Sentencia Civil 250/2025 Audiencia Provincial Civil-penal de Toledo nº 1, Rec. 757/2022 de 24 de septiembre del 2025

PRIMERO:Por la representación de DOÑA Adela se presenta recurso contra la sentencia que desestima la demanda presentada contra IDCQ HOSPITALES Y SANIDAD, S.L.U HOSPITAL QUIRÓN SALUD TOLEDO y contra D. Celso por vulneración de la lex artis ad hoc y por la existencia de relación de causalidad entre la acción negligente y el daño causado , entiende que no se ha valorado el contenido del informe del Dr. D. Juan Ignacio, DOCUMENTO Nº 34 de la Demanda, que reseña que el error en el diseño de la intervención y en la realización de la operación es lo que ha condicionado el resultado final de asimetría muy evidente en cuanto a posicionamiento de la mama y del complejo areola pezón, que la forma de las mamas se aleja mucho de una mama normal, las cicatrices son malas, grandes y mal situadas en relación con las resultantes de una praxis correcta, condicionando la vida y personal y social de la paciente , considera que en la actividad de cirugía estética nos encontramos ante una obligación de resultado, de acuerdo con el criterio jurisprudencial desarrollado y existirá una responsabilidad de corte objetivo del médico que se concretará en el momento en el que aparezca el resultado no deseado .

SEGUNDO:En este procedimiento se planteó una demanda en reclamación de daños por responsabilidad civil contractual que presenta D ª Adela contra D. Celso que fue quien le practicó una operación de cirugía para aumento de senos y frente al IDCQ Hospitales y Sanidad SLU Hospital Quirón Salud que fue donde se practicó la operación y concertaron y abonaron los servicios realizados , la sentencia desestima la demanda planteada al entender que no se probado la existencia de mala praxis en la intervención y entiende que : " la actuación médica practicada en la presente litis y por la que la actora acciona , fue ajustada a la lex artis ad hoc , habiéndose aplicado la técnica quirúrgica mas adecuada y recomendada según el estado de la ciencia . "

El recurso considera que ha habido una ausencia de valoración de las periciales del Dr D Juan Ignacio y del Dr D Pedro en relación con la negligencia o mala praxis del cirujano interviniente y en primer lugar analiza la jurisprudencia aplicable aludiendo a la posibilidad de que en el campo de la cirugía estética nos encontremos ante una obligación de resultado y aunque sea una obligación de medios debe valorarse si la intervención se ha hecho conforme a la " lex artis ad hoc".

Aunque no parece ser una cuestión controvertida por el recurso, procede aclarar cuál es la jurisprudencia aplicable a este tipo de operaciones , solo como ejemplo una de las últimas resoluciones del Tribunal Supremo , STS 30 noviembre de 2021 expone : " La materialización de un riesgo típico informado y consentido no es fuente de responsabilidad civil, salvo concurrencia de culpa o negligencia . Pues bien, en este caso, nos encontramos con que la asimetría y las cicatrices conforman riesgos típicos de la intervención, que figuran expresamente descritos en el consentimiento informado suscrito por la demandante y que, además, ya habían sido advertidos previamente en la anterior operación, que se le había practicado, como así figura en la sentencia de la Audiencia; por lo tanto, sí son conocidos y asumidos, su imputación jurídica al médico tratante sólo es posible si se hubiera apreciado una mala praxis en la ejecución de la técnica quirúrgica.

En el informe médico aportado con la demanda no consta ni se describe deficiencia alguna en la prestación de la técnica quirúrgica dispensada, que pudiera implicar una falta de diligencia por parte del cirujano actuante, cuya cualificación profesional tampoco fue cuestionada, simplemente constata un resultado de asimetría y cicatrices.

En las circunstancias expuestas, la materialización de un riesgo típico de una intervención quirúrgica debidamente informado, que fue asumido consciente y voluntariamente por la actora, a la cual no se le garantizó el resultado, no es fuente de responsabilidad civil.

En el caso de la sentencia 1/2011, de 20 de enero , en un supuesto que guarda cierta identidad con el que nos ocupa, se desestimó la demanda, toda vez que se proporcionó a la paciente información suficientemente expresiva de la intervención que se iba a llevar a cabo (elevación mamaria -mastopexia-), así como de sus riesgos, incluidos los de la anestesia, siguiendo el protocolo preparado por la Sociedad Española de Cirugía Plástica, Reparadora y Estética.

En definitiva, como concluye la sentencia 250/2016, de 13 de abril :

"La cirugía estética o plástica no conlleva la garantía del resultado y si bien es cierto que su obtención es el principal objetivo de toda intervención médica, voluntaria o no, y la que la demandante esperaba, el fracaso no es imputable al facultativo por el simple resultado, como aquí se ha hecho, prescindiendo de la idea subjetiva de culpa, a la que no atiende la sentencia que pone a cargo del profesional médico una responsabilidad objetiva contraría a la jurisprudencia de esta Sala".

3.2.- La obligación de los facultativos tanto en la denominada medicina voluntaria o satisfactiva, como en la necesaria o curativa, es de medios y no de resultados . Esta sala se ha cansado de repetir que la distinción entre obligación de medios y resultados no es posible mantenerla en el ejercicio de la actividad médica, salvo que el resultado se pacte o se garantice ( SSTS 544/2007, de 23 de mayo ) ; 534/2009, de 30 de junio , 778/2009, de 20 de noviembre , 20/11/2008 y 517/2013, de 19 de julio , 18/2015, de 3 de febrero ); pues, en ambos casos, el médico se compromete a utilizar los conocimientos y técnicas que ofrece la medicina, bajo los riesgos típicos, que discurren al margen del actuar diligente y que, además, están sometidos a cierto componente aleatorio, en tanto en cuanto no todas las personas reaccionan de la misma forma ante los tratamientos dispensados.

En el sentido expuesto, nos hemos pronunciado, entre otras, en la sentencia 250/2016, de 13 de abril, en la que expresamente advertimos:

"[...] Una cosa es que la jurisprudencia no sea vinculante y que motivadamente puedan los tribunales apartarse de la misma y otra distinta que el tribunal de instancia la ignore, y se resuelva en contra de ella, como ocurre en este caso.

La sentencia de 7 de mayo de 2014, que reproduce la más reciente de 3 de febrero de 2015, con cita de las sentencias de 20 de noviembre de 2009, 3 de marzo de 2010 y 19 de julio 2013, en un supuesto similar de medicina voluntaria, dice lo siguiente: "La responsabilidad del profesional médico es de medios y como tal no puede garantizar un resultado concreto. Obligación suya es poner a disposición del paciente los medios adecuados comprometiéndose no solo a cumplimentar las técnicas previstas para la patología en cuestión, con arreglo a la ciencia médica adecuada a una buena praxis, sino a aplicar estas técnicas con el cuidado y precisión exigible de acuerdo con las circunstancias y los riesgos inherentes a cada intervención, y, en particular, a proporcionar al paciente la información necesaria que le permita consentir o rechazar una determinada intervención. Los médicos actúan sobre personas, con o sin alteraciones de la salud, y la intervención médica está sujeta, como todas, al componente aleatorio propio de la misma, por lo que los riesgos o complicaciones que se pueden derivar de las distintas técnicas de cirugía utilizadas son similares en todos los casos y el fracaso de la intervención puede no estar tanto en una mala praxis cuanto en las simples alteraciones biológicas. Lo contrario supondría prescindir de la idea subjetiva de culpa, propia de nuestro sistema, para poner a su cargo una responsabilidad de naturaleza objetiva derivada del simple resultado alcanzado en la realización del acto médico, al margen de cualquier otra valoración sobre culpabilidad y relación de causalidad y de la prueba de una actuación médica ajustada a la lex artis, cuando está reconocido científicamente que la seguridad de un resultado no es posible pues no todos los individuos reaccionan de igual manera ante los tratamientos de que dispone la medicina actual ( SSTS 12 de marzo 2008; 30 de junio 2009)".

3.3 No es daño desproporcionado el previamente advertido y que constituye riesgo típico de la intervención practicada, sin perjuicio de la responsabilidad del médico si incurrió en mala praxis debidamente constatada .

En la sentencia 240/2016, de 12 de abril , señalamos con respecto a la doctrina del daño desproporcionado que:

"[...] la doctrina del daño desproporcionado o enorme, entendido como aquel suceso no previsto ni explicable en la esfera de la actuación del profesional médico que le obliga a acreditar las circunstancias en que se produjo por el principio de facilidad y proximidad probatoria. Se le exige una explicación coherente acerca del porqué de la importante disonancia existente entre el riesgo inicial que implica la actividad médica y la consecuencia producida, de modo que la ausencia u omisión de explicación puede determinar la imputación, creando o haciendo surgir una deducción de negligencia. La existencia de un daño desproporcionado incide en la atribución causal y en el reproche de culpabilidad, alterando los cánones generales sobre responsabilidad civil médica en relación con el "onus probandi " de la relación de causalidad y la presunción de culpa ( STS 23 de octubre de 2008, y las que en ella se citan).

Siendo así, no puede existir daño desproporcionado, por más que en la práctica lo parezca, cuando hay una causa que explica el resultado, al no poder atribuírseles cualquier consecuencia, por nociva que sea, que caiga fuera de su campo de actuación ( STS 19 de octubre 2007; 30 de junio 2009; 28 de junio 2013)".

En el mismo sentido, se pronuncia la sentencia 698/2016, de 24 de noviembre , en los términos siguientes:

"El daño desproporcionado - STS de 19 de julio de 2013- es aquél no previsto ni explicable en la esfera de su actuación profesional y que obliga al profesional médico a acreditar las circunstancias en que se produjo por el principio de facilidad y proximidad probatoria. Se le exige una explicación coherente acerca del porqué de la importante disonancia existente entre el riesgo inicial que implica la actividad médica y la consecuencia producida, de modo que la ausencia u omisión de explicación puede determinar la imputación, creando o haciendo surgir una deducción de negligencia. La existencia de un daño desproporcionado incide en la atribución causal y en el reproche de culpabilidad, alterando los cánones generales sobre responsabilidad civil médica en relación con el onus probandi "de la relación de causalidad y la presunción de culpa ( SSTS 30 de junio 2009, rec. 222/2005; 27 de diciembre 2011, rec. num. 2069/2008, entre otras), sin que ello implique la objetivación, en todo caso, de la responsabilidad por actos médico", "sino revelar, traslucir o dilucidar la culpabilidad de su autor, debido a esa evidencia (res ipsa loquitur)" ( STS 23 de octubre de 2008, rec. num. 870/2003)".

No puede calificarse como daño desproporcionado el resultado indeseado o insatisfactorio, encuadrable en el marco de los riesgos típicos de una intervención de cirugía estética, debidamente informados y consentidos por la paciente, como son la asimetría de las mamas y las cicatrices inestéticas.

No nos hallamos ante un resultado excepcionalmente anómalo o clamoroso, manifiestamente inesperado en relación con la concreta intervención quirúrgica dispensada, que evidencie, por tal circunstancia, la presunción racional de que algo ha fallado ( res ipsa loquitur : los hechos hablan por sí mismos), y que sea de entidad tal, que implique una inversión de la carga de la prueba en contra del cirujano que practicó la operación sobre las causas del resultado producido, cuando previamente se advirtió de la posibilidad de que, pese a una adecuada técnica quirúrgica, unas disfunciones de tal clase se pueden producir, toda vez que no cabe garantizar el resultado, como así igualmente se reflejó, de forma expresa, en la información suscrita.

Esta sala, al asumir la instancia, procedió a examinar las fotos obrantes en autos, y bajo concepto alguno puede deducir constituyan una constatación gráfica de un resultado clamoroso, que hiera los sentidos, sino que acreditan una cierta asimetría o el reflejo de unas cicatrices tolerables, no descaradamente llamativas o que resulten ostensiblemente peyorativas." .

En consecuencia y siguiendo la doctrina jurisprudencial expuesta , la obligación de los facultativos tanto en la denominada medicina voluntaria o satisfactiva, como en la necesaria o curativa, es de medios y no de resultados , sin que exista una responsabilidad de naturaleza objetiva derivada del simple resultado alcanzado en la realización del acto médico , de manera que para que surja tal responsabilidad debe probarse la culpabilidad por una actuación médica no ajustada a la lex artis y la relación de causalidad entre la misma y el resultado , en este caso una asimetría y cicatrices en las mamas .

TERCERO.-A la vista de las posiciones de las partes , debemos partir de unos hechos no controvertidos que serían que DOÑA Adela después de una operación quirúrgica quirúrgica de aumento mamario realizada por el Dr D. Celso el 30 de octubre de 2017 presenta mamas asimétricas, con rotación de implantes subglandulares y cicatrices hipertróficas y la parte fundamental del recurso se centra en justificar , no tanto el error en la valoración de la prueba aportada por la parte actora , en especial sus informes periciales , sino lo que considera una completa falta de valoración y de motivación de estas pruebas que realiza la sentencia para concluir que en la intervención no existe negligencia por parte del cirujano que la realizó .

Examinada la sentencia , se echa de menos una adecuada valoración de la prueba practicada , en especial de la aportada por la parte actora , para llegar a la conclusión de que no existe mala praxis , concretamente y sobre la prueba practicada consta en la resolución recurrida : " De la pericial del Sr. Doctor D. Lázaro (...) Sin embargo, a partir del año de intervención el Dr. Florentino diagnostica mamas asimétricas, con rotación de implantes subglandulares y cicatrices hipertróficas. 3. A pesar de dichas complicaciones, no se puede atribuir a un defecto de la técnica, al tipo de prótesis o al seguimiento postoperatorio, pues viene descrito en la literatura médica al respecto y en los consentimientos informados (son complicaciones inherentes a este tipo de cirugías). 4. Los documentos informativos aportados a la paciente (consentimientos informados de mamoplastia de aumento), previo a la cirugía que se llevó a cabo demuestran que la paciente se hallaba informada de la intervención que se le iba a realizar, así como riesgos y complicaciones, entre ellos, la posibilidad de asimetría, resultado insatisfactorio por la forma de la mama y cicatrices anormales.5. una vez analizada la documentación aportada, no podríamos establecer una falta de praxis médica por parte del Dr. Celso en cuanto a la asistencia médico-quirúrgica de la paciente Adela"; por cuanto en sus consideraciones respecto al nexo de causalidad señala "como acabamos de explicar, no podríamos establecer una falta de praxis entre la actuación médico quirúrgica (mamoplastia de aumento) y la aparición de mamas asimétricas, con rotación de implantes subglandulares y cicatrices hipertróficas, ya que estas complicaciones que le ocurre a la paciente Dª Adela son inherentes a la cirugía practicada y al hecho de usar prótesis mamarias (...) ha de concluirse en la desestimación de la demanda formulada por cuanto en el caso de autos, nos encontramos en el ámbito de la medicina voluntaria, que según la jurisprudencia más actual, conforme señala la actora en el escrito de demanda, en cuanto a la responsabilidad que se puede derivar, es de medios. La relación de causalidad entre la acción negligente señalado por la parte actora en el escrito de demanda y el daño ocasionado así como los daños psíquicos señalados en el escrito rector de los autos de referencia al no haber probado la parte actora la existencia de mala praxis en la intervención a la que fue sometida, tomando en consideración las consideraciones jurisprudenciales señaladas en párrafos precedentes en orden a la lex artis ad hoc y a la relación de causalidad en la que se ampara la actora en orden a la reclamación de cantidad efectuada frente a los demandados, debiendo absolver a los demandados de los pedimentos deducidos en su contra en el escrito de demanda, al concluir que la actuación médica practicada en la presente litis y por la que la actora acciona, fue ajustada a la lex artis ad hoc, habiéndose aplicado la técnica quirúrgica mas adecuada y recomendada según el estado de la ciencia ."

Del razonamiento expuesto , aunque reproduce las conclusiones de la pericial del Sr. Doctor D. Lázaro , a la hora de considerar si existe o no mala praxis , no se refiere a este informe ( u otras pruebas propuestas por las demandadas ) y lo valora justificando porque le da mayor credibilidad o valor respecto de los informes que presenta la parte actora sino que desestima la demanda " tomando en consideración las consideraciones jurisprudenciales señaladas en párrafos precedentes " , lo que hace difícil apreciar cual es el razonamiento seguido para la valoración de la prueba , salvo que entendamos que da por bueno el informe del Dr Lázaro , algo que no consta expresamente en la sentencia recurrida pero que en orden a atender el recurso presentado obliga al examen de las pruebas practicadas porque esta Sala ha indicado con reiteración que el error en la valoración de la prueba no es un motivo que ampare el que la parte pueda anteponer su parcial e interesada visión de cual debió ser el resultado del proceso de valoración de la prueba, sino que se ha de justificar de modo claro que se ha producido una equivocada valoración y no solo la discrepancia con el resultado obtenido, por todas se puede citar la sentencia 167/2017 de 28 de junio ""Esta Sala en multitud de ocasiones ha recordado cuales son los límites que tiene este motivo como sustento de un recurso de apelación y así en la sentencia 249/2012 de 27 de septiembre, en la que se recordaba que la sentencia 158/2012 de 16 de mayo, ya se indicó que "Acerca del error en la valoración de la prueba esta sala tiene definido de un modo muy claro cuáles son los límites que en nuestro ordenamiento tiene la apelación; así en la sentencia 71/2012 de 29 de febrero se dice "La sentencia 36/2012 de 8 de febrero se manifiesta en el siguiente sentido "una vez más hemos de recordar, con la sentencia 4/2012 de 10 de enero "Acerca del error en la valoración de la prueba esta Sala ha sostenido con reiteración que partiendo de que el recurso de apelación no es un segundo juicio no puede pretenderse que el Tribunal realice un proceso de valoración de todos y cada uno de los medios que se han practicado puesto que la función que cumple es la de comprobar si se ha aplicado de un modo correcto la regla de valoración y si el derecho se ha aplicado de un modo correcto. En palabras de la sentencia 248/2011 de 18 de octubre "La sentencia 3/2001 de cuatro de enero recuerda que hemos señalado con reiteración, sobre el error en la valoración de la prueba como medio de combatir una sentencia, entre otras muchas, en la sentencia 257/2010 de 19 de noviembre "esta Sala ha dicho con reiteración, entre otras en las sentencias 8/2009 de 2 de febrero, 100/2009 de 30 de marzo, 36/2010 de 2 de febrero y 208/2010 de 30 de septiembre que a apelación no es un segundo juicio, por lo que no es posible pretender una total y nueva valoración de los medios de prueba, sino una forma de controlar el acierto a la hora de aplicación de las reglas de valoración; es por ello por lo que solo puede hablarse de error cuando se haya omitido la valoración de un medio, o se haya tenido en cuenta otra, que tengan incidencia en el resultado de los hechos que se han de declarar probados, cuando se haya infringido alguna norma que determine el valor que se ha de dar a un concreto medio o cuando el juzgador de instancia haya alcanzado conclusiones ilógicas, absurdas o contrarias a las leyes de la física. Por tanto el que una parte discrepe acerca de cómo debió valorarse un medio de prueba de los que se hayan practicado, o cual haya de ser, si es que se presentan varias opciones, la conclusión que la prueba ha de arrojar no puede ser invocado como forma de discrepar acerca de la valoración de la prueba". Añadiendo la sentencia 208/2010 que "Puede aún añadirse que si se trata de pruebas personales la posibilidad de reexamen por el Órgano de apelación es nula toda vez que para ello debería contarse con la inmediación que a tal tipo de pruebas es inherente, de suerte que solo cuando se trate de prueba que esta Sala pueda examinar, y aun sin perder de vista cuál es la solución que se haya dado en la instancia, podría triunfar un recurso basado en el error facti.".-

Conforme la doctrina expuesta , no solo procede considerar este motivo cuando en la valoración de la prueba se llegan a conclusiones ilógicas o absurdas sino cuando se ha omitido la valoración de los medios de prueba practicados que es lo que ha sucedido en este caso .

CUARTO.-.Siguiendo el orden expuesto, procede valorar las pruebas practicadas , empezando por las periciales y así la STS 471/2018, de 19 de julio , declara:" En nuestro sistema procesal, como es sabido, viene siendo tradicional sujetar la valoración de prueba pericial a las reglas de la sana crítica. El artículo 632 de la LEC anterior establecía que los jueces y tribunales valorasen la prueba pericial según las reglas de la sana crítica, sin estar obligados a someterse al dictamen de peritos, y la nueva LEC, en su artículo 348 de un modo incluso más escueto, se limita a prescribir que el tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica, no cambiando, por tanto, los criterios de valoración respecto a la LEC " .

Empezando por el informe presentado por D. Juan Ignacio, es licenciado en Medicina y Cirugía por la Universidad de Santiago de Compostela, Doctor en Medicina y Cirugía por la Universidad de Alcalá de Henares, Especialista en Cirugía Plástica y Reparadora Nivel III, en el Hospital Puerta de Hierro de Madrid, en el mismo consta que la intervención realizada a Dª Adela es un aumento mamario de una mama hipoplásica con fines estéticos, no funcionales, siendo, la finalidad del tratamiento la consecución de una mama de una forma normal, con simetría y proporciones correctas; la colocación del complejo areola pezón en una posición natural, el aumento del tamaño de la mama a un volumen adecuado al contorno de la paciente y todo con unas cicatrices correctas o las heridas , que la vía elegida para el caso de Dª Adela es la submamaria y considera que la vía de acceso submamaria realizada no es conforme a una buena praxis en la realización de la técnica operatoria porque la incisión no está en el surco submamario y no está centrada en la línea media de la mama, sino que se inserta en al asila y tiene una longitud excesiva, que se emplearon una prótesis anatómicas de gel cohesivo microtexturadas de la marca Mentor, siendo en forma de gota con la mayor parte de su volumen localizada en la parte inferior , que no ésta colocada en posición correcta y ello ha condicionado el resultado , que la mama izquierda esté situada en una posición inferior a la derecha, dado que el espacio donde está colocado el implante izquierdo está situado claramente más bajo que el derecho, siendo la causa de este hecho la realización de dos bolsillos asimétricos por parte del cirujano , que el pezón izquierdo está sensiblemente más alto que el derecho, provocado por la malposición del implante que deforma el polo inferior de la mama, estirándolo y desplazando el pezón hacia arriba, ya que en la intervención se coloca el implante en una posición inadecuada ya que este tipo de prótesis debe colocarse en una posición determinada con la parte más voluminosa en el polo inferior, que las areolas están muy asimétricas y se ha elevado la areola izquierda bastante por encima de la posición normal, comprometiendo de forma importante la morfología del cuerpo de la mama , que la forma de la mama dista mucho de una mama normal con deformidades que se han de considerar graves y es que la realización del bolsillo o espacio donde van a estar situadas las prótesis no es correcta, no es simétrica, lo que condiciona que las prótesis no sean simétricas, la izquierda está más baja y medial que la derecha y ello porque la realización del bolsillo o espacio donde van a estar situadas las prótesis no es correcta, el bolsillo debe estar centrado en el pezón, dejando la mitad de la mama a cada lado, esto condiciona que la mitad interna de la mama sea sensiblemente más grande que la externa , que el volumen de la mama es razonable, pero no así la distribución de los volúmenes por encima y por debajo del pezón, tiene una distribución asimétrica (cada mama es diferente) y es incorrecta en cada una de las mamas, por motivos diferentes y es que al colocar de forma incorrecta las prótesis condiciona una asimetría evidente: en la mama derecha el polo superior es anormalmente grande y en la mama izquierda el polo superior es deficitario , que las cicatrices están mal situadas, son muy largas y evidentes, son malas y tienen puntos sueltos, el diseño de la intervención en cuanto a la colocación de las cicatrices es incorrecto lejos de su situación ideal en la línea media del polo inferior, siendo las cicatrices más largas de lo habitual, cerradas con puntos sueltos en vez de suturas intradérmicas, que son las utilizadas habitualmente.

En conclusión, según el perito y como resumen de los daños serían :

- La mama izquierda está situada en una posición inferior a la derecha dado que el espacio donde está colocado el implante izquierdo está situado claramente más bajo que el derecho, siendo la causa de este hecho la realización de dos bolsillos asimétricos por parte del cirujano, volviendo a comprometer la buena praxis en la realización de la operación;

- el pezón izquierdo esta sensiblemente más alto que el derecho, provocado por la mal posición del implante que deforma el polo inferior de la mama, estirándolo y desplazando el pezón hacia arriba, ya que en la intervención, a juicio del perito, se coloca el implante en una posición inadecuada y este tipo de prótesis debe colocarse en una posición determinada con la parte más voluminosa en el polo inferior.

- la prótesis derecha no está centrada en el pezón y es que, a su juicio, al colocar la prótesis, esta no se centró en el pezón, como debería estar situada existiendo un mayor volumen de prótesis situada en posición medial, mientras que el porcentaje de la prótesis que está en la parte lateral de la mama es claramente menor del 50% que le corresponde; sucediendo lo mismo en la mama izquierda, al estar mal situada la prótesis, la parte medial de la misma es claramente más grande que la lateral, siendo provocado este hecho, según el perito informante, por la deficiente realización del bolsillo quirúrgico.

- la distancia entre la areola y el surco submamario es diferente en las dos mamas, en la mama derecha es de 6 cm., y en la mama izquierda es de 8 cm., siendo provocado este hecho porque la prótesis izquierda está situada sensiblemente más baja que la derecha,

- las mitades laterales de ambas mamas son más pequeñas que las mediales, cuando el pezón debe situarse en el eje medio de ambas mamas, la causa de este efecto es que la prótesis no está centrada en el pezón ya que al realizar el bolsillo donde se sitúa la prótesis no se hizo de forma adecuada.

- los pezones estén en posición muy asimétrica, el pezón izquierdo está mucho más alto que el derecho, no estando situados en la línea media de la mama, si no en una posición más lateral, siendo la causa de este efecto la colocación de la prótesis más medial de lo que corresponde dejando una mitad interna de la mama mucho mayor que la mitad externa.

- el volumen de la mama es razonable, pero no así la distribución de los volúmenes por encima y por debajo del pezón, ya que tienen una distribución asimétrica e incorrecta; pues al colocar las prótesis erróneamente, se condiciona la asimetría en la mama derecha y el polo superior es anormalmente grande, y en la mama izquierda el polo superior es deficitario.

- la cicatriz de la paciente, en la mama derecha, es una cicatriz que alcanza la línea axilar anterior, siendo una cicatriz muy visible y ensanchada, posicionada incorrectamente, y condicionando la estética del pecho; y, en cuanto a la cicatriz de la mama izquierda, señala que alcanza la línea axilar anterior, y presenta marcas de puntos sueltos, es muy visible y ensanchada, siendo la causa de todo esto el incorrecto diseño de la intervención, al situar la cicatriz lejos de su situación correcta, en la línea media del polo inferior de la mama, habiendo sido cerrada la herida con puntos sueltos. La praxis correcta consistiría en la utilización de una sutura intradérmica, que nunca deja tantas señales y son las utilizadas habitualmente en las mamoplastias estéticas .

D. Juan Ignacio declaró en el acto del juicio ratificándose en el informe presentado y manifestó que no le consta que antes de la operación hubiera mamas asimétricas , que en la forma en que se hizo la vía de acceso para la operación , existe un error porque el corte de la incisión submamaria está mal hecho , es decir que la mama izquierda está en una posición inferior a la derecha porque el bolsillo en el que se aloja está mal hecho al estar en una posición inferior al bolsillo de la mama derecha , la situación de la mama no se debe a que se haya rotado porque habría que saber como quedó la mama al salir de la operación y constatar que en este momento estaba bien colocada , lo que no consta y de hecho mostró su extrañeza de que los se hicieran fotos de recién operada porque es una práctica habitual habiéndole afirmado la paciente que estaban mal desde el principio, también afirma que el pezón de la mama izquierda está mas alto porque el bolsillo se debió haber hecho mas bajo y la realidad es que se sale de la ropa interior y es visible , también percibe un error en la cirugía practicada para los bolsillos donde se alojan las prótesis porque son asimétricos y uno tiene 8 cm y el otro 6 cm . Respecto de la cicatriz también considera que se ha hecho una técnica incorrecta porque se extiende desde el arco submamario hasta la axila, está ensanchada por los puntos sueltos y no intradérmicos y es visible tanto con un bañador como con un vestido de noche .

De la prueba pericial expuesta , se señalan dos datos concretos que se consideran un actuar contrario a la " lex artis " y por tanto errores graves en el diseño de la intervención y en la realización de la misma que han condicionado el resultado final que serían que la situación de los bolsillos no son simétricos y por eso las mamas tampoco lo están y la aureola-pezón izquierdo está mas alto y que las cicatrices alcanzan la línea axilar y son muy visibles y ensanchadas .

Por otra parte estarían los informes D. Lázaro. Licenciado en Medicina y Cirugía (Universidad de Navarra). Especialista en Cirugía Plástica, Reparadora y Estética (HU Virgen de las Nieves de Granada). Doctor por la Universidad de Granada

El Dr. Lázaro diagnostica mamas asimétricas, con rotación de implantes subglandulares y cicatrices hipertróficas, todas ellas complicaciones médico quirúrgicas inherentes a este tipo de intervenciones y por tanto no implicarían de entrada una mala praxis por parte del Dr. Celso, que vienen descritas en la literatura médica, así como en los consentimientos que la paciente firma previo a la intervención y con un análisis exhaustivo de la historia clínica al completo, no se puede afirmar que la actuación del Dr. Celso y los demás profesionales sanitarios que atendieron a la paciente fuera inadecuada, que se actuó según los protocolos establecidos en este tipo de cirugías y su manera de actuar se ajustó a la lex artis , habiéndose aplicado la técnica quirúrgica más adecuada y recomendada según el estado de la ciencia.

El 24 de octubre de 2018 la paciente fue valorada en consulta por el Dr. Florentino, constando: " Paciente postoperada de implantes mamarios por el Dr. Celso, que acude por estar inconforme con el resultado estético de la cirugía. A la exploración física encontramos mamas asimétricas, con implantes subglandulares, al parecer de forma de gota, girados y en posición muy baja, sobre todo el lado izquierdo. Así mismo cicatrices grandes a nivel de surcos que se extiende hasta nivel medio axilar anchas y de calidad mala. Se propone recolocar implantes y valorar colocarlos debajo del músculo, de ser posible con forma redonda, así mismo una revisión de cicatrices "

QUINTO .-Según la STS de 28 de noviembre de 2011: "La emisión de varios dictámenes o el contraste de algunos de ellos con las demás pruebas, posibilita que la autoridad de un juicio pericial se vea puesta en duda por la del juicio opuesto o por otras pruebas, y que, con toda lógica, los Jueces y Tribunales, siendo la prueba pericial de apreciación libre y no tasada acepten el criterio más próximo a su convicción, motivándolo convenientemente...Lo que se pretende, en suma, es una valoración de la prueba pericial acomodada a sus intereses cuando es el juzgador quien, frente a la disparidad de criterios periciales, y bajo el presupuesto del empleo de la sana crítica, está llamado a decidir cuál de ellos merece mayor credibilidad y que valor da respecto del contenido y alcance de la causa de los daños".

Analizando los informes presentados y en los que se han ratificado los peritos redactores en el acto del juicio, debemos destacar que el Dr. D. Juan Ignacio lo hizo después de exploración personal y directa a D ª Adela , haciendo constar unas características en el resultado de la operación que considera que no son adecuados a la lex artis que serían que la incisión no está en el surco submamario , que no está centrada en la línea media de la mama, sino que se inserta en la asila y tiene una longitud excesiva , estos hechos están ampliamente documentadas con fotos y aparece explicada tanto en el informe como en el acto del juicio de una manera convincente y no desvirtuada por las consideraciones del informe de D. Lázaro que no ha examinado personalmente a la paciente y que considera que el resultado final que presenta serían complicaciones inherentes a este tipo de intervenciones , sin embargo esta explicación no es convincente porque una cuestión es existan unos defectos en el planteamiento de una operación como los referidos anteriormente y otra muy distinta que el resultado de la operación sea adecuado pero por complicaciones posteriores ( al parecer descritas en la literatura médica ) aparezcan estos resultados que serían ajenos a la mala praxis pero esta teoría no explica ni que la incisión no está centrada , ni que no esté en el surco submamario , ni que la cicatriz sea muy larga ( de unos 10 cm según informe de valoración de daños ) , a la vista de fotos de otras cicatrices mucho mas reducidas y menos visibles , es decir consta y se ha demostrado que las cicatrices son muy grandes , alcanzan la línea axilar anterior, siendo muy visibles y se alega que no se ha utilizado una sutura intradérmica y las mamas presentan un estado asimétrico y explica el perito que la causa es que la realización de los bolsillos o espacios donde van a estar situadas las prótesis no es correcta porque que el espacio donde está colocado el implante izquierdo está situado más bajo que el derecho, siendo la causa de este hecho la realización de dos bolsillos asimétricos por parte del cirujano , estos datos están explicados , documentados y no están desvirtuados por las alegaciones genéricas del informe de la demandada.

Existe otro hecho que considera el perito Dr Juan Ignacio que también ha condicionado el resultado final que sería la prótesis anatómica se ha colocado en una posición equivocada lo que ha supuesto una rotación del implante y por tanto una deformidad que sería que el pezón izquierdo esta más alto que el derecho, considera que el tipo de prótesis utilizada debe colocarse en una posición determinada con la parte más voluminosa en el polo inferior , en este caso surge la duda de si la prótesis fue mal colocada por el cirujano o como sostiene D. Celso y los demandados , el implante se colocó correctamente y fue después de la operación cuando se giró la prótesis al darse de si el tejido pudiéndose producir incluso durmiendo . Esta cuestión si es mas dudosa pues aunque no se puede desconocer que entre las posibles causas de rotación y/o desplazamiento de una prótesis mamaria alojada por debajo del músculo pectoral mayor estarían la retracción del músculo pectoral mayor , los movimientos bruscos y continuados del músculo pectoral mayor; seroma o hematoma, líquido acumulado en la cavidad mamaria donde se aloja la prótesis mamaria , debido a esta ingravidez del implante podría voltear sin desplazarse con facilidad de su bolsillo retropectora sin embargo , que todo esto pudiera suceder porque los implantes mamarios fueron colocados en la misma posición retropectoral no son mas que especulaciones carentes de prueba porque no se documentó con fotografías hechas al salir de la operación ( como declaró algún perito en el acto del juicio no es obligatorio pero si recomendable y por tanto le podría incumbir por facilidad probatoria ) y no es concluyente que D ª Adela pudiera haber sido atendida por algún sangrado el 11 de noviembre y aunque no parece posible saber con certeza lo que sucedió en este caso , sin embargo si que partimos de un hecho cierto que es que el implante ha rotado y a falta de prueba de que se deba a algún hecho sucedido con posterioridad a la operación , es creíble y está fundamentado que se pudo colocar incorrectamente como expone el perito de Dr Juan Ignacio en consecuencia quedaría probado que en la intervención realizada por D. Celso a D ª Adela hubo una infracción de la lex artis ad hoc que ha quedado acreditada por la prueba practicada y que no ha sido valorada por la sentencia recurrida por lo que procede estimar este motivo de recurso y considerar que existe error en la valoración de la prueba , habiéndose probado que existe vulneración de la lex artis ad hoc en la realización de la operación a D ª Adela .

SEXTO.-Procede analizar la referencia al consentimiento informado y su influencia en la acción planteada pues conforme reiterada jurisprudencia se exige un mayor rigor en la formación del consentimiento informado en los supuestos de medicina voluntaria ( sentencias 583/2010, 27 septiembre ; 1/2011, 20 enero ; 330/2015, 17 junio y 89/2017, 15 febrero ), según la demanda para Dª Adela la firma de los consentimientos informados pasó desapercibida, sin apenas ser consciente de lo que firmaba, ni de lo que comportaba ya que se presentó como un mero trámite por parte de la auxiliar del Doctor Dª Petra, en cuya sola presencia se firmaron, sin que fuera acompañada de información verbal de ningún tipo ya que ni siquiera estuvieron presentes ni el Anestesista, ni el Cirujano que, como ya dijimos, siempre le participó a mi mandante la sencillez de la operación y el resultado satisfactorio que alcanzaría tras la misma y sin que se le entregara copia de los mismos .

Por su parte el demandado IDCQ HOSPITALES Y SANIDAD, S.L.U en su contestación afirma que se aportan con la demanda, los consentimientos informados firmados por la actora (Documentos Nº 10 y 11 de la demanda) y en ellos se pone de manifiesto los procedimientos de intervención, junto con las consecuencias y riesgos que pueden presentarse y las alternativas para la toma informada de la decisión y dado que Dª. Adela, según se expresa en la demanda, es técnico de radiodiagnóstico, prestando sus servicios en una clínica, en Talavera de la Reina, debemos considerar que por su profesión es persona conocedora y habituada a dichos documentos y que su firma fue plenamente consciente del contenido y consecuencias que podían derivarse de la intervención a la que se iba a someter, que fue debidamente informada de los riesgos o consecuencias posibles que podían derivarse de la propia operación, expresamente se recoge en el consentimiento informado: "Otros. Usted puede no estar satisfecha con los resultados de la cirugía. Puede ocurrir asimetría en el emplazamiento de las prótesis, forma o tamaño de las mamas. Puede darse desplazamiento insatisfactorio o mala calidad de las cicatrices. Podría necesitarse realizar cirugía adicional para mejorar estos resultados" y alega que de acuerdo con consolidada jurisprudencia (la falta de información no es per se una causa de resarcimiento pecuniario, es decir, no da lugar a una indemnización si no hay un daño derivado, evitable de haberse producido.

En la contestación de D. Celso se alega que a la paciente se le informa de cicatrices visibles, y de los elementos sustanciales de la intervención y de la post intervención y en prueba de ello, la paciente firma consentimiento informado que contiene información pormenorizada y detallada de todos los riesgos y de las expectativas razonables de la intervención de mamoplastia de aumento bilateral. Dicho documento se firma el día 23 de octubre de 2017, tras las correspondientes pruebas y valoraciones a la paciente y su posterior declaración como apta para la intervención quirúrgica, programándose esta para el día 30 de octubre de 2017 por lo que tuvo una semana para requerir el consentimiento informado, leerlo de manera detenida y solicitar aclaración de cualquier duda que la intervención le suscitara, o ampliación a la información dada si es que la requería, e incluso para revocar dicho consentimiento ,que el documento de consentimiento informado específicamente advierte sobre la posibilidad de asimetrías mamarias que pueden ser reconducidas estéticamente mediante tratamientos complementarios .

Examinadas las posturas de las partes , no parece que la parte actora base su reclamación de un defectuoso consentimiento informado, que es a lo que parece referirse el demandado IDCQ HOSPITALES Y SANIDAD, S.L.U cuando considera que por esta razón no cabría una indemnización económica pero si que se alega que D ª Adela era consciente de los riesgos que asumía pues así consta en los consentimientos informados firmados por ella .

Examinado dicho consentimiento informado y en relación con los daños que reclama la parte demandante , consta entre los riesgos frecuentes que pueden producirse cicatrices anormales que pueden requerir revisión quirúrgica , que quede insatisfecha con el tamaño y forma de las mamas , puede ocurrir asimetría en el emplazamiento de las prótesis , forma o tamaño de las mamas o cierto grado de asimetría ocurre de forma natural en la mayoría de las mujeres .

Respecto a que no proceda la indemnización reclamada porque el consentimiento informado contempla las asimetrías mamarias, las cicatrices cutáneas y el posible resultado insatisfactorio de la cirugía de mamoplastia de aumento , se alega que el mismo se presentó como un mero trámite por parte de la auxiliar del Doctor, Dª Petra, en cuya sola presencia se firmaron, sin que fuera acompañada de información verbal , en todo caso estas circunstancias , incluso en el caso de que se hubiera informado de forma amplia y cumplida (debemos recordar que se exige un mayor rigor en la formación del consentimiento informado en los supuestos de medicina voluntaria sentencias 583/2010, de 27 de septiembre ; 1/2011, de 20 de enero ; 330/2015, de 17 de junio y 89/2017, de 15 de febrero ), no exime al facultativo interviniente de responsabilidad en el caso de que se acredite una actuación contraria a la lex artis que es lo que ha sucedido en este caso pues es distinto que se advierta que pueden producirse cicatrices anormales a que se sean anormalmente largas , de unos 10 cm ( según el perito debe tener entre 4 y 5 cm ) , que la incisión no se haga en el surco submamario , ni centrada en la línea media de la mama, sino que se inserta en la asila o que se la realicen dos bolsillos asimétricos con una longitud excesiva , ni tampoco que la prótesis anatómica se haya colocado en una posición equivocada lo que ha supuesto una rotación del implante por lo que este motivo se desestima .

SEXTO.-La sentencia no se pronuncia sobre la valoración de los daños reclamados al haber desestimado la demanda que reclamaba 46.903 €, más los intereses conforme el informe Pericial de D. Pedro, , ese importe es desglosado así : 3 días de perjuicio personal particular grave por ingreso hospitalario- que supondría 232,38 € ,37 días de perjuicio personal particular moderado, que supondría 1.990,27 € . Por secuelas : trastorno adaptativo mixto, con síndrome de ansiedad y malestar psíquico, con una puntuación de 3 puntos, que supondría 2.629,28 € , por perjuicio estético por asimetría mamaria, asimetría de areolas y pezón, cicatrices, postquirúrgicas, etc. que dadas las características, tamaño, localización, etc., se considera moderado en grado máximo, con una puntuación de 13 puntos de IPP, que supondría 14.249,92 € . La suma total por estos conceptos sería de 19.103 € .

A los anteriores daños o perjuicios , la demanda añade el coste operación inicial 5.200 € , mas el coste operación reparadora 22.600 € , sumados todos los anteriores conceptos daría el importe reclamado en la demanda de 46.903 € .

En su contestación , el demandado IDCQ HOSPITALES Y SANIDAD, S.L.U se opone al importe reclamado como indemnización porque el informe de la actora refleja la situación de la actora como permanente e irreversible, desconociendo, a pesar de que el tratamiento reparador provocará la eliminación de las secuelas que valora , lo que supone un enriquecimiento injustificado en el planteamiento de la demanda que cuantifica, que reclama la indemnización sin modulación alguna a los resultados de estos tratamientos cuya finalidad es eliminar las secuelas cuya indemnización se reclama , tampoco procede que se tenga que anticipar a un tercero el coste de unos tratamientos que no han sido realizados y se debe permitir el cumplimiento, con carácter principal a la intervención de un tercero. Respecto a las concretas reclamaciones económicas que se formulan, lo días de perjuicio personal particular grave y moderado, por ingreso hospitalario y días de baja, no se justifica que los mismos sean derivados de una mala práxis médica y respecto a las secuelas psicológicas con una puntación de 3 puntos, por trastorno adaptativo mixto, con síndrome de ansiedad y malestar psíquico, que se valora en la cantidad de 2.629,28.- Euros, se desconoce si realmente se deben a la intervención quirúrgica, a las actuaciones posteriores o si se trata de complicaciones propias de toda operación de mamoplastia de aumento o simplemente no tienen nada que ver con ello y obedecen a la situación personal de la actora pues no se aporta valoración, ni juicio profesional del médico psiquiatra que elabora el informe. Sobre el perjuicio estético por el que reclama 14.249,92.- Euros, por una parte se combate su importancia a no ser las cicatrices visibles y como está prevista su eliminación con el tratamiento reparador que se reclama han de ser rechazadas, a riesgo de incurrir en causa de enriquecimiento injusto .

Se impugna la compatibilidad de reclamar por unas secuelas que pueden ser eliminadas con un tratamiento reparador, sobre esta cuestión , el artículo 101 del Real Decreto Legislativo 8/2004 de 29 de octubre lleva por título "Perjuicio estético de las secuelas" y su contenido es el siguiente: 1. El perjuicio estético consiste en cualquier modificación que empeora la imagen de la persona. Es un perjuicio distinto del psicofísico que le sirve de sustrato y comprende tanto la dimensión estética como la dinámica. 2. El perjuicio estético es el existente a la finalización del proceso de curación del lesionado. 3. La imposibilidad de corregir el perjuicio estético constituye una circunstancia que incrementa su intensidad. 4. El resarcimiento del perjuicio estético es compatible con el del coste de las intervenciones de cirugía plástica necesarias para su corrección.

Se desprende del contenido del citado artículo, que la indemnización por secuelas, que incluyen las lesiones permanentes funcionales y las estéticas, no impide que también deba indemnizarse por el importe del las intervenciones que se lleven a cabo para corregir dichas secuelas.

En este sentido la A.P. de Murcia argumenta en sentencia de fecha 8 de enero de 2013, nº 6/2013, rec. 476/2012 "fue ya el propio legislador el que en la Ley 34/2003, de 4 de noviembre , entendió compatibles ambas indemnizaciones, estableciendo que el perjuicio estético es el existente en el momento de la producción de la sanidad del lesionado estabilización lesional y la expresa compatibilidad de su resarcimiento con el coste de las intervenciones de cirugía plástica para su corrección y valorando la imposibilidad de corrección como constitutiva de un factor que intensifica la importancia del perjuicio estético; y, aunque se trate de una cantidad presupuestada, como dice la sentencia apelada, "ninguna prueba se ha practicado por la parte demandada tendente a desvirtuar, ya sea dicha posibilidad de mejoría, ya el importe de la intervención".

Los gastos derivados de la cirugía correctora del perjuicio estético constituyen un concepto susceptible de ser indemnizado en todo caso, por tratarse de un quebranto patrimonial directamente vinculado al daño personal sufrido por la víctima y necesario para su completa reparación, con independencia de que la intervención quirúrgica y el gasto correspondiente hayan sido o no efectivamente realizados, puesto que se trata de un perjuicio previsto, cuya indemnización no supone enriquecimiento alguno, y al que, como hemos visto, también se extiende el deber de indemnizar".

En consecuencia procede admitir que se puedan reclamar las secuelas y el coste del tratamiento reparador que se pueda realizare posteriormente , otra cuestión será si el importe reclamado es o no adecuado pues se propone un tratamiento quirúrgico de reconstrucción valorado en 22.600 € consistente: - Retira de las prótesis y recuperación de los tejidos - Tiempo de espera de unos 6 meses - Nueva colocación de prótesis en posición submuscular - Corrección de cicatrices. Sobre esta cuestión la representación de IDCQ HOSPITALES Y SANIDAD, S.L.U ni menciona ni justifica porque considera excesivo dicho importe y se limita a manifestar que lo que procede es una reparación " in natura " ,algo que se debe considerar contrario al principio de confianza que debe existir en este tipo de operaciones tan delicadas cuando se ha probado que ha había una negligencia médica por lo que al haber un pericial medica que indica el importe del tratamiento posterior , no hay porque dudar del mismo si no hay indicación o prueba en contra por lo que este motivo se desestima .

También se alega que el perjuicio estético debe ser ligero y no moderado al no ser visibles las cicatrices , sobre esta cuestión D. Pedro se ratificó en el acto del juicio afirmando que examinó personalmente a Adela y constató la asimetría de las aureolas y pezón y que las cicatrices que no están en el surco mamario sino que llegan al axilar , por lo que este motivo de recurso se desestima pues aun partiendo de que el perjuicio estético es subjetivo , pero en la mujer , las cicatrices son visibles incluso sin bañador porque tocan la axila y unas mamas asimétricas con pezones descentrados también le impiden por ejemplo hacer toples por lo que debe considerase adecuado que sea moderado en grado máximo .

Se impugna que proceda indemnizar el trastorno adaptativo cuando no consta que se administrara medicación sin embargo en su declaración D. Pedro alegó que constató la repercusión emocional y anímica por acudir a psiquiatra por problemas anímicos , Dr Víctor que adjunta informe y valora en 3 puntos porque tomó lexatin y prozac porque ella la refirió y lo deduce porque fue diagnosticada y lo que toma es concordante con la patología , este motivo también se desestima pues el razonamiento hecho por el perito es perfectamente lógico partiendo de la certeza de que D ª Adela tuvo que acudir al psiquiatra y que le diagnostico una patología derivada de los resultados de la operación ,algo que también sería lógico de admitir ,

Restaría analizar si procede abonar los días de ingreso y de baja al ser consustanciales a la intervención , en este caso se reclaman 3 días de hospitalización y 37 de baja que parecen unos días normales , durante los que la cliente por su voluntad, al margen del daño y del postoperatorio habitual, accede a la cirugía estética voluntaria para mejorar su imagen habría de soportar y por tanto se estima que este período ha de ser excluido porque la actora accedió y se aquietó voluntariamente con la decisión de la cirugía estética mamaria , por lo 3 días de ingreso hospitalario , 232,38 € y los 37 días de baja , 1.990,27 € deben ser descontados de la cantidad reclamada quedará en 44.680,35 € mas intereses , una reducción inferior al 5 % de la cantidad reclamada por lo que procede estimar sustancialmente la demanda presentada en la instancia .

SEPTIMO :Dada la estimación sustancial de la demanda procede condenar en costas a la parte demandada conforme el art 394 de la LEC y no procede efectuar especial pronunciamiento sobre las costas procesales causadas en esta segunda instancia, en aplicación del art. 398 de la Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil. -