Sentencia Civil 362/2024 Audiencia Provincial Civil-penal de Toledo nº 1, Rec. 872/2024 de 17 de diciembre del 2024

PRIMERO:Resumen de antecedentes

La actora, ahora recurrente, interpuso demanda de modificación de medidas definitivas en relación con las acordadas en la sentencia de divorcio de mutuo acuerdo de fecha 20 de mayo de 2019, solicitando que se dictase sentencia por la que se acordase la modificación de las adoptadas en cuanto a la pensión de alimentos en favor de los hijos comunes, debiendo acomodarse esta en la cantidad de 750 euros, y en lo relativo a la concesión a la actora de la custodia exclusiva de los menores Aureliano e Octavio, manteniéndose el resto de las medidas dispuestas en la sentencia anterior.

En la demanda, en lo que ahora interesa, la actora exponía lo siguiente:

"SEGUNDO. - Que fruto de dicho matrimonio nacieron sus tres hijos D. Abilio, nacido el día NUM000 de 2003, D. Aureliano, nacido el día NUM001 de 2007, y D. Octavio, nacido el día NUM002 de 2013, contando en la actualidad con 19 años, 16 años y 9 años de edad respectivamente.

TERCERO. - En el fallo de la sentencia se recogen varios puntos

a) que la custodia será monoparental a favor de la madre sobre el hijo mayor D. Abilio y que regirá la custodia compartida para los otros dos hijos menores, D. Aureliano Y D. Octavio.

Este régimen de custodia sobre D. Aureliano y D. Octavio no se ha cumplido por parte de D. Samuel (progenitor) desde el inicio de su fijación, por lo que solicitamos que se modifique la custodia impuesta en dicha sentencia y que sea asumida de manera EXCLUSIVA por mi representada Dª Benita, la custodia exclusiva de los hijos D. Aureliano Y D. Octavio, por entender que es lo más favorable para los hijos porque sería contraproducente separar a los hermanos, máxime cuando han tenido este régimen, aunque no estuviera regulado judicialmente durante toda su vida.

Por el interés de los menores, mi representada solicita la modificación el régimen de custodia compartida por un régimen de custodia monoparental, a favor de la madre, Dª Benita, para los tres hijos. El régimen de vista se mantendrá el que aparece recogido en la sentencia respecto del hijos menores con la salvedad de que la entrega y recogida de los menores se realizará de la siguiente manera, el padre recogerá a los menores el viernes a la salida del centro educativo y los reintegrará el lunes a la hora de entrada en el centro educativo.

En el supuesto de que no coincidiera con periodo escolar la entrega y recogida se realizará en el domicilio materno.

Dado que la custodia se ejercerá de manera exclusiva por la madre, el padre podrá fijar libremente su residencia, siempre y cuando ponga en conocimiento de la madre el lugar únicamente a efectos informativos para tener constancia de donde se encuentran residiendo los menores durante el régimen de visitas con el padre no custodio.

b) Con respecto a la pensión de alimentos se acuerda establecer la misma cantidad que la fijada para el hijo mayor en la sentencia que se pretende modificar, es decir que esta parte entiende que todos los hijos deben ser tratados de igual manera y con los mimos derechos, por lo que solicitamos una pensión de DOSCIENTOS CINCUENTA EUROS (250€) para cada uno de los menores, es decir que la pensión será de SENTENCIENTOS CINCUENTA EUROS (750€), cantidad que se viene abonando por D. Samuel desde la separación puesto que los menores D. Aureliano y D. Octavio residen con su madre de manera permanente, a pesar de tener atribuida la custodia compartida.

La pensión de alimentos en favor de los hijos será INCREMENTADA anualmente según las variaciones del Índice de Precios al Consumo, en su conjunto nacional, publicado por el Instituto Nacional de Estadística u organismo que lo sustituya. Siendo la primera actualización anual desde la fecha de sentencia.

CUARTO.- Solicitamos la modificación de estos puntos por lo anteriormente expuesto, porque entendemos que debemos velar por el interés de los menores y habiéndose hecho efectivo desde el inicio de la separación, tanto en cuanto al régimen de custodia como de la pensión de alimentos, por lo que únicamente queremos dar validez a lo acordado entre las partes y que se viene haciendo efectivo hasta la actualidad".

En el suplico del escrito rector, se interesaba:

"(...) dicte Sentencia por la que se sirva MODIFICAR dicho régimen conforme a lo solicitado en el cuerpo del escrito

- Solicitamos que se deje sin efecto la sentencia dictada en su día por este juzgado, en cuanto a la cantidad de la pensión de alimentos, debiendo acomodarse a la cantidad de SETECIENTOS CINCUENTA EUROS (750€) por lo anteriormente expuesto, y que se conceda la custodia exclusiva en favor de Dª Benita de los menores D. Aureliano y D. Octavio por los razonamientos antes expuestos, continuándose con el resto de los extremos de la sentencia anterior (...)".

La demanda se dirigió contra el exesposo de la actora, que se opuso a la demanda y solicitó su desestimación, habiendo sido parte del procedimiento el Ministerio Fiscal.

La sentencia recurrida estimó en lo sustancial la demanda y, en lo que ahora interesa, acordó haber lugar a la modificación de la sentencia de divorcio «[c]on la adopción de las medidas sustitutivas que se señalan a continuación, quedando el resto de las medidas allí acordadas vigentes (...):

[...] Tercera.- En concepto de alimentos en favor de los hijos menores de edad, el Sr. Samuel. abonará mensualmente, por meses adelantados y dentro de los cinco primeros días de cada mes, la cantidad de 250 euros a favor de cada uno de los hijos Aureliano e Octavio, en la cuenta corriente o libreta de ahorro que designe la madre (...); extinguiéndose la pensión de alimentos a abonar por el padre a su hijo Samuel al haber alcanzado el mismo la independencia económica incompatible con la percepción de dichos alimentos, tal y como se señalaba en el convenio anteriormente acordado, no teniendo que hacer frente el Sr. Samuel. a los gastos extraordinarios del mismo (...)».

La actora ha interpuesto recurso de apelación contra la sentencia, articulando su recurso en los siguientes motivos de impugnación: 1º. "Incongruencia extra petitade la resolución recurrida al resolver de forma reiterada cuestiones que no son objeto del procedimiento para llegar a la conclusión de reconocer la extinción de alimentos de D. Samuel, cuestión incontrovertida y reconocida y no puesta en relación ni en la demanda, no en la contestación a la demanda, ni en los suplicos ni tampoco en la pieza de medidas celebrada con anterioridad"; 2º. "Vulneración de la tutela judicial efectiva por la ilógica e incoherente valoración de la prueba practicada en el acto del juicio"; 3º.- "Infracción del deber de velar por el interés de D. Samuel con vulneración de la normativa que desarrolla dicho principio y de la tutela judicial efectiva".

El Ministerio Fiscal ha quedado notificado de la interposición del recurso y, teniendo en cuenta que la cuestión que es objeto del mismo afecta a un mayor de edad, entiende que no concurren los requisitos del artículo 749 LEC que determinan la intervención del Ministerio público.

SEGUNDO:Examen de los motivos del recurso. Puntualizaciones previas.

Una vez se han expuesto los antecedentes relevantes para la resolución del recurso, se ha de proceder al examen de los motivos de impugnación en los que se articula, y toda vez que se encuentran íntimamente relacionados entre sí-en la medida en que se dirigen a cuestionar el pronunciamiento de la sentencia recurrida por cuya virtud se declara extinguida la pensión de alimentos en favor del hijo mayor de edad de los progenitores, debiendo permanecer incólumes los restantes pronunciamientos de la sentencia-, procede abordar su análisis de forma conjunta, dando una respuesta también conjunta a todos ellos, no sin antes hacer una serie de puntualizaciones previas, necesarias para proceder a su examen.

A estos efectos, y para situar adecuadamente los términos del debate en esta instancia, debe tomarse como punto de partida que se está ante un procedimiento de modificación de medidas definitivas, que debe situarse normativamente en el marco de lo dispuesto en el artículo 775.1 de la LEC y de los artículos 90.3 y 91, último inciso, del CC, en tanto que se ejercita una acción de modificación de medidas acordadas en la sentencia -firme- de divorcio y que, como doctrinal y jurisprudencialmente se precisa (cfr. SSTS 20 de noviembre de 2018, y 17 de enero y 17 de febrero de 2019), requiere de un cambio objetivo, cierto, de rigor y de cierta relevancia, no episódico o coyuntural, e imprevisto o imprevisible, de la situación contemplada en el momento de establecer la medida que se pretende modificar.

En segundo lugar, es especialmente relevante que la acción que se ejercita tiene como objeto, en el particular relativo al pronunciamiento que se impugna, la modificación del importe de la pensión de alimentos en favor de los hijos menores de edad para acomodarla a la misma cantidad que había sido reconocida en la sentencia de divorcio en favor del hijo mayor, hasta fijarse en la cuantía total de 750 euros, pero sin alterarse la pensión reconocida a este, no obstante haber alcanzado la mayoría de edad el tiempo de interponerse la demanda de modificación de medidas. Y es igualmente relevante la circunstancia de que el demandado se ha limitado a oponerse a la pretensión deducida por la actora en este extremo, sin haber ejercitado, por vía de acción, pretensión alguna tendente a obtener un pronunciamiento declarativo de la extinción de la obligación de alimentos -y de gastos extraordinarios- respecto del hijo mayor, por razón de haber alcanzado la mayoría de edad y, además, por las razones que pudieran abonar la extinción de la obligación del progenitor alimentante.

Debe incidirse, en este punto, en que la obligación de alimentos en favor de los hijos mayores de edad responde a los principios de solidaridad familiar y de necesidad y proporcionalidad que rigen la regulación de los alimentos entre parientes, y en particular, respecto de los hijos mayores de edad ( artículos 93, segundo párrafo, 110, 142 y siguientes y 154.1º del CC) y de las causas de cesación de la obligación de prestarlos contempladas en el artículo 152 del CC. Tal y como ha precisado la jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo (cfr. STS de 17 de febrero de 2015, y la que en ella se citan), la obligación legal que pesa sobre los progenitores está basada en un principio de solidaridad familiar, tiene su fundamento constitucional en el artículo 39.1 y 3 de la Constitución y es de las de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico. Con tal base legal y fundamento constitucional, la Sala ha examinado diferentes supuestos de reclamación de la obligación de alimentos a hijos mayores de edad, atendiendo, entre otras circunstancias, a la prolongación de sus estudios más allá de la mayoría de edad (vid, STS núm. 700/2014, de 21 de noviembre y 372/2015, de 17 de junio, entre otras), o a la falta de previsibilidad de la entrada en el mercado laboral, cuando la realidad social ( artículo 3.1 CC) evidencia una situación de desempleo generalizado entre los jóvenes ( STS núm. 395/2017, de 22 de junio,ECLI:ES:TS:2017:2511).

Resulta oportuno hacer la anterior puntualización, pues cualquier eventual pronunciamiento sobre la obligación de alimentos en favor de los hijos mayores de edad debe hacerse en consideración a tales principios y sobre la indicada base legal y jurisprudencial, y en términos procesales debe ser consecuencia del ejercicio de la correspondiente acción que contenga la subsiguiente pretensión relativa a dicha obligación, bien en cuanto a su mantenimiento y ejercicio, bien para declarar su extinción conforme a las causas que lo permiten y su interpretación y aplicación jurisprudencial.

No es ocioso incidir en la necesidad de articular tal pretensión a través de la oportuna acción, sin que la mera oposición a la demanda que tiene por objeto la modificación de la pensión de alimentos y los gastos extraordinarios sirva para considerar que dicha oposición lo es frente al pronunciamiento que acuerda la medida en la sentencia de alimentos en todo su alcance, sin atenerse a lo solicitado en la demanda, de tal suerte que autorice a una revisión in totumde los términos en que en su día fue adoptada en función de las circunstancias relativas a la mayoría de edad del hijo, sus recursos económicos y su disposición para trabajar existentes en el momento en que se decide sobre la modificación de medidas pretendida. Razones impuestas por el deber de congruencia, estrechamente vinculadas a la salvaguarda de los principios, derechos y garantías procesales de raigambre constitucional, como seguidamente se verá, imponen la necesidad de que el pronunciamiento judicial sobre la extinción de una obligación de alimentos previamente declarada y establecida venga precedida de las alegaciones, de hecho y de derecho, que justifican la decisión y de la oportuna solicitud que autoriza tal pronunciamiento en un marco procesal debidamente configurado, tanto en términos objetivos como subjetivos.

TERCERO.-Consideraciones sobre el deber de congruencia de las resoluciones judiciales.

Como es sabido, la congruencia es una obligación constitucional, ahora consagrada en el artículo 218.1 de la LEC, surgida del ejercicio del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva y fundada en el principio dispositivo,conforme a la cual la sentencia ha de adecuarse a las pretensionesde las partes sin que pueda el tribunal otorgar más de lo pedidopor el actor, ni menos de lo opuestopor el demandante, ni fundar la sentencia en causas de pedir distintasa las que se han erigido en el objeto del proceso.

La congruencia, por tanto, es una obligación constitucional que surge como consecuencia del ejercicio del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE, una de cuyas principales exigencias consiste en que la sentencia ha de efectuar una respuesta adecuada a todas las pretensiones y excepciones y alegaciones de defensa de las partes.

Desde esta perspectiva, el deber de congruencia entronca, desde luego, con el derecho a la tutela judicial reconocido en el artículo 24.1 CE, pero también con la proscripción constitucional de la indefensión, y ello no solo en las manifestaciones de la incongruencia omisiva, sino también en sus demás modalidades, tanto extra como ultra petita, así como en la denominada incongruencia interna.

Paralelamente, el deber de congruencia también encuentra su fundamento en la manifestación del principio dispositivo. En un proceso regido por el principio dispositivo, las partes no son sólo dueñas de acudir o no al proceso para dirimir su litigio, sino que también, y si así lo hicieran, les asiste el derecho a recibir, en la sentencia, una respuesta congruente con sus pretensiones.

Tal y como se expresa la STS, Sala Primera, 450/2016, de 1 de julio de 2016 (con cita de otras anteriores):

«Con carácter general, venimos considerando que «el deber de congruencia se resume en la necesaria correlación que ha de existir entre las pretensiones de las partes, teniendo en cuenta el petitum [petición] y la causa petendi [causa de pedir] y el fallo de la sentencia» ( Sentencias 173/2013, de 6 de marzo). «De tal forma que para decretar si una sentencia es incongruente o no, ha de atenderse a si concede más de lo pedido ("ultra petita"), o se pronuncia sobre determinados extremos al margen de lo suplicado por las partes ("extra petita") y también si se dejan incontestadas y sin resolver algunas de las pretensiones sostenidas por las partes ("infra petita"), siempre y cuando el silencio judicial no pueda razonablemente interpretase como desestimación tácita. Se exige por ello un proceso comparativo entre el suplico integrado en el escrito de la demanda y, en su caso, de contestación a la demanda y la parte resolutiva de las sentencias que deciden el pleito».

Y en cuanto a su relevancia constitucional, el mismo Alto Tribunal ha declarado (cfr. STS 174/2914, de 11 de abril de 2014, entre otras muchas) que «Respecto a la relevancia constitucional del vicio de incongruencia hay que señalar que se produce, por entrañar una alteración del principio de contradicción constitutiva de una efectiva denegación del derecho a la tutela judicial efectiva, cuando la desviación sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos en que discurrió la controversia procesal ( STC 18 de octubre de 2004 RTC 2004, 174). En esta línea, el Tribunal Constitucional ha reiterado que para que la indefensión alcance relevancia constitucional es necesario que sea imputable y que tenga su origen en actos u omisiones de los órganos judiciales, esto es, que la indefensión sea causada por la actuación incorrecta del órgano jurisdiccional. Quedando excluida de la protección del artículo 24 C.E. la indefensión debida a la pasividad, desinterés, negligencia, error técnico o impericia de la parte o de los profesionales que la representen o defiendan ( STS de 29 de noviembre de 2010)».

En términos de la STC 3/2011, de 14 de febrero:

«Respecto a la congruencia como integrante del derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE) , hemos afirmado (por todas, STC 83/2009 , de 25 de marzo, FJ 2) que: "El derecho reconocido en el art. 24.1 CE comprende, junto a otros contenidos, el derecho a obtener una resolución congruente y razonable. Por lo que respecta a la primera de estas dos notas, la doctrina de este Tribunal acerca de la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión como consecuencia del dictado de una resolución judicial incongruente ha sido sistematizada en la STC 40/2006 , de 13 de febrero, en la cual afirmábamos lo siguiente: 'Dentro de la incongruencia hemos venido distinguiendo, de un lado, la incongruencia omisiva o ex silentio, que se produce cuando el órgano judicial deja sin contestar alguna de las pretensiones sometidas a su consideración por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución', y de 'otro lado, la denominada incongruencia por exceso o extra petitum, que se produce cuando el órgano judicial concede algo no pedido o se pronuncia sobre una pretensión que no fue oportunamente deducida por los litigantes, e implica un desajuste o inadecuación entre el fallo o la parte dispositiva de la resolución judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones... Más concretamente, desde la perspectiva constitucional, este Tribunal ha venido declarando reiteradamente que, para que la incongruencia por exceso adquiera relevancia constitucional y pueda ser constitutiva de una lesión del derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE) , se requiere que la desviación o desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes hayan formulado sus pretensiones, por conceder más de lo pedido (ultra petitum) o algo distinto de lo pedido (extra petitum), suponga una modificación sustancial del objeto procesal, con la consiguiente indefensión y sustracción a las partes del verdadero debate contradictorio, produciéndose un fallo extraño a las respectivas pretensiones de las partes, de forma que la decisión judicial se haya pronunciado sobre temas o materias no debatidas oportunamente en el proceso y respecto de las cuales, por consiguiente, las partes no tuvieron la oportunidad de ejercitar adecuadamente su derecho de defensa, formulando o exponiendo las alegaciones que tuvieran por conveniente en apoyo de sus respectivas posiciones procesales. En algunas ocasiones, tiene declarado este Tribunal, ambos tipos de incongruencia pueden presentarse unidas, dándose la llamada incongruencia por error, que es aquélla en la que concurren al unísono las dos anteriores clases de incongruencia. En efecto, se trata de supuestos en los que, por error de cualquier género sufrido por el órgano judicial, no se resuelve sobre la pretensión o pretensiones formuladas por las partes en la demanda o sobre los motivos del recurso, sino que equivocadamente se razona sobre otra pretensión absolutamente ajena al debate procesal planteado, dejando al mismo tiempo aquélla sin respuesta (por todas, SSTC 15/1999 , de 22 de febrero, FJ 2; 124/2000 , de 16 de mayo, FJ 3; 182/2000 , de 10 de julio, FJ 3; 213/2000 , de 18 de septiembre, FJ 3; 211/2003 , de 1 de diciembre, FJ 4; 8/2004 , de 9 de febrero, FJ 4)'"».

CUARTO.-La decisión del recurso.

La resolución del recurso, en atención a las anteriores consideraciones y a la doctrina constitucional y jurisprudencial expuesta, debe serlo en sentido estimatorio, con la subsiguiente revocación en parte de la sentencia recurrida.

En ella, el juzgador de instancia no solo ha procedido a modificar el importe de los alimentos en favor de los hijos menores de edad, tal y como había sido solicitado en la demanda, sino que además ha declarado la extinción de la obligación de alimentos y del abono de los gastos extraordinarios respecto del hijo mayor de edad en atención a su independencia económica y, tal y como se expone en el fundamento de derecho segundo de la sentencia, por razones de justicia, toda vez que se encuentra trabajando, tiene múltiples ofertas de trabajo y está realizando un máster cuyo importe está abonando. Esta declaración judicial no responde, empero, a una cuestión que haya formado parte del objeto del proceso, habiendo quedado al margen del debate, y siendo ajena, por tanto, a las alegaciones de hecho y de derecho formuladas por las partes y a los medios de prueba que, respecto de los elementos fácticos que las sustentaban, podían haber propuesto. La respuesta judicial en este punto se muestra contraria, por consiguiente, al principio dispositivo y al deber de congruencia de las sentencias, y conlleva una decisión que se ha producido a espaldas del objeto del proceso y del debate contradictorio sobre las pretensiones -entendidas ampliamente, tanto las propiamente tales como las excepciones y alegaciones de defensa de forma y fondo- oportunamente deducidas en el proceso, y que afecta al derecho de defensa, tanto más cuanto su alcance se proyecta sobre personas que no han sido parte en el procedimiento.

El pronunciamiento impugnado parece descansar en la idea de que, respondiendo la extinción de la obligación de alimentos respecto del hijo mayor a razones de justicia, con dicha declaración se beneficia a los hijos menores, que necesitan para su subsistencia los alimentos paternos (vid. FJ 2, último inciso del párrafo primero).

La Sala, no obstante reconocer la bondad de la finalidad a la que parece orientada la decisión judicial, no puede compartir su justificación ni, por tanto, el sentido del pronunciamiento cuestionado. Responde a una concepción del principio "favor filii"que, a juicio de esta Sala es exorbitante en relación con el contenido que debe darse al mismo, cuando no solo están afectados derechos declarados judicialmente -por más que se refieran a quien ya ha adquirido la mayoría de edad, ha accedido al mercado laboral y cuyas circunstancias, en cuanto a su condición de beneficiario del derecho a alimentos, han variado-, sino que también lo están otros de raigambre constitucional anudados a los derechos y garantías reconocidos en el artículo 24 CE, y únicamente se entiende desde la consideración, que parece residir en la base de la argumentación de la sentencia, de que, al suprimirse los alimentos en favor del hijo mayor, tal supresión redundaría en beneficio de los hijos menores. Este razonamiento, empero, se mostraría erróneo desde el momento en que se construye confundiendo los deberes de los obligados y los derechos de los beneficiarios, y parece obedecer a la idea -equivocada- de que, la disminución de la carga que para el alimentante supone abonar los alimentos del hijo mayor, con ello tendrá una capacidad económica mayor para contribuir a la manutención de los hijos menores; o de que, en otros términos, queda liberado de una obligación que no le corresponde soportar, lo que redundará en una mejor atención a los hijos menores de edad.

Soslaya, sin embargo, que el contenido de la obligación de alimentos respecto de cada beneficiario es el establecido en la sentencia de origen, y que, tal y como ha venido explicándose, la cuestión relativa a los alimentos del hijo mayor no formó parte de los términos del debate. Por lo que, con independencia del mayor grado que quiera darse al principio de favor filii,e incluso al que consagra el superior interés del menor -que aquí solamente cabría considerar, en su caso, y según lo expuesto, de manera tangencial o medial-, en una eventual concurrencia de principios, derechos e intereses con relevancia constitucional -el derecho de alimentos, el favor filiiy la salvaguarda del superior interés del menor, por un lado, y el derecho a la tutela judicial sin indefensión, por otro-, la protección de unos no puede hacerse a costa y en detrimentos de otros.

Corresponde, en suma al obligado a prestar los alimentos -y a abonar los gastos extraordinarios-, cuando se ha producido una variación en las circunstancias que justificaron su concesión y que justifica ahora la extinción de la obligación, ejercitar la correspondiente acción con ese objeto, estando vedado al juez, cuando tal pretensión no se ha deducido a través del ejercicio de la correspondiente acción, y cuando no ha formado parte del debate judicial, pronunciarse sobre tal extremo por mor del deber de congruencia y de los principios, derechos y garantías procesales a los que se encuentra vinculado.

Lo expuesto conduce a que, con la estimación del recurso de apelación, deba revocarse la sentencia únicamente en el particular relativo a la extinción de la pensión de alimentos a abonar por el padre a su hijo Samuel y a la obligación del abono de los gastos extraordinarios del mismo, permaneciendo inalterados los restantes pronunciamientos de la sentencia.

QUINTO.-Las costas de la apelación.

Aun cuando el recurso de apelación se estima, no procede hacer especial pronunciamiento sobre las costas de esta instancia, en la medida en que el pronunciamiento de la sentencia que se deja sin efecto responde a la incongruencia extrao ultra petitaen la que incurre, sin que obedezca a una indebida estimación de una pretensión oportunamente deducida en la instancia.