Sentencia Civil 209/2025 Audiencia Provincial Civil-penal de Ciudad Real nº 1, Rec. 324/2023 de 16 de octubre del 2025

PRIMERO.- Sobre la litis.

Con fecha 4 de octubre de 2021, D. Millán, como representante de AQUAMAN S.L., presentó demanda de juicio monitorio. Mediante dicho escrito solicitaba que se requiriera de pago a la demandada, EMASED GRUPO DE NEGOCIOS S.L., en la cantidad de 5.736,95€. Dicha cantidad se correspondía con la diferencia entre lo facturado por su representada por unas obras realizadas (7.260,41 €) y lo abonado por la demandada (1.523,46 €), por considerar ésta que los servicios prestados y el resultado de la obra no se correspondían con lo acordado.

Admitida a trámite la demanda por diligencia de ordenación de fecha 23 de marzo de 2022 se incoó el procedimiento MON nº 846/21, y se acordó requerir de pago a la demandada, quién mediante escrito presentado con fecha 18 de abril de 2022 formuló oposición a la reclamación realizada, dictándose decreto de terminación del procedimiento monitorio con fecha 21 de abril de 2022. Con fecha 9 de mayo de 2022, la actora presentó escrito de impugnación a la oposición, continuándose el procedimiento por los trámites del juicio verbal incoándose con nº 447/22, y señalándose para la celebración del juicio el día 15 de noviembre de 2022.

Llegado el día de la vista comparecieron ambas partes en forma legal, ratificándose la demandante en su demanda e impugnación de la oposición y solicitando el recibimiento del pleito a prueba propuso interrogatorio del legal representante de la demandada, documental por reproducida y testificales de doña Adela y de don Fructuoso. La parte demandada se ratificó en su escrito de oposición a la demanda y solicitado el recibimiento del pleito a prueba se propuso documental por reproducida y testificales-periciales de doña Angelina y de don Vidal. Admitida la prueba estimada necesaria, se comenzó con su práctica, cuando durante el interrogatorio del legal representante de la parte demandada, surgió la posible nulidad de las actuaciones practicadas, por falta del traslado a la demandada de la impugnación realizada por la parte actora, acordándose la suspensión de la vista y apertura de la pieza de nulidad, que fue resuelta por auto de fecha 21 de febrero de 2023 por la Magistrada-Juez titular del Juzgado en sentido desestimatorio, acordando la continuación del juicio verbal.

La continuación de la vista se convocó para el día 19 de mayo de 2023 y nombrada a tal efecto la misma juzgadora que inició el juicio, se propuso prueba ampliatoria por parte de la demandante a raíz de la impugnación, practicándose la admitida.

La jueza a quo estimó íntegramente la demanda y contra dicha decisión se alza ahora la demandada alegando diferentes infracciones procesales y error en la valoración de la prueba.

SEGUNDO.- Sobre la solicitud de admisión de pruebas en esta alzada.

Con carácter previo, debemos resolver la solicitud de admisión de prueba planteada por el recurrente. Dicho recurrente solicita la admisión de pruebas no admitidas en primera instancia: «caso de estimarse el presente motivo de apelación y sin perjuicio de lo interesado en los motivos precedentes, la práctica en la segunda instancia de la prueba propuesta por esta parte (testifical y oficios), al guardar total vinculación con el objeto de la litis, haber sido solicitada en tiempo y forma y ser necesaria para respetar la debida igualdad de armas procesales y el derecho de defensa, a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías de mi representada».

Pues bien, esta Sala acuerda la inadmisión de las pruebas solicitadas. Ninguna de ellas supera el juicio de pertinencia y utilidad necesario para su admisibilidad, al considerar de nula relevancia lo que puedan aportar. El derecho de las partes a utilizar los medios de prueba legalmente previstos no es un derecho absoluto e ilimitado de las partes que obligue al Juzgador a practicar, necesariamente, todas las pruebas propuestas por las partes, sino un derecho que está condicionado a un juicio de pertinencia y utilidad, juicio que compete, no a la parte, sino al órgano sentenciador. En este caso, coincidimos con la jueza a quo en cuanto al carácter innecesario de las pruebas denegadas en la primera instancia (testifical de trabajadores de Emased, oficios a la empresa de contenedores y WhatsApp), pues lo que, realmente, se discute es si los trabajos de limpieza debían ser realizados por la actora, no quién los realizó, ni la manera en la que se realizaron.

TERCERO.- Sobre la inadmisión inicial del monitorio.

Alega la recurrente la inadmisión de la petición inicial de monitorio y la sostiene en la presentación realizada mediante Lexnet por el abogado de la mercantil actora, aunque en nombre del representante legal de la misma, sin acreditar dicho letrado el poder de representación.

Pues bien, esta Sala no va a entrar en este motivo por considerar su alegación como extemporánea. Recordemos que la denuncia temporánea de la infracción es un requisito inexcusable, una carga impuesta a las partes que obliga a reaccionar en tiempo y forma, con la debida diligencia, en defensa de sus derechos, ya que, de no hacerlo así, la parte pierde la oportunidad de denunciar la irregularidad procesal a través del recurso de apelación (ex art. 459 LEC) . Además, como decíamos en nuestra reciente Sentencia de enero de 2025 (secc. 2ª), mencionando el Acuerdo de Pleno No Jurisdiccional de la Audiencia Provincial de Ciudad Real de 24 de febrero de 2025, ni tan siquiera le hubiera servido a la recurrente haber realizado este alegato por primera vez en la vista «por cuanto se produciría en este caso una situación de clara indefensión para la parte actora al plantearse directamente en la vista, sin posibilidad o con merma del derecho de desprestigiar probatoriamente tales alegatos producidos "ex novo", al verse sorprendida ante este nuevo planteamiento ( Sentencia de la Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Oviedo de 25 de febrero de 2016 ROJ SAP O 475/2016),y ser el juicio verbal una continuación del monitorio, produciéndose la preclusión de alegaciones, que sí es posible en el juicio ordinario (Criterio unificado de la Audiencia Provincial)». Recordemos que es en esta alzada cuando se alega por primera vez este motivo de inadmisión. Se desestima.

C UARTO.- Sobre las infracciones procesales y la indefensión alegadas en distintos motivos del recurso.

E n este FD trataremos de manera conjunta los diferentes motivos de recurso en los que la recurrente alega indefensión y solicita la nulidad de actuaciones.

Antes de entrar en dichos motivos, recordemos lo que, sobre la indefensión, decía esta Audiencia en su reciente Sentencia de 10 de marzo de 2025 (secc. 2): «El artículo 24 de la Constitución Española reconoce el derecho a la tutela judicial efectiva, sin que, en ningún caso, pueda producirse indefensión, así como el derecho de defensa, a un proceso con todas las garantías y a utilizar los medios de prueba pertinentes.

E l Tribunal Constitucional, en una reiterada doctrina, ha delimitado los contornos constitucionales de la indefensión proscrita por la Carta Magna, en los términos siguientes:

1 .- No toda irregularidad procesal o infracción de las normas de procedimiento alcanza relevancia constitucional, sino que es preciso concurra un perjuicio real y efectivo en las posibilidades de defensa de la parte que denuncie la vulneración procesal (por todas, SSTC 233/2005, de 26 de septiembre, FJ 10, o 130/2002, de 3 de junio, FJ 4).

2 .- Es necesario que la indefensión sea imputable a actos u omisiones de los órganos judiciales, de manera que tenga en ellos su origen inmediato y directo; esto es, que sea causada por la incorrecta actuación de los tribunales de justicia ( STC 122/2021, de 2 de junio, FJ 6).

3 .- En consecuencia, se encuentra excluida del manto protector del art. 24 CE, la indefensión debida a la pasividad, desinterés, negligencia, error técnico o impericia de la parte o de los profesionales que la representen o defiendan ( SSTC 101/1989, de 5 de junio, FJ 5; 237/2001, de 18 de diciembre, FJ 5; 109/2002, de 6 de mayo, FJ 2; 87/2003, de 19 de mayo, FJ 5; 5/2004, de 16 de enero, FJ 6; 141/2005, de 6 de junio, FJ 2; 160/2009, de 29 de junio, FJ 4, y 12/2011, de 28 de febrero, FJ 5, 122/2021, de 2 de junio, FJ 6).

4 .- No hay vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva cuando el propio interesado, con ignorancia o desprecio de las posibilidades de subsanación a su alcance, no hace lo necesario para defender sus derechos e intereses, cooperando al menoscabo de su posición procesal ( SSTC 287/2005, de 7 de noviembre, FJ 2; 14/2008, de 31 de enero, FJ 3, y 62/2009, de 9 de marzo, FJ 4).

5 .- La doctrina constitucional insiste en la exclusiva relevancia de la indefensión material en el sentido de que ha de ser real, efectiva y actual, nunca potencial o abstracta, de manera tal que coloque a quien la sufra en una situación de perjuicio a la que no es equiparable cualquier expectativa de peligro o riesgo.

P ara su apreciación resulta necesaria, aunque no suficiente, la transgresión de los requisitos configurados como garantía ya que es preciso, además, que conlleve la privación o limitación, menoscabo o negación, del derecho a la defensa en relación con algún interés de quien lo invoca ( SSTC 90/1988; 181/1994, de 20 de junio, FJ 2 y 122/2021, de 2 de junio, FJ 6).

6 .- En definitiva, para que pueda estimarse una indefensión con relevancia constitucional, se requiere que se coloque al interesado al margen de toda posibilidad de alegar y defender en el proceso sus derechos. No basta con una vulneración meramente formal, sino que es necesario que de esa infracción se derive un efecto material de indefensión, con real menoscabo del derecho de defensa y con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses del afectado ( SSTC 185/2003, de 27 de octubre, FJ 4; 164/2005, de 20 de junio, FJ 2, y 25/2011, de 14 de marzo, FJ 7, 122/2021, de 2 de junio, FJ 6)».

P or último, antes de entrar en el fondo de las distintas cuestiones planteadas por el recurrente, recordemos también que el art. 240 LOPJ establece que la nulidad de pleno derecho, en todo caso, y los defectos de forma en los actos procesales que impliquen ausencia de los requisitos indispensables para alcanzar su fin o determinen efectiva indefensión, se harán valer por medio de los recursos establecidos en la ley contra la resolución de que se trate o por los demás medios que establezcan las leyes procesales, disponiéndose en el art. 243 de la misma Ley Orgánica que los actos de las partes que carezcan de los requisitos exigidos por la ley serán subsanables en los casos, condiciones y plazos previstos en las leyes procesales.

Pues bien, anticipando el sentido de nuestra decisión respecto de la indefensión reiteradamente alegada por la recurrente, consideramos de interés destacar que, si bien se han producido determinadas irregularidades, como la falta de traslado del escrito de impugnación por parte del LAJ, del análisis realizado no cabe inferir que dichas irregularidades hayan derivado en una indefensión material, tal y como resulta exigible en los términos anteriormente establecidos, pues, insistimos, pese a que quepa hablar de irregularidades, no puede considerarse que estemos ante un perjuicio real y efectivo, como tampoco puede considerarse que para la indefensión alegada el recurrente carezca de responsabilidad y/o haya actuado con toda la diligencia debida. La recurrente sí recibió el escrito de impugnación y los documentos que lo acompañaban (aunque, indiscutiblemente, debería haberlo recibido antes) y, conforme a su contenido, sí pudo solicitar la práctica de pruebas que desvirtuaran el mismo, con independencia de que, como hemos señalado en el FD Primero, fueran rechazadas por la jueza a quo por no considerarlas pertinentes, de la misma manera que han sido rechazadas en esta alzada.

Sobre la irregularidad señalada en el párrafo precedente, recordemos que la presentación del escrito de impugnación fue el primero que se presentó mediante Procuradora de los Tribunales por la parte actora; que, efectivamente, debió ser el LAJ el que diera traslado a la demandada del mencionado escrito; y que no puede trasladarse a la parte las deficiencias de funcionamiento de la Administración de Justicia ( AATS de 22 de enero de 2002, y de 9 de abril de 2002), ambas conformes con lo declarado por el Tribunal Constitucional en la STC 107/2005, de 9 de mayo.

Por tanto, una cosa es que, inicialmente, no se le diera traslado del escrito de impugnación a la recurrente y otra cosa es que esto terminara suponiendo su indefensión en los términos exigidos para decretar una medida tan excepcional como la nulidad de actuaciones, máxime si tenemos en cuenta las circunstancias que señalaremos a continuación. Y es que, efectivamente, como establecía la jueza que resolvió el incidente de nulidad mediante el Auto de 23 de febrero de 2023, la hoy recurrente debió hacerlo valer en los términos previstos en el art. 228.1º LEC, es decir, mediante recurso ordinario contra el Decreto de incoación de Juicio Verbal por transformación del monitorio, de 7 de junio de 2022, notificado a la hoy apelante el siguiente día, 8 de junio, en el que en su parte dispositiva se establecía «PRIMERO.- Igualmente quede unido al mismo el escrito de impugnación a la oposición, con sus documentos, presentado por la parte actora dentro del término que le fue concedido; SEGUNDO.- Por AQUAMAN SL se ha solicitado la celebración de Vista en su escrito de impugnación, se acuerda señalar la vista en resolución aparte». Consiguientemente, el letrado de la demandada no puede sostener como pretendió hacer en la vista que quedó suspendida que desconocía la existencia del escrito de impugnación (min. 30.06 «se ha referido usted antesa la impugnación(dirigiéndose a la jueza a quo), me he dejado un poco descolocado, pero yo no tengo notificada ninguna impugnación».

A demás, como apunta la jueza en el auto que resuelve el incidente de nulidad, respecto de la diligencia de ordenación de 21 de julio de 2022, que señalaba la vista para el 15 de noviembre de 2022, y una vez que la demandada pudo dar por confirmada la ausencia de traslado por parte del juzgado del escrito de impugnación, de cuya existencia sí tenía constancia por lo que hemos manifestado en el párrafo anterior, la demandada, en lugar de denunciar su nulidad, lo que hizo en su primera comparecencia posterior a la mencionada diligencia fue presentar el escrito mediante el que proponía una serie de testigos y solicitaba que se acordara su citación judicial, validando, por tanto, la diligencia, conforme a lo establecido en el art. 166.2 LEC. Téngase en cuenta que ahora, según lo alegado por la recurrente, la vista nunca debió celebrarse por considerar que el escrito mediante la que se solicitaba su celebración no puede considerarse presentado.

En cuanto a la falta de nota de prueba, recordemos que no se precisa nota de prueba en el juicio verbal porque la proposición de la prueba se hace oralmente durante la vistadel mismo, según el artículo 443.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC). Admitir lo contrario, es decir, estimar el motivo esgrimido por la recurrente, supondría un rigor contrario a la tutela judicial efectiva, no apreciándose que se le haya causado por este hecho indefensión alguna que pueda derivar de la admisión de pruebas a la actora, a la que sí que se le causaría indefensión desde los postulados de la ahora recurrente. En este sentido, SAP Madrid, secc. 11, del 30 de septiembre de 2022.

En términos similares a lo anterior, debemos manifestarnos sobre las consecuencias de la falta de asistencia de la procuradora de la actora al inicio de la vista. En este sentido, recordamos lo que decía nuestro Alto Tribunal en su Sentencia de 15 de junio de 2016: «La norma del artículo 432 LEC -que se considera infringida- es clara al requerir la presencia de procurador y letrado para que la comparecencia de la parte en el juicio pueda entenderse correctamente efectuada. No obstante, ante una situación como la que se dio en el caso presente en que, sin conocimiento de la causa motivadora por la parte ni por su abogado, no comparece la procuradora y no es posible su localización, es preciso determinar si resulta proporcionada, y acorde con los derechos constitucionales de tutela judicial y defensa en juicio, la consecuencia de tener por no presente a la parte y privarle de cualquier intervención, incluida la práctica de la prueba que se le había admitido y que podía llevarse a cabo en ese momento sin detrimento alguno de derechos para la contraria. La inasistencia del procurador al acto del juicio, cuando le consta el señalamiento y no alega causa justificada para ello, podrá comportar incumplimiento de deberes profesionales de carácter estatutario y de las obligaciones propias de la relación de apoderamiento, con las consecuencias a que haya lugar -incluso el artículo 553-3º LOPJ prevé la incomparecencia como generadora de posible responsabilidad disciplinaria exigible por el tribunal- pero no ha de suponer la privación al litigante de toda posibilidad de defensa en juicio cuando el mismo está presente y asistido técnicamente por abogado». Pues bien, en el caso que nos ocupa, al inicio de la vista estaban el representante legal de la actora y el abogado. La procuradora se encontraba en la puerta «esperando» y compareció antes de que las partes se ratificaran en sus respectivos escritos de demanda y de oposición y solicitaran el recibimiento del pleito a prueba.

Acerca de la invariabilidad alegada sobre la, considerada por la recurrente, resolución in vocedictada por la jueza a quo en el acto del juicio celebrado el 15 de noviembre de 2022, recordemos que la invariabilidad de ese tipo de resoluciones se refiere a que una vez que un tribunal ha dictado una decisión verbal, esta no puede ser modificada por el mismo tribunal una vez firmada o transcrita. Pues bien, efectivamente, antes de la suspensión del juicio y ante la apreciación de la jueza a quo sobre una posible nulidad de actuaciones, el representante legal de la demandada afirmaba «es más señoría, deberíamos valorar si la falta de traslado no determina la inadmisión de la impugnación». A lo que la jueza a quo contestó: «les voy a dar traslado. Acordamos por una Providencia para nulidad de actuaciones y ustedes hacen las alegaciones y luego ponemos el auto y ya valoro yo hasta dónde hay que retrotraer las actuaciones o no». Por último, el representante legal de la demandada concluyó diciendo «o lo que proceda». Ante esto, no puede considerarse que se dictó una resolución oral, pues difícilmente se podría determinar lo acordado, su contenido, y difícilmente también se podría haber determinado su firmeza (que no se hizo), en los términos previstos en el art. 210.2 LEC. En ningún caso puede hablarse de una resolución, ni tan siquiera defectuosa o incompleta.

E n lo que se refiere a la contravención de lo establecido en el art. 440 LEC, los cinco días alegados como sustento de su indefensión se refieren al plazo que tiene el LAJ para citar a las partes para la celebración de la vista y que la fijación de la fecha para la misma puede realizarse en el plazo máximo de un mes. Téngase en cuenta que estamos ante la continuación de una vista suspendida para la que el recurrente ya dispuso de los instrumentos a su alcance para la proposición de prueba y que, dada la falta de traslado del escrito de impugnación, también tuvo ocasión de proponer otras pruebas complementarias tras la reanudación de la vista, cosa distinta es que le fueran rechazadas por considerarlas la jueza a quo impertinentes. En este sentido, recordar lo que decíamos en el primer PD de esta decisión.

Por todo lo anterior, se desestiman todos los motivos en los que se invoca la indefensión como causa de nulidad de las actuaciones.

QUINTO.- Sobre el error en la valoración de la prueba.

Con carácter previo, debemos recordar lo que esta Audiencia ha manifestado reiteradamente sobre la valoración de la prueba en esta alzada, en general, y sobre la valoración de la prueba pericial, en concreto. Así, en la Sentencia de 4 de marzo de 2025 establecíamos que «la valoración probatoria es una facultad de los Jueces y Tribunales, facultad que está sustraída a las partes, quienes, lógicamente y en defensa de sus intereses pueden y deben aportar las pruebas necesarias.

No obstante, esa valoración libre de la prueba no puede ser arbitraria. Como ocurre en este caso, mediante el recurso de apelación se transfiere al Tribunal de segunda instancia el conocimiento pleno de la cuestión ( artículo 456.1 de la LEC) , pero quedando reducida la alzada a verificar si en la valoración conjunta del material probatorio aportado por las partes se ha comportado el Juez de Primera Instancia de forma ilógica, arbitraria, contraria a las máximas de la experiencia o a las normas de la sana crítica, o si, por el contrario, la apreciación conjunta de la prueba es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso. No debemos olvidar, como afirma esta Sección en su Sentencia de 1 de julio de 2021, «la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el Juez ante la que se ha celebrado el acto solemne del juicio en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción, concentración y oralidad, pudiendo el Juzgador desde su privilegiada y exclusiva posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente su resultado, así como la forma de expresarse y conducirse de las partes y los testigos en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de éstos, ventajas de las que, en cambio, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia, exigencia que no se cumple ni siquiera con el visionado del soporte informático del acta, pues, como ya hemos dicho, no tiene la posibilidad de intervenir que posee el Juez "a quo"».

Por lo tanto, si la prueba practicada en el proceso se pondera por el juez a quo de forma racional y aséptica, sin que choque frontalmente con las reglas de la lógica y la razón o con aquellas normas que imponen un concreto efecto para un determinado medio de prueba, llegando a una conclusión razonable y correcta, tal valoración debe mantenerse y no sustituirse por la subjetiva de quien la impugna ( STS de 15 de diciembre de 2015).

Trasladando lo dicho a la valoración de la prueba pericial, el artículo 348 LEC establece que "(E)l tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica". Efectivamente, la prueba pericial es apreciable con arreglo a la sana crítica, sin que los dictámenes periciales vinculen a Jueces y Tribunales, debiendo ponderarse con el conjunto de la prueba practicada. No existe, por tanto, regla legal tasada en cuanto a su valoración y los criterios de esa valoración no son revisables, salvo que se vulneren las reglas generales anteriormente señaladas, es decir, se hagan de modo arbitrario, absurdo o irracional. (...)

Posteriormente, el TS en su Sentencia de 15 de diciembre de 2015, concretó lo siguiente: «el Tribunal, al valorar la prueba por medio de dictamen de peritos, deberá ponderar, entre otras cosas, las siguientes cuestiones:

l°.- Los razonamientos que contengan los dictámenes y los que se hayan vertido en el acto del juicio o vista en el interrogatorio de los peritos, pudiendo no aceptar el resultado de un dictamen o aceptarlo, o incluso aceptar el resultado de un dictamen por estar mejor fundamentado que otro: STS 10 de febrero de 1.994 (/848).

2°.- Deberá también tener en cuenta el tribunal las conclusiones conformes y mayoritarias que resulten tanto de los dictámenes emitidos por peritos designados por las partes como de los dictámenes emitidos por peritos designados por el Tribunal, motivando su decisión cuando no esté de acuerdo con las conclusiones mayoritarias de los dictámenes: STS 4 de diciembre de 1.989 (/8793).

3°.- Otro factor a ponderar por el Tribunal deberá ser el examen de las operaciones periciales que se hayan llevado a cabo por los peritos que hayan intervenido en el proceso, los medios o instrumentos empleados y los datos en los que se sustenten sus dictámenes: STS 28 de enero de 1.995 (/179).

4°- También deberá ponderar el tribunal, al valorar los dictámenes, la competencia profesional de los peritos que los hayan emitido así como todas las circunstancias que hagan presumir su objetividad, lo que le puede llevar en el sistema de la nueva LEC a que dé más crédito a los dictámenes de los peritos designados por el tribunal que a los aportados por las partes: STS 31 de marzo de 1.997 (/2542).

La jurisprudencia entiende que en la valoración de la prueba por medio de dictamen de peritos se vulneran las reglas de la sana crítica:

1°.- Cuando no consta en la sentencia valoración alguna en torno al resultado del dictamen pericial. STS l7 de junio de 1.996 (/5071).

2°.- Cuando se prescinde del contenido del dictamen, omitiendo datos, alterándolo, deduciendo del mismo conclusiones distintas, valorándolo incoherentemente, etc. STS 20 de mayo de 1.996 (3878).

3°.- Cuando, sin haberse producido en el proceso dictámenes contradictorios, el tribunal en base a los mismos, llega a conclusiones distintas de las de los dictámenes: STS 7 de enero de 1.991 (/109).

4°. Cuando los razonamientos del tribunal en torno a los dictámenes atenten contra la lógica y la racionalidad; o sean arbitrarios, incoherentes y contradictorios o lleven al absurdo».

Pues bien, conforme a las reglas señaladas anteriormente, esta Sala no aprecia error alguno en la valoración realizada por la jueza a quo del acervo probatorio que consta en autos, siendo razonables y correctas las conclusiones alcanzadas por dicha juez. Dichas conclusiones son las siguientes: «En base a la prueba practicada entiende esta Juzgadora, que del tenor literal del contrato-presupuesto, de como ha quedado acreditado que se desarrollaron los acontecimientos y del proceder de las partes, se infiere que no se habían contratado las partidas de protección, limpieza y retirada de escombros, como es usual que aparezcan en los presupuestos de obras en partidas y capítulos separados. En primer lugar, acreditado queda que por la actora se prestaron los servicios por los que se reclama la factura parcialmente impagada. En segundo lugar, no acreditada la demandada que hubiera un plazo pactado para inicio de los trabajos contratados, pues de los email, interrogatorios y testificales contratadas, lo único que se advierte son peticiones de fechas y fechas probables, si bien ninguna fecha concreta consta acreditada. En tercer lugar, con respecto a si los trabajos incluían la protección, limpieza y retirada de escombros, se entiende que la actuación de la demandada acredita que no, pues ni se recogió por escrito de ninguna forma, ni se reclamó ni consignó ni por la arquitecta ni por la demandada, hasta que se recibió la factura, ni se paralizó la obra, asimismo las fotografías muestran la rápida y previa preparación por parte de EMASED para el desarrollo de dichos trabajos. En cuarto lugar, la ejecución deficiente manifestada por EMASED, no ha sido acreditada, pues se manifiesta que la terminación del muro corrió por su cuenta, lo que es negado por la actora, no habiéndose acreditado dicho extremo, pues ni se aportan facturas ni del hormigón para la terminación de la parte superior del muro, ni del contenedor, ni de las pinturas a fin de reparar los daños en las fachadas colindantes. En quinto lugar, reseñable la testifical-pericial de doña Angelina, quién desconocemos cuando visitó la obra, si realizó o no alguna de las fotografías aportadas en su informe (las cuales ni siquiera están datadas en tiempo y hora), por el cual manifiesta que no ha percibido honorario alguno, ni cual era el estado de la ejecución en cada momento, ni quién ejecutó el muro, y ni que decir, que únicamente conoce la versión de su único interlocutor en obra, EMASED.

Por todo lo anterior, entiende esta Juzgadora que la demanda debe ser estimada, toda vez que la demandada no ha acreditado los motivos de oposición alegados frente a su obligación de pago, pretendiendo una rebaja sustancial y abusiva en la factura reclamada, sin haber acreditado los motivos de la misma».

Como ya hemos anticipado, esta Sala considera que la decisión recurrida no contiene error de valoración de la prueba alguno. La cuestión, en síntesis, radicaba en determinar si los trabajos de protección, limpieza y retirada de escombros, relacionados con el gunitado realizado por la actora, estaban incluidos entre los que debía realizar esta última y, consiguientemente, estaban incluidos en el precio acordado. Según la recurrente, estos trabajos debieron ser realizados por la actora y su no realización, junto a la realización defectuosa de los trabajos sí realizados, justificaría la reducción del precio acordado -7.260,41 €- en 5.736,95 € y, por tanto, que la cantidad a abonar sea la ya abonada por la demandada -1.523,46 €-.

Para esta Sala, atendiendo a la literalidad del presupuesto acordado (Documento 2 que acompaña al escrito de oposición al monitorios), en el que únicamente consta como «trabajos a realizar» el «MALLAZO 15X15X8 EN PARÁMETROS VERTICALES RECTOS» y «MORTERO "GUNITADO"V/HÚMEDA EN P.V. RECTOS», y a la prueba practicada no puede considerarse acreditado por la demandada (ex art. 217 LEC) que junto a lo especificado se incluyeran también los trabajos de protección, limpieza y retirada de escombros. Es cierto que junto a los trabajos que aparecen expresamente excluidos del presupuesto no aparecen los de protección, limpieza y retirada de escombros, pero también es cierto que la lista de esos trabajos excluidos no puede considerarse cerrada, máxime cuando entre las «observaciones» que aparecen al final del documento se establece que «(L)os trabajos no incluidos en el presente presupuesto, serán objeto de valoración, realizándose u nuevo presupuesto, no comenzando los trabajos hasta la aceptación por ambas partes». Entre las pruebas aportadas por la demandada, no existe ninguna evidencia datada con fecha anterior a la ejecución de la obra (mallazo y gunitado) que permita colegir que los trabajos de protección, limpieza y retirada habían sido asumidos por la actora.

Por otra parte, respecto de lo acordado entre la actora y la demandada, poco puede aportar Dª Angelina, arquitecta y directora de la obra, mediante el informe pericial presentado, más allá de recoger, como recoge, lo que la demandada le pudo decir durante la realización de los trabajos o con posterioridad a los mismos. Téngase en cuenta que la conclusión que recoge el informe pericial («afirmo que los daños y/o deficiencias referidas en los puntos anteriores, provienen de la mala ejecución de los trabajos y dejación de funciones por parte de la empresa Aquaman S.L.») parte de una premisa errónea para esta Sala: que los trabajos de protección, limpieza y retirada de escombros le correspondían a la actora.

Por último, en cuanto a los defectos alegados en los trabajos, respecto de los que no existía discrepancia sobre su atribución a la actora (mallazo y gunitado), esta Sala, coincidiendo con la jueza a quo, considera que no han quedado suficientemente acreditados. En las fotografías aportadas en el informe pericial puede observarse, tanto el muro terminado, como el muro sin terminar, no pudiendo inferirse de ninguna manera que no fue la actora la que lo terminó. Lo mismo cabe decir sobre el alegado retraso en la realización de los trabajos, pues, como afirma la jueza a quo, tampoco ha quedado acreditado que las partes estableciesen unas fechas concretas de inicio y finalización.

En definitiva, este motivo de recurso debe ser desestimado y, consiguientemente, también lo es el recurso en su totalidad.

SEXTO.- Sobre las costas de esta alzada.

Son de imponer a la recurrente las costas del presente recurso, al verse desestimadas íntegramente sus pretensiones ( art. 398 y 394 de la LEC) .

Vistos los preceptos jurídicos citados, concordantes y demás de general aplicación,