Sentencia Civil 1/2026 Audiencia Provincial Civil-penal de Toledo nº 1, Rec. 217/2023 de 13 de enero del 2026

PRIMERO:Por la representación de Rubén se presenta recurso contra la sentencia que desestima la demanda presentada en reclamación de cantidad en ejercicio de la acción de cumplimiento de contrato por error en la valoración de la prueba ,concretamente por omisión de la valoración de las pruebas testificales Don Efrain, Don Romulo, Doña Flor, así como las declaraciones periciales del arquitecto D. Pelayo y del Detective Privado D. Benito, alega que con las mismas se habría acreditado la existencia de un beneficio económico y una actuación fraudulenta o desviación de gasto, al existir una vinculación de la rentabilidad pactada al precio fijado para la construcción de las promociones .

SEGUNDO:El objeto principal del recurso sería un error en la valoración de la prueba pero el mismo queda condicionado por la interpretación que se pueda dar a los derechos y obligaciones asumidas por D. Rubén y D. Juan Manuel en el denominado "acuerdo de participación en beneficios en proyectos por aportación de capital" y aportado como documento nº 6 de la demanda y en el que contiene que D. Rubén entrega a D. Juan Manuel, en representación de la mercantil UPLA Y SERPA, S.L , la cantidad de 283.000 euros como aportación de capital para la compra de la finca nº registral NUM000 de Torrejón de Velasco , lo que le daría derecho a D. Rubén al 35% de los beneficios obtenidos en la promoción , construcción y venta de las fincas resultantes de dicha finca y del 45% de la rentabilidad obtenida por la explotación de la promoción de 14 viviendas que se están construyendo en la promoción denominada " DIRECCION000" , sita en DIRECCION001 de Torrejón de Velasco .

Consta literalmente que la rentabilidad : " será obtenida de la cuenta de resultados de la explotación de promoción , construcción y venta de las viviendas resultantes .También será preciso la confección de relación de todos los ingresos y los gastos derivados de la explotación del mismo , tanto directa como indirecta, así como la repercusión de los gastos por parte de la promotora de los recursos puestos a disposición para la realización de la obra. Para ello , se irán contabilizando todos los gastos a medida que se vayan produciendo y pagando , debiendo hacer balance final del proceso de la explotación , es decir una vez entregadas todas la viviendas ante Notario a los compradores para posteriormente repartir las plusvalías generadas en cada proyecto " .

La sentencia de instancia mantiene que :"fueran o no cerrados o a tanto alzado los precios máximos fijados para la construcción de las promociones en los contratos de 17 de octubre de 2005 y el 22 de mayo de 2006, el acuerdo de participación en beneficios de las promociones no quedaba vinculado ni condicionado a la obligación de respetar dichos precios, como, tampoco, el acuerdo obligaba a la parte demandada a llevar a cabo la comercialización de las viviendas por sí misma con la finalidad de reducir costes (...) la parte actora debería haber probado, debidamente, cual es el beneficio real que considera obtenido en cada una de las anteriores promociones, pues lo que parece resultar, tanto de su escrito de demanda como del informe económico que aporta, es una incorrecta vinculación de la rentabilidad pactada al precio fijado para la construcción de las promociones, que califica de cerrado o la no necesidad de externalizar la comercialización de las viviendas dado el objeto social de la promotora " .Debemos dar la razón a la interpretación que hace la sentencia de instancia porque en el acuerdo suscrito por las partes no existe remisión alguna a limitar los gastos que se vayan produciendo , de hecho se emplea el término : " se irán contabilizando todos los gastos " , con lo que si las partes hubieran querido pactar una vinculación entre el gasto que se puede soportar con una cantidad previamente presupuesta , bien a tanto alzado o por metro cuadrado , así lo podían y debían haber hecho constar , pero no fue así y acordaron contabilizar todos los gastos que se vayan produciendo en términos claros como prevé el art 1281 del Código Civil por lo que este motivo de recurso se desestima .

TERCERO.-Esta Sala ha indicado con reiteración que el error en la valoración de la prueba no es un motivo que ampare el que la parte pueda anteponer su parcial e interesada visión de cual debió ser el resultado del proceso de valoración de la prueba, sino que se ha de justificar de modo claro que se ha producido una equivocada valoración y no solo la discrepancia con el resultado obtenido, por todas se puede citar la sentencia 167/2017 de 28 de junio ""Esta Sala en multitud de ocasiones ha recordado cuales son los límites que tiene este motivo como sustento de un recurso de apelación y así en la sentencia 249/2012 de 27 de septiembre, en la que se recordaba que la sentencia 158/2012 de 16 de mayo, ya se indicó que "Acerca del error en la valoración de la prueba esta sala tiene definido de un modo muy claro cuáles son los límites que en nuestro ordenamiento tiene la apelación; así en la sentencia 71/2012 de 29 de febrero se dice "La sentencia 36/2012 de 8 de febrero se manifiesta en el siguiente sentido "una vez más hemos de recordar, con la sentencia 4/2012 de 10 de enero "Acerca del error en la valoración de la prueba esta Sala ha sostenido con reiteración que partiendo de que el recurso de apelación no es un segundo juicio no puede pretenderse que el Tribunal realice un proceso de valoración de todos y cada uno de los medios que se han practicado puesto que la función que cumple es la de comprobar si se ha aplicado de un modo correcto la regla de valoración y si el derecho se ha aplicado de un modo correcto. En palabras de la sentencia 248/2011 de 18 de octubre "La sentencia 3/2001 de cuatro de enero recuerda que hemos señalado con reiteración, sobre el error en la valoración de la prueba como medio de combatir una sentencia, entre otras muchas, en la sentencia 257/2010 de 19 de noviembre "esta Sala ha dicho con reiteración, entre otras en las sentencias 8/2009 de 2 de febrero, 100/2009 de 30 de marzo, 36/2010 de 2 de febrero y 208/2010 de 30 de septiembre que a apelación no es un segundo juicio, por lo que no es posible pretender una total y nueva valoración de los medios de prueba, sino una forma de controlar el acierto a la hora de aplicación de las reglas de valoración; es por ello por lo que solo puede hablarse de error cuando se haya omitido la valoración de un medio, o se haya tenido en cuenta otra, que tengan incidencia en el resultado de los hechos que se han de declarar probados, cuando se haya infringido alguna norma que determine el valor que se ha de dar a un concreto medio o cuando el juzgador de instancia haya alcanzado conclusiones ilógicas, absurdas o contrarias a las leyes de la física. Por tanto el que una parte discrepe acerca de cómo debió valorarse un medio de prueba de los que se hayan practicado, o cual haya de ser, si es que se presentan varias opciones, la conclusión que la prueba ha de arrojar no puede ser invocado como forma de discrepar acerca de la valoración de la prueba". Añadiendo la sentencia 208/2010 que "Puede aún añadirse que si se trata de pruebas personales la posibilidad de reexamen por el Órgano de apelación es nula toda vez que para ello debería contarse con la inmediación que a tal tipo de pruebas es inherente, de suerte que solo cuando se trate de prueba que esta Sala pueda examinar, y aun sin perder de vista cuál es la solución que se haya dado en la instancia, podría triunfar un recurso basado en el error facti.". -

Pero también y antes de analizar los motivos concretos de apelación , debemos partir de cuál fue la justificación que la demanda inicial da de los 509.455,53 € reclamados en concepto de principal, partiendo de que la demandada informó que habían obtenido en " DIRECCION000" unos beneficios de 249.119,20 € y en la " DIRECCION002 unas pérdidas de 52.653,97 € y va desgranando lo que considera sobrecostes , como en la promoción " DIRECCION000" existe un sobrecoste aplicado que asciende a la cantidad de 180.938,71 € . Arquitectos existe otra partida de gasto por importe de 24.030,00 € no coincidente con la cifra incluida en la Cuenta de Resultados . Seguros por importe de 50.000,00 €, no corresponde a ninguna póliza de seguro contratada . Certificaciones: en las distintas partidas de gastos reflejadas todos los finales de mes y conceptuados como "Prorrateos rendimientos" y "GE, BI", ascienden a la cantidad de 190.105,00 €, entendiendo que se trata realmente de beneficios empresariales . Estructura: la suma de todos los gastos de estructura asciende a 282.564,82 €, se trata de un gasto ficticio para elevar costes y el cargo adicional e indebido por el mencionado concepto asciende a la cantidad de 85.997,52 €.

En la promoción " DIRECCION002" , Adquisición de solares: existe un sobrecoste que asciende a la cantidad de 164.262,78 € . Certificaciones: según las cuentas enviadas , se puede apreciar un claro sobrecoste o desviación del gasto de 428.224,59 €. Estructura el importe de 81.488,93 € que figura por este concepto en la Cuenta de Resultados, se trata de unos gastos que no han sido justificados debidamente, y que nada tienen que ver con los gastos de estructura de la promoción , presenta otro cargo adicional de 87.759,19 € , entendiendo que se trata de una desviación contable al alza , duplica los gastos por instalación eléctrica, ya que figuraba en los gastos de ambas promociones una partida por importe de 63.941,21 € .

Que conforme al informe elaborado por la Asesoría Tulay Fis de fecha 30 de noviembre de 2009, la Promoción " DIRECCION000" tiene una desviación del gasto facturado respecto del que había sido presupuestado es de 489.331,02 €, habiendo un aumento del suelo de 450 € por m2 a 702,93 € por m2 y la Promoción " DIRECCION002" , la desviación del gasto facturado respecto del que había sido presupuestado es de 272.817,09 €, habiendo un aumento del suelo de 600 € por m2 a 759,42 € por m2 . El informe elaborado por el arquitecto Don Pelayo detecta las siguientes irregularidades: Promoción " DIRECCION000": se valoraron de la misma manera los m2 del sótano/trastero con los de la vivienda, cuando no debiera ser así ya que el m2 del sótano/trastero no supera los 300 € por m2 , y sin embargo el m2 de vivienda no supera los 600 € por m2 , por lo que el total del importe de ejecución de obra sería de un total de 964.176 € ya que la promoción tiene una superficie construida de 1.934,65 m2 . Promoción " DIRECCION002": se valoraron también de la misma manera los m2 del sótano/trastero con los de la vivienda, cuando no debiera ser así ya que el m2 del sótano/trastero no supera los 300 € por m2 , y sin embargo el m2 de vivienda no supera los 600 € por m2 , por lo que el total del importe de ejecución de obra sería de un total de 964.176 € ya que la promoción tiene una superficie construida de 1.934,65 m2.

Con estos presupuestos llega a las siguiente conclusión :que las cantidades reales que le corresponden sería de 307.115,30 € en la promoción del " DIRECCION000" en base al cálculo del 45% de los beneficios que en realidad se obtuvieron, 202.340,00 € en la promoción de la " DIRECCION002" en base al cálculo del 35% de los beneficios que en realidad se obtuvieron y tras esta exposición .

Debemos coincidir con la sentencia de instancia en que la explicación de las pretensiones económicas de la parte actora en su demanda no son claras porque no se sabe , ni especifica las operaciones contables o aritméticas realizadas en orden a fijar de forma concreta cual sería el beneficio real de la promoción sobre el que se aplica el porcentaje estipulado por las partes en el acuerdo objeto de autos , lo cual supone partir de una objeción importante para quien tiene la carga de la prueba de demostrar las cantidades que reclama .

En el procedimiento se practicaron las periciales de Dª Angustia en nombre de la Asesoría Tulay Fis y del arquitecto D. Pelayo (por la actora) y el informe económico-financiero realizado por D. Jenaro ( por la parte demandada ) y la sentencia manifiesta que el informe económico-financiero de las promociones realizado por D. Jenaro es : " el único informe pericial económico-contable que obra en autos conforme al principio general de libre valoración según las reglas de la sana crítica, apreciada la corrección técnica del informe, el análisis de fondo de su contenido, las operaciones y método de estudio y la conexión lógica de sus conclusiones, en cuanto que, como advirtió el perito es un informe económico que parte de la contabilidad aportada por la entidad demandada y la cuenta de resultados, llevando a cabo una mera imputación de costes, no una auditoria de la contabilidad, una vez que sometida a contradicción en el acto del juicio, ratificado el perito en el mismo y dando respuesta a todas las cuestiones que se le plantearon, no existen razones para dudar de su grado de experiencia e imparcialidad y sus conclusiones, considerando que el método de estudio realizado por el perito se ajusta de forma más correcta al acuerdo que las partes alcanzaron en orden a la fijación de la rentabilidad " , lo que supone que en la justificación del fallo acordado tienen especial importancia los informes periciales y sobre esta cuestión decíamos en nuestra sentencia de 10 de julio de 2019 que "En nuestro sistema procesal, como es sabido, viene siendo tradicional sujetar la valoración de prueba pericial a las reglas de la sana crítica. El artículo 632 de la LEC anterior establecía que los jueces y tribunales valorasen la prueba pericial según las reglas de la sana crítica, sin estar obligados a someterse al dictamen de peritos, y la nueva LEC, en su artículo 348 de un modo incluso más escueto, se limita a prescribir que el tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica, no cambiando, por tanto, los criterios de valoración respecto a la LEC anterior .

Apl icando estas reglas, el tribunal, al valorar la prueba por medio de dictamen de peritos, deberá ponderar, entre otras cosas, las siguientes cuestiones:

1.º .- Los razonamientos que contengan los dictámenes y los que se hayan vertido en el acto del juicio o vista en el interrogatorio de los peritos, pudiendo no aceptar el resultado de un dictamen o aceptarlo, o incluso aceptar el resultado de un dictamen por estar mejor fundamentado que otro: STS 10 de febrero de 1.994 .

2.º .- Deberá también tener en cuenta el tribunal las conclusiones conformes y mayoritarias que resulten tanto de los dictámenes emitidos por peritos designados por las partes como de los dictámenes emitidos por peritos designados por el tribunal, motivando su decisión cuando no esté de acuerdo con las conclusiones mayoritarias de los dictámenes: STS 4 de diciembre de 1.989 .

3.º .- Otro factor a ponderar por el tribunal deberá ser el examen de las operaciones periciales que se hayan llevado a cabo por los peritos que hayan intervenido en el proceso, los medios o instrumentos empleados y los datos en los que se sustenten sus dictámenes: STS 28 de enero de 1.995 .

4.º -También deberá ponderar el tribunal, al valorar los dictámenes, la competencia profesional de los peritos que los hayan emitido así como todas las circunstancias que hagan presumir su objetividad, lo que le puede llevar en el sistema de la nueva LEC a que dé más crédito a los dictámenes de los peritos designados por el tribunal que a los aportados por las partes: STS 31 de marzo de 1.997 .

La jurisprudencia entiende que en la valoración de la prueba por medio de dictamen de peritos se vulneran las reglas de la sana crítica:

1.º.- Cuando no consta en la sentencia valoración alguna en torno al resultado del dictamen pericial. STS de 17 de junio de 1.996 .

2.º.- Cuando se prescinde del contenido del dictamen, omitiendo datos, alterándolo, deduciendo del mismo conclusiones distintas, valorándolo incoherentemente, etc. STS 20 de mayo de 1.996 .

3.º.- Cuando, sin haberse producido en el proceso dictámenes contradictorios, el tribunal en base a los mismos, llega a conclusiones distintas de las de los dictámenes: STS de 7 de enero de 1.991 .

4.º.- Cuando los razonamientos del tribunal en torno a los dictámenes atenten contra la lógica y la racionalidad; o sean arbitrarios, incoherentes y contradictorios o lleven al absurdo.

Cuando los razonamientos del tribunal en torno a los dictámenes atenten contra la lógica y la racionalidad: STS de 11 de abril de 1.998 .

Cuando los razonamientos del Tribunal en torno a los dictámenes sean arbitrarios, incoherentes y contradictorios: STS de 13 de julio de 1995 .

3.- En palabras de la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de noviembre de 2010 , resulta, por un lado, de difícil impugnación la valoración de la prueba pericial, por cuanto dicho medio tiene por objeto ilustrar al órgano enjuiciador sobre determinadas materias que, por la especificidad de las mismas, requieren unos conocimientos especializados de técnicos en tales materias y de los que, como norma general, carece el órgano enjuiciador, quedando atribuido a favor de jueces y tribunales, en cualquier caso valorar el expresado medio probatorio conforme a las reglas de la "sana critica", y, de otro lado, porque el artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no contiene reglas de valoración tasadas que se puedan violar, por lo que al no encontrarse normas valorativas de este tipo de prueba en precepto legal alguno, ello implica atenerse a las más elementales directrices de la lógica humana, ante lo que resulta evidenciado y puesto técnicamente bien claro, de manera que, no tratándose de un fallo deductivo, la función del órgano enjuiciador en cada caso para valorar estas pruebas será hacerlo en relación con los restantes hechos de influencia en el proceso que aparezcan convenientemente constatados, siendo admisible atacar solo cuando el resultado judicial cuando este aparezca ilógico o disparatado".

La resolución recurrida llega a la conclusión de que la parte actora no ha probado cual es el beneficio real que se han obtenido de las dos promociones a las que se refiere el acuerdo firmado por las partes y conforme al cual reclama la promoción " DIRECCION000" 307.115,30 € y por promoción " DIRECCION002" la suma de 202.340 €, prueba que le corresponde como actora y analiza y valora los informes presentados por la actora , rechazando los mismos y en especial el informe económico que se aporta como documento nº 12 de la demanda realizado por Dª Angustia en nombre de la Asesoría Tulay Fis , porque tiene como presupuestos dos cuestiones que han sido rebatidas al interpretar el acuerdo firmado por las partes que serían que las certificaciones presentadas por las constructoras se deben vincular a los acuerdos de contratos previos en los que se hace mención a precios cerrados para estos gastos y a que la comercialización fue cedida a un tercero , considerando este informe que no había necesidad suponiendo un gasto adicional bastante elevado para lo que da como razones principales que están vinculados , debemos recordar que nos encontramos en trámite de apelación y por tanto no procede valorar los informes periciales o los documentos y sacar conclusiones por primer vez en esta segunda instancia, sino determinar si la magistrada de instancia ha llegado a conclusiones ilógicas o irracionales y siendo coherentes con las conclusiones expuestas en el Fundamento Segundo , los términos en los que está redactado el contrato de reparto de beneficios , no está vinculado con costes previamente pactados y que sirvan de límite ni establece exclusiones concretas sobre la forma de comercializar las promociones en consecuencia procede desestimar la apelación en lo que se refiere a impugnar las conclusiones a las que llega la magistrada , siendo importante destacar que parte de la justificación que da la demanda para llegar a reclamar las cantidades que consideran que deber ser los beneficios realmente obtenido , los hace partiendo de una desviación de los gastos de los que se debieron tener en cuenta como presupuestados vinculantes .

CUARTO.-Aparte de lo expuesto anteriormente , el recurso contiene otros argumentos mas centrados en lo que consideran gastos ficticios como los que se fundamentan en la aparición de cuevas y para ello alega que Don Efrain, pleno conocedor de los hechos y antiguo administrador de la empresa HORBAS S.L. antes de vender sus participaciones a D. Ovidio el 18 de mayo de 2006 que manifestó que durante la realización de las obras no aparecieron cuevas y no figuran en ningún documento que obre en las actuaciones la existencia de las cuevas a las que hacía alusión el arquitecto don Cristobal el día de la vista o la declaración de Doña Flor maneja la contabilidad y finanzas de D. Rubén desde hace muchos años y detectó muchas irregularidades en diversas partidas de la contabilidad . La sentencia desestima la valoración que la actora hace de los costes de estructura porque el informe que lo sustenta : " no era un informe pericial para presentar en un procedimiento judicial, sino un mero análisis de la situación de la empresa, de ahí que sus consideraciones no pasen de ser meras generalidades, que desde luego, no permiten a esta Juzgadora ni siquiera con el examen conjunto y global del informe del arquitecto D. Pelayo y el contrato aportado, alcanzar la convicción de que las cantidades que reclamaba la parte actora en su demandada se ajustan estrictamente al pacto de rentabilidad cuyo cumplimiento reclama, manteniendo la ignorancia de las concretas partidas que fueron las infladas y cuál fue el beneficio real de que parte la actora en su demanda como sustento de sus pretensiones " . Este motivo de recurso se debe desestimar pues si no es cierto que durante las obras surgieron problemas técnicos que supusieron un encarecimiento de los costes , debe demostrarse dicha alegación , teniendo en cuenta que parece difícil desvirtuar la declaración del Arquitecto D. Cristobal solo con una testifical de quien dejó de ser administrador antes de empezar la obra o de quien lleva la contabilidad cuando nos encontramos con una justificación documentada de problemas técnicos sobrevenidos .

QUINTO.-Por último se alega error en la valoración de la prueba de los informes periciales y declaraciones del arquitecto D. Pelayo y del detective privado D. Benito aunque habría que decir que tales pruebas no han sido valoradas en la sentencia de instancia pues ha dado relevancia a informe económico para desestimar por falta de prueba las pretensiones de las partes y lo cierto es que , debemos coincidir con la sentencia de instancia de que si se reclaman unas cantidades , las mismas se deben justificar con un desarrollo económico claro que es lo que ha echado de menos , pero si se alegan cuestiones técnicas no sirve ni un informe sobre valoraciones de precios medios de viviendas en la zona como el emitido por el arquitecto D. Pelayo pues no valora si aparecieron o no dificultades constructivas que encarecieron los costes , ni menos aun las valoraciones de parte que llega a admitir en su recurso que " nosotros, si bien no somos arquitectos,entendemos que no tiene sentido que haya más cimentación en la cuarta certificación que en la novena (...) hemos consultado con diferentes arquitectos,y si aplicamos correctamente la tabla que utiliza el arquitecto D. Cristobal (a pesar de que carece de cobertura legal según indica el Director Facultativo) y el año que se corresponde con la finalización de las obras de las promociones, sale una diferencia de 61% en los costes. " En definitiva el recurso se desestima pues no se trata como parece insistir en el recurso si la prueba de la parte demandada es mas o menos convincente sino que es la parte actora y apelante a quien le correspondía probar que costes se han imputado sin que hayan existido o se han incrementado sin tener una fundamentación técnica y no lo ha hecho de forma correcta y por tanto las conclusiones de la magistrada de instancia no solo no son ilógicas sino que son correctas .

SEXTO. :Las costas procesales se impondrán al recurrente, en aplicación del art. 398 de la Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil.

PRIMERO:Por la representación de Rubén se presenta recurso contra la sentencia que desestima la demanda presentada en reclamación de cantidad en ejercicio de la acción de cumplimiento de contrato por error en la valoración de la prueba ,concretamente por omisión de la valoración de las pruebas testificales Don Efrain, Don Romulo, Doña Flor, así como las declaraciones periciales del arquitecto D. Pelayo y del Detective Privado D. Benito, alega que con las mismas se habría acreditado la existencia de un beneficio económico y una actuación fraudulenta o desviación de gasto, al existir una vinculación de la rentabilidad pactada al precio fijado para la construcción de las promociones .

SEGUNDO:El objeto principal del recurso sería un error en la valoración de la prueba pero el mismo queda condicionado por la interpretación que se pueda dar a los derechos y obligaciones asumidas por D. Rubén y D. Juan Manuel en el denominado "acuerdo de participación en beneficios en proyectos por aportación de capital" y aportado como documento nº 6 de la demanda y en el que contiene que D. Rubén entrega a D. Juan Manuel, en representación de la mercantil UPLA Y SERPA, S.L , la cantidad de 283.000 euros como aportación de capital para la compra de la finca nº registral NUM000 de Torrejón de Velasco , lo que le daría derecho a D. Rubén al 35% de los beneficios obtenidos en la promoción , construcción y venta de las fincas resultantes de dicha finca y del 45% de la rentabilidad obtenida por la explotación de la promoción de 14 viviendas que se están construyendo en la promoción denominada " DIRECCION000" , sita en DIRECCION001 de Torrejón de Velasco .

Consta literalmente que la rentabilidad : " será obtenida de la cuenta de resultados de la explotación de promoción , construcción y venta de las viviendas resultantes .También será preciso la confección de relación de todos los ingresos y los gastos derivados de la explotación del mismo , tanto directa como indirecta, así como la repercusión de los gastos por parte de la promotora de los recursos puestos a disposición para la realización de la obra. Para ello , se irán contabilizando todos los gastos a medida que se vayan produciendo y pagando , debiendo hacer balance final del proceso de la explotación , es decir una vez entregadas todas la viviendas ante Notario a los compradores para posteriormente repartir las plusvalías generadas en cada proyecto " .

La sentencia de instancia mantiene que :"fueran o no cerrados o a tanto alzado los precios máximos fijados para la construcción de las promociones en los contratos de 17 de octubre de 2005 y el 22 de mayo de 2006, el acuerdo de participación en beneficios de las promociones no quedaba vinculado ni condicionado a la obligación de respetar dichos precios, como, tampoco, el acuerdo obligaba a la parte demandada a llevar a cabo la comercialización de las viviendas por sí misma con la finalidad de reducir costes (...) la parte actora debería haber probado, debidamente, cual es el beneficio real que considera obtenido en cada una de las anteriores promociones, pues lo que parece resultar, tanto de su escrito de demanda como del informe económico que aporta, es una incorrecta vinculación de la rentabilidad pactada al precio fijado para la construcción de las promociones, que califica de cerrado o la no necesidad de externalizar la comercialización de las viviendas dado el objeto social de la promotora " .Debemos dar la razón a la interpretación que hace la sentencia de instancia porque en el acuerdo suscrito por las partes no existe remisión alguna a limitar los gastos que se vayan produciendo , de hecho se emplea el término : " se irán contabilizando todos los gastos " , con lo que si las partes hubieran querido pactar una vinculación entre el gasto que se puede soportar con una cantidad previamente presupuesta , bien a tanto alzado o por metro cuadrado , así lo podían y debían haber hecho constar , pero no fue así y acordaron contabilizar todos los gastos que se vayan produciendo en términos claros como prevé el art 1281 del Código Civil por lo que este motivo de recurso se desestima .

TERCERO.-Esta Sala ha indicado con reiteración que el error en la valoración de la prueba no es un motivo que ampare el que la parte pueda anteponer su parcial e interesada visión de cual debió ser el resultado del proceso de valoración de la prueba, sino que se ha de justificar de modo claro que se ha producido una equivocada valoración y no solo la discrepancia con el resultado obtenido, por todas se puede citar la sentencia 167/2017 de 28 de junio ""Esta Sala en multitud de ocasiones ha recordado cuales son los límites que tiene este motivo como sustento de un recurso de apelación y así en la sentencia 249/2012 de 27 de septiembre, en la que se recordaba que la sentencia 158/2012 de 16 de mayo, ya se indicó que "Acerca del error en la valoración de la prueba esta sala tiene definido de un modo muy claro cuáles son los límites que en nuestro ordenamiento tiene la apelación; así en la sentencia 71/2012 de 29 de febrero se dice "La sentencia 36/2012 de 8 de febrero se manifiesta en el siguiente sentido "una vez más hemos de recordar, con la sentencia 4/2012 de 10 de enero "Acerca del error en la valoración de la prueba esta Sala ha sostenido con reiteración que partiendo de que el recurso de apelación no es un segundo juicio no puede pretenderse que el Tribunal realice un proceso de valoración de todos y cada uno de los medios que se han practicado puesto que la función que cumple es la de comprobar si se ha aplicado de un modo correcto la regla de valoración y si el derecho se ha aplicado de un modo correcto. En palabras de la sentencia 248/2011 de 18 de octubre "La sentencia 3/2001 de cuatro de enero recuerda que hemos señalado con reiteración, sobre el error en la valoración de la prueba como medio de combatir una sentencia, entre otras muchas, en la sentencia 257/2010 de 19 de noviembre "esta Sala ha dicho con reiteración, entre otras en las sentencias 8/2009 de 2 de febrero, 100/2009 de 30 de marzo, 36/2010 de 2 de febrero y 208/2010 de 30 de septiembre que a apelación no es un segundo juicio, por lo que no es posible pretender una total y nueva valoración de los medios de prueba, sino una forma de controlar el acierto a la hora de aplicación de las reglas de valoración; es por ello por lo que solo puede hablarse de error cuando se haya omitido la valoración de un medio, o se haya tenido en cuenta otra, que tengan incidencia en el resultado de los hechos que se han de declarar probados, cuando se haya infringido alguna norma que determine el valor que se ha de dar a un concreto medio o cuando el juzgador de instancia haya alcanzado conclusiones ilógicas, absurdas o contrarias a las leyes de la física. Por tanto el que una parte discrepe acerca de cómo debió valorarse un medio de prueba de los que se hayan practicado, o cual haya de ser, si es que se presentan varias opciones, la conclusión que la prueba ha de arrojar no puede ser invocado como forma de discrepar acerca de la valoración de la prueba". Añadiendo la sentencia 208/2010 que "Puede aún añadirse que si se trata de pruebas personales la posibilidad de reexamen por el Órgano de apelación es nula toda vez que para ello debería contarse con la inmediación que a tal tipo de pruebas es inherente, de suerte que solo cuando se trate de prueba que esta Sala pueda examinar, y aun sin perder de vista cuál es la solución que se haya dado en la instancia, podría triunfar un recurso basado en el error facti.". -

Pero también y antes de analizar los motivos concretos de apelación , debemos partir de cuál fue la justificación que la demanda inicial da de los 509.455,53 € reclamados en concepto de principal, partiendo de que la demandada informó que habían obtenido en " DIRECCION000" unos beneficios de 249.119,20 € y en la " DIRECCION002 unas pérdidas de 52.653,97 € y va desgranando lo que considera sobrecostes , como en la promoción " DIRECCION000" existe un sobrecoste aplicado que asciende a la cantidad de 180.938,71 € . Arquitectos existe otra partida de gasto por importe de 24.030,00 € no coincidente con la cifra incluida en la Cuenta de Resultados . Seguros por importe de 50.000,00 €, no corresponde a ninguna póliza de seguro contratada . Certificaciones: en las distintas partidas de gastos reflejadas todos los finales de mes y conceptuados como "Prorrateos rendimientos" y "GE, BI", ascienden a la cantidad de 190.105,00 €, entendiendo que se trata realmente de beneficios empresariales . Estructura: la suma de todos los gastos de estructura asciende a 282.564,82 €, se trata de un gasto ficticio para elevar costes y el cargo adicional e indebido por el mencionado concepto asciende a la cantidad de 85.997,52 €.

En la promoción " DIRECCION002" , Adquisición de solares: existe un sobrecoste que asciende a la cantidad de 164.262,78 € . Certificaciones: según las cuentas enviadas , se puede apreciar un claro sobrecoste o desviación del gasto de 428.224,59 €. Estructura el importe de 81.488,93 € que figura por este concepto en la Cuenta de Resultados, se trata de unos gastos que no han sido justificados debidamente, y que nada tienen que ver con los gastos de estructura de la promoción , presenta otro cargo adicional de 87.759,19 € , entendiendo que se trata de una desviación contable al alza , duplica los gastos por instalación eléctrica, ya que figuraba en los gastos de ambas promociones una partida por importe de 63.941,21 € .

Que conforme al informe elaborado por la Asesoría Tulay Fis de fecha 30 de noviembre de 2009, la Promoción " DIRECCION000" tiene una desviación del gasto facturado respecto del que había sido presupuestado es de 489.331,02 €, habiendo un aumento del suelo de 450 € por m2 a 702,93 € por m2 y la Promoción " DIRECCION002" , la desviación del gasto facturado respecto del que había sido presupuestado es de 272.817,09 €, habiendo un aumento del suelo de 600 € por m2 a 759,42 € por m2 . El informe elaborado por el arquitecto Don Pelayo detecta las siguientes irregularidades: Promoción " DIRECCION000": se valoraron de la misma manera los m2 del sótano/trastero con los de la vivienda, cuando no debiera ser así ya que el m2 del sótano/trastero no supera los 300 € por m2 , y sin embargo el m2 de vivienda no supera los 600 € por m2 , por lo que el total del importe de ejecución de obra sería de un total de 964.176 € ya que la promoción tiene una superficie construida de 1.934,65 m2 . Promoción " DIRECCION002": se valoraron también de la misma manera los m2 del sótano/trastero con los de la vivienda, cuando no debiera ser así ya que el m2 del sótano/trastero no supera los 300 € por m2 , y sin embargo el m2 de vivienda no supera los 600 € por m2 , por lo que el total del importe de ejecución de obra sería de un total de 964.176 € ya que la promoción tiene una superficie construida de 1.934,65 m2.

Con estos presupuestos llega a las siguiente conclusión :que las cantidades reales que le corresponden sería de 307.115,30 € en la promoción del " DIRECCION000" en base al cálculo del 45% de los beneficios que en realidad se obtuvieron, 202.340,00 € en la promoción de la " DIRECCION002" en base al cálculo del 35% de los beneficios que en realidad se obtuvieron y tras esta exposición .

Debemos coincidir con la sentencia de instancia en que la explicación de las pretensiones económicas de la parte actora en su demanda no son claras porque no se sabe , ni especifica las operaciones contables o aritméticas realizadas en orden a fijar de forma concreta cual sería el beneficio real de la promoción sobre el que se aplica el porcentaje estipulado por las partes en el acuerdo objeto de autos , lo cual supone partir de una objeción importante para quien tiene la carga de la prueba de demostrar las cantidades que reclama .

En el procedimiento se practicaron las periciales de Dª Angustia en nombre de la Asesoría Tulay Fis y del arquitecto D. Pelayo (por la actora) y el informe económico-financiero realizado por D. Jenaro ( por la parte demandada ) y la sentencia manifiesta que el informe económico-financiero de las promociones realizado por D. Jenaro es : " el único informe pericial económico-contable que obra en autos conforme al principio general de libre valoración según las reglas de la sana crítica, apreciada la corrección técnica del informe, el análisis de fondo de su contenido, las operaciones y método de estudio y la conexión lógica de sus conclusiones, en cuanto que, como advirtió el perito es un informe económico que parte de la contabilidad aportada por la entidad demandada y la cuenta de resultados, llevando a cabo una mera imputación de costes, no una auditoria de la contabilidad, una vez que sometida a contradicción en el acto del juicio, ratificado el perito en el mismo y dando respuesta a todas las cuestiones que se le plantearon, no existen razones para dudar de su grado de experiencia e imparcialidad y sus conclusiones, considerando que el método de estudio realizado por el perito se ajusta de forma más correcta al acuerdo que las partes alcanzaron en orden a la fijación de la rentabilidad " , lo que supone que en la justificación del fallo acordado tienen especial importancia los informes periciales y sobre esta cuestión decíamos en nuestra sentencia de 10 de julio de 2019 que "En nuestro sistema procesal, como es sabido, viene siendo tradicional sujetar la valoración de prueba pericial a las reglas de la sana crítica. El artículo 632 de la LEC anterior establecía que los jueces y tribunales valorasen la prueba pericial según las reglas de la sana crítica, sin estar obligados a someterse al dictamen de peritos, y la nueva LEC, en su artículo 348 de un modo incluso más escueto, se limita a prescribir que el tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica, no cambiando, por tanto, los criterios de valoración respecto a la LEC anterior .

Apl icando estas reglas, el tribunal, al valorar la prueba por medio de dictamen de peritos, deberá ponderar, entre otras cosas, las siguientes cuestiones:

1.º .- Los razonamientos que contengan los dictámenes y los que se hayan vertido en el acto del juicio o vista en el interrogatorio de los peritos, pudiendo no aceptar el resultado de un dictamen o aceptarlo, o incluso aceptar el resultado de un dictamen por estar mejor fundamentado que otro: STS 10 de febrero de 1.994 .

2.º .- Deberá también tener en cuenta el tribunal las conclusiones conformes y mayoritarias que resulten tanto de los dictámenes emitidos por peritos designados por las partes como de los dictámenes emitidos por peritos designados por el tribunal, motivando su decisión cuando no esté de acuerdo con las conclusiones mayoritarias de los dictámenes: STS 4 de diciembre de 1.989 .

3.º .- Otro factor a ponderar por el tribunal deberá ser el examen de las operaciones periciales que se hayan llevado a cabo por los peritos que hayan intervenido en el proceso, los medios o instrumentos empleados y los datos en los que se sustenten sus dictámenes: STS 28 de enero de 1.995 .

4.º -También deberá ponderar el tribunal, al valorar los dictámenes, la competencia profesional de los peritos que los hayan emitido así como todas las circunstancias que hagan presumir su objetividad, lo que le puede llevar en el sistema de la nueva LEC a que dé más crédito a los dictámenes de los peritos designados por el tribunal que a los aportados por las partes: STS 31 de marzo de 1.997 .

La jurisprudencia entiende que en la valoración de la prueba por medio de dictamen de peritos se vulneran las reglas de la sana crítica:

1.º.- Cuando no consta en la sentencia valoración alguna en torno al resultado del dictamen pericial. STS de 17 de junio de 1.996 .

2.º.- Cuando se prescinde del contenido del dictamen, omitiendo datos, alterándolo, deduciendo del mismo conclusiones distintas, valorándolo incoherentemente, etc. STS 20 de mayo de 1.996 .

3.º.- Cuando, sin haberse producido en el proceso dictámenes contradictorios, el tribunal en base a los mismos, llega a conclusiones distintas de las de los dictámenes: STS de 7 de enero de 1.991 .

4.º.- Cuando los razonamientos del tribunal en torno a los dictámenes atenten contra la lógica y la racionalidad; o sean arbitrarios, incoherentes y contradictorios o lleven al absurdo.

Cuando los razonamientos del tribunal en torno a los dictámenes atenten contra la lógica y la racionalidad: STS de 11 de abril de 1.998 .

Cuando los razonamientos del Tribunal en torno a los dictámenes sean arbitrarios, incoherentes y contradictorios: STS de 13 de julio de 1995 .

3.- En palabras de la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de noviembre de 2010 , resulta, por un lado, de difícil impugnación la valoración de la prueba pericial, por cuanto dicho medio tiene por objeto ilustrar al órgano enjuiciador sobre determinadas materias que, por la especificidad de las mismas, requieren unos conocimientos especializados de técnicos en tales materias y de los que, como norma general, carece el órgano enjuiciador, quedando atribuido a favor de jueces y tribunales, en cualquier caso valorar el expresado medio probatorio conforme a las reglas de la "sana critica", y, de otro lado, porque el artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no contiene reglas de valoración tasadas que se puedan violar, por lo que al no encontrarse normas valorativas de este tipo de prueba en precepto legal alguno, ello implica atenerse a las más elementales directrices de la lógica humana, ante lo que resulta evidenciado y puesto técnicamente bien claro, de manera que, no tratándose de un fallo deductivo, la función del órgano enjuiciador en cada caso para valorar estas pruebas será hacerlo en relación con los restantes hechos de influencia en el proceso que aparezcan convenientemente constatados, siendo admisible atacar solo cuando el resultado judicial cuando este aparezca ilógico o disparatado".

La resolución recurrida llega a la conclusión de que la parte actora no ha probado cual es el beneficio real que se han obtenido de las dos promociones a las que se refiere el acuerdo firmado por las partes y conforme al cual reclama la promoción " DIRECCION000" 307.115,30 € y por promoción " DIRECCION002" la suma de 202.340 €, prueba que le corresponde como actora y analiza y valora los informes presentados por la actora , rechazando los mismos y en especial el informe económico que se aporta como documento nº 12 de la demanda realizado por Dª Angustia en nombre de la Asesoría Tulay Fis , porque tiene como presupuestos dos cuestiones que han sido rebatidas al interpretar el acuerdo firmado por las partes que serían que las certificaciones presentadas por las constructoras se deben vincular a los acuerdos de contratos previos en los que se hace mención a precios cerrados para estos gastos y a que la comercialización fue cedida a un tercero , considerando este informe que no había necesidad suponiendo un gasto adicional bastante elevado para lo que da como razones principales que están vinculados , debemos recordar que nos encontramos en trámite de apelación y por tanto no procede valorar los informes periciales o los documentos y sacar conclusiones por primer vez en esta segunda instancia, sino determinar si la magistrada de instancia ha llegado a conclusiones ilógicas o irracionales y siendo coherentes con las conclusiones expuestas en el Fundamento Segundo , los términos en los que está redactado el contrato de reparto de beneficios , no está vinculado con costes previamente pactados y que sirvan de límite ni establece exclusiones concretas sobre la forma de comercializar las promociones en consecuencia procede desestimar la apelación en lo que se refiere a impugnar las conclusiones a las que llega la magistrada , siendo importante destacar que parte de la justificación que da la demanda para llegar a reclamar las cantidades que consideran que deber ser los beneficios realmente obtenido , los hace partiendo de una desviación de los gastos de los que se debieron tener en cuenta como presupuestados vinculantes .

CUARTO.-Aparte de lo expuesto anteriormente , el recurso contiene otros argumentos mas centrados en lo que consideran gastos ficticios como los que se fundamentan en la aparición de cuevas y para ello alega que Don Efrain, pleno conocedor de los hechos y antiguo administrador de la empresa HORBAS S.L. antes de vender sus participaciones a D. Ovidio el 18 de mayo de 2006 que manifestó que durante la realización de las obras no aparecieron cuevas y no figuran en ningún documento que obre en las actuaciones la existencia de las cuevas a las que hacía alusión el arquitecto don Cristobal el día de la vista o la declaración de Doña Flor maneja la contabilidad y finanzas de D. Rubén desde hace muchos años y detectó muchas irregularidades en diversas partidas de la contabilidad . La sentencia desestima la valoración que la actora hace de los costes de estructura porque el informe que lo sustenta : " no era un informe pericial para presentar en un procedimiento judicial, sino un mero análisis de la situación de la empresa, de ahí que sus consideraciones no pasen de ser meras generalidades, que desde luego, no permiten a esta Juzgadora ni siquiera con el examen conjunto y global del informe del arquitecto D. Pelayo y el contrato aportado, alcanzar la convicción de que las cantidades que reclamaba la parte actora en su demandada se ajustan estrictamente al pacto de rentabilidad cuyo cumplimiento reclama, manteniendo la ignorancia de las concretas partidas que fueron las infladas y cuál fue el beneficio real de que parte la actora en su demanda como sustento de sus pretensiones " . Este motivo de recurso se debe desestimar pues si no es cierto que durante las obras surgieron problemas técnicos que supusieron un encarecimiento de los costes , debe demostrarse dicha alegación , teniendo en cuenta que parece difícil desvirtuar la declaración del Arquitecto D. Cristobal solo con una testifical de quien dejó de ser administrador antes de empezar la obra o de quien lleva la contabilidad cuando nos encontramos con una justificación documentada de problemas técnicos sobrevenidos .

QUINTO.-Por último se alega error en la valoración de la prueba de los informes periciales y declaraciones del arquitecto D. Pelayo y del detective privado D. Benito aunque habría que decir que tales pruebas no han sido valoradas en la sentencia de instancia pues ha dado relevancia a informe económico para desestimar por falta de prueba las pretensiones de las partes y lo cierto es que , debemos coincidir con la sentencia de instancia de que si se reclaman unas cantidades , las mismas se deben justificar con un desarrollo económico claro que es lo que ha echado de menos , pero si se alegan cuestiones técnicas no sirve ni un informe sobre valoraciones de precios medios de viviendas en la zona como el emitido por el arquitecto D. Pelayo pues no valora si aparecieron o no dificultades constructivas que encarecieron los costes , ni menos aun las valoraciones de parte que llega a admitir en su recurso que " nosotros, si bien no somos arquitectos,entendemos que no tiene sentido que haya más cimentación en la cuarta certificación que en la novena (...) hemos consultado con diferentes arquitectos,y si aplicamos correctamente la tabla que utiliza el arquitecto D. Cristobal (a pesar de que carece de cobertura legal según indica el Director Facultativo) y el año que se corresponde con la finalización de las obras de las promociones, sale una diferencia de 61% en los costes. " En definitiva el recurso se desestima pues no se trata como parece insistir en el recurso si la prueba de la parte demandada es mas o menos convincente sino que es la parte actora y apelante a quien le correspondía probar que costes se han imputado sin que hayan existido o se han incrementado sin tener una fundamentación técnica y no lo ha hecho de forma correcta y por tanto las conclusiones de la magistrada de instancia no solo no son ilógicas sino que son correctas .

SEXTO. :Las costas procesales se impondrán al recurrente, en aplicación del art. 398 de la Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil.

PRIMERO:Por la representación de Rubén se presenta recurso contra la sentencia que desestima la demanda presentada en reclamación de cantidad en ejercicio de la acción de cumplimiento de contrato por error en la valoración de la prueba ,concretamente por omisión de la valoración de las pruebas testificales Don Efrain, Don Romulo, Doña Flor, así como las declaraciones periciales del arquitecto D. Pelayo y del Detective Privado D. Benito, alega que con las mismas se habría acreditado la existencia de un beneficio económico y una actuación fraudulenta o desviación de gasto, al existir una vinculación de la rentabilidad pactada al precio fijado para la construcción de las promociones .

SEGUNDO:El objeto principal del recurso sería un error en la valoración de la prueba pero el mismo queda condicionado por la interpretación que se pueda dar a los derechos y obligaciones asumidas por D. Rubén y D. Juan Manuel en el denominado "acuerdo de participación en beneficios en proyectos por aportación de capital" y aportado como documento nº 6 de la demanda y en el que contiene que D. Rubén entrega a D. Juan Manuel, en representación de la mercantil UPLA Y SERPA, S.L , la cantidad de 283.000 euros como aportación de capital para la compra de la finca nº registral NUM000 de Torrejón de Velasco , lo que le daría derecho a D. Rubén al 35% de los beneficios obtenidos en la promoción , construcción y venta de las fincas resultantes de dicha finca y del 45% de la rentabilidad obtenida por la explotación de la promoción de 14 viviendas que se están construyendo en la promoción denominada " DIRECCION000" , sita en DIRECCION001 de Torrejón de Velasco .

Consta literalmente que la rentabilidad : " será obtenida de la cuenta de resultados de la explotación de promoción , construcción y venta de las viviendas resultantes .También será preciso la confección de relación de todos los ingresos y los gastos derivados de la explotación del mismo , tanto directa como indirecta, así como la repercusión de los gastos por parte de la promotora de los recursos puestos a disposición para la realización de la obra. Para ello , se irán contabilizando todos los gastos a medida que se vayan produciendo y pagando , debiendo hacer balance final del proceso de la explotación , es decir una vez entregadas todas la viviendas ante Notario a los compradores para posteriormente repartir las plusvalías generadas en cada proyecto " .

La sentencia de instancia mantiene que :"fueran o no cerrados o a tanto alzado los precios máximos fijados para la construcción de las promociones en los contratos de 17 de octubre de 2005 y el 22 de mayo de 2006, el acuerdo de participación en beneficios de las promociones no quedaba vinculado ni condicionado a la obligación de respetar dichos precios, como, tampoco, el acuerdo obligaba a la parte demandada a llevar a cabo la comercialización de las viviendas por sí misma con la finalidad de reducir costes (...) la parte actora debería haber probado, debidamente, cual es el beneficio real que considera obtenido en cada una de las anteriores promociones, pues lo que parece resultar, tanto de su escrito de demanda como del informe económico que aporta, es una incorrecta vinculación de la rentabilidad pactada al precio fijado para la construcción de las promociones, que califica de cerrado o la no necesidad de externalizar la comercialización de las viviendas dado el objeto social de la promotora " .Debemos dar la razón a la interpretación que hace la sentencia de instancia porque en el acuerdo suscrito por las partes no existe remisión alguna a limitar los gastos que se vayan produciendo , de hecho se emplea el término : " se irán contabilizando todos los gastos " , con lo que si las partes hubieran querido pactar una vinculación entre el gasto que se puede soportar con una cantidad previamente presupuesta , bien a tanto alzado o por metro cuadrado , así lo podían y debían haber hecho constar , pero no fue así y acordaron contabilizar todos los gastos que se vayan produciendo en términos claros como prevé el art 1281 del Código Civil por lo que este motivo de recurso se desestima .

TERCERO.-Esta Sala ha indicado con reiteración que el error en la valoración de la prueba no es un motivo que ampare el que la parte pueda anteponer su parcial e interesada visión de cual debió ser el resultado del proceso de valoración de la prueba, sino que se ha de justificar de modo claro que se ha producido una equivocada valoración y no solo la discrepancia con el resultado obtenido, por todas se puede citar la sentencia 167/2017 de 28 de junio ""Esta Sala en multitud de ocasiones ha recordado cuales son los límites que tiene este motivo como sustento de un recurso de apelación y así en la sentencia 249/2012 de 27 de septiembre, en la que se recordaba que la sentencia 158/2012 de 16 de mayo, ya se indicó que "Acerca del error en la valoración de la prueba esta sala tiene definido de un modo muy claro cuáles son los límites que en nuestro ordenamiento tiene la apelación; así en la sentencia 71/2012 de 29 de febrero se dice "La sentencia 36/2012 de 8 de febrero se manifiesta en el siguiente sentido "una vez más hemos de recordar, con la sentencia 4/2012 de 10 de enero "Acerca del error en la valoración de la prueba esta Sala ha sostenido con reiteración que partiendo de que el recurso de apelación no es un segundo juicio no puede pretenderse que el Tribunal realice un proceso de valoración de todos y cada uno de los medios que se han practicado puesto que la función que cumple es la de comprobar si se ha aplicado de un modo correcto la regla de valoración y si el derecho se ha aplicado de un modo correcto. En palabras de la sentencia 248/2011 de 18 de octubre "La sentencia 3/2001 de cuatro de enero recuerda que hemos señalado con reiteración, sobre el error en la valoración de la prueba como medio de combatir una sentencia, entre otras muchas, en la sentencia 257/2010 de 19 de noviembre "esta Sala ha dicho con reiteración, entre otras en las sentencias 8/2009 de 2 de febrero, 100/2009 de 30 de marzo, 36/2010 de 2 de febrero y 208/2010 de 30 de septiembre que a apelación no es un segundo juicio, por lo que no es posible pretender una total y nueva valoración de los medios de prueba, sino una forma de controlar el acierto a la hora de aplicación de las reglas de valoración; es por ello por lo que solo puede hablarse de error cuando se haya omitido la valoración de un medio, o se haya tenido en cuenta otra, que tengan incidencia en el resultado de los hechos que se han de declarar probados, cuando se haya infringido alguna norma que determine el valor que se ha de dar a un concreto medio o cuando el juzgador de instancia haya alcanzado conclusiones ilógicas, absurdas o contrarias a las leyes de la física. Por tanto el que una parte discrepe acerca de cómo debió valorarse un medio de prueba de los que se hayan practicado, o cual haya de ser, si es que se presentan varias opciones, la conclusión que la prueba ha de arrojar no puede ser invocado como forma de discrepar acerca de la valoración de la prueba". Añadiendo la sentencia 208/2010 que "Puede aún añadirse que si se trata de pruebas personales la posibilidad de reexamen por el Órgano de apelación es nula toda vez que para ello debería contarse con la inmediación que a tal tipo de pruebas es inherente, de suerte que solo cuando se trate de prueba que esta Sala pueda examinar, y aun sin perder de vista cuál es la solución que se haya dado en la instancia, podría triunfar un recurso basado en el error facti.". -

Pero también y antes de analizar los motivos concretos de apelación , debemos partir de cuál fue la justificación que la demanda inicial da de los 509.455,53 € reclamados en concepto de principal, partiendo de que la demandada informó que habían obtenido en " DIRECCION000" unos beneficios de 249.119,20 € y en la " DIRECCION002 unas pérdidas de 52.653,97 € y va desgranando lo que considera sobrecostes , como en la promoción " DIRECCION000" existe un sobrecoste aplicado que asciende a la cantidad de 180.938,71 € . Arquitectos existe otra partida de gasto por importe de 24.030,00 € no coincidente con la cifra incluida en la Cuenta de Resultados . Seguros por importe de 50.000,00 €, no corresponde a ninguna póliza de seguro contratada . Certificaciones: en las distintas partidas de gastos reflejadas todos los finales de mes y conceptuados como "Prorrateos rendimientos" y "GE, BI", ascienden a la cantidad de 190.105,00 €, entendiendo que se trata realmente de beneficios empresariales . Estructura: la suma de todos los gastos de estructura asciende a 282.564,82 €, se trata de un gasto ficticio para elevar costes y el cargo adicional e indebido por el mencionado concepto asciende a la cantidad de 85.997,52 €.

En la promoción " DIRECCION002" , Adquisición de solares: existe un sobrecoste que asciende a la cantidad de 164.262,78 € . Certificaciones: según las cuentas enviadas , se puede apreciar un claro sobrecoste o desviación del gasto de 428.224,59 €. Estructura el importe de 81.488,93 € que figura por este concepto en la Cuenta de Resultados, se trata de unos gastos que no han sido justificados debidamente, y que nada tienen que ver con los gastos de estructura de la promoción , presenta otro cargo adicional de 87.759,19 € , entendiendo que se trata de una desviación contable al alza , duplica los gastos por instalación eléctrica, ya que figuraba en los gastos de ambas promociones una partida por importe de 63.941,21 € .

Que conforme al informe elaborado por la Asesoría Tulay Fis de fecha 30 de noviembre de 2009, la Promoción " DIRECCION000" tiene una desviación del gasto facturado respecto del que había sido presupuestado es de 489.331,02 €, habiendo un aumento del suelo de 450 € por m2 a 702,93 € por m2 y la Promoción " DIRECCION002" , la desviación del gasto facturado respecto del que había sido presupuestado es de 272.817,09 €, habiendo un aumento del suelo de 600 € por m2 a 759,42 € por m2 . El informe elaborado por el arquitecto Don Pelayo detecta las siguientes irregularidades: Promoción " DIRECCION000": se valoraron de la misma manera los m2 del sótano/trastero con los de la vivienda, cuando no debiera ser así ya que el m2 del sótano/trastero no supera los 300 € por m2 , y sin embargo el m2 de vivienda no supera los 600 € por m2 , por lo que el total del importe de ejecución de obra sería de un total de 964.176 € ya que la promoción tiene una superficie construida de 1.934,65 m2 . Promoción " DIRECCION002": se valoraron también de la misma manera los m2 del sótano/trastero con los de la vivienda, cuando no debiera ser así ya que el m2 del sótano/trastero no supera los 300 € por m2 , y sin embargo el m2 de vivienda no supera los 600 € por m2 , por lo que el total del importe de ejecución de obra sería de un total de 964.176 € ya que la promoción tiene una superficie construida de 1.934,65 m2.

Con estos presupuestos llega a las siguiente conclusión :que las cantidades reales que le corresponden sería de 307.115,30 € en la promoción del " DIRECCION000" en base al cálculo del 45% de los beneficios que en realidad se obtuvieron, 202.340,00 € en la promoción de la " DIRECCION002" en base al cálculo del 35% de los beneficios que en realidad se obtuvieron y tras esta exposición .

Debemos coincidir con la sentencia de instancia en que la explicación de las pretensiones económicas de la parte actora en su demanda no son claras porque no se sabe , ni especifica las operaciones contables o aritméticas realizadas en orden a fijar de forma concreta cual sería el beneficio real de la promoción sobre el que se aplica el porcentaje estipulado por las partes en el acuerdo objeto de autos , lo cual supone partir de una objeción importante para quien tiene la carga de la prueba de demostrar las cantidades que reclama .

En el procedimiento se practicaron las periciales de Dª Angustia en nombre de la Asesoría Tulay Fis y del arquitecto D. Pelayo (por la actora) y el informe económico-financiero realizado por D. Jenaro ( por la parte demandada ) y la sentencia manifiesta que el informe económico-financiero de las promociones realizado por D. Jenaro es : " el único informe pericial económico-contable que obra en autos conforme al principio general de libre valoración según las reglas de la sana crítica, apreciada la corrección técnica del informe, el análisis de fondo de su contenido, las operaciones y método de estudio y la conexión lógica de sus conclusiones, en cuanto que, como advirtió el perito es un informe económico que parte de la contabilidad aportada por la entidad demandada y la cuenta de resultados, llevando a cabo una mera imputación de costes, no una auditoria de la contabilidad, una vez que sometida a contradicción en el acto del juicio, ratificado el perito en el mismo y dando respuesta a todas las cuestiones que se le plantearon, no existen razones para dudar de su grado de experiencia e imparcialidad y sus conclusiones, considerando que el método de estudio realizado por el perito se ajusta de forma más correcta al acuerdo que las partes alcanzaron en orden a la fijación de la rentabilidad " , lo que supone que en la justificación del fallo acordado tienen especial importancia los informes periciales y sobre esta cuestión decíamos en nuestra sentencia de 10 de julio de 2019 que "En nuestro sistema procesal, como es sabido, viene siendo tradicional sujetar la valoración de prueba pericial a las reglas de la sana crítica. El artículo 632 de la LEC anterior establecía que los jueces y tribunales valorasen la prueba pericial según las reglas de la sana crítica, sin estar obligados a someterse al dictamen de peritos, y la nueva LEC, en su artículo 348 de un modo incluso más escueto, se limita a prescribir que el tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica, no cambiando, por tanto, los criterios de valoración respecto a la LEC anterior .

Apl icando estas reglas, el tribunal, al valorar la prueba por medio de dictamen de peritos, deberá ponderar, entre otras cosas, las siguientes cuestiones:

1.º .- Los razonamientos que contengan los dictámenes y los que se hayan vertido en el acto del juicio o vista en el interrogatorio de los peritos, pudiendo no aceptar el resultado de un dictamen o aceptarlo, o incluso aceptar el resultado de un dictamen por estar mejor fundamentado que otro: STS 10 de febrero de 1.994 .

2.º .- Deberá también tener en cuenta el tribunal las conclusiones conformes y mayoritarias que resulten tanto de los dictámenes emitidos por peritos designados por las partes como de los dictámenes emitidos por peritos designados por el tribunal, motivando su decisión cuando no esté de acuerdo con las conclusiones mayoritarias de los dictámenes: STS 4 de diciembre de 1.989 .

3.º .- Otro factor a ponderar por el tribunal deberá ser el examen de las operaciones periciales que se hayan llevado a cabo por los peritos que hayan intervenido en el proceso, los medios o instrumentos empleados y los datos en los que se sustenten sus dictámenes: STS 28 de enero de 1.995 .

4.º -También deberá ponderar el tribunal, al valorar los dictámenes, la competencia profesional de los peritos que los hayan emitido así como todas las circunstancias que hagan presumir su objetividad, lo que le puede llevar en el sistema de la nueva LEC a que dé más crédito a los dictámenes de los peritos designados por el tribunal que a los aportados por las partes: STS 31 de marzo de 1.997 .

La jurisprudencia entiende que en la valoración de la prueba por medio de dictamen de peritos se vulneran las reglas de la sana crítica:

1.º.- Cuando no consta en la sentencia valoración alguna en torno al resultado del dictamen pericial. STS de 17 de junio de 1.996 .

2.º.- Cuando se prescinde del contenido del dictamen, omitiendo datos, alterándolo, deduciendo del mismo conclusiones distintas, valorándolo incoherentemente, etc. STS 20 de mayo de 1.996 .

3.º.- Cuando, sin haberse producido en el proceso dictámenes contradictorios, el tribunal en base a los mismos, llega a conclusiones distintas de las de los dictámenes: STS de 7 de enero de 1.991 .

4.º.- Cuando los razonamientos del tribunal en torno a los dictámenes atenten contra la lógica y la racionalidad; o sean arbitrarios, incoherentes y contradictorios o lleven al absurdo.

Cuando los razonamientos del tribunal en torno a los dictámenes atenten contra la lógica y la racionalidad: STS de 11 de abril de 1.998 .

Cuando los razonamientos del Tribunal en torno a los dictámenes sean arbitrarios, incoherentes y contradictorios: STS de 13 de julio de 1995 .

3.- En palabras de la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de noviembre de 2010 , resulta, por un lado, de difícil impugnación la valoración de la prueba pericial, por cuanto dicho medio tiene por objeto ilustrar al órgano enjuiciador sobre determinadas materias que, por la especificidad de las mismas, requieren unos conocimientos especializados de técnicos en tales materias y de los que, como norma general, carece el órgano enjuiciador, quedando atribuido a favor de jueces y tribunales, en cualquier caso valorar el expresado medio probatorio conforme a las reglas de la "sana critica", y, de otro lado, porque el artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no contiene reglas de valoración tasadas que se puedan violar, por lo que al no encontrarse normas valorativas de este tipo de prueba en precepto legal alguno, ello implica atenerse a las más elementales directrices de la lógica humana, ante lo que resulta evidenciado y puesto técnicamente bien claro, de manera que, no tratándose de un fallo deductivo, la función del órgano enjuiciador en cada caso para valorar estas pruebas será hacerlo en relación con los restantes hechos de influencia en el proceso que aparezcan convenientemente constatados, siendo admisible atacar solo cuando el resultado judicial cuando este aparezca ilógico o disparatado".

La resolución recurrida llega a la conclusión de que la parte actora no ha probado cual es el beneficio real que se han obtenido de las dos promociones a las que se refiere el acuerdo firmado por las partes y conforme al cual reclama la promoción " DIRECCION000" 307.115,30 € y por promoción " DIRECCION002" la suma de 202.340 €, prueba que le corresponde como actora y analiza y valora los informes presentados por la actora , rechazando los mismos y en especial el informe económico que se aporta como documento nº 12 de la demanda realizado por Dª Angustia en nombre de la Asesoría Tulay Fis , porque tiene como presupuestos dos cuestiones que han sido rebatidas al interpretar el acuerdo firmado por las partes que serían que las certificaciones presentadas por las constructoras se deben vincular a los acuerdos de contratos previos en los que se hace mención a precios cerrados para estos gastos y a que la comercialización fue cedida a un tercero , considerando este informe que no había necesidad suponiendo un gasto adicional bastante elevado para lo que da como razones principales que están vinculados , debemos recordar que nos encontramos en trámite de apelación y por tanto no procede valorar los informes periciales o los documentos y sacar conclusiones por primer vez en esta segunda instancia, sino determinar si la magistrada de instancia ha llegado a conclusiones ilógicas o irracionales y siendo coherentes con las conclusiones expuestas en el Fundamento Segundo , los términos en los que está redactado el contrato de reparto de beneficios , no está vinculado con costes previamente pactados y que sirvan de límite ni establece exclusiones concretas sobre la forma de comercializar las promociones en consecuencia procede desestimar la apelación en lo que se refiere a impugnar las conclusiones a las que llega la magistrada , siendo importante destacar que parte de la justificación que da la demanda para llegar a reclamar las cantidades que consideran que deber ser los beneficios realmente obtenido , los hace partiendo de una desviación de los gastos de los que se debieron tener en cuenta como presupuestados vinculantes .

CUARTO.-Aparte de lo expuesto anteriormente , el recurso contiene otros argumentos mas centrados en lo que consideran gastos ficticios como los que se fundamentan en la aparición de cuevas y para ello alega que Don Efrain, pleno conocedor de los hechos y antiguo administrador de la empresa HORBAS S.L. antes de vender sus participaciones a D. Ovidio el 18 de mayo de 2006 que manifestó que durante la realización de las obras no aparecieron cuevas y no figuran en ningún documento que obre en las actuaciones la existencia de las cuevas a las que hacía alusión el arquitecto don Cristobal el día de la vista o la declaración de Doña Flor maneja la contabilidad y finanzas de D. Rubén desde hace muchos años y detectó muchas irregularidades en diversas partidas de la contabilidad . La sentencia desestima la valoración que la actora hace de los costes de estructura porque el informe que lo sustenta : " no era un informe pericial para presentar en un procedimiento judicial, sino un mero análisis de la situación de la empresa, de ahí que sus consideraciones no pasen de ser meras generalidades, que desde luego, no permiten a esta Juzgadora ni siquiera con el examen conjunto y global del informe del arquitecto D. Pelayo y el contrato aportado, alcanzar la convicción de que las cantidades que reclamaba la parte actora en su demandada se ajustan estrictamente al pacto de rentabilidad cuyo cumplimiento reclama, manteniendo la ignorancia de las concretas partidas que fueron las infladas y cuál fue el beneficio real de que parte la actora en su demanda como sustento de sus pretensiones " . Este motivo de recurso se debe desestimar pues si no es cierto que durante las obras surgieron problemas técnicos que supusieron un encarecimiento de los costes , debe demostrarse dicha alegación , teniendo en cuenta que parece difícil desvirtuar la declaración del Arquitecto D. Cristobal solo con una testifical de quien dejó de ser administrador antes de empezar la obra o de quien lleva la contabilidad cuando nos encontramos con una justificación documentada de problemas técnicos sobrevenidos .

QUINTO.-Por último se alega error en la valoración de la prueba de los informes periciales y declaraciones del arquitecto D. Pelayo y del detective privado D. Benito aunque habría que decir que tales pruebas no han sido valoradas en la sentencia de instancia pues ha dado relevancia a informe económico para desestimar por falta de prueba las pretensiones de las partes y lo cierto es que , debemos coincidir con la sentencia de instancia de que si se reclaman unas cantidades , las mismas se deben justificar con un desarrollo económico claro que es lo que ha echado de menos , pero si se alegan cuestiones técnicas no sirve ni un informe sobre valoraciones de precios medios de viviendas en la zona como el emitido por el arquitecto D. Pelayo pues no valora si aparecieron o no dificultades constructivas que encarecieron los costes , ni menos aun las valoraciones de parte que llega a admitir en su recurso que " nosotros, si bien no somos arquitectos,entendemos que no tiene sentido que haya más cimentación en la cuarta certificación que en la novena (...) hemos consultado con diferentes arquitectos,y si aplicamos correctamente la tabla que utiliza el arquitecto D. Cristobal (a pesar de que carece de cobertura legal según indica el Director Facultativo) y el año que se corresponde con la finalización de las obras de las promociones, sale una diferencia de 61% en los costes. " En definitiva el recurso se desestima pues no se trata como parece insistir en el recurso si la prueba de la parte demandada es mas o menos convincente sino que es la parte actora y apelante a quien le correspondía probar que costes se han imputado sin que hayan existido o se han incrementado sin tener una fundamentación técnica y no lo ha hecho de forma correcta y por tanto las conclusiones de la magistrada de instancia no solo no son ilógicas sino que son correctas .

SEXTO. :Las costas procesales se impondrán al recurrente, en aplicación del art. 398 de la Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil.