Sentencia Civil 119/2025 Audiencia Provincial Civil-penal de Toledo nº 1, Rec. 1280/2024 de 24 de abril del 2025

PRIMERO:Interpone la representación de Emilia recurso de apelación contra la sentencia de instancia en base a los siguientes motivos: que procede atribuir la de los dos menores a favor de la madre, quien ha estado durante el procedimiento cuidando de aquellos, máxime ponderando que han existido cuatro procedimientos de jurisdicción voluntaria durante esta causa, la existencia de una orden de protección y de medidas penales que fueron adoptadas por presuntos delitos cometidos en el ámbito de la violencia de género y doméstica, el contenido de los distintos informes periciales existentes en la causa y las manifestaciones de las profesionales que han atendido a los menores y las manifestaciones de los propios menores; que se solicita la patria potestad se atribuye exclusivamente a la madre durante dos años para las cuestiones relativas a la atención sanitaria y psicológica de los menores, educación y cuestiones religiosas; que se ha valorado erróneamente la prueba, como los informes existentes, como el de 22 de febrero de 2021, que examina a los menores en un contexto temporal alejado del actual, el rol del padre y la relación de los progenitores; que la sentencia apelada ha incumplido el principio de no separación de los hermanos; que el domicilio familiar ha de atribuirse a la madre y el domicilio sito en DIRECCION003 no debe ser adjudicado en este procedimiento, en ningún caso, al no tratarse de una vivienda miliar, por lo que la decisión adoptada vulnera los artículos 90, 91 y 92 del Código Civil ( STS de 24 de mayo de 2021); error en la determinación de la pensión de alimentos que ha de abonar el apelado y los gastos extraordinarios, tanto en lo que respecta a la valoración de los ingresos de este último como de las necesidades de los menores, por lo que insta una pensión de alimentos a favor de cada menor de 800 euros mensuales y una modificación de los criterios establecidos para distribuir los gastos extraordinarios; que la sentencia no establece adecuadamente los períodos de visitas de los menores en los términos solicitados en la demanda. La parte apelada se opuso al recurso y el Ministerio Fiscal se adhirió parcialmente al mismo.

SEGUNDO.-En la cuestión relativa a la guarda y custodia de los menores ha de salvaguardarse esencialmente el interés de aquellos, según criterio ampliamente reconocido en nuestra legislación ( art. 39.3 de la Constitución española, arts. 154, 156 in fine, 158 ó 159 del Código Civil) , Ley Orgánica de protección jurídica del menor 1/1996, nuestra jurisprudencia (que ha asentado el principio del favor filii como criterio rector en este ámbito en numerosas sentencias: STS de 9 de julio de 2003, STS de 11 de julio de 2002, STS de 1 de diciembre de 1993,...), interpretado todo ello conforme a la legislación supranacional, entre otras, la Declaración de los Derechos del Niño, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en 1959, que proclamó que el niño, entre otros derechos, tenía el de crecer en un ambiente de afecto y seguridad, y la Resolución de 29 de mayo de 1967 del Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas, que subraya que: "En todos los casos el interés de los hijos, debe ser la consideración primordial y más concretamente en los procedimientos relativos a la custodia de éstos, en caso de divorcio, anulación o separación".

Con tales presupuestos normativos la resolución judicial ha de atender para la adopción de la medida debatida a los elementos personales, familiares, materiales, sociales y culturales que concurren en una familia determinada, buscando lo que se entiende mejor para los hijos, para su desarrollo integral, su personalidad, su formación psíquica y física, teniendo presente los elementos individualizados como criterios orientadores, sopesando las necesidades de atención, de cariño de los menores, de alimentación, de educación y ayuda escolar, de desahogo material, de sosiego y clima de equilibrio para su desarrollo, las pautas de conducta de su entorno y sus progenitores, el buen ambiente social y familiar que pueden ofrecerles o la ayuda laboral, sus afectos y relaciones con ellos.

Nos hallamos en el presente supuesto con un matrimonio contraído el 1 de abril de 2000, con dos hijos, Abelardo, nacido el NUM000 de 2011 (con 14 años) y Desiderio, nacido el NUM001 de 2007 (17 años).

Respecto de Desiderio, constan informes que lo diagnostican de DIRECCION004, DIRECCION005 y déficit de habilidades sociales, DIRECCION006 y disgrafía (doc. 13 de la demanda, de 2018). El informe de valoración social también especifica que presenta un grado de discapacidad del 38% según dictamen técnico facultativo, y diagnóstico de DIRECCION004, con tratamiento farmacológico. En seguimiento por la unidad de psiquiatría infanto-juvenil desde el año 2016, y derivado a psicología clínica desde el mes de febrero por empeoramiento conductual que parece coincidir en el tiempo con el divorcio de los padres (informe clínico 19/07/19). El informe pericial psicológico elaborado en el procedimiento (doc. 232) también refiere que Desiderio esta diagnosticado de DIRECCION007 y DIRECCION004. Tiene una discapacidad (reconocida provisionalmente en 2021 del 38%, actualmente, del 40%). El informe del centro de foniatría y logopedia, doc. 347, corrobora lo expuesto.

Abelardo está diagnosticado con DIRECCION008, dislalias, DIRECCION004, problemas de conducta asociados, DIRECCION009 (doc. 13 de la demanda, datado el 2018). El informe de valoración social expresa que presenta un grado de discapacidad del 36%, con diagnóstico de DIRECCION010 y sospecha de DIRECCION004, en seguimiento por psiquiatría, donde se recoge un DIRECCION011, presente previo a la separación y agravado tras la misma (Informe clínico 19/07/2019). El informe psicológico (doc. 232) también especifica que Abelardo tiene un DIRECCION008 de dos años, DIRECCION004 y DIRECCION009. Tiene una discapacidad (reconocida provisionalmente en 2021 del 36%).

El informe de valoración social, emitido el 26 de septiembre de 2019, determina que Desiderio mantiene un vínculo con ambos progenitores, así como otros miembros de la familia extensa, y aparece arraigado en ambos entornos y que Abelardo reclama la compañía de ambas figuras parentales en la mayor parte de las situaciones vitales planteadas, si bien también reconoce que concurre una severa conflictividad entre ambos padres (Informe 27/03/2019) y situación importante de conflicto en el proceso de divorcio y los meses previos (Informes 19/07/2019), donde se refleja la necesidad de evitar el conflicto de lealtades que pudieran sufrir desde la situación familiar que están viviendo, siendo prioritario establecer en la vida de los menores normas y rutinas que faciliten la mayor estabilidad y predictibilidad posible, facilitando una mayor adaptabilidad y mejor gestión emocional. El informe concluye que los menores conservan el vínculo afectivo con sus progenitores, presentando arraigo en ambos entornos, donde disponen de espacios propios y cobertura de necesidades básicas, que se presenta como indicador favorable para el cambio a un modelo guarda alterna. También constata la mayor participación materna en el cuidado y educación de los hijos, y el conocimiento de ambos padres de las necesidades de sus hijos, aunque persisten discrepancias sobre aspectos relevantes relacionados con el cuidado, ocio y formación de los hijos que han dificultado el establecimiento de vías de comunicación entre los padres.

El informe pericial psicológico (doc. 232) reconoce que el nivel de conflicto entre las partes ha sido alto, se han sucedido demandas judiciales, teniendo dificultades para tomar decisiones sin necesidad de la intervención de terceras personas. Especifica que en en momento de la evaluación sólo siguen tratamiento en el hospital DIRECCION012 de DIRECCION001 y Abelardo, además, va una vez por semana al logopeda. Constata que, debido a la situación de vulnerabilidad de los hermanos y a sus necesidades especiales, así como a la profesión de los padres y el horario laboral, en la dinámica familiar pre-ruptura, la madre se ocupaba de ellos -en mayor medida- durante la semana, mientras que el padre hacía lo propio durante el fin de semana. También afirma que, aunque los menores consideran a su madre como su cuidadora principal, la relación o vínculo que mantienen con ambos es el adecuado. Expresa que ninguno de los progenitores tenga aspectos clínicos que les impida el desarrollo de sus competencias parentales, que los dos progenitores están comprometidos con los cuidados y educación de los menores y cuentan con las habilidades parentales necesarias para hacer frente a los aspectos instrumentales, emocionales y afectivos necesarios para el adecuado desarrollo psicoafectivo de sus hijos, si bien también admite que el nivel de conflicto es alto. Ya concluye que Desiderio y Abelardo manifiestan su deseo de continuar con el régimen actual, sin bien, no es motivo suficiente para concluir que la guarda y custodia en exclusiva sea la mejor opción en este momento. Existen otros factores que han de tenerse en cuenta, las variables cognitivas, emocionales, afectivas y comportamentales tanto de los progenitores como de los menores, el desarrollo de las habilidades parentales, tanto en lo referente a los aspectos instrumentales como emocionales y afectivos, el tipo de relación paterno/materno filial existente, así como el conocimiento de los hijos en cuanto a las diferentes áreas en las que se desarrollan y la viabilidad de la propuesta de custodia de cada progenitor. Por ello, propone un modelo de guarda compartida, al valorar que es la más apropiada para responder, en ese momento, a las necesidades instrumentales, emocionales y afectivas de los menores es la propuesta por D. Juan Miguel, al favorecer un contacto continuado de los menores con ambos progenitores similar al que existía antes de la ruptura garantizando el mantenimiento de sentimientos de proximidad y vínculo emocional. Asimismo, detalla que las razones argumentadas por Emilia para continuar ejerciendo la guarda y custodia en exclusiva no son suficientes para mantener dicho régimen, puesto que, si bien es cierto que ha sido ella quien ha ejercido de cuidadora principal antes de la ruptura, una vez cesada la convivencia, D. Juan Miguel ha asumido más funciones y ha adaptado su estilo de vida a las necesidades de los menores.

Debemos destacar también los cuatro procedimientos judiciales que las partes han iniciado de jurisdicción voluntaria (relativas a tratamientos psicológico, educación de los hijos). También ha existido otro procedimiento de ejecución en el que la madre ha instado al padre al pago de distintos gastos extraordinarios de los menores, relativos a farmacia, tratamiento logopédico y de óptica, seguro médico privado, apoyo escolar y musical, actividades deportivas y material escolar extraordinario. Y también constan otros cuatro procesos civiles en los que han estado implicadas las partes (doc. 791 del visor y documentación que le acompaña).

Han existido también entre las partes sendos procesos penales, originados por dos denuncias formuladas por la madre en los que esta última acusó al padre por violencia de género, en el primero de ello, y por violencia sobre los hijos, en el segundo, en los que se adoptaron, en cada uno de aquellos, medidas cautelares de naturaleza penal. La primera medida cautelar únicamente afectó a la madre y se inició mediante auto de 13 de marzo de 2018 (diligencias urgentes 48/2018 del Juzgado nº 5 de Talavera), el cual permitió, no obstante, la relación del padre con sus hijos estableciendo un régimen de visitas amplio entre ellos de dos días intersemanales y fines de semana alternos desde domingo hasta los lunes por la mañana. La segunda medida cautelar estuvo vigente desde el 13 de octubre del 2021 hasta el día 9 de abril del 2023 ( auto de 13 de octubre del 2021 dictado en las Diligencias previas 522/2021 del Juzgado de Instrucción nº 5 de Talavera de Reina) hasta la sentencia absolutoria de 9 de abril del 2023, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Talavera de la Reina, en el juicio oral 311/2022, por la que el padre tuvo orden de alejamiento y comunicación de sus dos hijos menores durante la vigencia de dicha medida.

Durante la vista del presente procedimiento se exploró a los dos menores, quienes manifestaron querer continuar viviendo con su madre. También depusieron los dos padres, los cuales relataron las incidencias y evolución de la situación familiar. Y las dos profesionales de salud mental que atienden a los hijos declararon en la vista, quienes valoraron la evolución de los menores, enfatizaron la necesidad de que se sujeten los menores a rutinas y horarios predecibles, constataron ciertas discrepancias que mantienen con el padre sobre la forma en que éste aborda la relación con sus hijos y expusieron la procedencia de que ambas partes frenen la continua judicialización de su conflicto. A juicio de estas profesionales, la guarda compartida no ofrece estabilidad a los menores y, a nivel emocional, no sería positivo para los menores.

Ponderando la amplia prueba que se ha aportado al presente procedimiento consideramos procedente confirmar el pronunciamiento de la sentencia de instancia en la custodia del hijo de menor edad. Ello es así por las razones que expresa la sentencia de instancia y por las que aquí se exponen a continuación. En primer lugar, porque no se ha acreditado en autos que el perfil psicológico o emocional del padre pueda ser negativo o perjudicial para los menores. En segundo lugar, porque el informe de valoración social reconoce que los dos hijos mantienen vínculos afectivos con los padres, siendo positivo su mantenimiento. En tercer lugar, porque el informe psicosocial también admite los efectos positivos que una custodia compartida pueda implicar para el desarrollo de los hijos menores, en los términos que ya han sido expuestos en la presente resolución. En cuarto lugar, porque las valoraciones emitidas por las dos facultativas que tratan a los menores no cuestionan de forma absoluta la posibilidad de establecer una guarda compartida, en la medida en que la causa de las reticencias que ambas profesionales mencionaron en la vista para la adopción de una custodia compartida se referían a la necesidad de que la vida de los menores se sujete a rutinas y horarios predecibles, objetivo que -no obstante- puede lograrse en el desarrollo de una guarda compartida. Y, en quinto lugar, porque las consideraciones de los menores no pueden ser asumidas como absolutas por los órganos judiciales, no existiendo en el presente supuesto una razón determinante que haya sido invocada por los menores para limitar la convivencia de los hijos con su padre.

No procede acoger las solicitudes que se formulan en el presente recurso sobre visitas específicas para los días de reyes, día del padre y día de la madre, al concluirse que con el sistema de guarda y visitas existente es suficiente para permitir una amplia relación de ambos progenitores con sus hijos, no siendo necesario el establecimiento de nuevas reglas para días específicos.

En cuanto a las visitas durante los períodos vacacionales en verano, procede corregir el error existente en el pronunciamiento dictado en la sentencia de instancia, en el sentido de que cada período comenzará y finalizará a las 14 horas.

Y en lo que concierne a la atribución en exclusiva a la madre del ejercicio de la patria potestad, no consideramos procedente acoger esta pretensión en base a las mismas razones por las que hemos entendido procedente la determinación de un sistema de guarda compartida respecto del hijo menor, dado que la implicación del padre en la crianza de los menores puede ser positiva y adecuada para el desarrollo de los mismos.

Todo ello no es óbice para que esta Sala inste a las partes a procurar lograr soluciones consensuadas a las discrepancias que mantienen o, en su defecto, a lograr que tales diferencias puedan ser solventadas por terceras personas fuera de los cauces de los procedimientos judiciales (en el ámbito de los métodos alternativos de solución de conflictos), puesto que la opción contraria, que es la que han desarrollado hasta el presente momento, provocará una mayor demora en la resolución de sus controversias, agudizará la problemática existente en las relaciones familiares y socavará la estabilidad psicológica y emocional de sus hijos. En este ámbito la labor de los profesionales que asisten jurídicamente a las partes (y que pueden seguir haciéndolo también en el ámbito de los métodos alternativos de solución de conflictos, promoviendo y supervisando los acuerdos adoptados) constituye un elemento esencial para lograr este objetivo.

TERCERO.- Respecto de la fijación de la cuantía de las pensiones alimenticias en los procesos de familia, se viene efectuando conforme a lo previsto en los artículos 93 y 146 del Código Civil. Pese a la distinta naturaleza jurídica de las pensiones que se fijan en los procesos de ruptura familiar, especialmente cuando se refieren a hijos menores, respecto a las reguladas en los artículos 142 y siguientes del Código Civil (alimentos entre parientes), el Tribunal Supremo tiene establecido que la determinación de la cuantía de las pensiones en los primeros -separaciones, divorcios, parejas no casadas con hijos menores- debe realizarse conforme al denominado "juicio de proporcionalidad" que menciona el precitado artículo 146, el cual señala que "La cuantía de los alimentos será proporcionada al caudal o medios de quién los da y a las necesidades de quién los recibe".Es decir, el importe de la pensión se cuantifica en consideración a dos magnitudes que han de predeterminarse previamente: el caudal o medios de quién ha de abonarla y las necesidades de quién la recibe; fijadas esas premisas, la pensión ha de guardar una adecuada relación o proporción directa con ellas: a mayores ingresos del alimentante o necesidades del alimentista corresponderá una pensión más alta, o más baja si esos parámetros son menores.

El problema que plantea el artículo 146 es la dificultad de realizar un juicio de proporcionalidad o comparativo cuando no está prefijado el denominado "factor de proporcionalidad" o regla que determina cual es la correlación que ha de existir entre los dos términos de la comparación: caudal/medios/necesidades por una parte e importe de la pensión por otro. En efecto, si analizamos las distintas definiciones del concepto proporción o proporcionalidad en todas ellas se hace referencia a la relación o correspondencia entre magnitudes que o bien existe en la realidad o se establece convencionalmente, por lo que resulta muy difícil hablar de proporcionalidad sin que previamente se haya consensuado o impuesto el modelo de la relación "debida" o "canon" entre las magnitudes que se comparan. O, dicho con otras palabras, sin canon no puede hablarse de proporción, al menos en sentido estricto.

El propio Tribunal Supremo es consciente de la dificultad de hablar de proporción sin que se conozca el factor que la predetermina, y pese a que sigue utilizando mayoritariamente el concepto de "juicio de proporcionalidad" en esta parcela del derecho, ha ido introduciendo en algunas sentencias otras denominaciones para referirse a la adecuada relación que ha de existir entre los términos de la comparación. Así, habla de "canon de proporcionalidad" ( STS Sª 1ª 6- 10-2015 y 25-10-2016 entre otras) o de "principio de proporcionalidad" (S 21-11-2016). Aunque la prueba más palpable de que se habla de un juicio de proporcionalidad imposible de realizar en sentido estricto es que en numerosas sentencias termina reconociendo que, en realidad, el razonamiento que el juez debe efectuar para fijar la pensión, más que de proporcionalidad, es un juicio de equidad, y, por tanto, discrecional (S. 21-1, 28-3 y 16-12 de 2014, 19-1-2017 entre otras muchas). Es decir, cada juez o tribunal ha de buscar la adecuada relación entre las magnitudes que menciona el artículo 146 del Código Civil manteniendo un correcto equilibrio, sin beneficiar o perjudicar en exceso al alimentante o al alimentado.

Debemos aplicar la doctrina expuesta a las circunstancias concurrentes en este caso. Debemos partir de que D. Juan Miguel percibió en 2018 unos 36.000 euros brutos, aproximadamente, según se indica en la averiguación patrimonial. En todo caso, los ingresos brutos por la actividad ascendieron a 53.600 euros, aunque tuvo unos gastos fiscalmente deducibles de 37.700 euros. En el ejercicio 2019, en el tercer trimestre, se habían computado 44.600 euros, aunque computándose como gastos deducibles 30.800 euros. En la declaración de la renta de 2019 consta que percibió unos 60.000 euros por ingresos de actividades económicas, declarando 43.000 euros de gastos deducibles. Y en el IRPF de 2020 constan 10.000 euros de rendimientos del trabajo y 78.300 por actividades económicas (siendo deducibles 20.000 euros). En el ejercicio 2021 constan 53.000 euros de la actividad económica (siendo fiscalmente deducibles 23.000 euros). En 2022 le constan unos ingresos brutos de 51.700 euros (doc. 756). Y en 2023 se constata que D. Juan Miguel recibió 96.000 euros brutos con retenciones por valor de 14.500 euros.

Dª. Emilia percibió en 2018 unos ingresos de 20.800 euros (doc. 139 sueldos). En el ejercicio 2020 unos ingresos de unos 40.000 euros brutos (siendo su declaración de la renta de cerca de 5.000 euros). Su nómina en 2021 alcanzaba unos 2.200 euros mensuales. En 2022 le constan ingresos por valor de 29.800 euros (doc. 757).

Ambas partes son cotitulares por mitad de la vivienda sita en DIRECCION001. En virtud de la documentación aportada con la contestación de la demanda y de la sentencia existente en el acontecimiento 798 del procedimiento, la vivienda de DIRECCION003 ha de considerarse como perteneciente al 50% entre los dos litigantes. Asimismo. D. Juan Miguel es titular de tres bienes inmuebles con exclusividad, un destinado a almacén o estacionamiento y otros dos de uso residencial, uno destinado a vivienda y otro a oficinas.

Dª Emilia concretó que perciben 100 euros de ayudas por cada hijo al mes por su grado de discapacidad y otros 100 euros por familiar numerosa (50 por cada hijo). Y dos pagas de 500 euros anuales de la Seguridad Social. En total, ello supone 380 euros al mes en total. No obstante, recientemente, le han denegado el anticipo por deducción de IRPF respecto del menor sobre el que se ha acordado la custodia compartida.

En el auto de medidas provisionales, en base al acuerdo alcanzado por las partes, se fijaron unas pensiones de 500 euros mensuales (250 euros para cada hijo).

Es en base a esta amplia prueba documental, que detalla los ingresos de cada uno de los litigantes, su capacidad económica y la evolución de la misma consideramos procedente mantener la pensión fijada en la instancia respecto del hijo de menor edad, puesto que la cuantía fijada en la sentencia apelada ya pondera la cierta disparidad de ingresos que existen entre las partes para imponer dicho importe. Asimismo, hemos de considerar que la madre percibe unas cuantías, ya aludidas, como ayuda por la crianza de los hijos, por lo que no se entiende preciso imponer el pago de pensión respecto del hijo que está sujeto al sistema de la guarda compartida, aun asumiendo la resolución recientemente dictada por la Agencia Tributaria respecto del hijo sujeto a la custodia compartida. En suma, se asume la decisión adoptada en la instancia al respecto.

Igualmente, los gastos extraordinarios deberán ser satisfechos al 50%, al entender que ambas partes gozan de suficiente capacidad económica para afrontar los mismos por partes iguales, atendiendo a que este tipo de gastos son puntuales.

Y, por lo que respecta al uso de la vivienda sita en DIRECCION003, debemos recordar que la propia esposa reconoció ante la trabajadora social que esta residencia la empleaba la familia en verano (informe de valoración social), por lo que la misma puede ser también considerada una vivienda familiar. Por lo tanto, el pronunciamiento concerniente al uso de esta vivienda no estaría afectado por la doctrina establecida en la STS de 9 de mayo de 2012, que declaró que "en los procedimientos matrimoniales seguidos sin consenso de los cónyuges, no pueden atribuirse viviendas o locales distintos de aquel que constituye la vivienda familiar."Se ha de desestimar este concreto motivo del recurso.

El recurso, por todo lo expuesto, sólo se estimará en la concreción del horario en el que han de producirse las entregas de los menores en los períodos vacacionales.

CUARTO.-No procede efectuar especial pronunciamiento sobre las costas procesales causadas en esta segunda instancia, en aplicación del art. 398 de la Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil y por hallarnos ante un procedimiento de menores.

Visto lo expuesto,