1.- DECLARO la nulidad de la cláusula relativa al cálculo de los intereses conforme al año comercial (360 días) contenida en la escritura de préstamo hipotecario de fecha 15 de septiembre de 2004 que es objeto de autos, subsistiendo el contrato sin dicha estipulación.
COND ENO a la demandada, a la devolución de las cantidades cobradas indebidamente como consecuencia de la aplicación de la referida estipulación, desde el inicio del contrato y hasta la resolución definitiva del presente proceso, más sus intereses legales devengados desde la fecha de cada cobro indebido. Cantidad a determinar en ejecución de sentencia sobre la base de recalcular los pagos que hubiese tenido que efectuar la demandante en el caso de que no hubiera sido aplicada la referida formula aritmética, y se hubiera utilizado para la determinación de los intereses del préstamo el periodo anual de 365 días correspondientes al año natural y no al año comercial de 360 días.
2.- DECLARO LA NULIDAD de la cláusula de comisión de apertura contenida en la escritura de préstamo hipotecario de fecha 15 de septiembre de 2004 que es objeto de autos, subsistiendo el contrato sin dicha estipulación.
COND ENO a la demandada, a la devolución a los demandantes de la cantidad de 553,50 euros, más intereses legales devengados desde la fecha del cobro de dicha comisión.
3.- DECLARO LA NULIDAD de la cláusula de comisión por reclamación de posiciones deudoras contenida en la escritura de préstamo hipotecario de fecha 15 de septiembre de 2004 que es objeto de autos, subsistiendo el contrato sin dicha estipulación.
4.- DECLARO LA NULIDAD de la cláusula relativa a los intereses de demora y capitalización de intereses contenida en la escritura de préstamo hipotecario de fecha 15 de septiembre de 2004 que es objeto de autos, subsistiendo el contrato sin dicha estipulación.
Dich a cláusula se tendrá por no puesta, por lo que las cuotas eventualmente impagadas devengarán únicamente el interés remuneratorio pactado.
PRIMERO.-Interpone recurso de apelación la representación de Banco Santander SA. contra la sentencia de instancia en base a los siguientes motivos: procedencia de suspender por prejudicialidad el pronunciamiento relativo a la comisión de apertura; validez de la fórmula pactada para el cálculo de los intereses, que ha sido declarada abusiva cuando es plenamente transparente y sin calcular el posible desequilibrio, que en este caso sería mínimo, siendo, además, una cláusula que forma parte del precio del contrato; que la cláusula que prevé la comisión de apertura es válida, puesto que está redactada de modo claro, se firmó ante notario, está permitida por la normativa reguladora de la operación suscrita y forma parte del precio del contrato, todo ello conforme a la abundante doctrina jurisprudencial citada en el escrito del recurso; que es válida la comisión en la que se pactó la repercusión de gastos por reclamación de posiciones deudoras vencidas, puesto que fue pactada en el contrato y cumple con las exigencias establecidas por la doctrina del TS para ser entendida como lícita; prescripción de la acción de reclamación de cantidad, que tiene un plazo para su ejercicio de 5 años desde el día del pago de la cantidad correspondiente. La parte apelada se opuso al recurso interpuesto.
SEGUNDO.- Sobre las cláusulas contractuales existentes en escrituras de préstamo hipotecario para el cálculo de los intereses remuneratorios, el Tribunal Supremo en sentencias de 25/05 y 2/11 de 2021, ha indicado:" 1.- Según se desprende de las sucesivas memorias del Servicio de Reclamaciones del Banco de España (actualmente, Departamento de Conducta de Mercado de Reclamaciones), la fórmula matemática para el cálculo de los intereses remuneratorios se hace mediante una fracción (similar a la transcrita en el fundamento jurídico primero) en la que la duración del año debe constar tanto en el numerador como en el denominador.
Bajo esa premisa, son varias las modalidades de cálculo utilizadas en España, en función del número de días que se haga constar en el numerador y en el denominador: a) Fórmula conocida en la praxis bancaria como año comercial o 360/360: la base de cálculo es de 360 días. b) Fórmula del año natural o 365/365: se utiliza una base de cálculo de 365 días. c) Fórmula mixta 365/360: se utiliza un año natural para el devengo de los intereses, pero con una base de cálculo de 360 días. d) Fórmula mixta 360/365: se parte de un año comercial para el devengo de los intereses, pero con una base de cálculo de 365 días.
2.- Como es lógico, el resultado de aplicar una u otra fórmula de cálculo es diferente. Pero lo determinante, a efectos del equilibrio de las prestaciones y la reciprocidad del contrato, es que se utilice la misma duración del año para el tiempo transcurrido y para la base de cálculo. De manera que la utilización del llamado año comercial (360 días) no implica, necesariamente, un perjuicio para el prestatario si se mantiene la misma duración respecto del cómputo del tiempo efectivamente transcurrido (360/360). E igual sucede si se mantiene el criterio del año natural(365días) en ambas variables. Por el contrario, el perjuicio económico se produce cuando la entidad predisponente impone la base de los 360díasy, al mismo tiempo, mantiene el año natural (365 días) para el cómputo de los días transcurridos (365/360), lo que, durante la vigencia del préstamo, produce inexorablemente un incremento de los intereses en favor del prestamista, porque por simple cálculo aritmético el método365/360 eleva el tipo de interés en un 1,39% en un año normal y en un 1,67% en un año bisiesto. 3.- Por esta razón, el mencionado Servicio de Reclamaciones del Banco de España, se ha pronunciado reiteradamente en contra de la utilización del método de cálculo 365/360, y en la memoria de 2018 resumió que solo se consideraba como buena práctica "el cálculo de intereses utilizando períodos uniformes y, por lo tanto, se ha reputado contrario a una buena praxis financiera el uso de una metodología que combine en la misma fórmula el cómputo del tiempo en años naturales y comerciales para calcular el devengo de los intereses". 4.- Es cierto que durante un largo tiempo la utilización de la base de cálculo 365/360 días se consideró como un "uso bancario", establecido por la práctica reiterada de las entidades financieras y, como tal, fue admitido por el extinto Consejo Superior Bancario, a quien correspondía, con arreglo al Decreto de 16 de noviembre de 1950, determinar los usos mercantiles bancarios a los efectos del artículo 2 CCom. Y como tal uso bancario se recogió en las Memorias del Servicio de Reclamaciones del Banco de España de los años 1992 y 1993, que indicaban que: "la aplicación del año comercial o de 360 días como denominador de las fórmulas matemáticas de liquidación de intereses en las operaciones de crédito, sin aplicar el mismo criterio para el cómputo de los días transcurridos en el numerador, así como, en general, en todas aquellas en las que el cálculo de intereses se realiza día a día, constituyen una práctica inveterada de las entidades bancarias que, por sugeneralidad, puede considerarse constituye un auténtico uso bancario".
Sin embargo, el propio Banco de España modificó su criterio y, como mínimo desde el año 2016, viene considerando que la utilización del sistema 365/360 no podía quedar amparado como uso bancario." En relación con el control de transparencia y abusividad de este tipo de estipulaciones, la aludida sentencia añade: "QUINTO.- Los controles de transparencia y abusividad sobre la fórmula de cálculo de los intereses remuneratorios:
1.- En el contrato de préstamo de dinero el interés remuneratorio es el precio del contrato, por lo que, si el prestatario es consumidor, únicamente cabe realizar el control de contenido (abusividad) si la cláusula que lo regula no es transparente ( art. 4.2 de la Directiva 93/13/CEE y jurisprudencia que lo interpreta: SSTJUE de 30 de abril de 2014, C-26/13 , Kásler ;de 26 febrero de 2015, C-143/13 , Matei; de20de septiembre de 2017, C-186/16 , Andriciuc; de 14 de marzo de 2019, C- 118/17 , Dunai; y de 5 de junio de 2019, C-38/17 , GT). 2.- Según reiterada jurisprudencia de esta sala, que por conocida y repetitiva es ocioso reproducir, el control de transparencia tiene por objeto que el adherente consumidor pueda conocer con sencillez tanto la carga económica que realmente le supone el contrato celebrado, esto es, el sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación de los riesgos. 3.- En la cláusula definitoria del cálculo del interés antes transcrita, se aprecia que el plazo de 360 días figura en ambos lados de la fórmula. Además, esa cláusula se complementa con la estipulación financiera segunda, cuando dice: La variable temporal (la letra "p": períodos de amortización en un año) aparece en el numerador y en el denominador. Lo que en la práctica se traduce en que el banco percibe intereses anuales por 360 días y no por 365. Es decir, de la mera lectura de la escritura pública se desprende que la fórmula de cálculo era 360/360 y no 365/360 como parece mantenerse en la demanda y en el recurso. Por lo que no cabe considerar que la cláusula cuestionada, aunque no se adapte estrictamente a las recomendaciones sobre formulación de la TAE, no fuera transparente, más allá de las dificultades de comprensibilidad intrínseca que puede tener cualquier fórmula matemático-financiera para una persona no experta.
4.- Pero es que, aunque a efectos meramente dialécticos, considerásemos que la cláusula no era transparente, no hay elementos de juicio para considerarla abusiva. Respecto de la posible abusividad de este tipo de cláusulas de intereses, la STJUE de 26 de enero de 2017, C-421/14, Banco Primus, estableció: "El órgano jurisdiccional remitente deberá, en particular, comparar el modo de cálculo del tipo de los intereses ordinarios previsto por la referida cláusula y el tipo efectivo resultante con los modos de cálculo generalmente aplicados y el tipo legal de interés, así como con los tipos de interés aplicados en el mercado en la fecha en que se celebró el contrato controvertido en el litigio principal en relación común préstamo de un importe y una duración equivalentes a los del contrato de préstamo considerado. En particular, deberá comprobar si la circunstancia de que los intereses ordinarios se calculen utilizando un año de 360 días, en lugar del año natural de 365 días, puede conferir carácter abusivo a la mencionada cláusula" 5.- Pues bien, como hemos visto al tratar las distintas fórmulas de cálculo, el método 360/360, aunque no se ajuste estrictamente a la normativa que prevé que el cálculo se haga mediante el método 365/365,no produce ningún desequilibrio en perjuicio del consumidor ni, en consecuencia, puede achacarse mala fe a la entidad predisponente al utilizarlo.
Por lo que, siendo esa la fórmula de cálculo establecida en el contrato litigioso, no cabe considerar que resulte abusiva, en los términos del art.82TRLCU. En contra de lo afirmado en el recurso de casación, el método de cálculo no beneficia sistemáticamente al banco, ni supone que se incremente el importe de los intereses remuneratorios. Como ha quedado expuesto, eso podría suceder si la fórmula adoptada hubiera sido la de 365/360, pero no con la que opera en el préstamo examinado.
6.- Tampoco cabría considerar que la cláusula es abusiva per se, por estar incluida en la lista negra de los arts. 85 a 90 TRLCU (en este caso, por falta de reciprocidad, ex art. 87), porque como hemos visto el método 360/360 no incurre en esa falta de correspondencia entre las situaciones de ambas partes". Conforme a la anterior doctrina jurisprudencial, y dado que la estipulación contenida en la escritura de préstamo hipotecario objeto de este proceso tiene en cuenta en el dividendo el número de días del año transcurrido y en el divisor el número de días del llamado año comercial, 360, se ha de concluir que dicha estipulación tiene carácter abusivo por determinar un perjuicio para el deudor- consumidor y en beneficio sistemático de la entidad bancaria, que carece de justificación, debiendo, en consecuencia, desestimarse el recurso en este extremo y confirmar la sentencia de instancia, máxime ponderando que, sobre esta cláusula, no se ha acreditado que existiera una información transparente al consumidor sobre las consecuencias económicas de su aplicación.
TERCERO.- Al efecto de pronunciarnos sobre la posible abusividad de la cláusula que regula la comisión de apertura, hemos de partir de los parámetros de control que, sobre la misma, ha establecido la jurisprudencia del TJUE y, ulteriormente, el propio TS. Entendemos que al haber dictado el TJUE ya sentencia sobre la cuestión controvertida en el presente procedimiento no es preciso acordar suspensión por prejudicialidad, solicitada en el recurso de apelación interpuesto.
En este sentido, la STJUE de 16 de marzo de 2023 (asunto C-565/21), ha definido a la comisión de apertura como aquélla que retribuye los gastos de estudio, concesión o tramitación del préstamo hipotecario (en general, inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo o crédito) (apartado 57), indicando que el destino de la comisión de apertura es, «de acuerdo con la normativa nacional pertinente, cubrir el coste de las actuaciones relacionadas con el estudio, la concesión o la tramitación del préstamo o crédito.
La mencionada sentencia del TJUE descarta que la comisión de apertura forme parte del objeto principal del contrato, al mantener un concepto estricto de elemento esencial en el contrato de préstamo, desde el punto de vista del prestatario, y considerar únicamente como tal el interés remuneratorio. Por ende, al no formar parte la comisión de apertura de los elementos esenciales del contrato, en los términos del art. 4.2 de la Directiva 93/13/CEE, de 5 de abril, sobre cláusulas abusivas en los contratos con consumidores, la STS 2131/2023, de 29 de mayo de 2023, ha admitido que esta comisión puede ser objeto de control de contenido (abusividad), aunque sea transparente. Por tanto, está sometida al control de contenido, en primer lugar, y también al de abusividad, con arreglo a los criterios que exponemos a continuación.
A. CONTROL SOBRE EL CONTENIDO.
A los efectos del control sobre el contenido, la STJUE citada especifica cuáles son los elementos que debe comprobar el juez nacional para concluir que la cláusula que establece la comisión de apertura de un préstamo o crédito hipotecario es clara y comprensible, en cuanto a sus consecuencias jurídicas y económicas, como requisito previo de transparencia para su licitud:
(i) Evaluar las consecuencias económicas que se derivan para el consumidor de dicha cláusula, lo que conllevará que pueda entender la naturaleza de los serviciosproporcionados como contrapartida de los gastos previstos en ella.
(ii) Verificar que no hay solapamientoentre los distintos gastos previstos en el contrato o entre los servicios que estos retribuyen.
(iii) Comprobar que la entidad financiera ha suministrado la información obligatoriaconforme a la normativa nacional y si la ha incluido en su oferta o publicidadprevia en relación con el tipo de contrato suscrito
(iv) Valorar la especial atención que el consumidor medio presta a una cláusula de este tipo, en la medida en que estipula el pago íntegro de una cantidad sustancial desde el momento de la concesión del préstamo o crédito.
A fin de constatar tales elementos, la STJUE facilita diversos instrumentos de comprobación:
(i) A los efectos de que el prestatario pueda ser consciente de la carga económica de la comisión de apertura, el prestamista no tiene obligación de precisar en el contrato la naturaleza de todos los servicios proporcionados como contrapartida de la comisión de apertura, pero la naturaleza de tales servicios debe poder entenderse razonablemente o deducirse del contrato en su conjunto (apartado 32).
(ii) En concordancia con el control de transparencia que se realiza respecto de otras cláusulas contractuales, conforme a la propia jurisprudencia del TJUE, ha de darse especial relevancia a la información que la entidad financiera debe ofrecer preceptivamente conforme a la normativa nacional, como la publicidad ofrecida sobre esa modalidad contractual (apartados 42 y 43). Más específicamente, el apartado 35 precisa: "[i]ncumbe al juez nacional comprobar si la entidad financiera ha comunicado al consumidor elementos suficientes para que este adquiera conocimiento del contenido y del funcionamiento de la cláusula que le impone el pago de la comisión de apertura, así como de su función dentro del contrato de préstamo. De este modo, el consumidor tendrá conocimiento de los motivos que justifican la retribución correspondiente a esta comisión (véase, por analogía, la sentencia de 26 de febrero de 2015, Matei, C-143/13 , EU:C:2015:127 , apartado 77) y podrá, así, valorar el alcance de su compromiso y, en particular, el coste total de dicho contrato".
(iii) De dicha información, el juez debe poder deducir que el prestatario está en condiciones de evaluar las consecuencias económicasderivadas de la cláusula y de entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida.
(iv) También ha de valorarse la ubicación y estructurade la cláusula en el contrato (apartado 46).
A este respecto, los requisitos de transparencia de la comisión de apertura que exigía la normativa bancaria que regía en la fecha del contrato (apartado 4.1 del anexo II de la Orden de 5 de mayo de 1994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios) eran los siguientes:
a) la comisión debía comprender todos («cualesquiera») los gastosde estudio, concesión o tramitación del préstamo hipotecario, u otros similares inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo;
b) debía integrarse obligatoriamente en una única comisión,que tenía que denominarse necesariamente "comisión de apertura";
c) dicha comisión se devengaría de una sola vez;y
d) su importe y su forma y fecha de liquidacióndebían estar especificados en la propia cláusula.
Posteriormente, esta cuestión fue regulada por la Ley 2/2009, de 31 de marzo, por la que se regula la contratación con los consumidores de préstamos o créditos hipotecarios y de servicios de itnermediación para la celebración de contratos de préstamo o crédito, cuyo artículo 5 determinaba: "1. Las empresas establecerán libremente sus tarifas de comisiones, condiciones y gastos repercutibles a los consumidores, sin otras limitaciones que las contenidas en esta Ley, en la Ley de 23 de julio de 1908 y en el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, en materia de cláusulas abusivas.
En las tarifas de comisiones o compensaciones y gastos repercutibles, incluidas las actividades de asesoramiento, se indicarán los supuestos y, en su caso, periodicidad con que serán aplicables. Las comisiones o compensaciones y gastos repercutidos deben responder a servicios efectivamente prestados o a gastos habidos. En ningún caso podrán cargarse comisiones o gastos por servicios no aceptados o solicitados en firme y de forma expresa por el consumidor.
2. No obstante lo establecido en el apartado anterior:
... b) En los préstamos o créditos hipotecarios sobre viviendas, la comisión de apertura, que se devengará una sola vez, englobará cualesquiera gastos de estudio, de concesión o tramitación del préstamo o crédito hipotecario u otros similares inherentes a la actividad de la empresa ocasionada por la concesión del préstamo o crédito. En el caso de préstamos o créditos denominados en divisas, la comisión de apertura incluirá, asimismo, cualquier comisión por cambio de moneda correspondiente al desembolso inicial del préstamo o crédito."
Esta regulación, finalmente, ha sido integrada en el artículo 14, apartados 3 y 4, de la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario, según el cual "3. Solo podrán repercutirse gastos o percibirse comisiones por servicios relacionados con los préstamos que hayan sido solicitados en firme o aceptados expresamente por un prestatario o prestatario potencial y siempre que respondan a servicios efectivamente prestados o gastos habidos que puedan acreditarse.
4. Si se pactase una comisión de apertura, la misma se devengará una sola vez y englobará la totalidad de los gastos de estudio, tramitación o concesión del préstamo u otros similares inherentes a la actividad del prestamista ocasionada por la concesión del préstamo. En el caso de préstamos denominados en divisas, la comisión de apertura incluirá, asimismo, cualquier comisión por cambio de moneda correspondiente al desembolso inicial del préstamo."
B. CONTROL DE ABUSIVIDAD.
A su vez, a efectos de examinar la posible abusividad de la condición general que regula la comisión de apertura, el TJUE en su sentencia de 16 de marzo de 2023 (asunto C-565/21, considera:
(i) Respecto de la buena fe, que debe comprobarse que el prestamista tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, podía esperar razonablemente que este aceptaría una cláusula de ese tipo en el marco de una negociación individual (apartado 50).
(ii) Respecto del desequilibrio importante, que no cabe afirmar que una cláusula que establezca una comisión de apertura en un préstamo o crédito hipotecario no respete en todo caso el equilibrio entre los derechos y las obligaciones de las partes que derivan del contrato, sino que habrá que valorar que el coste no sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo o que los servicios que se retribuyen con esta comisión no están ya incluidos en otros conceptos cobrados al consumidor (apartados 51, 58 y 59).
Es decir, en cuanto al control de contenido el Tribunal de Justicia parte de que la comisión de apertura no es per se abusiva, sin perjuicio de que el tribunal nacional competente deba comprobar que:
(i) no pueda considerarse razonablemente que los servicios proporcionados como contrapartida se prestan en el ámbito de las prestaciones antes descritas; o
(ii) que el importe que debe abonar el consumidor en concepto de dicha comisión sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo.
Y, al efecto de valorar este equilibrio, la STS, de 29 de mayo de 2023. alude al coste medio de comisiones de apertura en España accesibles en internet, que oscila entre 0,25% y 1,50%.
C. APLICACIÓN EL SUPUESTO ENJUICIADO.
Es procedente la aplicación de los criterios jurisprudenciales expuestos, concernientes a la comisión de apertura, al presente supuesto. En la cláusula financiera quinta de la escritura de préstamo, suscrita en 2004, se contempla la comisión de apertura, la cual es devengada y debe ser satisfecha por la parte prestataria de una sola vez, al formalizarse el contrato, alcanzando su cuantía un importe de 553 euros, lo que supone un 0,80% del importe del capital del préstamo.
A la vista de lo expuesto entendemos que la comisión de apertura examinada en el presente supuesto reúne los requisitos exigidos para ser considerada como transparente, en la medida en que se devenga de una sola vez, comprende todos los gastos que determina nuestra legislación, de gestión o información que ha de efectuar la entidad de crédito con anterioridad a la suscripción de la operación, es una comisión única, constando su importe claramente en el documento contractual y no puede concluirse que su importe sea desproporcionado o cause un relevante desequilibrio entre las partes contratantes. Estas razones que conllevan en el presente supuesto a la declaración de la validez de la cláusula y, por ende, a la estimación del recurso, con la consiguiente desestimación de la demanda.
CUARTO.-En cuanto a la comisión por reclamación de posiciones deudoras, regulada en el contrato, debe confirmarse su declaración de abusividad.
En la sentencia del TS de 25 de octubre de 2019 (número 3315/2019), el mismo declaró: "La normativa bancaria sobre comisiones está constituida, básicamente, por la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, por la Circular 5/2012 del Banco de España de 27 de junio, a entidades de crédito y proveedores de servicio de pago, sobre transparencia de los servicios bancarios y responsabilidad en la concesión de préstamos, y por la Orden EHA/1608/2010, de 14 de junio, sobre transparencia de las condiciones y requisitos de información aplicables a los servicios de pago, que regula la transparencia de los servicios de pago sujetos a la Ley 16/2009, de 13 de noviembre, de servicios de pago.
2.- Conforme a esta normativa, para que las entidades puedan cobrar comisiones a sus clientes deben cumplirse dos requisitos: que retribuyan un servicio real prestado al cliente y que los gastos del servicio se hayan realizado efectivamente. Bajo estas dos premisas, las entidades bancarias no pueden cobrar por servicios que no hayan solicitado o aceptado los clientes, que deberán haber sido informados personalmente y por anticipado del importe que van a tener que pagar por ese servicio.
Según el Banco de España (Memoria del Servicio de Reclamaciones de 2009), la comisión por reclamación de posiciones deudoras compensa a la entidad por las gestiones efectivas realizadas para recuperar la deuda impagada por su cliente; debe estar recogida en el contrato; y para que sea acorde con las buenas prácticas bancarias debe reunir los siguientes requisitos mínimos: (i) el devengo de la comisión está vinculado a la existencia de gestiones efectivas de reclamación realizadas ante el cliente deudor; (ii) la comisión no puede reiterarse en la reclamación de un mismo saldo por gestiones adicionales realizadas por la entidad con el mismo fin, ni siquiera cuando, en el caso de impago en el tiempo, este se prolonga en sucesivas liquidaciones; (iii) su cuantía debe de ser única, no admitiéndose tarifas porcentuales; (iv) no puede aplicarse de manera automática.
3.- Si contrastamos la cláusula controvertida con dichas exigencias, se comprueba que, como mínimo, no reúne dos de los requisitos, pues prevé que podrá reiterarse y se plantea como una reclamación automática. Pero es que, además, no discrimina periodos de mora, de modo que basta la inefectividad de la cuota en la fecha de pago prevista para que, además de los intereses moratorios, se produzca el devengo de una comisión.
Tal como está redactada, tampoco identifica qué tipo de gestión se va a llevar a cabo (lo deja para un momento posterior), por lo que no cabe deducir que ello generará un gasto efectivo (no es igual requerir in situ al cliente que se persona en la oficina para otra gestión, que hacer una simple llamada de teléfono, que enviarle una carta por correo certificado con acuse de recibo o un burofax, o hacerle un requerimiento notarial).
4.- En la STJUE de 3 de octubre de 2019 (asunto C-621/17 Sentencias relacionadasPTJUE , Sección: 1ª, 03/10/2019 Cláusulas que obligan al pago de gastos por servicios no especificados., Gyula Kiss), el Tribunal ha declarado que, aunque el prestamista no está obligado a precisar en el contrato la naturaleza de todos los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en una o varias cláusulas contractuales:
"No obstante, habida cuenta de la protección que la Directiva 93/13 pretende conceder al consumidor por el hecho de encontrarse en una situación de inferioridad con respecto al profesional, tanto en lo que respecta a la capacidad de negociación como al nivel de información, es importante que la naturaleza de los servicios efectivamente proporcionados pueda razonablemente entenderse o deducirse del contrato en su conjunto. Además, el consumidor debe poder comprobar que no hay solapamiento entre los distintos gastos o entre los servicios que aquellos retribuyen".
A su vez, la STJUE de 26 de febrero de 2015 (asunto C-143/13 Sentencias relacionadasPTJUE , Sección: 1ª, 26/02/2015 Cláusulas que conllevan una “comisión de riesgo” percibida por el prestamista y que autorizan a éste, bajo determinadas condiciones, a modificar unilateralmente el tipo de interés., Matei), referida -entre otras- a una denominada "comisión de riesgo", declaró que una cláusula que permite, sin contrapartida, la retribución del simple riesgo del préstamo, que ya está cubierto por las consecuencias legales y contractuales del impago, puede resultar abusiva.
5.- Precisamente la indeterminación a la que hemos hecho referencia es la que genera la abusividad, puesto que supondría, sin más, sumar a los intereses de demora otra cantidad a modo de sanción por el mismo concepto, con infracción de lo previsto en los arts. 85.6 TRLGCU (indemnizaciones desproporcionadas) y 87.5 TRLGCU (cobro de servicios no prestados).
Además, una cláusula como la enjuiciada contiene una alteración de la carga de la prueba en perjuicio del consumidor, pues debería ser el Banco quien probara la realidad de la gestión y su precio, pero, con la cláusula, se traslada al consumidor la obligación de probar o que no ha habido gestión, o que no ha tenido el coste fijado en el contrato, o ambas circunstancias. Lo que también podría incurrir en la prohibición prevista en el art. 88.2 TRLGCU."
Dados los términos en los que está redactada en el presente contrato de préstamo, que prevé su devengo automático, es procedente declarar la abusividad de esta cláusula, al ser ello conforme con las directrices jurídicas emanadas de la resolución ya citada, dictada por el TS, por lo que procede confirmar el pronunciamiento de instancia en este aspecto.
QUINTO.-Como ulterior motivo del recurso de apelación, la parte demandada invoca la prescripción de la acción de restitución de cantidad, la cual únicamente afectará a la restitución de cantidad derivada de la declaración de nulidad de aquellas cláusulas que han sido consideradas abusivas.
Para resolver esta cuestión hemos de aplicar la doctrina jurisprudencial establecida en la STS de 14 de junio de 2024, sentencia número 857/2024, recurso 1799/2020, la cual establece: "TERCERO.- Prescriptibilidad de la acción de restitución de gastos hipotecarios indebidamente abonados por el consumidor
1.-Las partes tampoco discuten la conclusión de la sentencia recurrida relativa a que, si bien la acción de nulidad de la cláusula de gastos es imprescriptible, no sucede lo mismo con la acción de restitución.
2.-Esta cuestión no solo queda al margen del debate por el acuerdo de las partes, sino porque, ya con anterioridad al planteamiento de la petición de decisión prejudicial por esta sala, era pacífica tanto en la jurisprudencia del TJUE (SSTJUE de 6 de octubre de 2009, C-40/08, Asturcom Telecomunicaciones ; 9 de julio de 2020, C-698/18 y C-699/18 , Raiffeisen; 16 de julio de 2020, C-224/19 y C259/19 , Caixabank; 22 de abril de 2021, Profi Credit Slovakia, C-485/19 ; y 10 de junio de 2021, asuntos acumulados C-776/19 a C-782/19 , BNP Paribas Personal Finance), como de esta sala (por todas, sentencia 747/2010, de 30 de diciembre ).
3.-Conforme a esa jurisprudencia comunitaria, la Directiva 93/13/CEE , de 5 de abril, sobre cláusulas abusivas en contratos celebrados con consumidores, no se opone a una normativa nacional que, al mismo tiempo que establece la imprescriptibilidad de la acción destinada a declarar la nulidad de una cláusula abusiva incluida en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, somete a un plazo de prescripción la acción dirigida a hacer valer los efectos restitutorios de esa declaración.
CUARTO.- El día inicial del cómputo del plazo de la acción de restitución de las cantidades que la entidad prestamista debe abonar al prestatario tras la anulación de la cláusula de gastos de un contrato de préstamo hipotecario. La jurisprudencia del TJUE anterior al planteamiento de la petición de decisión prejudicial.
1.-Las mencionadas SSTJUE anteriores al planteamiento de la petición de decisión prejudicial no solo consideraron que era posible la declaración de prescripción de la acción de restitución, pese a que la acción de nulidad fuera imprescriptible, sino que establecieron las condiciones en que la aplicación del plazo de prescripción debía aplicarse para salvaguardar los principios de equivalencia y efectividad.
2.-En particular, establecieron que:
(i) El plazo de prescripción no debe ser menos favorable que el aplicable a recursos similares de carácter interno y no debe imposibilitar en la práctica ni dificultar excesivamente el ejercicio de los derechos conferidos por el ordenamiento jurídico de la Unión. (ii) (iii) La Directiva (93/13 ), así como los principios de equivalencia y de efectividad, se oponen a una interpretación jurisdiccional de la normativa nacional según la cual la acción judicial de restitución de las cantidades pagadas indebidamente con arreglo a una cláusula abusiva quede sujeta a un plazo de prescripción que empiece a correr desde la fecha de cumplimiento íntegro de ese contrato cuando se presume, sin necesidad de verificación, que en esa fecha el consumidor debería tener o debería haber tenido conocimiento del carácter abusivo de la cláusula en cuestión o cuando, para acciones similares basadas en ciertas disposiciones del Derecho interno, ese mismo plazo únicamente empieza a correr a partir de la declaración judicial de la causa de esas acciones. (iv)
QUINTO.- La petición de decisión prejudicial y la respuesta del TJUE
1.-La petición de decisión prejudicial de esta sala se planteó en los siguientes términos:
«1.- ¿Es conforme con el principio de seguridad jurídica interpretar los artículos 6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre cláusulas abusivas en los contratos con consumidores, en el sentido de que el plazo de prescripción de la acción para reclamar lo pagado en virtud de una cláusula abusiva no comienza a correr hasta que por sentencia firme se haya declarado la nulidad de dicha cláusula?
»2.- Si tal interpretación no fuera conforme con el principio de seguridad jurídica, ¿se opone a los mencionados artículos de la referida Directiva una interpretación que considere día inicial del plazo de prescripción la fecha de las sentencias del Tribunal Supremo que fijaron doctrina jurisprudencial sobre los efectos restitutorios (sentencias de 23 de enero de 2019 )?
»3.- Si tal interpretación se opusiera a los referidos artículos, ¿se opone a los mismos una interpretación que considere día inicial del plazo de prescripción la fecha de las sentencias del Tribunal de Justicia que declararon que la acción de restitución podía estar sujeta a un plazo de prescripción (básicamente, SSTJUE de 9 de julio de 2020 , Raiffeisen Bank SA, asuntos acumulados C-698/10 y 699/18; o de 16 de julio de 2020, Caixabank SA, asuntos acumulados C224/19 y C- 259/19 , que confirma la anterior?».
2.-La STJUE de 25 de abril de 2024. C-561/21 , dio las siguientes respuestas:
«1) Los artículos 6, apartado 1 , y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, así como el principio de seguridad jurídica, deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a que el plazo de prescripción de una acción de restitución de gastos que el consumidor ha abonado en virtud de una cláusula contractual cuyo carácter abusivo se ha declarado por resolución judicial firme dictada con posterioridad al pago de tales gastos comience a correr en la fecha en que esa resolución haya adquirido firmeza, sin perjuicio de la facultad del profesional de probar que ese consumidor tenía o podía razonablemente tener conocimiento del carácter abusivo de la cláusula en cuestión antes de dictarse dicha resolución.
»2) Los artículos 6, apartado 1 , y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que el plazo de prescripción de una acción de restitución de gastos que el consumidor ha abonado en virtud de una cláusula de un contrato celebrado con un profesional cuyo carácter abusivo se ha declarado por resolución judicial firme dictada con posterioridad al pago de tales gastos comience a correr en la fecha, anterior, en la que el tribunal supremo nacional dictó, en otros asuntos, una serie de sentencias en las que declaró abusivas ciertas cláusulas tipo que se corresponden con la cláusula en cuestión de ese contrato.
»3) Los artículos 6, apartado 1 , y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que el plazo de prescripción de una acción de restitución de gastos que el consumidor ha abonado en virtud de una cláusula de un contrato celebrado con un profesional cuyo carácter abusivo se ha declarado por resolución judicial firme comience a correr en la fecha de determinadas sentencias del Tribunal de Justicia que confirmaron que, en principio, los plazos de prescripción para las acciones de restitución son conformes con el Derecho de la Unión, siempre que respeten los principios de equivalencia y de efectividad».
SEXTO.- Otros pronunciamientos concordantes del TJUE en la misma materia.
1.-Junto con la sentencia de 25 de abril de 2024, C-561/21, que dio respuesta a la petición de decisión prejudicial planteada por esta sala, el TJUE ha dictado en fechas próximas otras dos sentencias sobre la misma materia: la STJUE de 25 de enero de 2024, asuntos acumulados C-810/21 , C-811/21 , C-812/21 y C-813/21 (en contestación a sendas cuestiones prejudiciales planteadas por la Sección 15ª de la Audiencia Provincial de Barcelona) y la STJUE de 25 de abril de 2024, C484/21 (que responde una cuestión prejudicial elevada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 20 de Barcelona).
2.-En la STJUE de 25 de enero de 2024, asuntos acumulados C-810/21 , C811/21 , C-812/21 y C-813/21 , el tribunal falló lo siguiente:
«1. Los artículos 6, apartado 1 , y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, en relación con el principio de efectividad, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a una interpretación jurisprudencial del Derecho nacional según la cual, a raíz de la anulación de una cláusula contractual abusiva por la que se imponen al consumidor los gastos de formalización de un contrato de préstamo hipotecario, la acción restitutoria relativa a tales gastos está sujeta a un plazo de prescripción de diez años a contar desde que la referida cláusula agota sus efectos con la realización del último pago de dichos gastos, sin que se considere pertinente a estos efectos que ese consumidor conozca la valoración jurídica de esos hechos. La compatibilidad de las normas por las que se rige un plazo de prescripción con las citadas disposiciones debe apreciarse teniendo en cuenta el conjunto de esas normas.
»2. La Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una interpretación jurisprudencial del Derecho nacional según la cual, para determinar el inicio del cómputo del plazo de prescripción de la acción que puede ejercitar el consumidor para obtener la restitución de las cantidades pagadas indebidamente con arreglo a una cláusula contractual abusiva, puede considerarse que la existencia de una jurisprudencia nacional consolidada sobre la nulidad de cláusulas similares constituye una prueba de que se cumple el requisito relativo al conocimiento, por el consumidor de que se trate, del carácter abusivo de esa cláusula y de las consecuencias jurídicas que se derivan de ella».
3.-A su vez, la STJUE de 25 de abril de 2024, C-484/21 , declaró:
«1) Los artículos 6, apartado 1 , y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, a la luz del principio de efectividad, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que el plazo de prescripción de una acción de restitución de gastos que el consumidor ha abonado, en el momento de la celebración de un contrato con un profesional, en virtud de una cláusula contractual cuyo carácter abusivo se ha declarado por resolución judicial firme dictada con posterioridad al pago de esos gastos comience a correr en la fecha de ese pago, con independencia de si ese consumidor tenía o podía razonablemente tener conocimiento del carácter abusivo de esa cláusula desde el momento de dicho pago, o antes de que por esa resolución se declarara la nulidad de dicha cláusula.
»2) Los artículos 6, apartado 1 , y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que el plazo de prescripción de una acción de restitución de gastos que el consumidor ha abonado en virtud de una cláusula de un contrato celebrado con un profesional cuyo carácter abusivo se ha declarado por resolución judicial firme comience a correr en la fecha en la que el tribunal supremo nacional dictó una sentencia anterior, en otro asunto, en la que declaró abusiva una cláusula tipo que se corresponde con esa cláusula de ese contrato».
SÉPTIMO.- Aplicación al caso de la jurisprudencia del TJUE.
1.-Cuando se planteó por esta sala la petición de decisión prejudicial eran dos, básicamente, las cuestiones a resolver: (i) cómo salvar la aparente contradicción (aporía) entre el hecho de que la acción de nulidad de la cláusula de gastos fuera imprescriptible y la acción de restitución, que sí lo era, no comenzara hasta que se resolviera la primera; y (ii) cuál sería el dato fundamental de cognoscibilidad por parte del consumidor de la abusividad de la cláusula que permitiría fijar el día inicial del plazo de prescripción de la acción de restitución conforme al art. 1969 CC (el «día en que [las acciones] pudieron ejercitarse»).
2.-La jurisprudencia del TJUE sobre esta materia y muy especialmente la STJUE de 25 de abril de 2024 (C-561/21 ) que da respuesta a nuestra petición de decisión prejudicial, ha establecido, resumidamente, que:
(i) La Directiva 93/13 no se opone a que la prescripción de la acción de reclamación de gastos hipotecarios comience el día en que adquirió firmeza la sentencia que declaró el carácter abusivo de la cláusula de gastos, por ser el momento en que el consumidor tiene un conocimiento cierto de la irregularidad de la cláusula; y sin que esto atente al principio de seguridad jurídica, pues es el propio profesional el que, prevaliéndose de su posición de superioridad, ha generado una situación que la Directiva 93/13 prohíbe y pretende evitar. (ii) (iii) Ello, sin perjuicio de que el profesional tenga la facultad de probar, en cada caso, que ese consumidor tenía o podía razonablemente tener conocimiento de la abusividad de la cláusula antes de dictarse una sentencia que declare su nulidad, aportando al efecto pruebas concretas sobre sus relaciones con ese consumidor, de conformidad con el régimen nacional de la prueba que resulte de aplicación. De hecho, en la formulación realizada por el TJUE, esta facultad del profesional se erige como el único límite a que las acciones restitutorias sean imprescriptibles. (iv) (v) No cabe computar el plazo desde la fecha en la que el Tribunal Supremo dictó una serie de sentencias en las que declaró abusivas ese tipo de cláusulas, o desde la fecha de determinadas sentencias del TJUE que confirmaron que, en principio, los plazos de prescripción para las acciones de restitución son conformes con el Derecho de la Unión, siempre que respeten los principios de equivalencia y de efectividad. Porque la declaración de abusividad de un tipo de cláusula no entraña la de todas las cláusulas de esa clase, sino que el examen de la abusividad debe realizarse, caso por caso, considerando todas las circunstancias que concurran en su celebración, por lo que no cabe presumir que una determinada cláusula contractual es abusiva, pues tal calificación puede depender de las circunstancias específicas de la celebración de cada contrato y, especialmente, de la información concreta que cada profesional haya proporcionado a cada consumidor. (vi) Además, como añaden las SSTJUE de 25 de abril de 2024 (párrafo 41, en dictada en el asunto C 484/21 , y 48, en la dictada en el asunto C 561/21 ), a falta de obligación del profesional de informar al consumidor sobre esta cuestión, no cabe presumir que el consumidor pueda razonablemente tener conocimiento de que una cláusula contenida en su contrato tiene un alcance equivalente al de una cláusula tipo que el tribunal supremo nacional ha declarado abusiva.
3.-No corresponde a esta sala hacer consideraciones de orden doctrinal sobre el contenido de esa jurisprudencia del TJUE, ni sobre sus implicaciones en el sistema general de Derecho privado de los diferentes Estados miembros de la Unión. Tampoco optar por soluciones no previstas en el ordenamiento jurídico español, por más que, de lege ferenda, pudieran resultar plausibles o convenientes.
Igua lmente, tampoco procede plantear una nueva petición de decisión prejudicial, como sugiere la parte demandada en su escrito de alegaciones tras el dictado de la sentencia por el TJUE. Consideramos que con la jurisprudencia del TJUE a que hemos hecho ya referencia la cuestión constituye ya un acto aclarado (STJ de 6 de octubre de 1982, Cilfit, C-283/81 , y STJUE de 6 de octubre de 2021, Consorzio Italian Management e Catania Multiservizi, C-561/19 ).
Por ello, únicamente procede dictar una sentencia que asuma lo resuelto por el TJUE (por todas, SSTJUE de 5 de octubre de 2010, Elchinov, C-173/09 ; de 19 de abril de 2016, DI, C-441/145; y de 1 de julio de 2016, Ognyanov, C-614/14 ); y cumplir la función que, como tribunal de casación, nos corresponde en orden a la armonización de la interpretación del Derecho nacional y en aras de la seguridad jurídica ( SSTJUE de 7 de agosto de 2018, asuntos acumulados C96/16 y C- 94/17 , y 14 de marzo de 2019, C-118/17 ).
4.-En consecuencia, salvo en aquellos casos en que la entidad prestamista pruebe que, en el marco de sus relaciones contractuales, ese concreto consumidor pudo conocer en una fecha anterior que esa estipulación (cláusula de gastos) era abusiva, el día inicial del plazo de prescripción de la acción de restitución de gastos hipotecarios indebidamente pagados por un consumidor será el de la firmeza de la sentencia que declara la nulidad de la cláusula que obligaba a tales pagos."
Aplicando la doctrina jurisprudencial expuesta, y no entendiéndose que en el presente supuesto la parte demandada haya acreditado que la parte prestataria tuviera un conocimiento del carácter abusivo de la cláusula de gastos en una fecha anterior al dictado de la sentencia dictada en la primera instancia, consideramos que debe confirmarse el pronunciamiento de la sentencia apelada y, en consecuencia, entender que la acción de reclamación de cantidad no ha prescrito.
SEXTO.-No procede modificar el pronunciamiento sobre costas contenido en la sentencia de instancia. Así, en supuestos de estimación parcial de una demanda por declararse abusivas sólo una parte de las cláusulas cuya nulidad impetraba el consumidor en su demanda inicial, la sentencia del Tribunal Supremo 977/2022, de 21 de diciembre, dispuso que: "Las exigencias previstas en los arts. 6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13/CEE y los principios de no vinculación y de efectividad del Derecho de la UE, sin obstaculizar el derecho conferido por la Directiva 93/13 a los consumidores a un control judicial efectivo del carácter potencialmente abusivo de cláusulas contractuales, conducen a que, estimadas en este caso las acciones de nulidad por abusivas de varias cláusulas, proceda la imposición de las costas de la primera instancia al banco demandado, sin que impida este pronunciamiento la no estimación de la totalidad de todas ellas o de las pretensiones restitutorias, conforme con la Sentencia del Tribunal de Justicia de 16 de julio de 2020, asuntos acumulados C-224/19 y C- 259/19 .Por tal razón, debemos revocar el pronunciamiento sobre costas de primera instancia de la sentencia de la Audiencia Provincial y sustituirlo por el de la condena a la entidad demandada al pago de tales costas procesales".
Por tanto, habiéndose declarado varias cláusulas abusivas en la primera instancia, ha de condenarse en costas a la entidad financiera en esta primera fase del procedimiento.
Y sin costas en la segunda instancia, ex artículo 398 LEC, al haber sido estimado parcialmente el recurso de apelación interpuesto.
Visto lo expuesto,
