad, luego analizaremos con más profundidad tal cuestión.

Las obras se llevaron efecto, como es natural, con la cognición de la comunidad y también de la demandante, pero no podemos deducir, como ya hemos advertido, que del simple conocimiento se dé por acreditada la voluntad tácita de conformidad, obtener una conclusión en tal sentido sería un salto al vacío inasumible. Constan, además, por escrito, desde el año 2015, manifestaciones de la demandante de disconformidad con las obras realizadas, que finalizaron en el 2013, así como denuncias administrativas que provocaron la intervención del ayuntamiento, y que son expresión indiscutible de una disconformidad exteriorizada incompatible con una tácita anuencia. No constan, ni se indican, actos de positivo valor demostrativos de una voluntad determinada en tal sentido, que no sean que las obras terminaron en el 2013 y que la demanda es de junio de 2016, lo que, desde luego, carece de relevancia jurídica suficiente.

En definitiva, no cabe equipar el consentimiento al mero conocimiento ni a la mera inactividad ( sentencia 150/2012, de 28 de marzo ).

Tampoco cabe apreciar, con el mínimo rigor exigible, una conducta incongruente en la posición jurídica de la actora que sorprenda la confianza que, racionalmente, podría generar en la entidad demandada con respecto a la existencia de una conformidad con las obras realizadas. No nos hallamos, tampoco, en un escenario del ejercicio de la acción en un tiempo tan tardío que permita atribuirle relevancia jurídica en el sentido de que la acción no iba a ser ya deducida...".

A su vez, el auto del TS de 19 /09/2018 señala"... En efecto, el motivo primero del recurso descansa sobre la prosperabilidad de la acción de cesación ante la inexistencia de un consentimiento tácito de la comunidad de propietarios a las alteraciones realizadas por parte del demandante en la cubierta, sumideros y sistema de evacuación de aguas del edificio debido a la construcción que llevó a cabo de un casetón en la cubierta del edificio sin haber obtenido la autorización de la comunidad de propietarios que además producen una situación de insalubridad que se traduce en los olores que algunos de los vecinos se ven obligados a soportar. Para ello alega que con anterioridad se ha requerido al demandante para que retirara dicha instalación y repusiera la cubierta a su estado original que impiden considerar que ha existido un consentimiento tácito. En el resto de los motivos se defiende el cumplimiento de los requisitos para el éxito de las acciones formuladas con carácter subsidiario en la demanda reconvencional (acción reinvindicatoria, accesión, y afectación del derecho protección del derecho a la intimidad personal y familiar y a la inviolabilidad del domicilio) pese al silencio en que incurre la sentencia recurrida al desestimar de plano la demanda reconvencional, sin hacer alusión alguna a la desestimación de las concretas acciones, refiriéndose solo en el auto que deniega el complemento de la sentencia a que la desestimación de todas las acciones deriva del acuerdo adoptado en el punto 2.º de la junta de 16 de julio de 2013.

La sentencia recurrida, tras la valoración de la prueba y revocando en este sentido lo dispuesto por la sentencia de primera instancia, estima acreditado, gracias al informe pericial obrante en las actuaciones, que la construcción litigiosa y la alteración del saneamiento se llevó a cabo desde hace más de 20 años, siendo además dicha instalación perfectamente visible desde el exterior, lo que impide considerar que la misma haya pasado inadvertida para los vecinos a lo largo de los años. Lo anterior se corrobora con lo manifestado en la Junta de Propietarios de 24 de abril de 2007 en la que se comenta el problema de los malos olores que sufren algunas viviendas, pese a que no se deban a los trabajos de cerramiento del demandante y se pide al demandante que procure tener el canalón limpio para que el desagüe de aguas sea perfecto, lo que como afirma la sentencia recurrida, denota que en dicha fecha ya la comunidad de propietarios no solo tenía conocimiento de las modificaciones realizadas en la cubierta por el actor sino que también las consintió aunque no hubiese mediado autorización expresa sobre la ejecución de dichas obras. En consecuencia, aprecia que hubo consentimiento tácito de la comunidad de propietarios a la realización de dichas obras, siendo esta la razón por la que estima la impugnación del acuerdo adoptado en el punto 2.º de la Junta General Extraordinaria de Propietarios de 16 de julio de 2013, en el que se acordaba requerir al demandante para que repusiera el estado de la cubierta y del saneamiento a su situación original, dejándolo sin efecto. También rechaza con base en lo anterior, las pretensiones formuladas en la reconvención, esto es, tanto la principal como las formuladas con carácter subsidiario en cuanto derivan del acuerdo adoptado en el punto 2.º de la citada Junta.

En la medida que esto es así, la sentencia recurrida no se opone a las sentencias citadas como infringidas, resolución que, por tanto, debe mantenerse incólume en casación. Debe recordarse que el interés casacional consiste en el conflicto jurídico producido por la infracción de una norma sustantiva aplicable al objeto del proceso (que es el motivo del recurso de casación), en contradicción con la doctrina de esta Sala (lo que constituye presupuesto del recurso), por lo que es obvio que ese conflicto debe realmente existir y ser acreditado por la parte, siendo improcedente todo intento de recurso en el que se invoque el "interés casacional" que se manifieste como meramente nominal, artificioso o instrumental, ya que no podría cumplirse el fin del recurso, que es el mantenimiento o el cambio motivado de la jurisprudencia del Tribunal Supremo que ha sido contradicha.

En el presente caso el interés casacional representado por dicha contradicción con la jurisprudencia invocada no se refiere al modo en que fue resuelta la cuestión en función de los elementos fácticos, así como de las valoraciones jurídicas realizadas en la sentencia a partir de tales elementos, sino que se proyecta hacia un supuesto distinto al contemplado en ella, desentendiéndose del resultado de hecho y de las consecuencias jurídicas derivadas de los mismos, de suerte que no estamos sino ante una cita de norma infringida meramente instrumental y, subsiguientemente, ante un interés casacional artificioso y, por ende, inexistente, incapaz de realizar la función de unificación jurisprudencial propia del recurso desde el momento en que responde a una situación distinta de la apreciada por la resolución recurrida.."

Partiendo de los parámetros expuestos, puestos en relación con la prueba practicada en autos, observamos lo siguiente:

1.- Que la hoy actora es propietaria del piso que forma parte de la comunidad, junto con los demandados desde el año 1995.

2.- Que pese a lo alegado por la actora en su demanda, lo cierto es que no consta que las obras a las que se refiere el presente proceso hubieran sido realizadas por los hoy demandados, sino que por el contrario, tal y como se indica en la sentencia recurrida, la obras fueron realizadas y decididas por el promotor del edificio, antes de la entrega de las mismas, y por razones de interés general para la comunidad, dirigidas al mantenimiento del patico común, y dicho extremo ha sido combatido de forma expresa en el recurso de apelación, por lo que no puede ser dejado sin efecto por esta sala en virtud de lo dispuesto en el art 465.5 de la lec y jurisprudencia que lo interpreta, entre otras STS 603/2022 de 14 de septiembre.

3.- Por otra parte, del examen de la prueba practicada, se advierte que en los estatutos de la comunidad, que han sido aportados, no figura la prohibición expresa de realizar esas obras, como las que hoy nos ocupan, de hecho, tal y como se deprende de lo actuado, las obras las realiza el promotor y la actora es conocedora de su existencia desde el año 1995, cuando compró y se le entregó la vivienda.

4.- En relación con lo anterior, en junta de propietarios celebrada el 15 de agosto de 1997, obrante al folio 181 y ss de autos, en la que participó el que en su día fuera esposo de la hoy actora y también propietario de la misma, el sr Segundo, ya se discutió de forma expresa sobre las obras que nos ocupan, y como quiera que no se alcanzó la unanimidad para autorizar las obras, se votó, de forma expresa si se acordaba por la comunidad emprender acciones legales para su derribo, votando de forma expresa en contra de iniciar acciones legales por la comunidad en relación a dichas obras, sin que dicho acuerdo haya resultado impugnado.

5.- Posteriormente, en junta de 1999, a la que asistió también el citado sr Segundo y también la hoy actora, se indicó por la misma que emprenderá las acciones judiciales, y se recordaba por el administrador que dicha cuestión ya se abordó en la junta de 1997 y por amplia mayoría se acordó no emprender acciones judiciales por dichas obras, sin que dicho acuerdo haya sido impugnado.

7.- Posteriormente, según se desprende lo manifestado por la actora, en su día, la actora hacia el año 1995-1997 la actora intento la demolición de las obras por vía administrativa, sin conseguirlo.

8.-Posteriormente, el 24 de marzo del año 2000, por la comunidad se inició una nueva consulta entre todos los vecinos, para decir la procedencia o no de iniciar acciones judiciales por la comunidad para la demolición de las obras, votando la hoy actora a favor de iniciar dichas acciones según consta en documento 7 de la demanda, obrante al folio 56 de autos.

En relación con lo anterior, en la junta de propietarios de 9 de agosto del año 2000, obrante a los folios 179 y ss de autos, tras la realización de la mencionada consulta, se vuelve a debatir el tema en dicha junta, y se anuncia que el resultado de la misma fue de 50% a favor y 50% en contra, y sometido a debate se acordó por 19 votos a favor y tres en contra, no ejercer acciones judiciales, y dicho acuerdo, pese a ser conocido por la actora, tampoco fue impugnado.

Desde la anterior fecha de agosto del año 2000, no consta ningún tipo de reclamación por la hoy actora ni a la comunidad de propietarios, ni a los titulares de los pisos afectados por las obras que son objeto de litigio, siendo que la primera actuación en este sentido no se plantea por la hoy actora hasta la presentación de la demanda inicial de estos autos, que se produjo en marzo de 2023, es decir transcurridos casi 23 años.

Expuesto cuanto antecede, consideramos que, tal y como se indica en la sentencia recurrida, resulta claro la existencia de un consentimiento por parte de la comunidad a las obras que en su día realizó el promotor del edificio, pues tras un amplio debate y varias juntas se decidió, de forma expresa, no emprender acciones judiciales por dicho motivo, y la actora participe y conocedora de dichos acuerdos, no solo no los impugno, sino que ha tardado casi 23 años en emprender acciones judiciales para que se declare la ilegalidad de las obras y su restablecimiento al estado original.

Expuesto lo anterior, la actora en el fundamento de derecho segundo de la demanda dice tener legitimación por actuar en beneficio de la comunidad, en ningún caso dice que su legitimación provenga de un interés propio, cuestión está a la que alude como base de su legitimación por primera vez en su recurso, incurriendo con ello en una mutatio libelli argumental, que está prohibida por nuestro ordenamiento y jurisprudencia, toda vez que se trata de una cuestión nueva introducida por vía del recurso de apelación, lo que no es admisible pues, la modificación del objeto del procedimiento ("mutatio libelli") tal y como quedó establecido en la demanda y contestación, de conformidad con lo dispuesto en el art. 412 LEC, no está permitida en nuestro ordenamiento procesal. Así, la STS. de 13 de abril de 2016 declara: "Como venimos afirmando reiteradamente (por todas, sentencia de esta Sala nº 718/2014, de 18 de diciembre ), que la prohibición de introducción de cuestiones nuevas en la segunda instancia es un principio fundamental del recurso de apelación, recogido en el art. 456 LEC . Esta exigencia no es un formalismo retórico o injustificado, sino una regla que entronca con la esencia del recurso de apelación: la pretensión que se haga valer en segunda instancia ha de coincidir esencialmente con la planteada en la primera. El apelante no puede modificar el objeto del proceso introduciendo nuevas pretensiones en el recurso de apelación para que el tribunal que conozca del recurso las adopte y revoque por tal motivo la sentencia apelada.

Y, correlativamente, el tribunal de apelación sólo podrá revocar la sentencia de primera instancia por aquellas cuestiones que, habiendo sido objeto de oportuna invocación en la primera instancia, no hubieran sido resueltas por el juez conforme a lo que el tribunal de apelación entiende que es la solución correcta".

Esto es, "la segunda instancia, a pesar de su carácter plenamente revisorio de los hechos y del derecho derivado de su carácter de recurso ordinario, no supone un nuevo juicio ni autoriza a la Audiencia Provincial a resolver cuestiones o excepciones distintas de las ya planteadas en legal forma y en los momentos procesales oportunos en primera instancia, por lo que no pueden ser examinadas cuestiones nuevas, salvo aquellas que puedan ser apreciadas de oficio por el tribunal, ya que de lo contrario se vulneraría el derecho de defensa de la parte contraria, pues la misma no podría alegar ni probar sobre las cuestiones extemporáneamente planteadas, y vulneraría los principios de igualdad de parte, preclusión, contradicción y dispositivo"( sentencia de esta Sala nº 58/2021, de 12 de febrero).

A este respecto, cabe traer a colación la SAP de Tarragona 100/2024 de 22 de febrero, que, en un supuesto similar al que nos ocupa, señala: "...El actor debió con carácter previo o simultáneo impugnar el acuerdo adoptado de no iniciar acciones legales, pues siendo firme, en aquel momento, la voluntad de la Comunidad de Propietarios de no interponer la demanda contra los propietarios del NUM000, no puede actuar en su contra y entender que lo hace en beneficio e interés de la comunidad cuando la misma ha acordado no deducir pretensión alguna contra el titular del NUM000..."

Por lo antes expuesto, consideramos que, como dice la sentencia recurrida, al tratarse de acuerdos firmes y ejecutivos, por no haberse impugnados, y en los que de forma expresa se acuerda no emprender acciones judiciales por la comunidad para el derribo de las obras, no puede ahora la actora pretender que actúa en interés o beneficio de la comunidad, pues al no impugnar dichos acuerdos, resulta evidente que la voluntad de la comunidad es clara, y ha optado de forma expresa por no instar acción judicial alguna para la demolición de las obras, por lo que si la actora no ha impugnado dichos acuerdos, resulta evidente que en modo alguno se puede ahora entender que actúa en beneficio de la comunidad, por lo que carece de legitimación activa.

Por otra parte, y en cuanto al consentimiento tácito se refiere, y al que también se alude en la sentencia recurrida, sin que se combata de forma expresa dicho extremo en la apelación, la STS 556/2013 de 4 de octubre señala "En definitiva, con valor de doctrina jurisprudencial, se ha declarado por esta Sala que ha de estarse a los hechos concretos para decidir si el silencio cabe ser apreciado como consentimiento tácito o manifestación de una determinada voluntad. De este modo, la resolución del conflicto radica en determinar bajo qué condiciones debe interpretarse el silencio como una tácita manifestación de ese consentimiento. Por ello deben valorarse las relaciones preexistentes entre las partes, la conducta o comportamiento de estas y las circunstancias que preceden y acompañan al silencio susceptible de ser interpretado como asentimiento ( SSTS de 23 de octubre de 2008, RC núm. 1332/2003 ; 5 de noviembre de 2008, RC núm. 1971/2003 ; 26 de noviembre de 2010, RC núm. 2401/2005 , 12 de diciembre de 2011, RC núm. 608/2009 ; 9 de febrero de 2012, RC núm. 970/2009 ; 9 de febrero de 2012, RC núm. 887/2009 ).

En el presente supuesto, a diferencia de lo que sucedía en la sentencia antes transcrita, la comunidad de propietarios, tras un amplio debate y siendo conocedora de las obras que realizó el promotor, y no los demandados, y siendo consciente del alcance y finalidad de las mismas decide de forma expresa no emprender acciones judiciales para el derribo de dichas obras, y la parte actora pese a oponerse a los mimos, no solo no impugno dichos acuerdos sino que ha tardado casi 23 años, desde la denegación expresa de la comunidad a emprender acciones judiciales, para interesar la demolición de las obras. A este respecto, la STS de 17 de diciembre de 2009 señala que "El criterio de la mayoría ha de ser considerado, en principio, como el acertado, pues, en la coyuntura contraria, significaría otorgar el derecho de veto a cualquier disidente, para que imponga su propia posición a los demás.

El funcionamiento de una Comunidad de Propietarios está basado en dos premisas: la primera, que la mayoría impone su criterio, y la segunda, que la minoría disponga de medios de defensa para evitar abusos, de modo que para hacer valer su postura, los disidentes deben obtener el correspondiente respaldo judicial, mediante la impugnación del acuerdo ante los Tribunales y el logro de una sentencia favorable, pues en otro supuesto estarán obligados al pago de los gastos acordados en la Junta.

Todo ello conduce a la conclusión de que, en este caso, no existiría seguridad jurídica con relación a los acuerdos adoptados, no impugnados por la vía judicial dentro de los plazos establecidos, por lo que debe aplicarse la doctrina del consentimiento tácito y de los actos propios.".

En el presente supuesto, el largo tiempo transcurrido desde la última junta de propietarios del año 2000, y las circunstancias en que se produjo la adopción de dichos acuerdos por parte de la comunidad, acuerdos no impugnados, hace que resulte de plena aplicación la doctrina del consentimiento tácito y actos propios antes referida, lo que comporta que, en base a los argumentos que se contienen en la sentencia en la sentencia recurrida, unidos a los que han sido expuestos por esta sala comportan que el recurso deba ser desestimado en su integridad.

SEGUNDO- De conformidad con lo dispuesto en el art. 398.2 L.E .CC, procede hacer expresa condena de las costas causadas en esta alzada al apelante al haber sido desestimado su recurso.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;

PRIMERO.-Obras. Legitimación y consentimiento tácito

En primer lugar, hemos de señala que constituye doctrina reiterada en esta Sección, que el proceso valorativo de las pruebas y la interpretación de los acuerdos sometidos a litigio, es incumbencia de los órganos juzgadores y no de las partes que litigan, a las que queda vetada toda la pretensión tendente a sustituir el criterio objetivo de Jueces y Tribunales por el suyo propio, conforme consolidada doctrina jurisprudencial que sostiene que debe prevalecer la valoración que de las pruebas realice el órgano judicial por ser más objetiva que la de las partes, dada la mayor subjetividad de éstas en razón a defender particulares intereses, precisando, incluso, como dentro de las facultades que se otorgan a Jueces y Tribunales de instancia pueden conceder distinto valor a los medios probatorios puestos a su consideración e, incluso, optar entre ellos por el que estime más conveniente y ajustado a la realidad de los hechos, doctrina ésta que proyectada sobre el caso que nos ocupa sirve para explicar el por qué el juzgador de instancia se atuvo al pronunciamiento emitido.

Sin embargo, el criterio valorativo por el órgano judicial de la instancia, no puede considerarse vinculante para el tribunal de alzada, pues si considera que la valoración de la prueba y/o la interpretación de los acuerdos discutidos, resulta errónea, tiene facultades bastantes para conocer y resolver todas las cuestiones planteadas en el pleito, valorando, según su criterio, los elementos probatorios aportados por las partes en su momento, dentro de los límites de la obligada congruencia, sin más límite que el impuesto por el principio prohibitivo de la "reformatio in peius.".

Como expresa la STS de 6 de mayo de 2009 "La apelación coloca al juzgador de segunda instancia en la misma posición del de la primera, con plenitud jurisdiccional para la valoración de la prueba, pero la "revisio prioris instantiae" en que consiste el recurso no le autoriza para prescindir de las apreciaciones del juzgador "a quo" sin dar otras razones distintas, o decir por qué se rechazan.".

Igualmente, la STS de 25 de marzo de 2010 que "... como recurso ordinario por antonomasia en el orden procesal civil, tiene también carácter devolutivo y, mediante él, se trae la cuestión objeto de la resolución impugnada al pleno conocimiento de un tribunal superior que, en consecuencia, no está obligado a justificar por qué se aparta eventualmente de las conclusiones obtenidas en primera instancia, sino simplemente a motivar sus propias conclusiones sin necesidad de rebatir los argumentos del Juzgado."

Asimismo, la STS de 22 de noviembre de 2012 que "Entiende el recurrente que la Audiencia no podía entrar en una nueva valoración de la prueba, salvo conclusiones arbitrarias.

Esta Sala debe declarar que la parte recurrente confunde la doctrina emanada de este Tribunal Supremo para el recurso de casación, pretendiendo ajustarla al recurso de apelación, cuando éste no es un recurso extraordinario sino ordinario que permite una plena "cognitio" de la Audiencia Provincial con competencias plenas en la valoración de la prueba ( STS, Civil sección 1 del 21 de Diciembre del 2009, recurso: 1834/2005 ).".

Partiendo de lo antes expuesto, a la vista del objeto del recurso, debemos traer a colación la sentencia de esta sala 538/2020 de 27 de noviembre en la que señalamos:"... Tal y como luego se reiterará en la cita jurisprudencial posterior, la STS de 14 de septiembre de 2016 , señala que "la acción ejercitada, dirigida a obtener el reintegro del espacio ocupado a la titularidad de la Comunidad de Propietarios, como elemento común, es una acción de carácter real , a la que son aplicables los arts. 1959 y 1963 del Código Civil ", y por lo tanto el plazo de prescripción es de 30 años.

Por lo tanto, siendo la fecha de construcción de las viviendas de 1998, ejercitándose una acción real, y por lo tanto con independencia de la autoría de la apropiación del espacio común, dicha acción no está prescrita, siendo únicamente oponible la existencia de un consentimiento tácito

En relación con el consentimiento tácito a las obras realizadas en elementos comunes, esta Sección en sentencia 474/19 de 26 de septiembre ha resuelto:

"la carga de la prueba de la antigüedad de la obra realizada incumbe a la parte demandada, tanto por tratarse de un hecho obstativo de la pretensión contraria, como por haberse invocado la excepción de prescripción de la acción ejercitada de contrario ...

se llevaron a cabo actuaciones con la finalidad de informar a los demandados de la disconformidad con la actuación realizada...

Como ha recordado esta Sala en otras resoluciones (nº 105/17, de 8 de marzo, y 460/18, de 15 de octubre, entre otras), "concurre el consentimiento tácito de la comunidad en relación con las obras indebidas cuando, aun sin exteriorizar de modo directo su querer mediante la palabra escrita u oral, una determinada conducta que, al presuponer el consentimiento por una deducción razonable basada en los usos sociales, ha de ser valorada como expresión de la voluntad interna, lo que en definitiva constituyen hechos concluyentes y como tales inequívocos que, sin ser medio directo del interno sentir, lo da a conocer sin asomo de duda, de suerte que el consentimiento puede ser tácito cuando del comportamiento de las partes resulta implícita su aquiescencia ( SSTS 22 diciembre de 1992 y 31 de diciembre de 1994 )".

...

En este sentido, indicamos en la sentencia de esta Sala nº 105/17, de 8 de marzo , que "el plazo de prescripción aplicable no es el de cinco años (antes quince) del art. 1964 Ccivil previsto para las acciones personales, sino el de prescripción de las acciones reales de 20 años (sic) de los arts. 1959 y 1963 Ccivil en la medida que va encaminada a la recuperación de elementos comunes apropiados por el apelado.

Así la STS de 14 de septiembre de 2016 (ROJ: STS 4048/2016 - ECLI:ES:TS:2016:4048) señala que arts. 1959 y 1963 del Código Civil >".

Ya con anterioridad la STS de 11 de noviembre 2002 había fijado en 30 años el plazo de prescripción para estas acciones dirigidas a obtener el reintegro del espacio ocupado, titularidad de la Comunidad, dado su carácter real y la aplicación de los arts. 1959 y 1963 Código Civil .

Sin embargo, como hemos adelantado, esta Sala ha reconocido la existencia de consentimiento tácito por el transcurso sin objeción alguna de un periodo prolongado de tiempo, cuya duración es indeterminada y "dependerá de si la cuestión se trató en distintas juntas, de si hubo comunicaciones de la comunidad al comunero, de si hubo requerimiento previo, o si solo se dejó pasar el tiempo sin actividad alguna en orden a poner de manifiesto al comunero lo indebido de la obra realizada y su falta de amparo conforme al art. 7 o correspondiente de la Ley de Propiedad Horizontal " ( sentencia nº 105/2017, de 8 de marzo ).

...

Así, en la sentencia de esta Sala nº 28/15., de 2 de febrero , declaramos: "En este sentido, debe traerse a colación la STS de 5 de octubre de 2007 , al indicar que Sentencia de 13 de julio de 1995 y en las posteriores de 19 de diciembre de 2005 y 31 de enero de 2007 , según la cual: La realidad del tiempo transcurrido, dieciocho años(en el caso a que se refiere dicha resolución), sin objeción algunade la existencia del sótano permite traer a colación determinada doctrina de la Sala en torno a la exigencia por la Ley de Propiedad Horizontal del acuerdo unánime de todos los copropietarios para modificar o alterar los elementos comunes del inmueble, al declararse que es preciso que tal consentimiento aparezca suficientemente acreditado y concluyente, pero admitiendo la voluntad tácita de los copropietarios cuando mediante actos inequívocos se llegue a esta conclusión , doctrina la expresada que se encuentra recogida, entre otras, en las SSTS de 28 de abril de 1986 , 28 de abril y 16 de octubre de 1992 , y tiene su explicación en que, en razonamiento de la sentencia de 16 de octubre de 1992, el transcurso pacífico de tan largo periodo de tiempo, (...), sin formular reclamación alguna, debe producir el efecto de tener por renunciado al derecho impugnatorio pues no otra cosa exige la seguridad de las relaciones contractuales, y del tráfico jurídico, la prohibición de ir contra los actos propios y las normas de la buena fe>..".

Por otra parte, la STS 107/2024 de 30 de enero ,citada por la recurrente, señala: "... Se cuestiona que la sentencia recurrida haya apreciado la existencia de un consentimiento tácito en la parte demandante, con respecto a la ejecución de las obras llevadas a efecto por la entidad demandada en los patios comunitarios. En este caso, no se cuestiona la legitimidad activa de la actora para el ejercicio de la acción, sino que se señala que la recurrente consintió la ejecución de la obra litigiosa, lo que conforma el objeto de este concreto motivo de casación.

Declaramos en la sentencia 471/2021, de 29 de junio , cuya doctrina se reprodujo en la 1686/2023, de 4 de diciembre , resumiendo la jurisprudencia sobre el valor del silencio y los consentimientos tácitos, que se:

"[...] admite el posible efecto jurídico del silencio como declaración de voluntad en los casos en que sea aplicable la regla de que el que calla "podía" y "debía" hablar, y entiende que existe ese deber cuando viene exigido, no sólo por una norma positiva o contractual, sino también "por las exigencias de la buena fe o los usos generales del tráfico, o, habiendo relaciones de negocios, el curso normal y natural de los mismos exigían responder de modo que al no hacerlo se provoca en el "destinatario" la lógica creencia de que se aceptaba".

"Pero para que el destinatario pueda invocar su confianza en la existencia de tal declaración de voluntad con eficacia jurídica es presupuesto necesario, asimismo, que el silencio resulte "elocuente". La jurisprudencia ha precisado también esta idea, de forma que "el consentimiento tácito ha de resultar de actos inequívocos que demuestren de manera segura el pensamiento de conformidad del agente ( sentencias de 11 de noviembre de 1958 y 3 de enero de 1964 ), sin que se pueda atribuir esa aceptación al mero conocimiento, por requerirse actos de positivo valor demostrativo de una voluntad determinada en tal sentido ( sentencias de 30 de noviembre de 1957 y 30 de mayo de 1963 )"".

Pues bien, en este caso, no existía un acuerdo comunitario sobre la ejecución de los trabajos pretendidos por la demandada, pues no fueron avalados de la forma interesada en su reunión convocada al efecto de 7/03/2012, sino que se pospuso su decisión para una reunión ulterior, una semana después, "para intentar llegar a un acercamiento", que no consta llegara a celebrarse.

En este sentido, señalamos en la sentencia 909/2021, de 22 de diciembre , que "al no ser debatido el tema, no puede presumirse el consentimiento tácito".

No nos encontramos en el caso contemplado por la sentencia 12/2022, de 12 de enero , en la que dijimos:

"14.4. La jurisprudencia reseñada es plenamente aplicable al caso de la litis, en el que concurre el doble elemento propio del abuso del derecho: (i) el objetivo (anormalidad en el ejercicio), cuando ahora se alega la inexistencia de la autorización por la comunidad de una obra que ha sido consentida tácitamente durante veinte años; y (ii) el subjetivo (voluntad de perjudicar o ausencia de interés legítimo), según se desprende de las concretas circunstancias del caso que, según fueron apreciadas por el juzgador a quo, "se enderezan a que Edma Control cese en la actividad de asador con La Rebotika, lo cual evidentemente perjudica gravemente a este copropietario, quien adquirió lo que solo ha cambiado por exigencias de la autoridad local, y sin que se pueda demostrar un uso irregular o un peligro para el edificio o para sus habitantes"".

Pues bien, en el supuesto litigioso que nos ocupa, no ha transcurrido tan dilatado periodo de tiempo de ejercicio de la actividad cuestionada, a la vista, ciencia y paciencia de la demandante, y la ausencia o no de interés legítimo es un hecho circunstancial a apreciar en cada caso.

En la sentencia 540/2016, de 14 de septiembre , se consideró que:

"[...] la apreciación de tal consentimiento dependerá en todo caso de las circunstancias de cada supuesto que pueda plantearse, teniendo en cuenta fundamentalmente la obviedad de las obras que resultaren claramente apreciables para todos los comuneros y no sólo para algunos, sin que puedan desdeñarse otras circunstancias como es el incremento del perjuicio que se derivara de las mismas por el transcurso del tiempo.

"De ahí que en el caso presente no cabe considerar que tal consentimiento se haya producido efectivamente. Esta sala ha declarado, en todo caso, que el conocimiento no equivale a consentimiento, ni el silencio supone genéricamente una declaración, pues aunque no puede ser indiferente para el Derecho, corresponde estar a los hechos concretos para decidir si cabe ser apreciado como consentimiento tácito, es decir, como manifestación de una determinada voluntad, de manera que el problema no está en decidir si puede ser expresión de consentimiento, sino en determinar bajo qué condiciones debe aquél ser interpretado como tácita manifestación de ese consentimiento ( sentencias 135/2012, de 29 febrero y 171/2013, de 6 marzo , entre las más recientes).

"También que "los actos propios tienen su fundamento último en la protección de la confianza y en el principio de la buena fe, lo que impone un deber de coherencia y autolimita la libertad de actuación cuando se han creado expectativas razonables, declarando asimismo que solo pueden merecer esta consideración aquellos que, por su carácter trascendental o por constituir convención, causan estado, definen de forma inalterable la situación jurídica de su autor o aquellos que vayan encaminados a crear, modificar o extinguir algún derecho, lo que no puede predicarse en los supuestos de error, ignorancia, conocimiento equivocado o mera tolerancia ( sentencias de 27 de octubre 2005 y 15 de junio de 2007 )".

Pues bien, en el presente caso, no existió autorización en junta de la comunidad, luego analizaremos con más profundidad tal cuestión.

Las obras se llevaron efecto, como es natural, con la cognición de la comunidad y también de la demandante, pero no podemos deducir, como ya hemos advertido, que del simple conocimiento se dé por acreditada la voluntad tácita de conformidad, obtener una conclusión en tal sentido sería un salto al vacío inasumible. Constan, además, por escrito, desde el año 2015, manifestaciones de la demandante de disconformidad con las obras realizadas, que finalizaron en el 2013, así como denuncias administrativas que provocaron la intervención del ayuntamiento, y que son expresión indiscutible de una disconformidad exteriorizada incompatible con una tácita anuencia. No constan, ni se indican, actos de positivo valor demostrativos de una voluntad determinada en tal sentido, que no sean que las obras terminaron en el 2013 y que la demanda es de junio de 2016, lo que, desde luego, carece de relevancia jurídica suficiente.

En definitiva, no cabe equipar el consentimiento al mero conocimiento ni a la mera inactividad ( sentencia 150/2012, de 28 de marzo ).

Tampoco cabe apreciar, con el mínimo rigor exigible, una conducta incongruente en la posición jurídica de la actora que sorprenda la confianza que, racionalmente, podría generar en la entidad demandada con respecto a la existencia de una conformidad con las obras realizadas. No nos hallamos, tampoco, en un escenario del ejercicio de la acción en un tiempo tan tardío que permita atribuirle relevancia jurídica en el sentido de que la acción no iba a ser ya deducida...".

A su vez, el auto del TS de 19 /09/2018 señala"... En efecto, el motivo primero del recurso descansa sobre la prosperabilidad de la acción de cesación ante la inexistencia de un consentimiento tácito de la comunidad de propietarios a las alteraciones realizadas por parte del demandante en la cubierta, sumideros y sistema de evacuación de aguas del edificio debido a la construcción que llevó a cabo de un casetón en la cubierta del edificio sin haber obtenido la autorización de la comunidad de propietarios que además producen una situación de insalubridad que se traduce en los olores que algunos de los vecinos se ven obligados a soportar. Para ello alega que con anterioridad se ha requerido al demandante para que retirara dicha instalación y repusiera la cubierta a su estado original que impiden considerar que ha existido un consentimiento tácito. En el resto de los motivos se defiende el cumplimiento de los requisitos para el éxito de las acciones formuladas con carácter subsidiario en la demanda reconvencional (acción reinvindicatoria, accesión, y afectación del derecho protección del derecho a la intimidad personal y familiar y a la inviolabilidad del domicilio) pese al silencio en que incurre la sentencia recurrida al desestimar de plano la demanda reconvencional, sin hacer alusión alguna a la desestimación de las concretas acciones, refiriéndose solo en el auto que deniega el complemento de la sentencia a que la desestimación de todas las acciones deriva del acuerdo adoptado en el punto 2.º de la junta de 16 de julio de 2013.

La sentencia recurrida, tras la valoración de la prueba y revocando en este sentido lo dispuesto por la sentencia de primera instancia, estima acreditado, gracias al informe pericial obrante en las actuaciones, que la construcción litigiosa y la alteración del saneamiento se llevó a cabo desde hace más de 20 años, siendo además dicha instalación perfectamente visible desde el exterior, lo que impide considerar que la misma haya pasado inadvertida para los vecinos a lo largo de los años. Lo anterior se corrobora con lo manifestado en la Junta de Propietarios de 24 de abril de 2007 en la que se comenta el problema de los malos olores que sufren algunas viviendas, pese a que no se deban a los trabajos de cerramiento del demandante y se pide al demandante que procure tener el canalón limpio para que el desagüe de aguas sea perfecto, lo que como afirma la sentencia recurrida, denota que en dicha fecha ya la comunidad de propietarios no solo tenía conocimiento de las modificaciones realizadas en la cubierta por el actor sino que también las consintió aunque no hubiese mediado autorización expresa sobre la ejecución de dichas obras. En consecuencia, aprecia que hubo consentimiento tácito de la comunidad de propietarios a la realización de dichas obras, siendo esta la razón por la que estima la impugnación del acuerdo adoptado en el punto 2.º de la Junta General Extraordinaria de Propietarios de 16 de julio de 2013, en el que se acordaba requerir al demandante para que repusiera el estado de la cubierta y del saneamiento a su situación original, dejándolo sin efecto. También rechaza con base en lo anterior, las pretensiones formuladas en la reconvención, esto es, tanto la principal como las formuladas con carácter subsidiario en cuanto derivan del acuerdo adoptado en el punto 2.º de la citada Junta.

En la medida que esto es así, la sentencia recurrida no se opone a las sentencias citadas como infringidas, resolución que, por tanto, debe mantenerse incólume en casación. Debe recordarse que el interés casacional consiste en el conflicto jurídico producido por la infracción de una norma sustantiva aplicable al objeto del proceso (que es el motivo del recurso de casación), en contradicción con la doctrina de esta Sala (lo que constituye presupuesto del recurso), por lo que es obvio que ese conflicto debe realmente existir y ser acreditado por la parte, siendo improcedente todo intento de recurso en el que se invoque el "interés casacional" que se manifieste como meramente nominal, artificioso o instrumental, ya que no podría cumplirse el fin del recurso, que es el mantenimiento o el cambio motivado de la jurisprudencia del Tribunal Supremo que ha sido contradicha.

En el presente caso el interés casacional representado por dicha contradicción con la jurisprudencia invocada no se refiere al modo en que fue resuelta la cuestión en función de los elementos fácticos, así como de las valoraciones jurídicas realizadas en la sentencia a partir de tales elementos, sino que se proyecta hacia un supuesto distinto al contemplado en ella, desentendiéndose del resultado de hecho y de las consecuencias jurídicas derivadas de los mismos, de suerte que no estamos sino ante una cita de norma infringida meramente instrumental y, subsiguientemente, ante un interés casacional artificioso y, por ende, inexistente, incapaz de realizar la función de unificación jurisprudencial propia del recurso desde el momento en que responde a una situación distinta de la apreciada por la resolución recurrida.."

Partiendo de los parámetros expuestos, puestos en relación con la prueba practicada en autos, observamos lo siguiente:

1.- Que la hoy actora es propietaria del piso que forma parte de la comunidad, junto con los demandados desde el año 1995.

2.- Que pese a lo alegado por la actora en su demanda, lo cierto es que no consta que las obras a las que se refiere el presente proceso hubieran sido realizadas por los hoy demandados, sino que por el contrario, tal y como se indica en la sentencia recurrida, la obras fueron realizadas y decididas por el promotor del edificio, antes de la entrega de las mismas, y por razones de interés general para la comunidad, dirigidas al mantenimiento del patico común, y dicho extremo ha sido combatido de forma expresa en el recurso de apelación, por lo que no puede ser dejado sin efecto por esta sala en virtud de lo dispuesto en el art 465.5 de la lec y jurisprudencia que lo interpreta, entre otras STS 603/2022 de 14 de septiembre.

3.- Por otra parte, del examen de la prueba practicada, se advierte que en los estatutos de la comunidad, que han sido aportados, no figura la prohibición expresa de realizar esas obras, como las que hoy nos ocupan, de hecho, tal y como se deprende de lo actuado, las obras las realiza el promotor y la actora es conocedora de su existencia desde el año 1995, cuando compró y se le entregó la vivienda.

4.- En relación con lo anterior, en junta de propietarios celebrada el 15 de agosto de 1997, obrante al folio 181 y ss de autos, en la que participó el que en su día fuera esposo de la hoy actora y también propietario de la misma, el sr Segundo, ya se discutió de forma expresa sobre las obras que nos ocupan, y como quiera que no se alcanzó la unanimidad para autorizar las obras, se votó, de forma expresa si se acordaba por la comunidad emprender acciones legales para su derribo, votando de forma expresa en contra de iniciar acciones legales por la comunidad en relación a dichas obras, sin que dicho acuerdo haya resultado impugnado.

5.- Posteriormente, en junta de 1999, a la que asistió también el citado sr Segundo y también la hoy actora, se indicó por la misma que emprenderá las acciones judiciales, y se recordaba por el administrador que dicha cuestión ya se abordó en la junta de 1997 y por amplia mayoría se acordó no emprender acciones judiciales por dichas obras, sin que dicho acuerdo haya sido impugnado.

7.- Posteriormente, según se desprende lo manifestado por la actora, en su día, la actora hacia el año 1995-1997 la actora intento la demolición de las obras por vía administrativa, sin conseguirlo.

8.-Posteriormente, el 24 de marzo del año 2000, por la comunidad se inició una nueva consulta entre todos los vecinos, para decir la procedencia o no de iniciar acciones judiciales por la comunidad para la demolición de las obras, votando la hoy actora a favor de iniciar dichas acciones según consta en documento 7 de la demanda, obrante al folio 56 de autos.

En relación con lo anterior, en la junta de propietarios de 9 de agosto del año 2000, obrante a los folios 179 y ss de autos, tras la realización de la mencionada consulta, se vuelve a debatir el tema en dicha junta, y se anuncia que el resultado de la misma fue de 50% a favor y 50% en contra, y sometido a debate se acordó por 19 votos a favor y tres en contra, no ejercer acciones judiciales, y dicho acuerdo, pese a ser conocido por la actora, tampoco fue impugnado.

Desde la anterior fecha de agosto del año 2000, no consta ningún tipo de reclamación por la hoy actora ni a la comunidad de propietarios, ni a los titulares de los pisos afectados por las obras que son objeto de litigio, siendo que la primera actuación en este sentido no se plantea por la hoy actora hasta la presentación de la demanda inicial de estos autos, que se produjo en marzo de 2023, es decir transcurridos casi 23 años.

Expuesto cuanto antecede, consideramos que, tal y como se indica en la sentencia recurrida, resulta claro la existencia de un consentimiento por parte de la comunidad a las obras que en su día realizó el promotor del edificio, pues tras un amplio debate y varias juntas se decidió, de forma expresa, no emprender acciones judiciales por dicho motivo, y la actora participe y conocedora de dichos acuerdos, no solo no los impugno, sino que ha tardado casi 23 años en emprender acciones judiciales para que se declare la ilegalidad de las obras y su restablecimiento al estado original.

Expuesto lo anterior, la actora en el fundamento de derecho segundo de la demanda dice tener legitimación por actuar en beneficio de la comunidad, en ningún caso dice que su legitimación provenga de un interés propio, cuestión está a la que alude como base de su legitimación por primera vez en su recurso, incurriendo con ello en una mutatio libelli argumental, que está prohibida por nuestro ordenamiento y jurisprudencia, toda vez que se trata de una cuestión nueva introducida por vía del recurso de apelación, lo que no es admisible pues, la modificación del objeto del procedimiento ("mutatio libelli") tal y como quedó establecido en la demanda y contestación, de conformidad con lo dispuesto en el art. 412 LEC, no está permitida en nuestro ordenamiento procesal. Así, la STS. de 13 de abril de 2016 declara: "Como venimos afirmando reiteradamente (por todas, sentencia de esta Sala nº 718/2014, de 18 de diciembre ), que la prohibición de introducción de cuestiones nuevas en la segunda instancia es un principio fundamental del recurso de apelación, recogido en el art. 456 LEC . Esta exigencia no es un formalismo retórico o injustificado, sino una regla que entronca con la esencia del recurso de apelación: la pretensión que se haga valer en segunda instancia ha de coincidir esencialmente con la planteada en la primera. El apelante no puede modificar el objeto del proceso introduciendo nuevas pretensiones en el recurso de apelación para que el tribunal que conozca del recurso las adopte y revoque por tal motivo la sentencia apelada.

Y, correlativamente, el tribunal de apelación sólo podrá revocar la sentencia de primera instancia por aquellas cuestiones que, habiendo sido objeto de oportuna invocación en la primera instancia, no hubieran sido resueltas por el juez conforme a lo que el tribunal de apelación entiende que es la solución correcta".

Esto es, "la segunda instancia, a pesar de su carácter plenamente revisorio de los hechos y del derecho derivado de su carácter de recurso ordinario, no supone un nuevo juicio ni autoriza a la Audiencia Provincial a resolver cuestiones o excepciones distintas de las ya planteadas en legal forma y en los momentos procesales oportunos en primera instancia, por lo que no pueden ser examinadas cuestiones nuevas, salvo aquellas que puedan ser apreciadas de oficio por el tribunal, ya que de lo contrario se vulneraría el derecho de defensa de la parte contraria, pues la misma no podría alegar ni probar sobre las cuestiones extemporáneamente planteadas, y vulneraría los principios de igualdad de parte, preclusión, contradicción y dispositivo"( sentencia de esta Sala nº 58/2021, de 12 de febrero).

A este respecto, cabe traer a colación la SAP de Tarragona 100/2024 de 22 de febrero, que, en un supuesto similar al que nos ocupa, señala: "...El actor debió con carácter previo o simultáneo impugnar el acuerdo adoptado de no iniciar acciones legales, pues siendo firme, en aquel momento, la voluntad de la Comunidad de Propietarios de no interponer la demanda contra los propietarios del NUM000, no puede actuar en su contra y entender que lo hace en beneficio e interés de la comunidad cuando la misma ha acordado no deducir pretensión alguna contra el titular del NUM000..."

Por lo antes expuesto, consideramos que, como dice la sentencia recurrida, al tratarse de acuerdos firmes y ejecutivos, por no haberse impugnados, y en los que de forma expresa se acuerda no emprender acciones judiciales por la comunidad para el derribo de las obras, no puede ahora la actora pretender que actúa en interés o beneficio de la comunidad, pues al no impugnar dichos acuerdos, resulta evidente que la voluntad de la comunidad es clara, y ha optado de forma expresa por no instar acción judicial alguna para la demolición de las obras, por lo que si la actora no ha impugnado dichos acuerdos, resulta evidente que en modo alguno se puede ahora entender que actúa en beneficio de la comunidad, por lo que carece de legitimación activa.

Por otra parte, y en cuanto al consentimiento tácito se refiere, y al que también se alude en la sentencia recurrida, sin que se combata de forma expresa dicho extremo en la apelación, la STS 556/2013 de 4 de octubre señala "En definitiva, con valor de doctrina jurisprudencial, se ha declarado por esta Sala que ha de estarse a los hechos concretos para decidir si el silencio cabe ser apreciado como consentimiento tácito o manifestación de una determinada voluntad. De este modo, la resolución del conflicto radica en determinar bajo qué condiciones debe interpretarse el silencio como una tácita manifestación de ese consentimiento. Por ello deben valorarse las relaciones preexistentes entre las partes, la conducta o comportamiento de estas y las circunstancias que preceden y acompañan al silencio susceptible de ser interpretado como asentimiento ( SSTS de 23 de octubre de 2008, RC núm. 1332/2003 ; 5 de noviembre de 2008, RC núm. 1971/2003 ; 26 de noviembre de 2010, RC núm. 2401/2005 , 12 de diciembre de 2011, RC núm. 608/2009 ; 9 de febrero de 2012, RC núm. 970/2009 ; 9 de febrero de 2012, RC núm. 887/2009 ).

En el presente supuesto, a diferencia de lo que sucedía en la sentencia antes transcrita, la comunidad de propietarios, tras un amplio debate y siendo conocedora de las obras que realizó el promotor, y no los demandados, y siendo consciente del alcance y finalidad de las mismas decide de forma expresa no emprender acciones judiciales para el derribo de dichas obras, y la parte actora pese a oponerse a los mimos, no solo no impugno dichos acuerdos sino que ha tardado casi 23 años, desde la denegación expresa de la comunidad a emprender acciones judiciales, para interesar la demolición de las obras. A este respecto, la STS de 17 de diciembre de 2009 señala que "El criterio de la mayoría ha de ser considerado, en principio, como el acertado, pues, en la coyuntura contraria, significaría otorgar el derecho de veto a cualquier disidente, para que imponga su propia posición a los demás.

El funcionamiento de una Comunidad de Propietarios está basado en dos premisas: la primera, que la mayoría impone su criterio, y la segunda, que la minoría disponga de medios de defensa para evitar abusos, de modo que para hacer valer su postura, los disidentes deben obtener el correspondiente respaldo judicial, mediante la impugnación del acuerdo ante los Tribunales y el logro de una sentencia favorable, pues en otro supuesto estarán obligados al pago de los gastos acordados en la Junta.

Todo ello conduce a la conclusión de que, en este caso, no existiría seguridad jurídica con relación a los acuerdos adoptados, no impugnados por la vía judicial dentro de los plazos establecidos, por lo que debe aplicarse la doctrina del consentimiento tácito y de los actos propios.".

En el presente supuesto, el largo tiempo transcurrido desde la última junta de propietarios del año 2000, y las circunstancias en que se produjo la adopción de dichos acuerdos por parte de la comunidad, acuerdos no impugnados, hace que resulte de plena aplicación la doctrina del consentimiento tácito y actos propios antes referida, lo que comporta que, en base a los argumentos que se contienen en la sentencia en la sentencia recurrida, unidos a los que han sido expuestos por esta sala comportan que el recurso deba ser desestimado en su integridad.

SEGUNDO- De conformidad con lo dispuesto en el art. 398.2 L.E .CC, procede hacer expresa condena de las costas causadas en esta alzada al apelante al haber sido desestimado su recurso.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;