Sentencia Civil 338/2025 Audiencia Provincial Civil-penal de Toledo nº 1, Rec. 257/2023 de 02 de diciembre del 2025

PRIMERO .-Por la representación de BANCO SANTANDER se recurre en apelación la sentencia que dictó el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 1ª Instancia Núm. 5 de Toledo por la que se declaraba la nulidad de la comisión de apertura y de la comisión de reclamación de posiciones deudoras contenida en la escritura de préstamo hipotecario suscrito entre las partes el 16 de noviembre de 2006 por considerar que estas clausulas no son abusivas , también considera que ha existido un retraso desleal en el ejercicio de los derecho , que no procede el abono de intereses por la restitución de las cantidades abonadas ni procede imponer las costas al existir dudas de hecho y de derecho.

SEGUNDO:Empezando por la impugnación de la declaración de nulidad de la comisión por reclamación de posiciones deudoras, regulada en el contrato, debe ser declarada abusiva.

En la sentencia del TS de 25 de octubre de 2019 (número 3315/2019), el mismo declaró: "La normativa bancaria sobre comisiones está constituida, básicamente, por la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, por la Circular 5/2012 del Banco de España de 27 de junio, a entidades de crédito y proveedores de servicio de pago, sobre transparencia de los servicios bancarios y responsabilidad en la concesión de préstamos, y por la Orden EHA/1608/2010, de 14 de junio, sobre transparencia de las condiciones y requisitos de información aplicables a los servicios de pago, que regula la transparencia de los servicios de pago sujetos a la Ley 16/2009, de 13 de noviembre, de servicios de pago.

2.- Conforme a esta normativa, para que las entidades puedan cobrar comisiones a sus clientes deben cumplirse dos requisitos: que retribuyan un servicio real prestado al cliente y que los gastos del servicio se hayan realizado efectivamente. Bajo estas dos premisas, las entidades bancarias no pueden cobrar por servicios que no hayan solicitado o aceptado los clientes, que deberán haber sido informados personalmente y por anticipado del importe que van a tener que pagar por ese servicio.

Según el Banco de España (Memoria del Servicio de Reclamaciones de 2009), la comisión por reclamación de posiciones deudoras compensa a la entidad por las gestiones efectivas realizadas para recuperar la deuda impagada por su cliente; debe estar recogida en el contrato; y para que sea acorde con las buenas prácticas bancarias debe reunir los siguientes requisitos mínimos: (i) el devengo de la comisión está vinculado a la existencia de gestiones efectivas de reclamación realizadas ante el cliente deudor; (ii) la comisión no puede reiterarse en la reclamación de un mismo saldo por gestiones adicionales realizadas por la entidad con el mismo fin, ni siquiera cuando, en el caso de impago en el tiempo, este se prolonga en sucesivas liquidaciones; (iii) su cuantía debe de ser única, no admitiéndose tarifas porcentuales; (iv) no puede aplicarse de manera automática.

3.- Si contrastamos la cláusula controvertida con dichas exigencias, se comprueba que, como mínimo, no reúne dos de los requisitos, pues prevé que podrá reiterarse y se plantea como una reclamación automática. Pero es que, además, no discrimina periodos de mora, de modo que basta la inefectividad de la cuota en la fecha de pago prevista para que, además de los intereses moratorios, se produzca el devengo de una comisión.

Tal como está redactada, tampoco identifica qué tipo de gestión se va a llevar a cabo (lo deja para un momento posterior), por lo que no cabe deducir que ello generará un gasto efectivo (no es igual requerir in situ al cliente que se persona en la oficina para otra gestión, que hacer una simple llamada de teléfono, que enviarle una carta por correo certificado con acuse de recibo o un burofax, o hacerle un requerimiento notarial).

4.- En la STJUE de 3 de octubre de 2019 (asunto C-621/17 Sentencias relacionadasPTJUE , Sección: 1ª, 03/10/2019 Cláusulas que obligan al pago de gastos por servicios no especificados., Gyula Kiss), el Tribunal ha declarado que, aunque el prestamista no está obligado a precisar en el contrato la naturaleza de todos los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en una o varias cláusulas contractuales:

"No obstante, habida cuenta de la protección que la Directiva 93/13 pretende conceder al consumidor por el hecho de encontrarse en una situación de inferioridad con respecto al profesional, tanto en lo que respecta a la capacidad de negociación como al nivel de información, es importante que la naturaleza de los servicios efectivamente proporcionados pueda razonablemente entenderse o deducirse del contrato en su conjunto. Además, el consumidor debe poder comprobar que no hay solapamiento entre los distintos gastos o entre los servicios que aquellos retribuyen".

A su vez, la STJUE de 26 de febrero de 2015 (asunto C-143/13 Sentencias relacionadasPTJUE , Sección: 1ª, 26/02/2015 Cláusulas que conllevan una “comisión de riesgo” percibida por el prestamista y que autorizan a éste, bajo determinadas condiciones, a modificar unilateralmente el tipo de interés., Matei), referida -entre otras- a una denominada "comisión de riesgo", declaró que una cláusula que permite, sin contrapartida, la retribución del simple riesgo del préstamo, que ya está cubierto por las consecuencias legales y contractuales del impago, puede resultar abusiva.

5.- Precisamente la indeterminación a la que hemos hecho referencia es la que genera la abusividad, puesto que supondría, sin más, sumar a los intereses de demora otra cantidad a modo de sanción por el mismo concepto, con infracción de lo previsto en los arts. 85.6 TRLGCU (indemnizaciones desproporcionadas) y 87.5 TRLGCU (cobro de servicios no prestados).

Además, una cláusula como la enjuiciada contiene una alteración de la carga de la prueba en perjuicio del consumidor, pues debería ser el Banco quien probara la realidad de la gestión y su precio, pero, con la cláusula, se traslada al consumidor la obligación de probar o que no ha habido gestión, o que no ha tenido el coste fijado en el contrato, o ambas circunstancias. Lo que también podría incurrir en la prohibición prevista en el art. 88.2 TRLGCU."

Dados los términos en los que está redactada en el presente contrato de préstamo, que prevé su devengo automático, es procedente declarar la abusividad de esta cláusula, al ser ello conforme con las directrices jurídicas emanadas de la resolución ya citada, dictada por el TS en consecuencia procede desestimar este motivo de recurso .

TERCERO:Sobre la validez de la clausula de comisión de apertura se ha pronunciado el T.S. y ello tras hacerlo el T.J.U.E., en su sentencia de 16 de marzo de 2023, a raíz de una cuestión prejudicial que planteó el propio T.S., habiendo sido recogida dicha doctrina por esta Sala entre otras en las sentencias 50 y 51 y 76/2025 de 20 de febrero .

El T.J.U.E. en su sentencia de 16 de marzo de 2023 que se ha citado dejó claro que la comisión de apertura no forma parte de los elementos esenciales del contrato por más que se tenga en cuenta para la fijación de la T.A.E., que era el fundamento en que se sustentaba la anterior doctrina del T.S. que por ello la consideraba como integrante de un elemento esencial. El T.J.U.E. al respecto dijo: "El artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una jurisprudencia nacional que, a la vista de la normativa nacional que preceptúa que la comisión de apertura retribuye los servicios relacionados con el estudio, la concesión o la tramitación del préstamo o crédito hipotecario u otros servicios similares, considera que la cláusula que establece esa comisión forma parte del «objeto principal del contrato» a efectos de dicha disposición, por entender que tal comisión constituye una de las partidas principales del precio."

Esta jurisprudencia se recoge por el T.S. en su sentencia 816/2023 de 29 de mayo: "En primer lugar, la sentencia descarta que la comisión de apertura forme parte del objeto principal del contrato, al mantener un concepto estricto de elemento esencial en el contrato de préstamo, desde el punto de vista del prestatario, y considerar únicamente como tal el interés remuneratorio. Por lo que en este particular nuestra jurisprudencia debe ser modificada, en el sentido de que, al no formar parte la comisión de apertura de los elementos esenciales del contrato, en los términos del art. 4.2 de la Directiva 93/13/CEE, de 5 de abril, sobre cláusulas abusivas en los contratos con consumidores, puede ser objeto de control de contenido (abusividad) aunque sea transparente."

Esto nos lleva a rechazar el argumento de la parte recurrente en cuanto a que el ser un elemento esencial del contrato no cabe examinar la abusividad una vez que se ha superado el control de transparencia , por lo tanto lo primero que procede analizar será si la comisión de apertura fue o no transparente , lo que supone tanto examinar su redacción como comprobar si existío o no información previa suficiente .

Pues bien, recordando lo que hemos dicho en las sentencias citadas: "En la sentencia del T.J.U.E. de 16 de marzo de 2023 se declaró que una cláusula de este tipo es transparente cuando el consumidor puede " (i) Evaluar las consecuencias económicas que se derivan para el consumidor de dicha cláusula, lo que conllevará que pueda entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en ella. (ii) Verificar que no hay solapamiento entre los distintos gastos previstos en el contrato o entre los servicios que estos retribuyen. (iii) Comprobar que la entidad financiera ha suministrado la información obligatoria conforme a la normativa nacional y si la ha incluido en su oferta o publicidad previa en relación con el tipo de contrato suscrito (iv) Valorar la especial atención que el consumidor medio presta a una cláusula de este tipo, en la medida en que estipula el pago íntegro de una cantidad sustancial desde el momento de la concesión del préstamo o crédito.."

Y a fin de facilitar elementos que permitan comprobar si una cláusula es nula por falta de transparencia fija una serie de parámetros que en cada caso se han de valorar "(i) A los efectos de que el prestatario pueda ser consciente de la carga económica de la comisión de apertura, el prestamista no tiene obligación de precisar en el contrato la naturaleza de todos los servicios proporcionados como contrapartida de la comisión de apertura, pero la naturaleza de tales servicios debe poder entenderse razonablemente o deducirse del contrato en su conjunto (apartado 32). (ii) En concordancia con el control de transparencia que se realiza respecto de otras cláusulas contractuales, conforme a la propia jurisprudencia del TJUE, ha de darse especial relevancia a la información que la entidad financiera debe ofrecer preceptivamente conforme a la normativa nacional, como la publicidad ofrecida sobre esa modalidad contractual"

Toda esta doctrina ha sido recogida por el T.S. en la sentencia 816/2023 de 26 de mayo a que antes hicimos alusión. En esta se dice que la transparencia no puede establecerse sino en el caso concreto pues dependerá de los elementos y factores que concurran en el caso en cuestión, en palabras de la citada resolución: "Tras la exposición de esta doctrina, debemos adelantar que no cabe una solución unívoca sobre la validez o invalidez de la cláusula que establece la comisión de apertura, puesto que dependerá del examen individualizado de cada caso, conforme a la prueba practicada. 2.- Lo que debemos hacer, en consecuencia, desde el punto de vista casacional, es comprobar si la sentencia recurrida aplica estos criterios establecidos en la sentencia del TJUE para realizar el control de abusividad de la cláusula en la que se recoge la comisión de apertura. Lo que analizaremos a continuación. 3.- Respecto a la información relacionada con la normativa nacional, a la que hace referencia el apartado 42 de la sentencia del TJUE, los requisitos de transparencia de la comisión de apertura que exigía la normativa bancaria que regía en la fecha del contrato (apartado 4.1 del anexo II de la Orden de 5 de mayo de 1994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios) eran los siguientes: (i) la comisión debía comprender todos («cualesquiera») los gastos de estudio, concesión o tramitación del préstamo hipotecario, u otros similares inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo; (ii) debía integrarse obligatoriamente en una única comisión, que tenía que denominarse necesariamente «comisión de apertura»; (iii) dicha comisión se devengaría de una sola vez; y (iv) su importe y su forma y fecha de liquidación debían estar especificados en la propia cláusula".

La juez de instancia entiende que se trata de una condición nula por no detallar los servicios que presta la entidad, lo que supone una abusividad en su establecimiento pues impone a los consumidores unas condiciones onerosas sin contraprestación , es decir no analiza si en este caso se ha superado el control de transparencia a pesar de que por parte de la recurrente ya en la demanda y en el recurso de apelación se puso de manifiesto que no se ha acreditado la información precontractual previa relativa a la comisión de apertura y la entidad bancaria no ha elaborado ni entregado folleto informativo alguno .

Tal y como ha expuesto esta sala en otras ocasiones , en este caso se aprecia lo siguiente : a) la redacción de la cláusula es clara y comprensible y establece con claridad el importe que devengará el préstamo en concepto de comisión de apertura, su forma de devengo, liquidación y pago; b) la comisión se establece de forma diferenciada de las demás comisiones, se establece de una sola vez, se identifica como tal y no hay duplicidad en su devengo, como tampoco en su concepto en relación con el que da lugar a otras comisiones; c) la naturaleza de los servicios puede deducirse razonablemente del contrato en su conjunto, sin que, conforme a los criterios del TJUE, se exija una determinación precisa de los mismos; d) en la escritura pública consta que la escritura fue autorizada en la propia notaría con renuncia del derecho a su examen previo por la parte prestataria, que el notario advirtió a esta del valor y el alcance de las obligaciones que asumía, que el fedatario comprobó que el prestatario había recibido adecuadamente y con suficiente antelación una oferta vinculante en la que se advierte del derecho a examinar el proyecto de escritura y que no existían discrepancias entre las condiciones de la oferta vinculante y el documento contractual finalmente suscrito; e) la cláusula es fácilmente comprensible en cuanto a su coste, que está predeterminado e indicado numéricamente en su cuantía mínima, y además los prestatarios supieron de su cobro en la misma fecha, puesto que se les detrajo del total dispuesto; y f) permite conocer las consecuencias jurídicas y económicas derivadas de la misma y su funcionalidad en el conjunto del contrato.

En consecuencia en este caso se supera el control de transparencia formal y material, conforme a los criterios jurisprudenciales expuestos.

Queda, por último, examinar si se trató de una cláusula abusiva porque impusiera al demandante el pago de una cantidad no ajustada al justo equilibrio de las prestaciones. Y en este sentido el T.S. en la sentencia que se ha mencionado señala que las comisiones que por este concepto se fijan se sitúan entre el 0,25 y el 1,5 % del importe del capital prestado. Pues bien, en este caso tenemos un préstamo por un importe 192.323 euros. El importe de la comisión es de 576,96 euros lo que representa el 0,30 % por lo que está dentro del margen del mercado con lo que no se trata de una cláusula abusiva , por todo ello se ha de estimar este motivo y revocar la sentencia de instancia en este particular.-

CUARTO .-Se alega que ha habido un retraso deseal y sobre esta cuestión se pronuncia el Tribunal Supremo en sentencia de 19 de noviembre de 2015, exponiendo : "La nulidad se define como una ineficacia que es estructural, radical y automática. Estructural, porque deriva de una irregularidad en la formación del contrato; y radical y automática, porque se produce ipso iure y sin necesidad de que sea ejercitada ninguna acción por parte de los interesados, sin perjuicio de que por razones de orden práctico pueda pretenderse un pronunciamiento de los tribunales al respecto. En tanto que la acción declarativa de nulidad de una cláusula abusiva es imprescriptible, el interesado podrá ejercitar dicha acción cuando lo tenga por conveniente, por lo que, con independencia de que el contrato de préstamo haya sido objeto de cancelación por su amortización o por cualquier otra circunstancia, nada impide que se pueda instar la nulidad de la cláusula suelo que en él se contiene."

Debe desestimarse, por tanto, este motivo.

QUINTO.- Se recurre la procedencia del abono de los intereses derivados de la declaración de nulidad de las cláusulas del contrato y, en particular, de la cláusula de gastos, ha de considerarse que ya la STS de fecha 12 de diciembre de 2018, determinó que, para dar efectividad al art. 6.1 de la Directiva 93/13, en lo que respecta a los intereses que han de devengar las cantidades que debe percibir el consumidor, resulta aplicable analógicamente el artículo 1896 Código Civil , puesto que la calificación de la cláusula como abusiva es equiparable a la mala fe del predisponente.

Conforme a dicho precepto, cuando haya de restituirse una cantidad de dinero deberá abonarse el interés legal desde el momento en que se recibió el pago indebido -en este caso, se produjo el beneficio indebido-.

La STS 331/1959, de 20 de mayo, declaró, en un supuesto de pago de lo indebido con mala fe del beneficiado, que la deuda de éste se incrementa con el interés legal desde la recepción, así como que la regla específica de intereses del artículo 1896 C. Civil excluye, "por su especialidad e incompatibilidad", la general de los arts. 1101 y 1108 C. Civil (preceptos considerados aplicables por la sentencia recurrida).

Es por todo ello por lo que las cantidades que la entidad prestamista debe abonar al prestatario tras la anulación de la cláusula de gastos de un contrato de préstamo hipotecario devengarán intereses desde que el cliente hizo los pagos por lo que este motivo de recurso se desestima .

SEXTO.Se alega que no procede imponer las costas de la instancia por la existencia de dudas de hecho y de derecho pero lo que se debe plantear es si la estimación de un motivo de la apelación que sería desestimar la petición de nulidad de la clausula de comisión de apertura , supondría una estimación parcial de la demanda , de manera que lo que debe plantearse si con esa estimación parcial por haber apreciado la nulidad de unas clausulas pero no de otras , procede hacer expresa condena en las constas de la instancia a la parte demandada y así la Sts de 17 de junio de 2025 expone : " En materia de costas , tratándose de acciones sobre nulidad de cláusulas abusivas en contratos celebrados con consumidores, la jurisprudencia ha señalado la necesidad de una interpretación del art. 394 LEC respetuosa con la primacía de los principios de no vinculación de las cláusulas abusivas y de efectividad del Derecho de la Unión sobre la normativa nacional. Así, la STS 419/2017, de 4 de julio , razonaba la inoponibilidad al consumidor del criterio de la existencia de serias dudas de derecho como presupuesto excluyente del principio del vencimiento, en aplicación de los principios de efectividad del Derecho de la Unión y no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas.

La sentencia del Tribunal de Justicia de 16 de julio de 2020, asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19, va más allá y declara que « el artículo 6, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 , así como el principio de efectividad, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a un régimen que permite que el consumidor cargue con una parte de las costas procesales en función del importe de las cantidades indebidamente pagadas que le son restituidas a raíz de la declaración de la nulidad de una cláusula contractual por tener carácter abusivo, dado que tal régimen crea un obstáculo significativo que puede disuadir a los consumidores de ejercer el derecho, conferido por la Directiva 93/13 , a un control judicial efectivo del carácter potencialmente abusivo de cláusulas contractuales. ».

Con fundamento en esta doctrina, la Sala venía interpretando, primero, que la existencia de serias dudas de hecho o de derecho no justificaban excepcionar el principio objetivo del vencimiento, y, segundo, que la estimación parcial de la acción resarcitoria acumulada a la acción de nulidad tampoco constituía óbice para la imposición de las costas al empresario/profesional, en aplicación del principio de efectividad (a título de ejemplo, las sentencias 472/2020, de 17 de septiembre , 510/2020, de 6 de octubre , y 35/2021, de 27 de enero ).

La sentencia de Pleno 418/2023, de 28 de marzo , da un paso más allá y disipa cualquier duda que pudiera restar sobre la necesidad de extender esta doctrina no solo a los supuestos de estimación parcial de la acción resarcitoria acumulada a la de nulidad, sino, en general, a la no estimación de la nulidad de todas las cláusulas impugnadas, lo que se reitera en la sentencia 1305/2023, de 26 de septiembre , que proclama:

«Las exigencias previstas en los arts. 6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13/CEE y los principios de no vinculación y de efectividad del Derecho de la UE, en los términos en que han sido interpretados por nuestras sentencias, en especial la nº 35/2021, de 27 de enero , o la más reciente de pleno 418/2023 de 28 de marzo , conducen a que, estimada la acción de nulidad por abusiva de la cláusula de gastos, aunque no se estime la totalidad de las acciones de nulidad o se declaren nulas todas las cláusulas impugnadas, procede la imposición de las costas de la primera instancia al banco demandado, conforme con la sentencia del TJUE de 16 de julio de 2020, C-224/19 y C-259/19 , CaixaBank y BBVA.

Por tal razón, debemos revocar el pronunciamiento sobre costas de primera instancia de la sentencia de la Audiencia Provincial y sustituirlo por el de la condena a la entidad demandada al pago de tales costas procesales , siendo de aplicación necesaria en los recursos de apelación y casación el artículo 398.2 LEC , sentencias 18/2021 de 19 de enero y 653/2020 de 3 de diciembre .»

Con posterioridad, se pronuncian en los mismos términos, entre otras, las sentencias 43/2024, de 16 de enero , y 1123/2024, de 23 de septiembre, que recuerda que pacífica y extensa doctrina tiene declarado que, estimada la acción de nulidad por abusiva de la cláusula de gastos, multidivisa, vencimiento anticipado, e intereses moratorios, aunque no se estimen la totalidad de todas las cláusulas impugnadas en los términos inicialmente establecidos en la demanda, o la totalidad de las pretensiones restitutorias, procede la imposición de las costas de la primera instancia al banco demandado, conforme con la sentencia del TJUE de 16 de julio de 2020, C-224/19 y C-259/19, CaixaBank y BBVA.

Las consideraciones expuestas nos llevan a revocar la decisión de no imponer las costas de primera instancia, puesto que, si bien se desestima la pretensión de nulidad respecto de la cláusula que prevé la comisión de apertura y se reduce la cantidad reclamada a raíz de la nulidad de la cláusula de gastos al excluir los relativos al IAJD y conceder solo el 50% de los derechos notariales, lo cierto es que se estima la nulidad de la cláusula de gastos y se condena a la demandada a reintegrar al demandante las sumas indebidamente satisfechas por los conceptos de derechos notariales (50%), arancel registral y gastos de gestoría (100%), lo que nos sitúa en el supuesto examinado y resuelto por la jurisprudencia. "

De acuerdo con lo expuesto , procede desestimar este motivo de recurso y mantener la condena en costas a la parte demandada a pesar de la estimación parcial de la demanda .

SEPTIMO .-No procede efectuar especial pronunciamiento sobre las costas procesales causadas en esta segunda instancia, en aplicación del art. 398 de la Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil. -