Sentencia Civil 14/2026 Audiencia Provincial Civil-penal de Toledo nº 1, Rec. 683/2023 de 16 de enero del 2026

PRIMERO:Se recurre en apelación la sentencia que en fecha veintinueve de mayo de dos mil veintitrés dictó el Juzgado de Primera Instancia número Cinco de los de Toledo por la que, a los efectos de este recurso, declaraba la nulidad de la cláusula por la que se establecía el pago de una comisión de apertura del préstamo con garantía hipotecaria suscrito por Norberto y Diana y Unión de Créditos Inmobiliarios.

La demandada recurre la resolución alegando un error en la aplicación del derecho pues considera que la cláusula es válida y que existe cosa juzgada.-

SEGUNDO:Como recuerda la sentencia 162/2025 de 24 de marzo de la Sección Octava de la Audiencia provincial de Valencia el Tribunal Supremo tiene declarado en su Sentencia 777/2022, de 10 de noviembre de 2022, en relación a la "preclusión de alegaciones y cosa juzgada":

" 1.-Las normas de la LEC que resultan relevantes para la resolución del recurso son las siguientes:

(i) Artículo 222. "Cosa juzgada material": "1. La cosa juzgada de las sentencias firmes, sean estimatorias o desestimatorias, excluirá, conforme a la ley, un ulterior proceso cuyo objeto sea idéntico al del proceso en que aquélla se produjo.

"2. La cosa juzgada alcanza a las pretensiones de la demanda y de la reconvención, así como a los puntos a que se refieren los apartados 1 y 2 del artículo 408 de esta Ley. [...]".

(ii) Artículo 400. "Preclusión de la alegación de hechos y fundamentos jurídicos": "1. Cuando lo que se pida en la demanda pueda fundarse en diferentes hechos o en distintos fundamentos o títulos jurídicos, habrán de aducirse en ella cuantos resulten conocidos o puedan invocarse al tiempo de interponerla, sin que sea admisible reservar su alegación para un proceso ulterior.

"La carga de la alegación a que se refiere el párrafo anterior se entenderá sin perjuicio de las alegaciones complementarias o de hechos nuevos o de nueva noticia permitidas en esta Ley en momentos posteriores a la demanda y a la contestación.

"2. De conformidad con lo dispuesto en al apartado anterior, a efectos de litispendencia y de cosa juzgada, los hechos y los fundamentos jurídicos aducidos en un litigio se considerarán los mismos que los alegados en otro juicio anterior si hubiesen podido alegarse en éste".

2.-La sentencia de pleno 331/2022, de 27 de abril , ha compendiado los pronunciamientos más relevantes sobre el alcance de la cosa juzgada y su relación con la regla de la preclusión, de alegaciones; y establece los siguientes hitos:

2.1.-La sentencia 812/2012, de 9 de enero de 2013 , declara:

"CUARTO.- Alcance de la cosa juzgada.

"A) Esta Sala ha declarado que el artículo 400.2 LEC está en relación de subordinación respecto a la norma contenida en el artículo 400.1 LEC , de forma que solo se justifica su aplicación para apreciar litispendencia o los efectos de la cosa juzgada material cuando entre los dos procesos -atendiendo a las demandas de uno y otro- se hayan formulado las mismas pretensiones. Es en tal caso cuando no cabe iniciar válidamente un segundo proceso para solicitar lo mismo que en el proceso anterior con apoyo en distintos hechos o diferentes fundamentos jurídicos, pues la LEC obliga a estimar la excepción de litispendencia -si el primer proceso se halla pendiente- o la de cosa juzgada -si en el primer proceso ha recaído sentencia dotada de efectos de cosa juzgada material ( SSTS 25 de 25 de junio de 2009 , RIPC n.º 2534 / 2004, 10 de marzo de 2011 , RIP n.º 1998/2007 ). [...].

"La identidad de la acción no depende del fundamento jurídico de la pretensión, sino de la identidad de la causa petendi [causa de pedir], es decir, del conjunto de hechos esenciales para el logro de la consecuencia jurídica pretendida por la parte actora ( STS 7 de noviembre de 2007, RC n.º 5781/2000 , 16 de junio de 2010, RIP n.º 397/2007, 28 de junio de 2010, RIP n.º 1146/2006). [...].

"Este ha sido el criterio seguido por esta Sala, bajo la regulación de la LEC 1881 , cuando, adelantándose a la previsión que hoy contiene el artículo 400.2 LEC , ha rechazado por contravenir el principio de cosa juzgada, el ejercicio de acciones fundadas en hechos o fundamentos jurídicos que hubieran podido ser alegados contra el demandado en un proceso anterior, siempre que los nuevos hechos o fundamentos se alegaran en sustento de una misma acción".

2.2.-La sentencia 189/2011, de 30 marzo , resume así los requisitos de aplicación del art. 400 LEC :

"el artículo 400 persigue que el actor haga valer en el proceso todas las causas de pedir de la pretensión deducida. Por ello, el complejo supuesto que condiciona la aplicación de la sanción que el mismo establece se integra (a) por la realidad de dos demandas - sentencia 452/2010, de 7 de octubre -; (b) por ser diferentes las causas de pedir alegadas en ellas, lo que puede deberse tanto a que lo sean sus elementos fácticos -'diferentes hechos'-, como normativos -'distintos fundamentos o títulos jurídicos'-; (c) por haber podido ser alegada en la primera demanda la causa de pedir, en cualquiera de los aspectos de su doble vertiente, que fue reservada para el proceso ulterior - 'resulten conocidos o puedan invocarse'-; y (d) por haberse pedido lo mismo en las dos demandas".

2.3.-En la sentencia 768/2013, de 5 de diciembre , declaramos que el art. 400 LEC ha de interpretarse en el sentido de que no pueden ejercitarse acciones posteriores basadas en distintos hechos, fundamentos o títulos jurídicos cuando lo que se pide es lo mismo y cuando tales fundamentos, fácticos y jurídicos, pudieron ser alegados en la primera demanda (lo que tampoco supone que el litigante tenga obligación de formular en una misma demanda todas las pretensiones que en relación a unos mismos hechos tenga contra el demandado).

3.-De la mencionada sentencia 331/2022, de 27 de abril , se desprende, como idea general, que la preclusión se justifica en la medida en que "no es admisible una multiplicación injustificada de litigios sobre cuestiones que puedan solventarse en uno solo". De hecho, afirma que, conforme a los arts. 400 , 222 y 219 LEC , en la relación entre una demanda previa de declaración de responsabilidad contractual y una demanda posterior de condena al pago de la indemnización resultante de dicha responsabilidad, "tendría sentido apreciar la preclusión, pues no es admisible [...] promover dos pleitos cuando el interés del demandante pueda satisfacerse por completo en uno solo". Y solo cabría excepcionar dicha regla cuando concurran circunstancias especiales que, por generar una incertidumbre sobre la responsabilidad del demandado, justificaran un interés legítimo en obtener un previo pronunciamiento declarativo en un primer procedimiento.

Y concluye, a la vista de lo anterior, la estimación del recurso considerando:

"1.-En el caso que nos ocupa, primero se ejercitó una acción declarativa de incumplimiento contractual y posteriormente una acción de condena a la indemnización de los daños y perjuicios ocasionados como consecuencia del mencionado incumplimiento. Sobre esta base, debemos tener en cuenta que en nuestro ordenamiento procesal civil existe una prohibición expresa de diferir a un segundo procedimiento la reclamación de unas cantidades tras la interposición de un primer proceso de carácter meramente declarativo, al establecer el art. 219.1 LEC que:

"Cuando se reclame en juicio el pago de una cantidad de dinero determinada o de frutos, rentas, utilidades o productos de cualquier clase, no podrá limitarse la demanda a pretender una sentencia meramente declarativa del derecho a percibirlos, sino que deberá solicitarse también la condena a su pago, cuantificando exactamente su importe [...]".

2.-En este caso, a diferencia del enjuiciado en la sentencia 331/2022, de 27 de abril , no se encuentra una justificación que permita eludir dicha prohibición (...) para duplicar posteriormente la reclamación con una redundante reclamación indemnizatoria que debía haberse sustanciado perfectamente en la primera demanda. Máxime cuando la declaración de responsabilidad contractual es el presupuesto lógico necesario para la pretensión indemnizatoria, por lo que tales pretensiones no solo no debían ir desligadas, sino que debían ir unidas para no fraccionar el resultado de la reclamación.

3.-Que la parte demandante manifestara en la primera demanda que se reservaba expresamente la acción de condena dineraria para un segundo procedimiento, con o sin oposición del banco a dicha manifestación, es indiferente, porque no depende de la voluntad de la parte el cumplimiento de las exigencias legales, que en este caso impiden la incoación de dos procedimientos sucesivos para la obtención de una condena dineraria ( art. 219.1 LEC ) y el ejercicio de acciones con reserva de liquidación ( art. 219.3 LEC )".

Y la aplicación de tal doctrina al supuesto de hecho que ahora se trae a conocimiento de la Sala lleva, con estimación del recurso interpuesto, a la apreciación de los efectos de la cosa juzgada al haberle precluido al demandante la alegación de los hechos que ahora esgrime y que impiden a esta Sala el conocimiento de la cuestión ahora debatida. En el procedimiento ordinario número 691/2020, al que puso fin la Sentencia 106/2021, de 22 de noviembre, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Cinco de La Línea de la Concepción, el actor interesó que se declara que la allí y aquí demandada ha cometido una intromisión ilegítima en el honor del demandante por incluir y mantener sus datos registrados en el fichero de morosos ESPERIAN, por los motivos que exponía, haciendo especial hincapié en que nunca fue advertido el actor de su inclusión en el registro de morosos en caso de impago, así como que se requiriera a la demanda para que procediera a la cancelación de la referida inscripción de deuda de 781,12 euros. Y el Juzgado estimó la demanda interpuesta y efectuó tal declaración y requerimiento. Y en el presente procedimiento, solicita que se condene a la misma demandada al abono de los daños morales ocasionados por la intromisión ilegítima en el procedimiento anterior, alegando que el Tribunal Supremo estima que no procede la condena al abono de indemnizaciones simbólicas y que ha de baremarse atendido el tiempo en que estuvo inscrito (al menos hasta la fecha de la Sentencia anterior), el número de consultas y la cuantía de la deuda objeto de inscripción, dejando al prudente arbitrio del Juez el importe de la indemnización, que a requerimiento del Juzgado sí fijó en 10.000 euros. Las argumentaciones vertidas no pueden impedir los efectos de la cosa juzgada del procedimiento anterior, pues pudo y debió hacerlas valer en él para que se tuvieran en cuenta a los efectos indemnizatorios ahora pretendidos, distinguiendo en aquél los derivados de la litispendencia, esto es, entre los ya producidos de aquéllos que habían de producirse con posterioridad a la demanda y hasta la firmeza de la Sentencia, pero no reservarse el ejercicio de la acción de condena al abono de los daños morales derivados de la declaración de la intromisión al presente procedimiento, duplicando así las actuaciones procesales, pretendiendo con ello vulnerar el principio de preclusión que sanciona el artículo 400 arriba invocado".

Y hoy el Pleno del Tribunal Supremo, en el recurso de casación 2.020/2024 invocado por el actor-apelado como prejudicial al presente -que, como se ha expuesto, no lo es-, ha dictado ya la Sentencia 191/2025, de 6 de febrero, razonando:

"2.-Decisión de la sala. En el caso objeto de este litigio no tiene trascendencia la jurisprudencia del TJUE que interpreta la normativa de la UE sobre la protección de los consumidores frente a las cláusulas abusivas, por quedar fuera del ámbito de aplicación de tal normativa. Por tal razón, solo es relevante la jurisprudencia de esta sala sobre la preclusión de pretensiones en casos de multiplicación de litigios sobre una misma relación o situación jurídica.

En esta cuestión, esta sala ha atemperado la interpretación de los arts. 222 y 400 de la Ley de Enjuiciamiento Civil a la realidad de la litigación en masa, enlazándolo con lo que la exposición de motivos de la Ley de Enjuiciamiento Civil establecía como uno de los criterios inspiradores de la regla de preclusión de alegaciones: «la escasa justificación de someter a los mismos justiciables a diferentes procesos y de provocar la correspondiente actividad de los órganos jurisdiccionales, cuando la cuestión o asunto litigioso razonablemente puede zanjarse en uno solo». Esta interpretación trata de evitar una utilización abusiva de la Administración de Justicia mediante la fragmentación injustificada de pretensiones derivadas de una misma relación o situación jurídica, lo que ocurre cuando, sin justificación razonable, se interponen demandas sucesivas en casos en que todas las pretensiones pudieron formularse en una misma demanda, y se obtiene una pluralidad de condenas en costas, con la consecuencia de agravar el colapso de la Administración de Justicia.

En varias sentencias hemos declarado que solo se justifica que, respecto de una misma relación o situación jurídica, se planteen sucesivos litigios en los que, en primer lugar, se formule una pretensión declarativa para, posteriormente, obtenida la sentencia estimatoria de tal pretensión, se interponga una demanda en la que se formula la pretensión de condena dineraria, en los casos en que concurra incertidumbre sobre la existencia, la naturaleza o las consecuencias anudadas a una determinada relación o situación jurídica. Solo en estos casos en que concurran circunstancias especiales que generen incertidumbre y justifiquen la obtención de un previo pronunciamiento declarativo en un primer procedimiento, está justificado que, obtenido tal pronunciamiento, se promueva un segundo procedimiento en el que se ejercita la pretensión de condena dineraria. De lo contrario, ha de entenderse que ha precluido la posibilidad de interponer la demanda posterior para la obtención del pronunciamiento de condena dineraria.

En la sentencia 331/2022, de 27 de abril , citada por la recurrente, declaramos, para el caso de que en el primer litigio hubiera podido formularse, además de la pretensión declarativa, la pretensión de condena dineraria, y no se hubiera hecho, que «tendría sentido apreciar la preclusión, pues no es admisible una multiplicación injustificada de litigios sobre cuestiones que puedan solventarse en uno solo ni promover dos pleitos cuando el interés del demandante pueda satisfacerse por completo en uno solo».

Y en la posterior sentencia 772/2022, de 10 de noviembre , declaramos:

«En el caso que nos ocupa, primero se ejercitó una acción declarativa de incumplimiento contractual y posteriormente una acción de condena a la indemnización de los daños y perjuicios ocasionados como consecuencia del mencionado incumplimiento. Sobre esta base, debemos tener en cuenta que en nuestro ordenamiento procesal civil existe una prohibición expresa de diferir a un segundo procedimiento la reclamación de unas cantidades tras la interposición de un primer proceso de carácter meramente declarativo, al establecer el art. 219.1 LEC que:

» "Cuando se reclame en juicio el pago de una cantidad de dinero determinada o de frutos, rentas, utilidades o productos de cualquier clase, no podrá limitarse la demanda a pretender una sentencia meramente declarativa del derecho a percibirlos, sino que deberá solicitarse también la condena a su pago, cuantificando exactamente su importe [...]".

» 2.- En este caso, a diferencia del enjuiciado en la sentencia 331/2022, de 27 de abril , no se encuentra una justificación que permita eludir dicha prohibición, porque el encadenamiento de contratos de permuta financiera no era nada extraordinario ni ajeno a la realidad contractual, como demuestra la experiencia judicial de los últimos años, y en la fecha en que se interpuso la primera demanda existía ya una consolidada jurisprudencia sobre los contratos de swap que dotaba a las partes y a los tribunales de instrumentos interpretativos suficientes para no hacer necesaria la interposición de una primera demanda meramente declarativa para duplicar posteriormente la reclamación con una redundante reclamación indemnizatoria que debía haberse sustanciado perfectamente en la primera demanda. Máxime cuando la declaración de responsabilidad contractual es el presupuesto lógico necesario para la pretensión indemnizatoria, por lo que tales pretensiones no solo no debían ir desligadas, sino que debían ir unidas para no fraccionar el resultado de la reclamación».

Por su parte el T.S. en su sentencia 1653/2023 de 27 de noviembre recordó que en casos como el que nos ocupa se pueden ejercitar en dos procedimientos acciones que pudieron ser discutidas en uno solo pero cuando las acciones son distintas y siempre y cuando existan razones para ello "En efecto, cuando se interpuso la demanda del primer procedimiento existía una situación de incertidumbre jurídica (a la que hicimos mención en la sentencia 331/2022, de 7 de abril ) en cuanto al alcance de los efectos restitutorios de la nulidad de la cláusula suelo, puesto que estaba pendiente de resolución la petición de decisión prejudicial que dio lugar a la STJUE de 21 de diciembre de 2016 . Por lo que existía un interés legítimo de los demandantes en promover un primer procedimiento de carácter declarativo para impedir que la cláusula suelo siguiera surtiendo efectos y reservarse la posterior reclamación para ejercitarla en el momento en que se hubiera despejado la mencionada incertidumbre jurídica. Así lo hemos resuelto, en un caso muy similar al presente, en la sentencia 376/2023, de 16 de marzo ." En esta sentencia el T.S. resolvía sobre la posibilidad de distinguir entre la acción de nulidad y la de reclamación de las cantidades indebidamente abonadas como consecuencia de la cláusula nula, consideró que era posible el segundo procedimiento, en el que se solicitaba la devolución de tales cantidades, a pesar de que existía uno previo que había declarado la nulidad y que en éste se habría podido pedir la condena al pago ya que la ausencia de ejercicio de la acción de reclamación en el primer procedimiento respondía a que en el momento de interposición de la demanda por la que se solicitaba la nulidad existían dudas de que se pudiera recuperar el dinero abonado y en tal caso el disipar la duda con la formulación de la demanda por la que se pedía solo la nulidad era razonable.

Se ha de tener también en cuenta que el T.J.U.E. en su sentencia de 21 de diciembre de 2016, en contestación a una cuestión prejudicial planteada por el Juzgado de lo Mercantil número Uno de Granada y la Audiencia Provincial de Alicante apartado sesenta y ocho y siguientes, admite que no es contrario al derecho de la Unión que en los ordenamiento procesales de los Estaos miembros se incluyan disposiciones que limiten las posibilidades de reclamación de los consumidores, dado que no existe una protección absoluta, y por tanto la aplicación de normas procesales que lleven consigo la declaración de cosa juzgada aun cuando esa aplicación imp8ide 3el subsanar la infracción de una norma comunitaria. "A este respecto, es verdad que el Tribunal de Justicia ya ha reconocido que la protección del consumidor no es absoluta. En este sentido ha declarado, en particular, que el Derecho de la Unión no obliga a un tribunal nacional a dejar de aplicar las normas procesales internas que confieren fuerza de cosa juzgada a una resolución, aunque ello permitiera subsanar una infracción de una disposición, cualquiera que sea su naturaleza, contenida en la Directiva 93/13 (véase, en este sentido, la sentencia de 6 de octubre de 2009, Asturcom Telecomunicaciones, C-40/08, EU:C:2009:615, apartado 37). De ello se deduce que el Tribunal Supremo podía declarar legítimamente, en la sentencia de 9 de mayo de 2013, que esta última no afectaba a las situaciones definitivamente decididas por resoluciones judiciales anteriores con fuerza de cosa juzgada.

69 Del mismo modo, el Tribunal de Justicia ya ha declarado que la fijación de plazos razonables de carácter preclusivo para recurrir, en interés de la seguridad jurídica, es compatible con el Derecho de la Unión ( sentencia de 6 octubre de 2009, Asturcom Telecomunicaciones, C-40/08, EU:C:2009:615, apartado 41)."

TERCERO:La sentencia de instancia da por acreditado que existe un procedimiento ordinario, el 1135/2022, que se sigue ante el mismo Juzgado y en el cual se ha dictado sentencia el 29 de mayo de 2023 por la que se declara la nulidad de las clausula por la que se impone al apelado el pago de todos los gastos generados por el otorgamiento de la escritura. Aunque no refiere la fecha en la que se interpuso la presente demanda debemos señalar que lo fue el 20 de septiembre de 2022.

En ese momento, y siguiendo lo indicado, en la sentencia 1653/2023 a la que hemos hecho referencia, el T.S., tenía establecida una doctrina según la cual la comisión de apertura constituía un elemento esencial del contrato dado que permita el fijar la T.A.E., que no es sino el precio que el prestamista ha de percibir por la entrega del capital al prestatario, por lo que solo podía ser considerada abusiva si existía una falta de transparencia por un déficit de información pero si ello no se daba no era posible estimar nula la cláusula.

Esta doctrina se ha visto modificada con la sentencia 816/2023 de 29 de mayo dictada tras la que en fecha 16 de marzo había dictado el T.J.U.E. en respuesta a una cuestión prejudicial planteada por el propio T.S., considerando que esa comisión no era uno de elementos esenciales del contrato, permitía con el examen de su abusividad en los términos en los que más ampliamente que puede hacerse con relación a las que definen los elementos esenciales del contrato es posible hacerlo.

Resulta con ello que en la fecha en la que se interpuso la demanda del procedimiento en el que se ha declarado la nulidad de la cláusula de gastos no podía pedirse la nulidad de la comisión de apertura puesto que según el T.S. al formar parte del precio bastaba con que existiera información suficiente, previamente a la celebración del contrato, y que el consumidor, en este caso los demandados, supieran cual era el coste que para ellos tenía la misma pero no podían pedir la abusividad por imponer un coste desproporcionado, que es lo que en este caso también procede examinar.

En definitiva, no existe la infracción del art. 400,2 de la L.E.C. que se denuncia como primer motivo de recurso.-

CUARTO:El siguiente motivo denuncia un error en la aplicación del derecho por considerar la juez a quo que la comisión de apertura es nula por falta de información al no especificar cuáles son los trabajos que con ella se remuneran.

Con cita acertada de la sentencia 816/2023 de 29 de mayo del T.S. entiende que la cláusula que en este caso se incluyó en la escritura no es abusiva porque es transparente porque, por su concepto, retribuye servicios, por mejor decir actividades necesarias para la concesión del préstamo, que son consustanciales desde el momento en que UCI se tenía que asegurar de la solvencia de los actores lo que obligaba a examinar sus ingresos, su patrimonio y en general estudiar cuantos datos les permitiera conocer las posibilidades que tenia de devolución del préstamo. Así pues, en este punto, se cumple con lo que la jurisprudencia exige y parece evidente que existe un conocimiento medio generalizado en que las entidades de crédito con el fin de asegurar la solvencia del prestatario realizan las gestiones que les permite comprobar la viabilidad del negocio. Existe un conocimiento generalizado de que los contratos en los que tales entidades prestan o dan crédito no se conceden con la mera petición.

Desde luego acierta la recurrente cuando señala que abusividad y falta de transparencia No son conceptos que se identifiquen plenamente. Una clausula pecará de falta de transparencia cuando el consumidor no esté en condiciones de hacerse una idea exactA de las obligaciones que asume con la aceptación o cuando no se incorpore al contrato tal y como constaba en la información previa, en tales ocasiones entendemos que es abusiva, pero este concepto puede darse también en una cláusula o condición que no adolezca de esa falta de transparencia cuando imponga al consumidor obligaciones desproporcionadas en relación con el fin o en relación con las que imponga al profesional. Así pues lo primero que se ha de examinar es si la que en este caso se incluyó como estipulación cuarta es o no transparente y caso de serlo si es o no abusiva.

En relación con el primer aspecto podemos decir que la cláusula no adolece de falta de transparencia. El contrato fue firmado el 7 de abril de 2006. Según resulta del documento nueve de la contestación, la oferta vinculante, en fecha 5 de abril se trasladó a los apelados las condiciones del préstamo entre las que estaba el cobro de una comisión de apertura por importe de 4920 euros. En iguales términos se trasladó a la escritura.

Como recordábamos en la sentencia 310/2025 de 6 de noviembre ". Como ya había señalado en la sentencia de 16 de marzo de 2023, el Tribunal de Justicia incide en que para que la cláusula sea considerada transparente basta con que (i) la naturaleza de los servicios efectivamente prestados pueda deducirse razonablemente del conjunto del contrato y de la información facilitada al consumidor, y (ii) el consumidor pueda comprobar que no hay solapamiento entre los distintos gastos y comisiones o entre los servicios que estos retribuyen. Para que se cumplan esos requisitos, el Tribunal de Justicia considera relevante que la cláusula respete el marco legislativo y que se tome en consideración la información que la entidad esté obligada a facilitar con arreglo a la normativa nacional (apdos. 44 y 46 de la sentencia C-39/24), en la línea que ya siguió la STS 816/2023."

Así pues los demandantes tuvieron conocimiento de que se iba a percibir una comisión por la apertura y cuál era el importe y ello con el tiempo suficiente como para hacerse una idea de si el coste que implicaba el pago de la comisión les convenía o no de cara a la firma del contrato

El T.S., en su sentencia 816/2023 antes referida, establece que el siguiente paso es comprobar si por el importe es o no abusiva, como se dijo antes no es sino por ser el establecimiento de una obligación desproporcionada, que el art. 82,2 e) del Real Decreto Legislativo 1/2007 de 16 de noviembre por el que s aprueba el texto refundido de la Ley General para la defensa de los consumidores y usuarios entiende como abusivas.

En la sentencia que se acaba de citar, y en las que con posteridad ha dictado, ha considerado que ya se establezca como cuantía fija o como un porcentaje sobre el capital prestado una comisión que esté entre el 0,5 y el 1,5% del capital no es abusiva ya que es la que en el tráfico se suelen establecer.

Desde esta perspectiva en el caso presente tenemos en que el capital prestado ascendió a doscientos cuarenta y seis mil euros. La comisión, tal y como se adelantó, se fijó en cuatro mil novecientos veinte euros. Esto supone que respecto del capital representa el dos por ciento lo que excede en un tercio el máximo que se entiende adecuado y en cuatro veces el porcentaje mínimo al que el T.S. se refiere. Es, por lo tanto, abusiva por fijar una obligación desproporcionada en relación con la perfección del contrato y por ende nula.

La conclusión es que el recurso no puede ser estimado.-

QUINTO:Las costas procesales se impondrán al recurrente, en aplicación del art. 398 de la Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil. -

PRIMERO:Se recurre en apelación la sentencia que en fecha veintinueve de mayo de dos mil veintitrés dictó el Juzgado de Primera Instancia número Cinco de los de Toledo por la que, a los efectos de este recurso, declaraba la nulidad de la cláusula por la que se establecía el pago de una comisión de apertura del préstamo con garantía hipotecaria suscrito por Norberto y Diana y Unión de Créditos Inmobiliarios.

La demandada recurre la resolución alegando un error en la aplicación del derecho pues considera que la cláusula es válida y que existe cosa juzgada.-

SEGUNDO:Como recuerda la sentencia 162/2025 de 24 de marzo de la Sección Octava de la Audiencia provincial de Valencia el Tribunal Supremo tiene declarado en su Sentencia 777/2022, de 10 de noviembre de 2022, en relación a la "preclusión de alegaciones y cosa juzgada":

" 1.-Las normas de la LEC que resultan relevantes para la resolución del recurso son las siguientes:

(i) Artículo 222. "Cosa juzgada material": "1. La cosa juzgada de las sentencias firmes, sean estimatorias o desestimatorias, excluirá, conforme a la ley, un ulterior proceso cuyo objeto sea idéntico al del proceso en que aquélla se produjo.

"2. La cosa juzgada alcanza a las pretensiones de la demanda y de la reconvención, así como a los puntos a que se refieren los apartados 1 y 2 del artículo 408 de esta Ley. [...]".

(ii) Artículo 400. "Preclusión de la alegación de hechos y fundamentos jurídicos": "1. Cuando lo que se pida en la demanda pueda fundarse en diferentes hechos o en distintos fundamentos o títulos jurídicos, habrán de aducirse en ella cuantos resulten conocidos o puedan invocarse al tiempo de interponerla, sin que sea admisible reservar su alegación para un proceso ulterior.

"La carga de la alegación a que se refiere el párrafo anterior se entenderá sin perjuicio de las alegaciones complementarias o de hechos nuevos o de nueva noticia permitidas en esta Ley en momentos posteriores a la demanda y a la contestación.

"2. De conformidad con lo dispuesto en al apartado anterior, a efectos de litispendencia y de cosa juzgada, los hechos y los fundamentos jurídicos aducidos en un litigio se considerarán los mismos que los alegados en otro juicio anterior si hubiesen podido alegarse en éste".

2.-La sentencia de pleno 331/2022, de 27 de abril , ha compendiado los pronunciamientos más relevantes sobre el alcance de la cosa juzgada y su relación con la regla de la preclusión, de alegaciones; y establece los siguientes hitos:

2.1.-La sentencia 812/2012, de 9 de enero de 2013 , declara:

"CUARTO.- Alcance de la cosa juzgada.

"A) Esta Sala ha declarado que el artículo 400.2 LEC está en relación de subordinación respecto a la norma contenida en el artículo 400.1 LEC , de forma que solo se justifica su aplicación para apreciar litispendencia o los efectos de la cosa juzgada material cuando entre los dos procesos -atendiendo a las demandas de uno y otro- se hayan formulado las mismas pretensiones. Es en tal caso cuando no cabe iniciar válidamente un segundo proceso para solicitar lo mismo que en el proceso anterior con apoyo en distintos hechos o diferentes fundamentos jurídicos, pues la LEC obliga a estimar la excepción de litispendencia -si el primer proceso se halla pendiente- o la de cosa juzgada -si en el primer proceso ha recaído sentencia dotada de efectos de cosa juzgada material ( SSTS 25 de 25 de junio de 2009 , RIPC n.º 2534 / 2004, 10 de marzo de 2011 , RIP n.º 1998/2007 ). [...].

"La identidad de la acción no depende del fundamento jurídico de la pretensión, sino de la identidad de la causa petendi [causa de pedir], es decir, del conjunto de hechos esenciales para el logro de la consecuencia jurídica pretendida por la parte actora ( STS 7 de noviembre de 2007, RC n.º 5781/2000 , 16 de junio de 2010, RIP n.º 397/2007, 28 de junio de 2010, RIP n.º 1146/2006). [...].

"Este ha sido el criterio seguido por esta Sala, bajo la regulación de la LEC 1881 , cuando, adelantándose a la previsión que hoy contiene el artículo 400.2 LEC , ha rechazado por contravenir el principio de cosa juzgada, el ejercicio de acciones fundadas en hechos o fundamentos jurídicos que hubieran podido ser alegados contra el demandado en un proceso anterior, siempre que los nuevos hechos o fundamentos se alegaran en sustento de una misma acción".

2.2.-La sentencia 189/2011, de 30 marzo , resume así los requisitos de aplicación del art. 400 LEC :

"el artículo 400 persigue que el actor haga valer en el proceso todas las causas de pedir de la pretensión deducida. Por ello, el complejo supuesto que condiciona la aplicación de la sanción que el mismo establece se integra (a) por la realidad de dos demandas - sentencia 452/2010, de 7 de octubre -; (b) por ser diferentes las causas de pedir alegadas en ellas, lo que puede deberse tanto a que lo sean sus elementos fácticos -'diferentes hechos'-, como normativos -'distintos fundamentos o títulos jurídicos'-; (c) por haber podido ser alegada en la primera demanda la causa de pedir, en cualquiera de los aspectos de su doble vertiente, que fue reservada para el proceso ulterior - 'resulten conocidos o puedan invocarse'-; y (d) por haberse pedido lo mismo en las dos demandas".

2.3.-En la sentencia 768/2013, de 5 de diciembre , declaramos que el art. 400 LEC ha de interpretarse en el sentido de que no pueden ejercitarse acciones posteriores basadas en distintos hechos, fundamentos o títulos jurídicos cuando lo que se pide es lo mismo y cuando tales fundamentos, fácticos y jurídicos, pudieron ser alegados en la primera demanda (lo que tampoco supone que el litigante tenga obligación de formular en una misma demanda todas las pretensiones que en relación a unos mismos hechos tenga contra el demandado).

3.-De la mencionada sentencia 331/2022, de 27 de abril , se desprende, como idea general, que la preclusión se justifica en la medida en que "no es admisible una multiplicación injustificada de litigios sobre cuestiones que puedan solventarse en uno solo". De hecho, afirma que, conforme a los arts. 400 , 222 y 219 LEC , en la relación entre una demanda previa de declaración de responsabilidad contractual y una demanda posterior de condena al pago de la indemnización resultante de dicha responsabilidad, "tendría sentido apreciar la preclusión, pues no es admisible [...] promover dos pleitos cuando el interés del demandante pueda satisfacerse por completo en uno solo". Y solo cabría excepcionar dicha regla cuando concurran circunstancias especiales que, por generar una incertidumbre sobre la responsabilidad del demandado, justificaran un interés legítimo en obtener un previo pronunciamiento declarativo en un primer procedimiento.

Y concluye, a la vista de lo anterior, la estimación del recurso considerando:

"1.-En el caso que nos ocupa, primero se ejercitó una acción declarativa de incumplimiento contractual y posteriormente una acción de condena a la indemnización de los daños y perjuicios ocasionados como consecuencia del mencionado incumplimiento. Sobre esta base, debemos tener en cuenta que en nuestro ordenamiento procesal civil existe una prohibición expresa de diferir a un segundo procedimiento la reclamación de unas cantidades tras la interposición de un primer proceso de carácter meramente declarativo, al establecer el art. 219.1 LEC que:

"Cuando se reclame en juicio el pago de una cantidad de dinero determinada o de frutos, rentas, utilidades o productos de cualquier clase, no podrá limitarse la demanda a pretender una sentencia meramente declarativa del derecho a percibirlos, sino que deberá solicitarse también la condena a su pago, cuantificando exactamente su importe [...]".

2.-En este caso, a diferencia del enjuiciado en la sentencia 331/2022, de 27 de abril , no se encuentra una justificación que permita eludir dicha prohibición (...) para duplicar posteriormente la reclamación con una redundante reclamación indemnizatoria que debía haberse sustanciado perfectamente en la primera demanda. Máxime cuando la declaración de responsabilidad contractual es el presupuesto lógico necesario para la pretensión indemnizatoria, por lo que tales pretensiones no solo no debían ir desligadas, sino que debían ir unidas para no fraccionar el resultado de la reclamación.

3.-Que la parte demandante manifestara en la primera demanda que se reservaba expresamente la acción de condena dineraria para un segundo procedimiento, con o sin oposición del banco a dicha manifestación, es indiferente, porque no depende de la voluntad de la parte el cumplimiento de las exigencias legales, que en este caso impiden la incoación de dos procedimientos sucesivos para la obtención de una condena dineraria ( art. 219.1 LEC ) y el ejercicio de acciones con reserva de liquidación ( art. 219.3 LEC )".

Y la aplicación de tal doctrina al supuesto de hecho que ahora se trae a conocimiento de la Sala lleva, con estimación del recurso interpuesto, a la apreciación de los efectos de la cosa juzgada al haberle precluido al demandante la alegación de los hechos que ahora esgrime y que impiden a esta Sala el conocimiento de la cuestión ahora debatida. En el procedimiento ordinario número 691/2020, al que puso fin la Sentencia 106/2021, de 22 de noviembre, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Cinco de La Línea de la Concepción, el actor interesó que se declara que la allí y aquí demandada ha cometido una intromisión ilegítima en el honor del demandante por incluir y mantener sus datos registrados en el fichero de morosos ESPERIAN, por los motivos que exponía, haciendo especial hincapié en que nunca fue advertido el actor de su inclusión en el registro de morosos en caso de impago, así como que se requiriera a la demanda para que procediera a la cancelación de la referida inscripción de deuda de 781,12 euros. Y el Juzgado estimó la demanda interpuesta y efectuó tal declaración y requerimiento. Y en el presente procedimiento, solicita que se condene a la misma demandada al abono de los daños morales ocasionados por la intromisión ilegítima en el procedimiento anterior, alegando que el Tribunal Supremo estima que no procede la condena al abono de indemnizaciones simbólicas y que ha de baremarse atendido el tiempo en que estuvo inscrito (al menos hasta la fecha de la Sentencia anterior), el número de consultas y la cuantía de la deuda objeto de inscripción, dejando al prudente arbitrio del Juez el importe de la indemnización, que a requerimiento del Juzgado sí fijó en 10.000 euros. Las argumentaciones vertidas no pueden impedir los efectos de la cosa juzgada del procedimiento anterior, pues pudo y debió hacerlas valer en él para que se tuvieran en cuenta a los efectos indemnizatorios ahora pretendidos, distinguiendo en aquél los derivados de la litispendencia, esto es, entre los ya producidos de aquéllos que habían de producirse con posterioridad a la demanda y hasta la firmeza de la Sentencia, pero no reservarse el ejercicio de la acción de condena al abono de los daños morales derivados de la declaración de la intromisión al presente procedimiento, duplicando así las actuaciones procesales, pretendiendo con ello vulnerar el principio de preclusión que sanciona el artículo 400 arriba invocado".

Y hoy el Pleno del Tribunal Supremo, en el recurso de casación 2.020/2024 invocado por el actor-apelado como prejudicial al presente -que, como se ha expuesto, no lo es-, ha dictado ya la Sentencia 191/2025, de 6 de febrero, razonando:

"2.-Decisión de la sala. En el caso objeto de este litigio no tiene trascendencia la jurisprudencia del TJUE que interpreta la normativa de la UE sobre la protección de los consumidores frente a las cláusulas abusivas, por quedar fuera del ámbito de aplicación de tal normativa. Por tal razón, solo es relevante la jurisprudencia de esta sala sobre la preclusión de pretensiones en casos de multiplicación de litigios sobre una misma relación o situación jurídica.

En esta cuestión, esta sala ha atemperado la interpretación de los arts. 222 y 400 de la Ley de Enjuiciamiento Civil a la realidad de la litigación en masa, enlazándolo con lo que la exposición de motivos de la Ley de Enjuiciamiento Civil establecía como uno de los criterios inspiradores de la regla de preclusión de alegaciones: «la escasa justificación de someter a los mismos justiciables a diferentes procesos y de provocar la correspondiente actividad de los órganos jurisdiccionales, cuando la cuestión o asunto litigioso razonablemente puede zanjarse en uno solo». Esta interpretación trata de evitar una utilización abusiva de la Administración de Justicia mediante la fragmentación injustificada de pretensiones derivadas de una misma relación o situación jurídica, lo que ocurre cuando, sin justificación razonable, se interponen demandas sucesivas en casos en que todas las pretensiones pudieron formularse en una misma demanda, y se obtiene una pluralidad de condenas en costas, con la consecuencia de agravar el colapso de la Administración de Justicia.

En varias sentencias hemos declarado que solo se justifica que, respecto de una misma relación o situación jurídica, se planteen sucesivos litigios en los que, en primer lugar, se formule una pretensión declarativa para, posteriormente, obtenida la sentencia estimatoria de tal pretensión, se interponga una demanda en la que se formula la pretensión de condena dineraria, en los casos en que concurra incertidumbre sobre la existencia, la naturaleza o las consecuencias anudadas a una determinada relación o situación jurídica. Solo en estos casos en que concurran circunstancias especiales que generen incertidumbre y justifiquen la obtención de un previo pronunciamiento declarativo en un primer procedimiento, está justificado que, obtenido tal pronunciamiento, se promueva un segundo procedimiento en el que se ejercita la pretensión de condena dineraria. De lo contrario, ha de entenderse que ha precluido la posibilidad de interponer la demanda posterior para la obtención del pronunciamiento de condena dineraria.

En la sentencia 331/2022, de 27 de abril , citada por la recurrente, declaramos, para el caso de que en el primer litigio hubiera podido formularse, además de la pretensión declarativa, la pretensión de condena dineraria, y no se hubiera hecho, que «tendría sentido apreciar la preclusión, pues no es admisible una multiplicación injustificada de litigios sobre cuestiones que puedan solventarse en uno solo ni promover dos pleitos cuando el interés del demandante pueda satisfacerse por completo en uno solo».

Y en la posterior sentencia 772/2022, de 10 de noviembre , declaramos:

«En el caso que nos ocupa, primero se ejercitó una acción declarativa de incumplimiento contractual y posteriormente una acción de condena a la indemnización de los daños y perjuicios ocasionados como consecuencia del mencionado incumplimiento. Sobre esta base, debemos tener en cuenta que en nuestro ordenamiento procesal civil existe una prohibición expresa de diferir a un segundo procedimiento la reclamación de unas cantidades tras la interposición de un primer proceso de carácter meramente declarativo, al establecer el art. 219.1 LEC que:

» "Cuando se reclame en juicio el pago de una cantidad de dinero determinada o de frutos, rentas, utilidades o productos de cualquier clase, no podrá limitarse la demanda a pretender una sentencia meramente declarativa del derecho a percibirlos, sino que deberá solicitarse también la condena a su pago, cuantificando exactamente su importe [...]".

» 2.- En este caso, a diferencia del enjuiciado en la sentencia 331/2022, de 27 de abril , no se encuentra una justificación que permita eludir dicha prohibición, porque el encadenamiento de contratos de permuta financiera no era nada extraordinario ni ajeno a la realidad contractual, como demuestra la experiencia judicial de los últimos años, y en la fecha en que se interpuso la primera demanda existía ya una consolidada jurisprudencia sobre los contratos de swap que dotaba a las partes y a los tribunales de instrumentos interpretativos suficientes para no hacer necesaria la interposición de una primera demanda meramente declarativa para duplicar posteriormente la reclamación con una redundante reclamación indemnizatoria que debía haberse sustanciado perfectamente en la primera demanda. Máxime cuando la declaración de responsabilidad contractual es el presupuesto lógico necesario para la pretensión indemnizatoria, por lo que tales pretensiones no solo no debían ir desligadas, sino que debían ir unidas para no fraccionar el resultado de la reclamación».

Por su parte el T.S. en su sentencia 1653/2023 de 27 de noviembre recordó que en casos como el que nos ocupa se pueden ejercitar en dos procedimientos acciones que pudieron ser discutidas en uno solo pero cuando las acciones son distintas y siempre y cuando existan razones para ello "En efecto, cuando se interpuso la demanda del primer procedimiento existía una situación de incertidumbre jurídica (a la que hicimos mención en la sentencia 331/2022, de 7 de abril ) en cuanto al alcance de los efectos restitutorios de la nulidad de la cláusula suelo, puesto que estaba pendiente de resolución la petición de decisión prejudicial que dio lugar a la STJUE de 21 de diciembre de 2016 . Por lo que existía un interés legítimo de los demandantes en promover un primer procedimiento de carácter declarativo para impedir que la cláusula suelo siguiera surtiendo efectos y reservarse la posterior reclamación para ejercitarla en el momento en que se hubiera despejado la mencionada incertidumbre jurídica. Así lo hemos resuelto, en un caso muy similar al presente, en la sentencia 376/2023, de 16 de marzo ." En esta sentencia el T.S. resolvía sobre la posibilidad de distinguir entre la acción de nulidad y la de reclamación de las cantidades indebidamente abonadas como consecuencia de la cláusula nula, consideró que era posible el segundo procedimiento, en el que se solicitaba la devolución de tales cantidades, a pesar de que existía uno previo que había declarado la nulidad y que en éste se habría podido pedir la condena al pago ya que la ausencia de ejercicio de la acción de reclamación en el primer procedimiento respondía a que en el momento de interposición de la demanda por la que se solicitaba la nulidad existían dudas de que se pudiera recuperar el dinero abonado y en tal caso el disipar la duda con la formulación de la demanda por la que se pedía solo la nulidad era razonable.

Se ha de tener también en cuenta que el T.J.U.E. en su sentencia de 21 de diciembre de 2016, en contestación a una cuestión prejudicial planteada por el Juzgado de lo Mercantil número Uno de Granada y la Audiencia Provincial de Alicante apartado sesenta y ocho y siguientes, admite que no es contrario al derecho de la Unión que en los ordenamiento procesales de los Estaos miembros se incluyan disposiciones que limiten las posibilidades de reclamación de los consumidores, dado que no existe una protección absoluta, y por tanto la aplicación de normas procesales que lleven consigo la declaración de cosa juzgada aun cuando esa aplicación imp8ide 3el subsanar la infracción de una norma comunitaria. "A este respecto, es verdad que el Tribunal de Justicia ya ha reconocido que la protección del consumidor no es absoluta. En este sentido ha declarado, en particular, que el Derecho de la Unión no obliga a un tribunal nacional a dejar de aplicar las normas procesales internas que confieren fuerza de cosa juzgada a una resolución, aunque ello permitiera subsanar una infracción de una disposición, cualquiera que sea su naturaleza, contenida en la Directiva 93/13 (véase, en este sentido, la sentencia de 6 de octubre de 2009, Asturcom Telecomunicaciones, C-40/08, EU:C:2009:615, apartado 37). De ello se deduce que el Tribunal Supremo podía declarar legítimamente, en la sentencia de 9 de mayo de 2013, que esta última no afectaba a las situaciones definitivamente decididas por resoluciones judiciales anteriores con fuerza de cosa juzgada.

69 Del mismo modo, el Tribunal de Justicia ya ha declarado que la fijación de plazos razonables de carácter preclusivo para recurrir, en interés de la seguridad jurídica, es compatible con el Derecho de la Unión ( sentencia de 6 octubre de 2009, Asturcom Telecomunicaciones, C-40/08, EU:C:2009:615, apartado 41)."

TERCERO:La sentencia de instancia da por acreditado que existe un procedimiento ordinario, el 1135/2022, que se sigue ante el mismo Juzgado y en el cual se ha dictado sentencia el 29 de mayo de 2023 por la que se declara la nulidad de las clausula por la que se impone al apelado el pago de todos los gastos generados por el otorgamiento de la escritura. Aunque no refiere la fecha en la que se interpuso la presente demanda debemos señalar que lo fue el 20 de septiembre de 2022.

En ese momento, y siguiendo lo indicado, en la sentencia 1653/2023 a la que hemos hecho referencia, el T.S., tenía establecida una doctrina según la cual la comisión de apertura constituía un elemento esencial del contrato dado que permita el fijar la T.A.E., que no es sino el precio que el prestamista ha de percibir por la entrega del capital al prestatario, por lo que solo podía ser considerada abusiva si existía una falta de transparencia por un déficit de información pero si ello no se daba no era posible estimar nula la cláusula.

Esta doctrina se ha visto modificada con la sentencia 816/2023 de 29 de mayo dictada tras la que en fecha 16 de marzo había dictado el T.J.U.E. en respuesta a una cuestión prejudicial planteada por el propio T.S., considerando que esa comisión no era uno de elementos esenciales del contrato, permitía con el examen de su abusividad en los términos en los que más ampliamente que puede hacerse con relación a las que definen los elementos esenciales del contrato es posible hacerlo.

Resulta con ello que en la fecha en la que se interpuso la demanda del procedimiento en el que se ha declarado la nulidad de la cláusula de gastos no podía pedirse la nulidad de la comisión de apertura puesto que según el T.S. al formar parte del precio bastaba con que existiera información suficiente, previamente a la celebración del contrato, y que el consumidor, en este caso los demandados, supieran cual era el coste que para ellos tenía la misma pero no podían pedir la abusividad por imponer un coste desproporcionado, que es lo que en este caso también procede examinar.

En definitiva, no existe la infracción del art. 400,2 de la L.E.C. que se denuncia como primer motivo de recurso.-

CUARTO:El siguiente motivo denuncia un error en la aplicación del derecho por considerar la juez a quo que la comisión de apertura es nula por falta de información al no especificar cuáles son los trabajos que con ella se remuneran.

Con cita acertada de la sentencia 816/2023 de 29 de mayo del T.S. entiende que la cláusula que en este caso se incluyó en la escritura no es abusiva porque es transparente porque, por su concepto, retribuye servicios, por mejor decir actividades necesarias para la concesión del préstamo, que son consustanciales desde el momento en que UCI se tenía que asegurar de la solvencia de los actores lo que obligaba a examinar sus ingresos, su patrimonio y en general estudiar cuantos datos les permitiera conocer las posibilidades que tenia de devolución del préstamo. Así pues, en este punto, se cumple con lo que la jurisprudencia exige y parece evidente que existe un conocimiento medio generalizado en que las entidades de crédito con el fin de asegurar la solvencia del prestatario realizan las gestiones que les permite comprobar la viabilidad del negocio. Existe un conocimiento generalizado de que los contratos en los que tales entidades prestan o dan crédito no se conceden con la mera petición.

Desde luego acierta la recurrente cuando señala que abusividad y falta de transparencia No son conceptos que se identifiquen plenamente. Una clausula pecará de falta de transparencia cuando el consumidor no esté en condiciones de hacerse una idea exactA de las obligaciones que asume con la aceptación o cuando no se incorpore al contrato tal y como constaba en la información previa, en tales ocasiones entendemos que es abusiva, pero este concepto puede darse también en una cláusula o condición que no adolezca de esa falta de transparencia cuando imponga al consumidor obligaciones desproporcionadas en relación con el fin o en relación con las que imponga al profesional. Así pues lo primero que se ha de examinar es si la que en este caso se incluyó como estipulación cuarta es o no transparente y caso de serlo si es o no abusiva.

En relación con el primer aspecto podemos decir que la cláusula no adolece de falta de transparencia. El contrato fue firmado el 7 de abril de 2006. Según resulta del documento nueve de la contestación, la oferta vinculante, en fecha 5 de abril se trasladó a los apelados las condiciones del préstamo entre las que estaba el cobro de una comisión de apertura por importe de 4920 euros. En iguales términos se trasladó a la escritura.

Como recordábamos en la sentencia 310/2025 de 6 de noviembre ". Como ya había señalado en la sentencia de 16 de marzo de 2023, el Tribunal de Justicia incide en que para que la cláusula sea considerada transparente basta con que (i) la naturaleza de los servicios efectivamente prestados pueda deducirse razonablemente del conjunto del contrato y de la información facilitada al consumidor, y (ii) el consumidor pueda comprobar que no hay solapamiento entre los distintos gastos y comisiones o entre los servicios que estos retribuyen. Para que se cumplan esos requisitos, el Tribunal de Justicia considera relevante que la cláusula respete el marco legislativo y que se tome en consideración la información que la entidad esté obligada a facilitar con arreglo a la normativa nacional (apdos. 44 y 46 de la sentencia C-39/24), en la línea que ya siguió la STS 816/2023."

Así pues los demandantes tuvieron conocimiento de que se iba a percibir una comisión por la apertura y cuál era el importe y ello con el tiempo suficiente como para hacerse una idea de si el coste que implicaba el pago de la comisión les convenía o no de cara a la firma del contrato

El T.S., en su sentencia 816/2023 antes referida, establece que el siguiente paso es comprobar si por el importe es o no abusiva, como se dijo antes no es sino por ser el establecimiento de una obligación desproporcionada, que el art. 82,2 e) del Real Decreto Legislativo 1/2007 de 16 de noviembre por el que s aprueba el texto refundido de la Ley General para la defensa de los consumidores y usuarios entiende como abusivas.

En la sentencia que se acaba de citar, y en las que con posteridad ha dictado, ha considerado que ya se establezca como cuantía fija o como un porcentaje sobre el capital prestado una comisión que esté entre el 0,5 y el 1,5% del capital no es abusiva ya que es la que en el tráfico se suelen establecer.

Desde esta perspectiva en el caso presente tenemos en que el capital prestado ascendió a doscientos cuarenta y seis mil euros. La comisión, tal y como se adelantó, se fijó en cuatro mil novecientos veinte euros. Esto supone que respecto del capital representa el dos por ciento lo que excede en un tercio el máximo que se entiende adecuado y en cuatro veces el porcentaje mínimo al que el T.S. se refiere. Es, por lo tanto, abusiva por fijar una obligación desproporcionada en relación con la perfección del contrato y por ende nula.

La conclusión es que el recurso no puede ser estimado.-

QUINTO:Las costas procesales se impondrán al recurrente, en aplicación del art. 398 de la Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil. -

PRIMERO:Se recurre en apelación la sentencia que en fecha veintinueve de mayo de dos mil veintitrés dictó el Juzgado de Primera Instancia número Cinco de los de Toledo por la que, a los efectos de este recurso, declaraba la nulidad de la cláusula por la que se establecía el pago de una comisión de apertura del préstamo con garantía hipotecaria suscrito por Norberto y Diana y Unión de Créditos Inmobiliarios.

La demandada recurre la resolución alegando un error en la aplicación del derecho pues considera que la cláusula es válida y que existe cosa juzgada.-

SEGUNDO:Como recuerda la sentencia 162/2025 de 24 de marzo de la Sección Octava de la Audiencia provincial de Valencia el Tribunal Supremo tiene declarado en su Sentencia 777/2022, de 10 de noviembre de 2022, en relación a la "preclusión de alegaciones y cosa juzgada":

" 1.-Las normas de la LEC que resultan relevantes para la resolución del recurso son las siguientes:

(i) Artículo 222. "Cosa juzgada material": "1. La cosa juzgada de las sentencias firmes, sean estimatorias o desestimatorias, excluirá, conforme a la ley, un ulterior proceso cuyo objeto sea idéntico al del proceso en que aquélla se produjo.

"2. La cosa juzgada alcanza a las pretensiones de la demanda y de la reconvención, así como a los puntos a que se refieren los apartados 1 y 2 del artículo 408 de esta Ley. [...]".

(ii) Artículo 400. "Preclusión de la alegación de hechos y fundamentos jurídicos": "1. Cuando lo que se pida en la demanda pueda fundarse en diferentes hechos o en distintos fundamentos o títulos jurídicos, habrán de aducirse en ella cuantos resulten conocidos o puedan invocarse al tiempo de interponerla, sin que sea admisible reservar su alegación para un proceso ulterior.

"La carga de la alegación a que se refiere el párrafo anterior se entenderá sin perjuicio de las alegaciones complementarias o de hechos nuevos o de nueva noticia permitidas en esta Ley en momentos posteriores a la demanda y a la contestación.

"2. De conformidad con lo dispuesto en al apartado anterior, a efectos de litispendencia y de cosa juzgada, los hechos y los fundamentos jurídicos aducidos en un litigio se considerarán los mismos que los alegados en otro juicio anterior si hubiesen podido alegarse en éste".

2.-La sentencia de pleno 331/2022, de 27 de abril , ha compendiado los pronunciamientos más relevantes sobre el alcance de la cosa juzgada y su relación con la regla de la preclusión, de alegaciones; y establece los siguientes hitos:

2.1.-La sentencia 812/2012, de 9 de enero de 2013 , declara:

"CUARTO.- Alcance de la cosa juzgada.

"A) Esta Sala ha declarado que el artículo 400.2 LEC está en relación de subordinación respecto a la norma contenida en el artículo 400.1 LEC , de forma que solo se justifica su aplicación para apreciar litispendencia o los efectos de la cosa juzgada material cuando entre los dos procesos -atendiendo a las demandas de uno y otro- se hayan formulado las mismas pretensiones. Es en tal caso cuando no cabe iniciar válidamente un segundo proceso para solicitar lo mismo que en el proceso anterior con apoyo en distintos hechos o diferentes fundamentos jurídicos, pues la LEC obliga a estimar la excepción de litispendencia -si el primer proceso se halla pendiente- o la de cosa juzgada -si en el primer proceso ha recaído sentencia dotada de efectos de cosa juzgada material ( SSTS 25 de 25 de junio de 2009 , RIPC n.º 2534 / 2004, 10 de marzo de 2011 , RIP n.º 1998/2007 ). [...].

"La identidad de la acción no depende del fundamento jurídico de la pretensión, sino de la identidad de la causa petendi [causa de pedir], es decir, del conjunto de hechos esenciales para el logro de la consecuencia jurídica pretendida por la parte actora ( STS 7 de noviembre de 2007, RC n.º 5781/2000 , 16 de junio de 2010, RIP n.º 397/2007, 28 de junio de 2010, RIP n.º 1146/2006). [...].

"Este ha sido el criterio seguido por esta Sala, bajo la regulación de la LEC 1881 , cuando, adelantándose a la previsión que hoy contiene el artículo 400.2 LEC , ha rechazado por contravenir el principio de cosa juzgada, el ejercicio de acciones fundadas en hechos o fundamentos jurídicos que hubieran podido ser alegados contra el demandado en un proceso anterior, siempre que los nuevos hechos o fundamentos se alegaran en sustento de una misma acción".

2.2.-La sentencia 189/2011, de 30 marzo , resume así los requisitos de aplicación del art. 400 LEC :

"el artículo 400 persigue que el actor haga valer en el proceso todas las causas de pedir de la pretensión deducida. Por ello, el complejo supuesto que condiciona la aplicación de la sanción que el mismo establece se integra (a) por la realidad de dos demandas - sentencia 452/2010, de 7 de octubre -; (b) por ser diferentes las causas de pedir alegadas en ellas, lo que puede deberse tanto a que lo sean sus elementos fácticos -'diferentes hechos'-, como normativos -'distintos fundamentos o títulos jurídicos'-; (c) por haber podido ser alegada en la primera demanda la causa de pedir, en cualquiera de los aspectos de su doble vertiente, que fue reservada para el proceso ulterior - 'resulten conocidos o puedan invocarse'-; y (d) por haberse pedido lo mismo en las dos demandas".

2.3.-En la sentencia 768/2013, de 5 de diciembre , declaramos que el art. 400 LEC ha de interpretarse en el sentido de que no pueden ejercitarse acciones posteriores basadas en distintos hechos, fundamentos o títulos jurídicos cuando lo que se pide es lo mismo y cuando tales fundamentos, fácticos y jurídicos, pudieron ser alegados en la primera demanda (lo que tampoco supone que el litigante tenga obligación de formular en una misma demanda todas las pretensiones que en relación a unos mismos hechos tenga contra el demandado).

3.-De la mencionada sentencia 331/2022, de 27 de abril , se desprende, como idea general, que la preclusión se justifica en la medida en que "no es admisible una multiplicación injustificada de litigios sobre cuestiones que puedan solventarse en uno solo". De hecho, afirma que, conforme a los arts. 400 , 222 y 219 LEC , en la relación entre una demanda previa de declaración de responsabilidad contractual y una demanda posterior de condena al pago de la indemnización resultante de dicha responsabilidad, "tendría sentido apreciar la preclusión, pues no es admisible [...] promover dos pleitos cuando el interés del demandante pueda satisfacerse por completo en uno solo". Y solo cabría excepcionar dicha regla cuando concurran circunstancias especiales que, por generar una incertidumbre sobre la responsabilidad del demandado, justificaran un interés legítimo en obtener un previo pronunciamiento declarativo en un primer procedimiento.

Y concluye, a la vista de lo anterior, la estimación del recurso considerando:

"1.-En el caso que nos ocupa, primero se ejercitó una acción declarativa de incumplimiento contractual y posteriormente una acción de condena a la indemnización de los daños y perjuicios ocasionados como consecuencia del mencionado incumplimiento. Sobre esta base, debemos tener en cuenta que en nuestro ordenamiento procesal civil existe una prohibición expresa de diferir a un segundo procedimiento la reclamación de unas cantidades tras la interposición de un primer proceso de carácter meramente declarativo, al establecer el art. 219.1 LEC que:

"Cuando se reclame en juicio el pago de una cantidad de dinero determinada o de frutos, rentas, utilidades o productos de cualquier clase, no podrá limitarse la demanda a pretender una sentencia meramente declarativa del derecho a percibirlos, sino que deberá solicitarse también la condena a su pago, cuantificando exactamente su importe [...]".

2.-En este caso, a diferencia del enjuiciado en la sentencia 331/2022, de 27 de abril , no se encuentra una justificación que permita eludir dicha prohibición (...) para duplicar posteriormente la reclamación con una redundante reclamación indemnizatoria que debía haberse sustanciado perfectamente en la primera demanda. Máxime cuando la declaración de responsabilidad contractual es el presupuesto lógico necesario para la pretensión indemnizatoria, por lo que tales pretensiones no solo no debían ir desligadas, sino que debían ir unidas para no fraccionar el resultado de la reclamación.

3.-Que la parte demandante manifestara en la primera demanda que se reservaba expresamente la acción de condena dineraria para un segundo procedimiento, con o sin oposición del banco a dicha manifestación, es indiferente, porque no depende de la voluntad de la parte el cumplimiento de las exigencias legales, que en este caso impiden la incoación de dos procedimientos sucesivos para la obtención de una condena dineraria ( art. 219.1 LEC ) y el ejercicio de acciones con reserva de liquidación ( art. 219.3 LEC )".

Y la aplicación de tal doctrina al supuesto de hecho que ahora se trae a conocimiento de la Sala lleva, con estimación del recurso interpuesto, a la apreciación de los efectos de la cosa juzgada al haberle precluido al demandante la alegación de los hechos que ahora esgrime y que impiden a esta Sala el conocimiento de la cuestión ahora debatida. En el procedimiento ordinario número 691/2020, al que puso fin la Sentencia 106/2021, de 22 de noviembre, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Cinco de La Línea de la Concepción, el actor interesó que se declara que la allí y aquí demandada ha cometido una intromisión ilegítima en el honor del demandante por incluir y mantener sus datos registrados en el fichero de morosos ESPERIAN, por los motivos que exponía, haciendo especial hincapié en que nunca fue advertido el actor de su inclusión en el registro de morosos en caso de impago, así como que se requiriera a la demanda para que procediera a la cancelación de la referida inscripción de deuda de 781,12 euros. Y el Juzgado estimó la demanda interpuesta y efectuó tal declaración y requerimiento. Y en el presente procedimiento, solicita que se condene a la misma demandada al abono de los daños morales ocasionados por la intromisión ilegítima en el procedimiento anterior, alegando que el Tribunal Supremo estima que no procede la condena al abono de indemnizaciones simbólicas y que ha de baremarse atendido el tiempo en que estuvo inscrito (al menos hasta la fecha de la Sentencia anterior), el número de consultas y la cuantía de la deuda objeto de inscripción, dejando al prudente arbitrio del Juez el importe de la indemnización, que a requerimiento del Juzgado sí fijó en 10.000 euros. Las argumentaciones vertidas no pueden impedir los efectos de la cosa juzgada del procedimiento anterior, pues pudo y debió hacerlas valer en él para que se tuvieran en cuenta a los efectos indemnizatorios ahora pretendidos, distinguiendo en aquél los derivados de la litispendencia, esto es, entre los ya producidos de aquéllos que habían de producirse con posterioridad a la demanda y hasta la firmeza de la Sentencia, pero no reservarse el ejercicio de la acción de condena al abono de los daños morales derivados de la declaración de la intromisión al presente procedimiento, duplicando así las actuaciones procesales, pretendiendo con ello vulnerar el principio de preclusión que sanciona el artículo 400 arriba invocado".

Y hoy el Pleno del Tribunal Supremo, en el recurso de casación 2.020/2024 invocado por el actor-apelado como prejudicial al presente -que, como se ha expuesto, no lo es-, ha dictado ya la Sentencia 191/2025, de 6 de febrero, razonando:

"2.-Decisión de la sala. En el caso objeto de este litigio no tiene trascendencia la jurisprudencia del TJUE que interpreta la normativa de la UE sobre la protección de los consumidores frente a las cláusulas abusivas, por quedar fuera del ámbito de aplicación de tal normativa. Por tal razón, solo es relevante la jurisprudencia de esta sala sobre la preclusión de pretensiones en casos de multiplicación de litigios sobre una misma relación o situación jurídica.

En esta cuestión, esta sala ha atemperado la interpretación de los arts. 222 y 400 de la Ley de Enjuiciamiento Civil a la realidad de la litigación en masa, enlazándolo con lo que la exposición de motivos de la Ley de Enjuiciamiento Civil establecía como uno de los criterios inspiradores de la regla de preclusión de alegaciones: «la escasa justificación de someter a los mismos justiciables a diferentes procesos y de provocar la correspondiente actividad de los órganos jurisdiccionales, cuando la cuestión o asunto litigioso razonablemente puede zanjarse en uno solo». Esta interpretación trata de evitar una utilización abusiva de la Administración de Justicia mediante la fragmentación injustificada de pretensiones derivadas de una misma relación o situación jurídica, lo que ocurre cuando, sin justificación razonable, se interponen demandas sucesivas en casos en que todas las pretensiones pudieron formularse en una misma demanda, y se obtiene una pluralidad de condenas en costas, con la consecuencia de agravar el colapso de la Administración de Justicia.

En varias sentencias hemos declarado que solo se justifica que, respecto de una misma relación o situación jurídica, se planteen sucesivos litigios en los que, en primer lugar, se formule una pretensión declarativa para, posteriormente, obtenida la sentencia estimatoria de tal pretensión, se interponga una demanda en la que se formula la pretensión de condena dineraria, en los casos en que concurra incertidumbre sobre la existencia, la naturaleza o las consecuencias anudadas a una determinada relación o situación jurídica. Solo en estos casos en que concurran circunstancias especiales que generen incertidumbre y justifiquen la obtención de un previo pronunciamiento declarativo en un primer procedimiento, está justificado que, obtenido tal pronunciamiento, se promueva un segundo procedimiento en el que se ejercita la pretensión de condena dineraria. De lo contrario, ha de entenderse que ha precluido la posibilidad de interponer la demanda posterior para la obtención del pronunciamiento de condena dineraria.

En la sentencia 331/2022, de 27 de abril , citada por la recurrente, declaramos, para el caso de que en el primer litigio hubiera podido formularse, además de la pretensión declarativa, la pretensión de condena dineraria, y no se hubiera hecho, que «tendría sentido apreciar la preclusión, pues no es admisible una multiplicación injustificada de litigios sobre cuestiones que puedan solventarse en uno solo ni promover dos pleitos cuando el interés del demandante pueda satisfacerse por completo en uno solo».

Y en la posterior sentencia 772/2022, de 10 de noviembre , declaramos:

«En el caso que nos ocupa, primero se ejercitó una acción declarativa de incumplimiento contractual y posteriormente una acción de condena a la indemnización de los daños y perjuicios ocasionados como consecuencia del mencionado incumplimiento. Sobre esta base, debemos tener en cuenta que en nuestro ordenamiento procesal civil existe una prohibición expresa de diferir a un segundo procedimiento la reclamación de unas cantidades tras la interposición de un primer proceso de carácter meramente declarativo, al establecer el art. 219.1 LEC que:

» "Cuando se reclame en juicio el pago de una cantidad de dinero determinada o de frutos, rentas, utilidades o productos de cualquier clase, no podrá limitarse la demanda a pretender una sentencia meramente declarativa del derecho a percibirlos, sino que deberá solicitarse también la condena a su pago, cuantificando exactamente su importe [...]".

» 2.- En este caso, a diferencia del enjuiciado en la sentencia 331/2022, de 27 de abril , no se encuentra una justificación que permita eludir dicha prohibición, porque el encadenamiento de contratos de permuta financiera no era nada extraordinario ni ajeno a la realidad contractual, como demuestra la experiencia judicial de los últimos años, y en la fecha en que se interpuso la primera demanda existía ya una consolidada jurisprudencia sobre los contratos de swap que dotaba a las partes y a los tribunales de instrumentos interpretativos suficientes para no hacer necesaria la interposición de una primera demanda meramente declarativa para duplicar posteriormente la reclamación con una redundante reclamación indemnizatoria que debía haberse sustanciado perfectamente en la primera demanda. Máxime cuando la declaración de responsabilidad contractual es el presupuesto lógico necesario para la pretensión indemnizatoria, por lo que tales pretensiones no solo no debían ir desligadas, sino que debían ir unidas para no fraccionar el resultado de la reclamación».

Por su parte el T.S. en su sentencia 1653/2023 de 27 de noviembre recordó que en casos como el que nos ocupa se pueden ejercitar en dos procedimientos acciones que pudieron ser discutidas en uno solo pero cuando las acciones son distintas y siempre y cuando existan razones para ello "En efecto, cuando se interpuso la demanda del primer procedimiento existía una situación de incertidumbre jurídica (a la que hicimos mención en la sentencia 331/2022, de 7 de abril ) en cuanto al alcance de los efectos restitutorios de la nulidad de la cláusula suelo, puesto que estaba pendiente de resolución la petición de decisión prejudicial que dio lugar a la STJUE de 21 de diciembre de 2016 . Por lo que existía un interés legítimo de los demandantes en promover un primer procedimiento de carácter declarativo para impedir que la cláusula suelo siguiera surtiendo efectos y reservarse la posterior reclamación para ejercitarla en el momento en que se hubiera despejado la mencionada incertidumbre jurídica. Así lo hemos resuelto, en un caso muy similar al presente, en la sentencia 376/2023, de 16 de marzo ." En esta sentencia el T.S. resolvía sobre la posibilidad de distinguir entre la acción de nulidad y la de reclamación de las cantidades indebidamente abonadas como consecuencia de la cláusula nula, consideró que era posible el segundo procedimiento, en el que se solicitaba la devolución de tales cantidades, a pesar de que existía uno previo que había declarado la nulidad y que en éste se habría podido pedir la condena al pago ya que la ausencia de ejercicio de la acción de reclamación en el primer procedimiento respondía a que en el momento de interposición de la demanda por la que se solicitaba la nulidad existían dudas de que se pudiera recuperar el dinero abonado y en tal caso el disipar la duda con la formulación de la demanda por la que se pedía solo la nulidad era razonable.

Se ha de tener también en cuenta que el T.J.U.E. en su sentencia de 21 de diciembre de 2016, en contestación a una cuestión prejudicial planteada por el Juzgado de lo Mercantil número Uno de Granada y la Audiencia Provincial de Alicante apartado sesenta y ocho y siguientes, admite que no es contrario al derecho de la Unión que en los ordenamiento procesales de los Estaos miembros se incluyan disposiciones que limiten las posibilidades de reclamación de los consumidores, dado que no existe una protección absoluta, y por tanto la aplicación de normas procesales que lleven consigo la declaración de cosa juzgada aun cuando esa aplicación imp8ide 3el subsanar la infracción de una norma comunitaria. "A este respecto, es verdad que el Tribunal de Justicia ya ha reconocido que la protección del consumidor no es absoluta. En este sentido ha declarado, en particular, que el Derecho de la Unión no obliga a un tribunal nacional a dejar de aplicar las normas procesales internas que confieren fuerza de cosa juzgada a una resolución, aunque ello permitiera subsanar una infracción de una disposición, cualquiera que sea su naturaleza, contenida en la Directiva 93/13 (véase, en este sentido, la sentencia de 6 de octubre de 2009, Asturcom Telecomunicaciones, C-40/08, EU:C:2009:615, apartado 37). De ello se deduce que el Tribunal Supremo podía declarar legítimamente, en la sentencia de 9 de mayo de 2013, que esta última no afectaba a las situaciones definitivamente decididas por resoluciones judiciales anteriores con fuerza de cosa juzgada.

69 Del mismo modo, el Tribunal de Justicia ya ha declarado que la fijación de plazos razonables de carácter preclusivo para recurrir, en interés de la seguridad jurídica, es compatible con el Derecho de la Unión ( sentencia de 6 octubre de 2009, Asturcom Telecomunicaciones, C-40/08, EU:C:2009:615, apartado 41)."

TERCERO:La sentencia de instancia da por acreditado que existe un procedimiento ordinario, el 1135/2022, que se sigue ante el mismo Juzgado y en el cual se ha dictado sentencia el 29 de mayo de 2023 por la que se declara la nulidad de las clausula por la que se impone al apelado el pago de todos los gastos generados por el otorgamiento de la escritura. Aunque no refiere la fecha en la que se interpuso la presente demanda debemos señalar que lo fue el 20 de septiembre de 2022.

En ese momento, y siguiendo lo indicado, en la sentencia 1653/2023 a la que hemos hecho referencia, el T.S., tenía establecida una doctrina según la cual la comisión de apertura constituía un elemento esencial del contrato dado que permita el fijar la T.A.E., que no es sino el precio que el prestamista ha de percibir por la entrega del capital al prestatario, por lo que solo podía ser considerada abusiva si existía una falta de transparencia por un déficit de información pero si ello no se daba no era posible estimar nula la cláusula.

Esta doctrina se ha visto modificada con la sentencia 816/2023 de 29 de mayo dictada tras la que en fecha 16 de marzo había dictado el T.J.U.E. en respuesta a una cuestión prejudicial planteada por el propio T.S., considerando que esa comisión no era uno de elementos esenciales del contrato, permitía con el examen de su abusividad en los términos en los que más ampliamente que puede hacerse con relación a las que definen los elementos esenciales del contrato es posible hacerlo.

Resulta con ello que en la fecha en la que se interpuso la demanda del procedimiento en el que se ha declarado la nulidad de la cláusula de gastos no podía pedirse la nulidad de la comisión de apertura puesto que según el T.S. al formar parte del precio bastaba con que existiera información suficiente, previamente a la celebración del contrato, y que el consumidor, en este caso los demandados, supieran cual era el coste que para ellos tenía la misma pero no podían pedir la abusividad por imponer un coste desproporcionado, que es lo que en este caso también procede examinar.

En definitiva, no existe la infracción del art. 400,2 de la L.E.C. que se denuncia como primer motivo de recurso.-

CUARTO:El siguiente motivo denuncia un error en la aplicación del derecho por considerar la juez a quo que la comisión de apertura es nula por falta de información al no especificar cuáles son los trabajos que con ella se remuneran.

Con cita acertada de la sentencia 816/2023 de 29 de mayo del T.S. entiende que la cláusula que en este caso se incluyó en la escritura no es abusiva porque es transparente porque, por su concepto, retribuye servicios, por mejor decir actividades necesarias para la concesión del préstamo, que son consustanciales desde el momento en que UCI se tenía que asegurar de la solvencia de los actores lo que obligaba a examinar sus ingresos, su patrimonio y en general estudiar cuantos datos les permitiera conocer las posibilidades que tenia de devolución del préstamo. Así pues, en este punto, se cumple con lo que la jurisprudencia exige y parece evidente que existe un conocimiento medio generalizado en que las entidades de crédito con el fin de asegurar la solvencia del prestatario realizan las gestiones que les permite comprobar la viabilidad del negocio. Existe un conocimiento generalizado de que los contratos en los que tales entidades prestan o dan crédito no se conceden con la mera petición.

Desde luego acierta la recurrente cuando señala que abusividad y falta de transparencia No son conceptos que se identifiquen plenamente. Una clausula pecará de falta de transparencia cuando el consumidor no esté en condiciones de hacerse una idea exactA de las obligaciones que asume con la aceptación o cuando no se incorpore al contrato tal y como constaba en la información previa, en tales ocasiones entendemos que es abusiva, pero este concepto puede darse también en una cláusula o condición que no adolezca de esa falta de transparencia cuando imponga al consumidor obligaciones desproporcionadas en relación con el fin o en relación con las que imponga al profesional. Así pues lo primero que se ha de examinar es si la que en este caso se incluyó como estipulación cuarta es o no transparente y caso de serlo si es o no abusiva.

En relación con el primer aspecto podemos decir que la cláusula no adolece de falta de transparencia. El contrato fue firmado el 7 de abril de 2006. Según resulta del documento nueve de la contestación, la oferta vinculante, en fecha 5 de abril se trasladó a los apelados las condiciones del préstamo entre las que estaba el cobro de una comisión de apertura por importe de 4920 euros. En iguales términos se trasladó a la escritura.

Como recordábamos en la sentencia 310/2025 de 6 de noviembre ". Como ya había señalado en la sentencia de 16 de marzo de 2023, el Tribunal de Justicia incide en que para que la cláusula sea considerada transparente basta con que (i) la naturaleza de los servicios efectivamente prestados pueda deducirse razonablemente del conjunto del contrato y de la información facilitada al consumidor, y (ii) el consumidor pueda comprobar que no hay solapamiento entre los distintos gastos y comisiones o entre los servicios que estos retribuyen. Para que se cumplan esos requisitos, el Tribunal de Justicia considera relevante que la cláusula respete el marco legislativo y que se tome en consideración la información que la entidad esté obligada a facilitar con arreglo a la normativa nacional (apdos. 44 y 46 de la sentencia C-39/24), en la línea que ya siguió la STS 816/2023."

Así pues los demandantes tuvieron conocimiento de que se iba a percibir una comisión por la apertura y cuál era el importe y ello con el tiempo suficiente como para hacerse una idea de si el coste que implicaba el pago de la comisión les convenía o no de cara a la firma del contrato

El T.S., en su sentencia 816/2023 antes referida, establece que el siguiente paso es comprobar si por el importe es o no abusiva, como se dijo antes no es sino por ser el establecimiento de una obligación desproporcionada, que el art. 82,2 e) del Real Decreto Legislativo 1/2007 de 16 de noviembre por el que s aprueba el texto refundido de la Ley General para la defensa de los consumidores y usuarios entiende como abusivas.

En la sentencia que se acaba de citar, y en las que con posteridad ha dictado, ha considerado que ya se establezca como cuantía fija o como un porcentaje sobre el capital prestado una comisión que esté entre el 0,5 y el 1,5% del capital no es abusiva ya que es la que en el tráfico se suelen establecer.

Desde esta perspectiva en el caso presente tenemos en que el capital prestado ascendió a doscientos cuarenta y seis mil euros. La comisión, tal y como se adelantó, se fijó en cuatro mil novecientos veinte euros. Esto supone que respecto del capital representa el dos por ciento lo que excede en un tercio el máximo que se entiende adecuado y en cuatro veces el porcentaje mínimo al que el T.S. se refiere. Es, por lo tanto, abusiva por fijar una obligación desproporcionada en relación con la perfección del contrato y por ende nula.

La conclusión es que el recurso no puede ser estimado.-

QUINTO:Las costas procesales se impondrán al recurrente, en aplicación del art. 398 de la Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil. -