Sentencia Civil 296/2025 Audiencia Provincial Civil-penal de Toledo nº 1, Rec. 121/2023 de 28 de octubre del 2025

PRIMERO.-Resu men de antecedentes

1.- El actor, que tiene la condición legal de consumidor, celebró un contrato de crédito con garantía hipotecaria con la entidad demandada, que incluía, entre otras, una cláusula que atribuía al prestatario el pago de todos los gastos e impuestos derivados del contrato, y otra cláusula sobre comisión de apertura, esta última con el contenido que se expresa en el fundamento de derecho segundo de la presente sentencia.

2.- A la firma del contrato el cliente dispuso del total de 135.000 € y pagó 2.362 € -el 1,75% del capital prestado- en concepto de comisión de apertura.

3.- El demandante presentó una demanda contra la entidad prestamista, en la que, en lo que ahora interesa, solicitó la nulidad de las mencionadas cláusulas y la restitución de las cantidades abonadas como consecuencia de su aplicación.

4.- La parte demandada se opuso a la pretensión de nulidad de la cláusula relativa a la comisión de apertura, y la sentencia de primera instancia estimó la demanda, declaró la nulidad, entre otras, de las cláusulas de gastos y de comisión de apertura y condenó a la entidad prestamista a pagar al demandante las cantidades abonadas por tales conceptos.

5.- La entidad demandada ha interpuesto recurso de apelación contra la sentencia de instancia, y articula su recurso en los siguientes motivos: i) suspensión del procedimiento por la concurrencia de prejudicialidad civil en materia de comisión de apertura; ii) prescripción de la acción restitutoria: fijación del dies a quodel cómputo del plazo de prescripción en el momento del pago de los gastos por ser coherente con la jurisprudencia del TJUE y con los principios de efectividad y seguridad jurídica; iii) validez de las comisiones establecidas en la cláusula cuarta a) del contrato, relativa a la comisión de apertura;

6.- El apelado se ha opuesto al recurso y han solicitado la confirmación de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.-Examen de la cuestión previa alegada en el recurso: sobre la prejudicialidad civil.

1.- Antes de entrar a analizar los motivos del recurso propiamente dichos se ha de salir al paso de la invocada prejudicialidad civil, provocada, según expone la apelante, por el planteamiento de tres cuestiones prejudiciales elevadas al Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) por la Sala primera del Tribunal Supremo. La finalidad de esta alegación, que se introduce en esta sede, consiste en obtener la suspensión del presente procedimiento hasta que dichas cuestiones prejudiciales sean resueltas por el TJUE y, tras ellas, hasta que sea resuelto el recurso de casación que pende ante el Tribunal Supremo, y en cuyo seno aquellas fueron planteadas.

2.- La alegación, en el momento en el que se resuelve el presente recurso de apelación, carece de objeto, por cuanto, como se verá en el siguiente fundamento de derecho cuarto de la presente resolución, tales cuestiones prejudiciales, y el recurso de casación, ya han sido resueltos en el sentido que se expondrá en el señalado fundamento de derecho cuarto de esta sentencia.

TERCERO.-Sobre la prescripción de la acción restitutoria.

1.- La recurrente ha opuesto la excepción de prescripción de la acción restitutoria objeto de la demanda, que, después de haber sido desestimada en la instancia, reproduce en esta alzada en su primer motivo de recurso. Este se basa, en síntesis, en que la fijación del dies a quodel cómputo del plazo de prescripción en el momento del pago de los gastos es plenamente conforme con la jurisprudencia del TJUE sobre la materia y los principios de efectividad y seguridad jurídica que rigen el ordenamiento europeo e interno. Argumenta, en este sentido, que la escritura de préstamo hipotecario fue suscrita en el año 2006 y que la demanda se interpuso en el año 2022, después de una única reclamación extrajudicial que tuvo lugar en el mes de febrero de 2022, habiendo transcurrido más de dieciséis años desde la celebración del contrato y del abono de los gastos, por lo que, de conformidad con el criterio establecido en la STS 29/2020, de 20 de enero, a la vista de lo establecido en la disposición transitoria 5º de la Ley 42/2015, en relación con el artículo 1939 CC, la acción de restitución de los gastos habría prescrito al tiempo de interponerse la demanda.

2.- Esta alegación, y el subsiguiente motivo de impugnación, deben ser resueltos teniendo a la vista el criterio establecido en la STS 857/2024, de 14 de junio, y en las SSTJUE de 25 de enero de 2024 (as. C-810/21), y de 25 de abril de 2024 (as. C- 561/21 y C-484/21).

3.- Los FFJJ tercero, cuarto, quinto, sexto y séptimo de la STS 857/2024 resumen el iterjurisprudencial y fijan el criterio para resolver esta cuestión:

«TERCERO. - Prescriptibilidad de la acción de restitución de gastos hipotecarios indebidamente abonados por el consumidor

1.- Las partes tampoco discuten la conclusión de la sentencia recurrida relativa a que, si bien la acción de nulidad de la cláusula de gastos es imprescriptible, no sucede lo mismo con la acción de restitución.

2.- Esta cuestión no solo queda al margen del debate por el acuerdo de las partes, sino porque, ya con anterioridad al planteamiento de la petición de decisión prejudicial por esta sala, era pacífica tanto en la jurisprudencia del TJUE (SSTJUE de 6 de octubre de 2009, C-40/08, Asturcom Telecomunicaciones ; 9 de julio de 2020, C-698/18 y C-699/18 , Raiffeisen; 16 de julio de 2020, C-224/19 y C259/19 , Caixabank; 22 de abril de 2021, Profi Credit Slovakia, C-485/19 ; y 10 de junio de 2021, asuntos acumulados C-776/19 a C-782/19 , BNP Paribas Personal Finance), como de esta sala (por todas, sentencia 747/2010, de 30 de diciembre ).

3.- Conforme a esa jurisprudencia comunitaria, la Directiva 93/13/CEE , de 5 de abril, sobre cláusulas abusivas en contratos celebrados con consumidores, no se opone a una normativa nacional que, al mismo tiempo que establece la imprescriptibilidad de la acción destinada a declarar la nulidad de una cláusula abusiva incluida en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, somete a un plazo de prescripción la acción dirigida a hacer valer los efectos restitutorios de esa declaración.

CUARTO.- El día inicial del cómputo del plazo de la acción de restitución de las cantidades que la entidad prestamista debe abonar al prestatario tras la anulación de la cláusula de gastos de un contrato de préstamo hipotecario. La jurisprudencia del TJUE anterior al planteamiento de la petición de decisión prejudicial

1.- Las mencionadas SSTJUE anteriores al planteamiento de la petición de decisión prejudicial no solo consideraron que era posible la declaración de prescripción de la acción de restitución, pese a que la acción de nulidad fuera imprescriptible, sino que establecieron las condiciones en que la aplicación del plazo de prescripción debía aplicarse para salvaguardar los principios de equivalencia y efectividad.

2.- En particular, establecieron que: (i) El plazo de prescripción no debe ser menos favorable que el aplicable a recursos similares de carácter interno y no debe imposibilitar en la práctica ni dificultar excesivamente el ejercicio de los derechos conferidos por el ordenamiento jurídico de la Unión. (ii) (iii) La Directiva (93/13 ), así como los principios de equivalencia y de efectividad, se oponen a una interpretación jurisdiccional de la normativa nacional según la cual la acción judicial de restitución de las cantidades pagadas indebidamente con arreglo a una cláusula abusiva quede sujeta a un plazo de prescripción que empiece a correr desde la fecha de cumplimiento íntegro de ese contrato cuando se presume, sin necesidad de verificación, que en esa fecha el consumidor debería tener o debería haber tenido conocimiento del carácter abusivo de la cláusula en cuestión o cuando, para acciones similares basadas en ciertas disposiciones del Derecho interno, ese mismo plazo únicamente empieza a correr a partir de la declaración judicial de la causa de esas acciones. (iv)

QUINTO.- La petición de decisión prejudicial y la respuesta del TJUE 1.- La petición de decisión prejudicial de esta sala se planteó en los siguientes términos: «1.- ¿Es conforme con el principio de seguridad jurídica interpretar los artículos 6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13/ CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre cláusulas abusivas en los contratos con consumidores, en el sentido de que el plazo de prescripción de la acción para reclamar lo pagado en virtud de una cláusula abusiva no comienza a correr hasta que por sentencia firme se haya declarado la nulidad de dicha cláusula? 2.- Si tal interpretación no fuera conforme con el principio de seguridad jurídica, ¿se opone a los mencionados artículos de la referida Directiva una interpretación que considere día inicial del plazo de prescripción la fecha de las sentencias del Tribunal Supremo que fijaron doctrina jurisprudencial sobre los efectos restitutorios (sentencias de 23 de enero de 2019 )? 3. - Si tal interpretación se opusiera a los referidos artículos, ¿se opone a los mismos una interpretación que considere día inicial del plazo de prescripción la fecha de las sentencias del Tribunal de Justicia que declararon que la acción de restitución podía estar sujeta a un plazo de prescripción (básicamente, SSTJUE de 9 de julio de 2020 , Raiffeisen Bank SA, asuntos acumulados C-698/10 y 699/18; o de 16 de julio de 2020, Caixabank SA, asuntos acumulados C224/19 y C- 259/19 , que confirma la anterior?».

2.- La STJUE de 25 de abril de 2024. C-561/21 , dio las siguientes respuestas: «1) Los artículos 6, apartado 1 , y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, así como el principio de seguridad jurídica, deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a que el plazo de prescripción de una acción de restitución de gastos que el consumidor ha abonado en virtud de una cláusula contractual cuyo carácter abusivo se ha declarado por resolución judicial firme dictada con posterioridad al pago de tales gastos comience a correr en la fecha en que esa resolución haya adquirido firmeza, sin perjuicio de la facultad del profesional de probar que ese consumidor tenía o podía razonablemente tener conocimiento del carácter abusivo de la cláusula en cuestión antes de dictarse dicha resolución. 2) Los artículos 6, apartado 1 , y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que el plazo de prescripción de una acción de restitución de gastos que el consumidor ha abonado en virtud de una cláusula de un contrato celebrado con un profesional cuyo carácter abusivo se ha declarado por resolución judicial firme dictada con posterioridad al pago de tales gastos comience a correr en la fecha, anterior, en la que el tribunal supremo nacional dictó, en otros asuntos, una serie de sentencias en las que declaró abusivas ciertas cláusulas tipo que se corresponden con la cláusula en cuestión de ese contrato. 3) Los artículos 6, apartado 1 , y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que el plazo de prescripción de una acción de restitución de gastos que el consumidor ha abonado en virtud de una cláusula de un contrato celebrado con un profesional cuyo carácter abusivo se ha declarado por resolución judicial firme comience a correr en la fecha de determinadas sentencias del Tribunal de Justicia que confirmaron que, en principio, los plazos de prescripción para las acciones de restitución son conformes con el Derecho de la Unión, siempre que respeten los principios de equivalencia y de efectividad».

SEXTO.- Otros pronunciamientos concordantes del TJUE en la misma materia

1.- Junto con la sentencia de 25 de abril de 2024, C-561/21, que dio respuesta a la petición de decisión prejudicial planteada por esta sala, el TJUE ha dictado en fechas próximas otras dos sentencias sobre la misma materia: la STJUE de 25 de enero de 2024, asuntos acumulados C-810/21 , C-811/21 , C-812/21 y C-813/21 (en contestación a sendas cuestiones prejudiciales planteadas por la Sección 15ª de la Audiencia Provincial de Barcelona) y la STJUE de 25 de abril de 2024, C484/21 (que responde una cuestión prejudicial elevada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 20 de Barcelona).

2.- En la STJUE de 25 de enero de 2024, asuntos acumulados C-810/21 , C811/21 , C-812/21 y C-813/21 , el tribunal falló lo siguiente: «1. Los artículos 6, apartado 1 , y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, en relación con el principio de efectividad, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a una interpretación jurisprudencial del Derecho nacional según la cual, a raíz de la anulación de una cláusula contractual abusiva por la que se imponen al consumidor los gastos de formalización de un contrato de préstamo hipotecario, la acción restitutoria relativa a tales gastos está sujeta a un plazo de prescripción de diez años a contar desde que la referida cláusula agota sus efectos con la realización del último pago de dichos gastos, sin que se considere pertinente a estos efectos que ese consumidor conozca la valoración jurídica de esos hechos. La compatibilidad de las normas por las que se rige un plazo de prescripción con las citadas disposiciones debe apreciarse teniendo en cuenta el conjunto de esas normas. 2. La Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una interpretación jurisprudencial del Derecho nacional según la cual, para determinar el inicio del cómputo del plazo de prescripción de la acción que puede ejercitar el consumidor para obtener la restitución de las cantidades pagadas indebidamente con arreglo a una cláusula contractual abusiva, puede considerarse que la existencia de una jurisprudencia nacional consolidada sobre la nulidad de cláusulas similares constituye una prueba de que se cumple el requisito relativo al conocimiento, por el consumidor de que se trate, del carácter abusivo de esa cláusula y de las consecuencias jurídicas que se derivan de ella».

3.- A su vez, la STJUE de 25 de abril de 2024, C-484/21 , declaró: «1) Los artículos 6, apartado 1 , y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, a la luz del principio de efectividad, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que el plazo de prescripción de una acción de restitución de gastos que el consumidor ha abonado, en el momento de la celebración de un contrato con un profesional, en virtud de una cláusula contractual cuyo carácter abusivo se ha declarado por resolución judicial firme dictada con posterioridad al pago de esos gastos comience a correr en la fecha de ese pago, con independencia de si ese consumidor tenía o podía razonablemente tener conocimiento del carácter abusivo de esa cláusula desde el momento de dicho pago, o antes de que por esa resolución se declarara la nulidad de dicha cláusula. 2) Los artículos 6, apartado 1 , y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que el plazo de prescripción de una acción de restitución de gastos que el consumidor ha abonado en virtud de una cláusula de un contrato celebrado con un profesional cuyo carácter abusivo se ha declarado por resolución judicial firme comience a correr en la fecha en la que el tribunal supremo nacional dictó una sentencia anterior, en otro asunto, en la que declaró abusiva una cláusula tipo que se corresponde con esa cláusula de ese contrato».

SÉPTIMO.- Aplicación al caso de la jurisprudencia del TJUE

1.- Cuando se planteó por esta sala la petición de decisión prejudicial eran dos, básicamente, las cuestiones a resolver: (i) cómo salvar la aparente contradicción (aporía) entre el hecho de que la acción de nulidad de la cláusula de gastos fuera imprescriptible y la acción de restitución, que sí lo era, no comenzara hasta que se resolviera la primera; y (ii) cuál sería el dato fundamental de cognoscibilidad por parte del consumidor de la abusividad de la cláusula que permitiría fijar el día inicial del plazo de prescripción de la acción de restitución conforme al art. 1969 CC (el «día en que [las acciones] pudieron ejercitarse»).

2.- La jurisprudencia del TJUE sobre esta materia y muy especialmente la STJUE de 25 de abril de 2024 (C-561/21 ) que da respuesta a nuestra petición de decisión prejudicial, ha establecido, resumidamente, que: (i) La Directiva 93/13 no se opone a que la prescripción de la acción de reclamación de gastos hipotecarios comience el día en que adquirió firmeza la sentencia que declaró el carácter abusivo de la cláusula de gastos, por ser el momento en que el consumidor tiene un conocimiento cierto de la irregularidad de la cláusula; y sin que esto atente al principio de seguridad jurídica, pues es el propio profesional el que, prevaliéndose de su posición de superioridad, ha generado una situación que la Directiva 93/13 prohíbe y pretende evitar. (ii) (iii) Ello, sin perjuicio de que el profesional tenga la facultad de probar, en cada caso, que ese consumidor tenía o podía razonablemente tener conocimiento de la abusividad de la cláusula antes de dictarse una sentencia que declare su nulidad, aportando al efecto pruebas concretas sobre sus relaciones con ese consumidor, de conformidad con el régimen nacional de la prueba que resulte de aplicación. De hecho, en la formulación realizada por el TJUE, esta facultad del profesional se erige como el único límite a que las acciones restitutorias sean imprescriptibles. (iv) (v) No cabe computar el plazo desde la fecha en la que el Tribunal Supremo dictó una serie de sentencias en las que declaró abusivas ese tipo de cláusulas, o desde la fecha de determinadas sentencias del TJUE que confirmaron que, en principio, los plazos de prescripción para las acciones de restitución son conformes con el Derecho de la Unión, siempre que respeten los principios de equivalencia y de efectividad. Porque la declaración de abusividad de un tipo de cláusula no entraña la de todas las cláusulas de esa clase, sino que el examen de la abusividad debe realizarse, caso por caso, considerando todas las circunstancias que concurran en su celebración, por lo que no cabe presumir que una determinada cláusula contractual es abusiva, pues tal calificación puede depender de las circunstancias específicas de la celebración de cada contrato y, especialmente, de la información concreta que cada profesional haya proporcionado a cada consumidor. (vi) Además, como añaden las SSTJUE de 25 de abril de 2024 (párrafo 41, en dictada en el asunto C 484/21 , y 48, en la dictada en el asunto C 561/21 ), a falta de obligación del profesional de informar al consumidor sobre esta cuestión, no cabe presumir que el consumidor pueda razonablemente tener conocimiento de que una cláusula contenida en su contrato tiene un alcance equivalente al de una cláusula tipo que el tribunal supremo nacional ha declarado abusiva.

3.- No corresponde a esta sala hacer consideraciones de orden doctrinal sobre el contenido de esa jurisprudencia del TJUE, ni sobre sus implicaciones en el sistema general de Derecho privado de los diferentes Estados miembros de la Unión. Tampoco optar por soluciones no previstas en el ordenamiento jurídico español, por más que, de lege ferenda, pudieran resultar plausibles o convenientes. Igualmente, tampoco procede plantear una nueva petición de decisión prejudicial, como sugiere la parte demandada en su escrito de alegaciones tras el dictado de la sentencia por el TJUE. Consideramos que con la jurisprudencia del TJUE a que hemos hecho ya referencia la cuestión constituye ya un acto aclarado (STJ de 6 de octubre de 1982, Cilfit, C-283/81 , y STJUE de 6 de octubre de 2021, Consorzio Italian Management e Catania Multiservizi, C-561/19 ). Por ello, únicamente procede dictar una sentencia que asuma lo resuelto por el TJUE (por todas, SSTJUE de 5 de octubre de 2010,Elchinov, C-173/09 ; de 19 de abril de 2016, DI, C-441/145; y de 1 de julio de 2016, Ognyanov, C-614/14 ); y cumplir la función que, como tribunal de casación, nos corresponde en orden a la armonización de la interpretación del Derecho nacional y en aras de la seguridad jurídica ( SSTJUE de 7 de agosto de 2018, asuntos acumulados C96/16 y C- 94/17 , y 14 de marzo de 2019, C-118/17 )».

4.- Y el apartado 4 del fundamento derecho séptimo de la STS 857/2024 establece lo siguiente:

«4.- En consecuencia, salvo en aquellos casos en que la entidad prestamista pruebe que, en el marco de sus relaciones contractuales, ese concreto consumidor pudo conocer en una fecha anterior que esa estipulación (cláusula de gastos) era abusiva, el día inicial del plazo de prescripción de la acción de restitución de gastos hipotecarios indebidamente pagados por un consumidor será el de la firmeza de la sentencia que declara la nulidad de la cláusula que obligaba a tales pagos».

5.- Pues bien, de acuerdo con la doctrina jurisprudencial expuesta, debe desestimarse este motivo del recurso, al no haberse acreditado que el prestatario consumidor pudo conocer en fecha anterior que la cláusula sobre gastos era abusiva, sin que a estos efectos tengan virtualidad anteriores pronunciamientos, bien del TJUE, bien de la Sala Primera del Tribunal Supremo.

CUARTO.-La validez de la cláusula que contiene la comisión de apertura.

1.- La cláusula cuarta del contrato se refiere a la comisión de apertura, estableciendo esta mediante la aplicación del porcentaje del 1,75% sobre el importe del capital del préstamo (135.000 euros).

2.- El examen de la validez de dicha cláusula debe llevarse a cabo a la vista de la STJUE de 16 de marzo de 2023 (as. C-565/2021, ECLIEU:C:2023:212), completada con las de 30 de abril de 2025 (as. C-699/23 y C-39/24), y de la STS nº 816/2023, de 25 de mayo.

3.- Previamente al dictado de esta última, la Sala Primera había acordado plantear una petición de decisión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE), por lo que dictó auto de 10 de septiembre de 2021, con la siguiente parte dispositiva: «1. ¿Se opone a los artículos 3.1, 4 y 5 de la Directiva 93/13/CEE una jurisprudencia nacional que, a la vista de la regulación específica de la comisión de apertura en el Derecho nacional como retribución de los servicios relacionados con el estudio, la concesión o tramitación del préstamo o crédito hipotecario u otros similares inherentes a la actividad del prestamista ocasionada por la concesión del préstamo o crédito, que se paga de una sola vez y, con carácter general, cuando se celebra el contrato, considera que la cláusula que establece tal comisión regula un elemento esencial del contrato, pues constituye una partida principal del precio, y no puede apreciarse su carácter abusivo si está redactada de manera clara y comprensible, en el sentido extensivo que ha establecido la jurisprudencia del TJUE?. 2.- ¿Se opone al artículo 4.2 de la Directiva 93/13 /CE una jurisprudencia nacional que para valorar el carácter claro y comprensible de la cláusula que regula un elemento esencial del contrato de préstamo o crédito hipotecario toma en consideración elementos tales como el conocimiento generalizado de tal cláusula entre los consumidores, la información obligatoria que la entidad financiera debe dar al potencial prestatario de acuerdo con la regulación de las fichas normalizadas de información, la publicidad de las entidades bancarias, la especial atención que le presta el consumidor medio por ser una partida del precio que ha de pagarse por entero en el momento inicial del préstamo y constituir una parte sustancial del sacrificio económico que le supone la obtención del préstamo, y que la redacción, ubicación y estructura de la cláusula permitan apreciar que constituye un elemento esencial del contrato? 3.- ¿Se opone al artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE, una jurisprudencia nacional que considera que una cláusula contractual como la controvertida en el litigio principal, relativa a la comisión de apertura de un contrato de préstamo o crédito, que tiene por objeto la remuneración de los servicios relacionados con el estudio, diseño y tramitación singularizada de una solicitud de préstamo o crédito (estudio de la viabilidad del préstamo, de la solvencia del deudor, del estado de cargas del bien sobre el que va a recaer la hipoteca, etc.), como presupuestos para su concesión, que se establece expresamente en la normativa nacional como retribución de las actuaciones inherentes a la concesión del préstamo o crédito, no causa, contrariamente a las exigencias de la buena fe y en detrimento del consumidor, un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes que derivan del contrato?».

4.- El TJUE dictó la sentencia de 16 de marzo de 2023 (asunto C- 565/21), cuyo fallo establece: «1) El artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una jurisprudencia nacional que, a la vista de la normativa nacional que preceptúa que la comisión de apertura retribuye los servicios relacionados con el estudio, la concesión o la tramitación del préstamo o crédito hipotecario u otros servicios similares, considera que la cláusula que establece esa comisión forma parte del "objeto principal del contrato" a efectos de dicha disposición, por entender que tal comisión constituye una de las partidas principales del precio. 2) El artículo 5 de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que, para valorar el carácter claro y comprensible de una cláusula contractual que estipula el pago por el prestatario de una comisión de apertura, el juez competente deberá comprobar, a la vista de todos los elementos de hecho pertinentes, que el prestatario está en condiciones de evaluar las consecuencias económicas que se derivan para él de dicha cláusula, entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en ella y verificar que no hay solapamiento entre los distintos gastos previstos en el contrato o entre los servicios que estos retribuyen. 3) El artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una jurisprudencia nacional que considera que una cláusula contractual que, de acuerdo con la normativa nacional pertinente, estipula el pago por el prestatario de una comisión de apertura, cuyo destino es remunerar los servicios relacionados con el estudio, el diseño y la tramitación singularizada de una solicitud de préstamo o crédito hipotecario, puede, en su caso, no causar, en detrimento del consumidor, un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes que derivan del contrato, con la condición de que la posible existencia de dicho desequilibrio sea objeto de un control efectivo por el juez competente de conformidad con los criterios emanados de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia».

5.- Este primer motivo del recurso concluye, de conformidad con la STS 44/2019 y con la jurisprudencia del TJUE, que la cláusula de comisión de apertura i) en modo alguno resulta abusiva, y ii) además, resulta plenamente transparente, y por tanto, debe reputarse plenamente válida. Considera la recurrente que cumplió escrupulosamente los requisitos de información establecidos por la normativa de transparencia entonces vigente, en particular, i) por la Orden Ministerial de 12 de diciembre de 1989, sobre tipos de interés y comisiones, normas de actuación, información a clientes y publicidad de las entidades de créditos; ii) por la Norma tercera de la Circular 8/1990; y iii) por los artículos 3 y 5 de la Orden Ministerial de 1994, entregando a los prestatarios el correspondiente folleto de tarifas, folleto informativo y oferta vinculante, documentos que permitieron a los prestatarios, a mayor abundamiento, conocer que el préstamo devengaría una comisión de apertura, así como el coste que este conllevaría.

6.- Como señala la STS 816/2023, que sirve de referencia para la resolución del presente recurso, en las normas de transparencia bancaria la comisión de apertura tiene un tratamiento específico, diferente al del resto de las comisiones bancarias. La Orden de 5 de mayo de 1994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios, en el apartado 4 de su anexo II, estableció lo siguiente:

«4. Comisiones.

1. Comisión de apertura.

Cual esquiera gastos de estudio del préstamo, de concesión o tramitación del préstamo hipotecario, u otros similares inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo, deberán obligatoriamente integrarse en una única comisión, que se denominará "comisión de apertura" y se devengará por una sola vez. Su importe, así como su forma y fecha de liquidación, se especificarán en esta cláusula. [...]

2. Otras comisiones y gastos posteriores. Además de la "comisión de

aper tura", sólo podrán pactarse a cargo del prestatario: [...] c) Las comisiones que, habiendo sido debidamente comunicadas al Banco de España de acuerdo con lo dispuesto en la Orden de 12 de diciembre de 1989 y en sus normas de desarrollo, respondan a la prestación de un servicio específico por la entidad distinto a la mera administración ordinaria del préstamo».

7.- Este tratamiento diferenciado entre la comisión de apertura y las restantes comisiones bancarias se mantuvo en la redacción originaria de la Ley 2/2009, de 31 de marzo, por la que se regula la contratación con los consumidores de préstamos o créditos hipotecarios y de servicios de intermediación para la celebración de contratos de préstamo o crédito. Su artículo 5 establecía lo siguiente sobre las obligaciones de transparencia en relación con las tarifas de comisiones y gastos:

«1. Las empresas establecerán libremente sus tarifas de comisiones, condiciones y gastos repercutibles a los consumidores, sin otras limitaciones que las contenidas en esta Ley, en la Ley de 23 de julio de 1908 y en el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, en materia de cláusulas abusivas. En las tarifas de comisiones o compensaciones y gastos repercutibles, incluidas las actividades de asesoramiento, se indicarán los supuestos y, en su caso, periodicidad con que serán aplicables. Las comisiones o compensaciones y gastos repercutidos deben responder a servicios efectivamente prestados o a gastos habidos. En ningún caso podrán cargarse comisiones o gastos por servicios no aceptados o solicitados en firme y de forma expresa por el consumidor. 2. No obstante lo establecido en el apartado anterior: [...] b) En los préstamos o créditos hipotecarios sobre viviendas, la comisión de apertura, que se devengará una sola vez, englobará cualesquiera gastos de estudio, de concesión o tramitación del préstamo o crédito hipotecario u otros similares inherentes a la actividad de la empresa ocasionada por la concesión del préstamo o crédito. En el caso de préstamos o créditos denominados en divisas, la comisión de apertura incluirá, asimismo, cualquier comisión por cambio de moneda correspondiente al desembolso inicial del préstamo o crédito. Las restantes comisiones y gastos repercutibles a cargo del consumidor, que la empresa aplique sobre estos préstamos o créditos, deberán responder a la prestación de un servicio específico distinto de la concesión o de la administración ordinaria del préstamo o crédito».

8.- En la actualidad, este régimen legal está contenido en la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario, cuyo artículo 14, relativo a las normas de transparencia en la comercialización de préstamos inmobiliarios, establece lo siguiente:

«3. Solo podrán repercutirse gastos o percibirse comisiones por servicios relacionados con los préstamos que hayan sido solicitados en firme o aceptados expresamente por un prestatario o prestatario potencial y siempre que respondan a servicios efectivamente prestados o gastos habidos que puedan acreditarse. 4. Si se pactase una comisión de apertura, la misma se devengará una sola vez y englobará la totalidad de los gastos de estudio, tramitación o concesión del préstamo u otros similares inherentes a la actividad de la prestamista ocasionada por la concesión del préstamo. En el caso de préstamos denominados en divisas, la comisión de apertura incluirá, asimismo, cualquier comisión por cambio de moneda correspondiente al desembolso inicial del préstamo».

9.- En similares términos se expresan la Norma Tercera, apartado I bis, b) de la Circular 8/1990 y la Norma Sexta, apartado 1º, de la Circular 5/2012.

10.- Como puntualiza la STS 816/2023, además de que en el nuevo régimen legal subsiste el tratamiento diferenciado de la comisión de apertura respecto de las demás comisiones aplicables a los préstamos o créditos hipotecarios, se debe destacar que esta comisión de apertura responde a gastos «inherentes»a la actividad ocasionada por la concesión del préstamo o crédito, por lo que no incluye ningún otro tipo de gastos que no resulten inherentes a esa concesión.

11.- La Sala Primera del Tribunal Supremo se había pronunciado con anterioridad sobre el control de abusividad de la cláusula que establece la comisión de apertura en los préstamos o créditos hipotecarios en la sentencia del pleno 44/2019, de 23 de enero, que fue seguida de otras en los mismos términos que esta inicial resolución.

12.- En esa sentencia, la Sala tomó en consideración el tratamiento legal diferenciado entre la comisión de apertura y el resto de comisiones bancarias para enjuiciar la posible abusividad de la comisión de apertura y consideró que esta comisión (que retribuye las actividades de estudio, de concesión, o de tramitación del préstamo hipotecario u otras similares inherentes a la concesión del préstamo) constituye, junto con el interés remuneratorio, el precio del contrato y, en consecuencia, un elemento esencial del contrato de préstamo o crédito hipotecario. Declaró, igualmente, que no se estaba propiamente ante la repercusión de un gasto, sino ante el cobro de una partida del precio que el banco pone a sus servicios.

13.- La mencionada sentencia 44/2019, partiendo de las anteriores premisas, concluyó que no podía exigirse que la entidad bancaria, para justificar el cobro de la comisión de apertura, tuviera que probar, en cada préstamo, la existencia y coste de estas actuaciones (estudio de la viabilidad del préstamo, de la solvencia del deudor, del estado de cargas del bien sobre el que va a recaer la hipoteca, etc.), que en su mayoría son exigidas tanto por las normas sobre solvencia bancaria como por las que protegen al consumidor frente al sobreendeudamiento y son imprescindibles para la concesión del préstamo, esto es, son «inherentes a la actividad del prestamista ocasionada por la concesión del préstamo»,por utilizar los términos de la normativa bancaria sobre transparencia antes transcrita. Y consideró que la exigencia de prueba de la equivalencia entre la comisión de apertura y el coste de las actuaciones inherentes a la concesión del préstamo habría supuesto controlar la adecuación entre el precio o la retribución y los servicios que hayan de proporcionarse como contrapartida.

13.- En cuanto a la transparencia de la comisión de apertura (esto es, que la cláusula en que se establece sea clara y comprensible, en el sentido extensivo que le ha dado la jurisprudencia del TJUE), la mencionada sentencia de Pleno afirmó que la normativa que regula la comisión de apertura está destinada a asegurar dicha transparencia (agrupación en una sola comisión de todas las que pudieran corresponder a las gestiones realizadas con la concesión del préstamo, devengo de una sola vez, información al consumidor de su existencia antes de la celebración del contrato e inclusión en el cálculo de la TAE); pero en ningún extremo de la sentencia se afirmó que la cláusula que establece la comisión de apertura superaba «automáticamente»el control de transparencia. Por el contrario, como precisa la STS 816/2023, lo que declaró la mencionada sentencia 44/2019, de 23 de enero, es que «la cláusula que establece la comisión de apertura no es abusiva si supera el control de transparencia»(así se encabezaba significativamente el fundamento jurídico tercero, en que se resolvía sobre la abusividad de la cláusula), y que «el interés remuneratorio y la comisión de apertura son objeto de regulación por las normas tanto de Derecho de la Unión Europea como de Derecho interno, con la finalidad de asegurar su transparencia».

14.- A su vez, el Tribunal de Justicia se pronunció sobre la comisión de apertura, respecto de un contrato de préstamo con consumidores celebrado en España, en relación con la Directiva 93/13/CEE, en la sentencia de 16 de julio de 2020, asuntos acumulados C-224/19 y C- 259/19, en cuya parte dispositiva declaró: «2) El artículo 3, el artículo 4, apartado 2, y el artículo 5 de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que las cláusulas contractuales incluidas en el concepto de "objeto principal del contrato" deben entenderse como las que regulan las prestaciones esenciales de ese contrato y que, como tales, lo caracterizan. En cambio, las cláusulas de carácter accesorio respecto de las que definen la esencia misma de la relación contractual no están incluidas en dicho concepto. El hecho de que una comisión de apertura esté incluida en el coste total de un préstamo hipotecario no implica que sea una prestación esencial de este. En cualquier caso, un órgano jurisdiccional de un Estado miembro está obligado a controlar el carácter claro y comprensible de una cláusula contractual referida al objeto principal del contrato, con independencia de si el artículo 4, apartado 2, de esta Directiva ha sido transpuesto al ordenamiento jurídico de ese Estado. 3) El artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que una cláusula de un contrato de préstamo celebrado entre un consumidor y una entidad financiera que impone al consumidor el pago de una comisión de apertura puede causar en detrimento del consumidor, contrariamente a las exigencias de la buena fe, un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato, cuando la entidad financiera no demuestre que esta comisión responde a servicios efectivamente prestados y gastos en los que haya incurrido, extremo cuya comprobación incumbe al órgano jurisdiccional remitente».

15.- En relación con una comisión similar, la STJUE de 3 de octubre de 2019 (asunto C-621/17, Gyula Kiss), estableció lo siguiente: «38 En el caso de autos, de la resolución de remisión se desprende que el contrato de préstamo de que se trata en el litigio principal preveía gastos de gestión a un tipo anual del 2,4 % durante un período de 240 meses, gastos que se calculaban, durante el primer período anual, sobre la totalidad del préstamo y, durante los períodos siguientes, sobre el importe adeudado el primer día del período anual considerado. Además, en virtud del contrato, el demandante se obligaba a pagar 40 000 HUF en concepto de comisión de desembolso. 39 Por lo tanto, parece que las cláusulas en cuestión permitían al demandante en el litigio principal evaluar las consecuencias económicas que para él tendrían dichas cláusulas. [...].45 Por consiguiente, procede responder a la primera cuestión prejudicial que los artículos 4, apartado 2 , y 5 de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que el requisito de que una cláusula contractual esté redactada de manera clara y comprensible no exige que las cláusulas contractuales que no hayan sido objeto de negociación individual contenidas en un contrato de préstamo celebrado con los consumidores, como las controvertidas en el litigio principal, que determinan con precisión el importe de los gastos de gestión y de una comisión de desembolso a cargo del consumidor, su método de cálculo y el momento en que han de abonarse, precisen también todos los servicios proporcionados como contrapartida de los importes correspondientes».

16.- Asimismo, esta sentencia del Tribunal de Justicia de 3 de octubre de 2019 (asunto C-621/17) destacó en su apartado 54 que el hecho de que los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos de gestión y de la comisión de desembolso no estén detallados no significa que las cláusulas correspondientes no cumplan el requisito de transparencia establecido en los artículos 4.2 y 5 de la Directiva 93/13, siempre que la naturaleza de los servicios realmente proporcionados pueda razonablemente entenderse o deducirse del contrato en su conjunto. En su apartado 55, afirmó que «[a] menos que no pueda considerarse razonablemente que los servicios proporcionados como contrapartida se prestan en el ámbito de la gestión o del desembolso del préstamo, o que los importes que debe abonar el consumidor en concepto de gastos de gestión y de comisión de desembolso sean desproporcionados en relación con el importe del préstamo, no parece, sin perjuicio de la comprobación que deberá efectuar el órgano jurisdiccional remitente, que dichas cláusulas afecten negativamente a la situación jurídica del consumidor, tal como la regula el Derecho nacional».Y en el apartado 56 concluyó que el artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que, en principio, una cláusula contractual como la controvertida en el litigio principal, relativa a los gastos de gestión de un contrato de préstamo, que no permite identificar inequívocamente los servicios concretos proporcionados como contrapartida, no causa, contrariamente a las exigencias de la buena fe y en detrimento del consumidor, un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato.

17.- Este criterio fue reiterado por la sentencia del Tribunal de Justicia de 3 de septiembre de 2020, asuntos acumulados C-84/19, C-222/19 y C-252/19 (Profi Credit Polska S), al precisar en su apartado 75: «Ciertamente, el profesional no está obligado a precisar la naturaleza de todos los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos puestos a cargo del consumidor por las cláusulas contractuales, como la "comisión" o los "gastos de apertura". No obstante, para responder a la obligación de transparencia, es importante que la naturaleza de los servicios efectivamente proporcionados pueda entenderse o deducirse razonablemente del contrato en su conjunto. Además, el consumidor debe poder comprobar que no hay solapamiento entre los distintos gastos o entre los servicios que tales gastos retribuyen ( sentencia de 3 de octubre de 2019, Kiss y CIB Bank, C621/17 , EU:C:2019:820, apartado 43)».

18.- La STJUE de 16 de marzo de 2023 (asunto C-565/21) descarta, en primer lugar, que la comisión de apertura forme parte del objeto principal del contrato, al mantener un concepto estricto de elemento esencial en el contrato de préstamo, desde el punto de vista del prestatario, y considerar únicamente como tal el interés remuneratorio. Por lo que la STS 816/2023 modifica, a la vista de tal pronunciamiento, la jurisprudencia hasta entonces vigente, en el sentido de que, al no formar parte la comisión de apertura de los elementos esenciales del contrato, en los términos del art. 4.2 de la Directiva 93/13/CEE, de 5 de abril, sobre cláusulas abusivas en los contratos con consumidores, puede ser objeto de control de contenido (abusividad) aunque sea transparente.

19.- A continuación, la STJUE especifica cuáles son los elementos que debe comprobar el juez nacional para concluir que la cláusula que establece la comisión de apertura de un préstamo o crédito hipotecario es clara y comprensible, en cuanto a sus consecuencias jurídicas y económicas, como requisito previo de transparencia para su licitud: (i) Evaluar las consecuencias económicas que se derivan para el consumidor de dicha cláusula, lo que conllevará que pueda entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en ella. (ii) Verificar que no hay solapamiento entre los distintos gastos previstos en el contrato o entre los servicios que estos retribuyen. (iii) Comprobar que la entidad financiera ha suministrado la información obligatoria conforme a la normativa nacional y si la ha incluido en su oferta o publicidad previa en relación con el tipo de contrato suscrito (iv) Valorar la especial atención que el consumidor medio presta a una cláusula de este tipo, en la medida en que estipula el pago íntegro de una cantidad sustancial desde el momento de la concesión del préstamo o crédito.

20.- A fin de constatar tales elementos, la STJUE facilita diversos instrumentos de comprobación: (i) a los efectos de que el prestatario pueda ser consciente de la carga económica de la comisión de apertura, el prestamista no tiene obligación de precisar en el contrato la naturaleza de todos los servicios proporcionados como contrapartida de la comisión de apertura, pero la naturaleza de tales servicios debe poder entenderse razonablemente o deducirse del contrato en su conjunto (apartado 32). (ii) en concordancia con el control de transparencia que se realiza respecto de otras cláusulas contractuales, conforme a la propia jurisprudencia del TJUE, ha de darse especial relevancia a la información que la entidad financiera debe ofrecer preceptivamente conforme a la normativa nacional, como la publicidad ofrecida sobre esa modalidad contractual (apartados 42 y 43); más específicamente, el apartado 35 precisa: «[i]ncumbe al juez nacional comprobar si la entidad financiera ha comunicado al consumidor elementos suficientes para que este adquiera conocimiento del contenido y del funcionamiento de la cláusula que le impone el pago de la comisión de apertura, así como de su función dentro del contrato de préstamo. De este modo, el consumidor tendrá conocimiento de los motivos que justifican la retribución correspondiente a esta comisión (véase, por analogía, la sentencia de 26 de febrero de 2015, Matei, C-143/13 ,EU:C:2015:127, apartado 77) y podrá, así, valorar el alcance de su compromiso y, en particular, el coste total de dicho contrato».(iii) de dicha información, el juez debe poder deducir que el prestatario está en condiciones de evaluar las consecuencias económicas derivadas de la cláusula y de entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida. (iv) también ha de valorarse la ubicación y estructura de la cláusula en el contrato (apartado 46).

21.- A su vez, a efectos de examinar la posible abusividad de la condición general, el TJUE considera: (i) respecto de la buena fe, que debe comprobarse que el prestamista tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, podía esperar razonablemente que este aceptaría una cláusula de ese tipo en el marco de una negociación individual (apartado 50). (ii) respecto del desequilibrio importante, que no cabe afirmar que una cláusula que establezca una comisión de apertura en un préstamo o crédito hipotecario no respete en todo caso el equilibrio entre los derechos y las obligaciones de las partes que derivan del contrato, sino que habrá que valorar que el coste no sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo o que los servicios que se retribuyen con esta comisión no están ya incluidos en otros conceptos cobrados al consumidor (apartados 51, 58 y 59).

22.- Es decir -precisa la STS 816/2023, de continua referencia-, en cuanto al control de contenido el Tribunal de Justicia parte de que la comisión de apertura no es per seabusiva, sin perjuicio de que el tribunal nacional competente deba comprobar que: (i) no pueda considerarse razonablemente que los servicios proporcionados como contrapartida se prestan en el ámbito de las prestaciones antes descritas; o (ii) que el importe que debe abonar el consumidor en concepto de dicha comisión sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo.

23.- Tras la exposición de esta doctrina, la Sala Primera, en la sentencia de continua referencia, puntualiza:

«(...) debemos adelantar que no cabe una solución unívoca sobre la validez o invalidez de la cláusula que establece la comisión de apertura, puesto que dependerá del examen individualizado de cada caso, conforme a la prueba practicada. 2.- Lo que debemos hacer, en consecuencia, desde el punto de vista casacional, es comprobar si la sentencia recurrida aplica estos criterios establecidos en la sentencia del TJUE para realizar el control de abusividad de la cláusula en la que se recoge la comisión de apertura. Lo que analizaremos a continuación. 3.- Respecto a la información relacionada con la normativa nacional, a la que hace referencia el apartado 42 de la sentencia del TJUE, los requisitos de transparencia de la comisión de apertura que exigía la normativa bancaria que regía en la fecha del contrato (apartado 4.1 del anexo II de la Orden de 5 de mayo de 1994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios) eran los siguientes: (i) la comisión debía comprender todos ("cualesquiera") los gastos de estudio, concesión o tramitación del préstamo hipotecario, u otros similares inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo; (ii) debía integrarse obligatoriamente en una única comisión, que tenía que denominarse necesariamente «comisión de apertura»; (iii) dicha comisión se devengaría de una sola vez; y (iv) su importe y su forma y fecha de liquidación debían estar especificados en la propia cláusula. Todos estos parámetros se cumplen en el caso de la cláusula litigiosa. Además, en la escritura pública consta que la entidad financiera había entregado a los acreditados un ejemplar de las tarifas de comisiones y el notario dio fe de que las condiciones financieras de la oferta vinculante eran coincidentes con las del documento público, así como que el proyecto de escritura había estado a disposición de los consumidores, para su examen en la notaría, durante los tres días hábiles anteriores al otorgamiento. 4.- Este concepto legal de la comisión de apertura como retributiva de los gastos de estudio, concesión o tramitación del préstamo hipotecario (en general, inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo o crédito) ha sido expresamente asumido en el apartado 57 de la referida sentencia del TJUE de 16 de marzo de 2023 , al indicar que el destino de la comisión de apertura es "de acuerdo con la normativa nacional pertinente cubrir el coste de las actuaciones relacionadas con el estudio, la concesión o la tramitación del préstamo o crédito". Lo que reitera el apartado 59: "[u]na cláusula contractual regulada por el Derecho nacional que establece una comisión de apertura, comisión que tiene por objeto la remuneración de servicios relacionados con el estudio, el diseño y la tramitación singularizada de una solicitud de préstamo o crédito hipotecario, los cuales son necesarios para su concesión, no parece, sin perjuicio de la comprobación que deberá efectuar el juez competente, que pueda incidir negativamente en la posición jurídica en la que el Derecho nacional sitúa al consumidor, a menos que no pueda considerarse razonablemente que los servicios proporcionados como contrapartida se prestan en el ámbito de las prestaciones antes descritas o que el importe que debe abonar el consumidor en concepto de dicha comisión sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo" (Énfasis añadido). 5.- En cuanto a la posibilidad de que el consumidor pueda entender la naturaleza de los servicios prestados en contrapartida a la comisión de apertura, sobre dicha base legal de que retribuye los gastos de estudio y preparación inherentes a la concesión del préstamo, la cláusula figura claramente en la escritura pública, individualizada en relación con otros pactos y condiciones (incluso los relativos a otras comisiones), sus términos están resaltados y queda claro, mediante una lectura comprensiva, que consiste en un pago único e inicial si se dispone de una sola vez de la totalidad del crédito, tal y como sucedió. Y respecto de lo que supone económicamente, también es fácilmente comprensible en cuanto a su coste, que está predeterminado e indicado numéricamente, y además los prestatarios supieron de su cobro en la misma fecha, puesto que se les detrajo del total dispuesto. Aparte de que se incluye como uno de los conceptos integrantes de la TAE. 6.- No hay solapamiento de comisiones por el mismo concepto, ya que del examen de la escritura pública no consta que por el estudio y concesión del préstamo se cobrara otra cantidad diferente. En el documento figuran otras comisiones, pero por conceptos distintos y claramente diferenciados, tanto en su ubicación como en su enunciado, cuales son la comisión por subrogación, la comisión de reclamación de impagados, la comisión de compromiso sobre la parte de crédito no dispuesta o la comisión por amortización anticipada. En concreto, el resto de las comisiones vienen definidas y reguladas aparte, en los siguientes términos: (...). 7.- Respecto de la proporcionalidad del importe, con todas las cautelas que supone tener que examinar este requisito sin incurrir en un control de precios, no parece que una comisión de 845 € sobre un capital de 130.000 € sea desproporcionada, en cuanto que supone un 0,65% del capital. Según las estadísticas del coste medio de comisiones de apertura en España accesibles en internet, dicho coste oscila entre 0,25% y 1,50%. 8.- De todo lo cual, cabe concluir que, en este concreto caso, la cláusula que impuso el pago de la comisión de apertura fue transparente y no abusiva. En su virtud, este segundo motivo de casación debe ser estimado, puesto que la Audiencia Provincial limitó su análisis al hecho de que no se justificó en qué consistieron los servicios que se retribuyeron con la comisión de apertura, lo que, como hemos visto, ha sido descartado expresamente como requisito de validez por el TJUE (...)».

24.- Las recientes SSTJUE de 30 de abril de 2025 (asuntos C-699/23 y C-39/24) han resuelto sendas cuestiones prejudiciales planteadas por dos juzgados de primera instancia en relación con el juicio de transparencia material y de abusividad de las cláusulas de comisión de apertura en contratos de préstamo hipotecario celebrados con consumidores. Estos dos nuevos pronunciamientos respaldan y complementan la doctrina sentada por el Tribunal Supremo en la sentencia 816/2023.

25.- En relación con las exigencias de transparencia, las sentencias reiteran su doctrina anterior en el sentido de que no es preciso que la cláusula contenga la descripción detallada de la naturaleza de los servicios remunerados mediante la comisión de apertura, como tampoco el volumen horario dedicado a su prestación. Y descartan asimismo que las entidades estén obligadas a proporcionar a los consumidores facturas que detallen la naturaleza de los servicios retribuidos mediante la comisión de apertura, pues sería una información facilitada con posterioridad a la contratación y al pago de la comisión.

26. Como ya había señalado en la sentencia de 16 de marzo de 2023, el Tribunal de Justicia incide en que para que la cláusula sea considerada transparente basta con que (i) la naturaleza de los servicios efectivamente prestados pueda deducirse razonablemente del conjunto del contrato y de la información facilitada al consumidor, y (ii) el consumidor pueda comprobar que no hay solapamiento entre los distintos gastos y comisiones o entre los servicios que estos retribuyen. Para que se cumplan esos requisitos, el Tribunal de Justicia considera relevante que la cláusula respete el marco legislativo y que se tome en consideración la información que la entidad esté obligada a facilitar con arreglo a la normativa nacional (apdos. 44 y 46 de la sentencia C-39/24), en la línea que ya siguió la STS 816/2023.

27.- En relación con el control de abusividad de la cláusula de comisión de apertura, el Tribunal de Justicia fija las siguientes pautas; i) descarta que el mero hecho de que la comisión de apertura se calcule como un porcentaje aplicado al importe total del préstamo determine su abusividad; ii) reitera que una cláusula de comisión de apertura "no parece" que sea abusiva, salvo que (a) los servicios remunerados por la comisión no sean servicios que razonablemente deban prestarse o se presten en el marco del contrato, o que (b) el importe de la comisión de apertura sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo, y no, por tanto, con el coste de los servicios remunerados con la comisión; iii) precisa que, antes de llevar a cabo un control de abusividad basado en un control de precios, es necesario que los tribunales nacionales confirmen que ese control de precios no esté vedado por el art. 4.2 de la Directiva 93/13, que está transpuesto en España tal y como ha confirmado el Tribunal Supremo; a estos efectos, el Tribunal de Justicia recuerda que esta clase de estipulaciones no forman parte del objeto principal del contrato (primera categoría de cláusulas del art. 4.2 de la Directiva 93/13), pero sí pertenecen a la segunda categoría de cláusulas del citado precepto, en lo referente a si el importe del precio se adecúa al servicio prestado a cambio por el prestamista. Por tanto, el control de abusividad de la cláusula de la comisión de apertura no podría fundarse en la inadecuación entre el importe de la comisión y el servicio prestado a cambio por el prestamista en los términos de esa norma; iv) tras esta apreciación, que permitiría que no se realice un juicio de proporcionalidad del importe de la comisión pactada, el Tribunal de Justicia valida un control de abusividad de la comisión de apertura basado en comparativas estadísticas como la realizada por el Tribunal Supremo: estas comparativas podrían ser válidas, siempre y cuando se basen en los datos más recientes que abarquen necesariamente un período de aplicación de la Directiva 93/13.

28.- Debe considerarse que esta última apreciación del Tribunal de Justicia no invalida per sela comparativa estadística que realizó la STS 816/2023, en la medida en que se refirió a un periodo posterior a la entrada en vigor de la Directiva 93/13; y si bien podrían surgir dudas en cuanto al alcance del "periodo reciente"al que se refieren las sentencias, no debe olvidarse que el art. 4.1 de la Directiva 93/13 y el art. 83.3 TRLCU exigen que el carácter abusivo de una estipulación se aprecie teniendo en cuenta las circunstancias concurrentes en el momento de celebración del contrato, y no después.

29.- Pues, bien, proyectando estos criterios al caso examinado, se aprecia lo siguiente: a) la redacción de la cláusula es clara y comprensible y establece con claridad el importe que devengará el préstamo en concepto de comisión de apertura, su forma de devengo, liquidación y pago; b) la comisión se establece de forma diferenciada de las demás comisiones, se establece de una sola vez, se identifica como tal y no hay duplicidad en su devengo, como tampoco en su concepto en relación con el que da lugar a otras comisiones; c) la naturaleza de los servicios puede deducirse razonablemente del contrato en su conjunto, sin que, conforme a los criterios del TJUE, se exija una determinación precisa de los mismos; d) en la escritura pública consta que la entidad financiera había entregado a los acreditados un ejemplar de las tarifas de comisiones y el notario dio fe de que las condiciones financieras de la oferta vinculante eran coincidentes con las del documento público, así como que el proyecto de escritura había estado a disposición de los consumidores, para su examen en la notaría, durante los tres días hábiles anteriores al otorgamiento, y consta asimismo la entrega a los prestatarios del folleto informativo; por lo que se cumplen los requisitos de transparencia establecidos en la normativa sectorial vigente al tiempor de celebración del contrato; e) la cláusula es fácilmente comprensible en cuanto a su coste, que está predeterminado e indicado numéricamente, y además los prestatarios supieron de su cobro en la misma fecha, puesto que se les detrajo del total dispuesto; y f) permite conocer las consecuencias jurídicas y económicas derivadas de la misma y su funcionalidad en el conjunto del contrato

30.- Si las circunstancias expuestas permiten superar el control de transparencia formal y material, conforme a los criterios jurisprudenciales expuestos, no cabe decir lo mismo, empero, en lo que se refiere al control de abusividad, y en concreto, en lo que concierne al requisito de la proporcionalidad, pues se observa que la comisión establecida supera al 1,5% del capital prestado, lo que, de acuerdo con los parámetros conforme a los cuales ha de llevarse a cabo el control de abusividad, conduce a concluir que en el presente caso dicho control no se supera, lo que determina, en fin, su nulidad. En consecuencia, si bien por los razonamientos que tan ampliamente se han expuesto en la presente resolución, el primer motivo del recurso de apelación no puede ser estimado, debiendo confirmarse la sentencia recurrida en este extremo.

QUINTO.Las costas del recurso.

Las costas procesales se impondrán al recurrente, en aplicación del art. 398 de la Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil.

PRIMERO.-Resu men de antecedentes

1.- El actor, que tiene la condición legal de consumidor, celebró un contrato de crédito con garantía hipotecaria con la entidad demandada, que incluía, entre otras, una cláusula que atribuía al prestatario el pago de todos los gastos e impuestos derivados del contrato, y otra cláusula sobre comisión de apertura, esta última con el contenido que se expresa en el fundamento de derecho segundo de la presente sentencia.

2.- A la firma del contrato el cliente dispuso del total de 135.000 € y pagó 2.362 € -el 1,75% del capital prestado- en concepto de comisión de apertura.

3.- El demandante presentó una demanda contra la entidad prestamista, en la que, en lo que ahora interesa, solicitó la nulidad de las mencionadas cláusulas y la restitución de las cantidades abonadas como consecuencia de su aplicación.

4.- La parte demandada se opuso a la pretensión de nulidad de la cláusula relativa a la comisión de apertura, y la sentencia de primera instancia estimó la demanda, declaró la nulidad, entre otras, de las cláusulas de gastos y de comisión de apertura y condenó a la entidad prestamista a pagar al demandante las cantidades abonadas por tales conceptos.

5.- La entidad demandada ha interpuesto recurso de apelación contra la sentencia de instancia, y articula su recurso en los siguientes motivos: i) suspensión del procedimiento por la concurrencia de prejudicialidad civil en materia de comisión de apertura; ii) prescripción de la acción restitutoria: fijación del dies a quodel cómputo del plazo de prescripción en el momento del pago de los gastos por ser coherente con la jurisprudencia del TJUE y con los principios de efectividad y seguridad jurídica; iii) validez de las comisiones establecidas en la cláusula cuarta a) del contrato, relativa a la comisión de apertura;

6.- El apelado se ha opuesto al recurso y han solicitado la confirmación de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.-Examen de la cuestión previa alegada en el recurso: sobre la prejudicialidad civil.

1.- Antes de entrar a analizar los motivos del recurso propiamente dichos se ha de salir al paso de la invocada prejudicialidad civil, provocada, según expone la apelante, por el planteamiento de tres cuestiones prejudiciales elevadas al Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) por la Sala primera del Tribunal Supremo. La finalidad de esta alegación, que se introduce en esta sede, consiste en obtener la suspensión del presente procedimiento hasta que dichas cuestiones prejudiciales sean resueltas por el TJUE y, tras ellas, hasta que sea resuelto el recurso de casación que pende ante el Tribunal Supremo, y en cuyo seno aquellas fueron planteadas.

2.- La alegación, en el momento en el que se resuelve el presente recurso de apelación, carece de objeto, por cuanto, como se verá en el siguiente fundamento de derecho cuarto de la presente resolución, tales cuestiones prejudiciales, y el recurso de casación, ya han sido resueltos en el sentido que se expondrá en el señalado fundamento de derecho cuarto de esta sentencia.

TERCERO.-Sobre la prescripción de la acción restitutoria.

1.- La recurrente ha opuesto la excepción de prescripción de la acción restitutoria objeto de la demanda, que, después de haber sido desestimada en la instancia, reproduce en esta alzada en su primer motivo de recurso. Este se basa, en síntesis, en que la fijación del dies a quodel cómputo del plazo de prescripción en el momento del pago de los gastos es plenamente conforme con la jurisprudencia del TJUE sobre la materia y los principios de efectividad y seguridad jurídica que rigen el ordenamiento europeo e interno. Argumenta, en este sentido, que la escritura de préstamo hipotecario fue suscrita en el año 2006 y que la demanda se interpuso en el año 2022, después de una única reclamación extrajudicial que tuvo lugar en el mes de febrero de 2022, habiendo transcurrido más de dieciséis años desde la celebración del contrato y del abono de los gastos, por lo que, de conformidad con el criterio establecido en la STS 29/2020, de 20 de enero, a la vista de lo establecido en la disposición transitoria 5º de la Ley 42/2015, en relación con el artículo 1939 CC, la acción de restitución de los gastos habría prescrito al tiempo de interponerse la demanda.

2.- Esta alegación, y el subsiguiente motivo de impugnación, deben ser resueltos teniendo a la vista el criterio establecido en la STS 857/2024, de 14 de junio, y en las SSTJUE de 25 de enero de 2024 (as. C-810/21), y de 25 de abril de 2024 (as. C- 561/21 y C-484/21).

3.- Los FFJJ tercero, cuarto, quinto, sexto y séptimo de la STS 857/2024 resumen el iterjurisprudencial y fijan el criterio para resolver esta cuestión:

«TERCERO. - Prescriptibilidad de la acción de restitución de gastos hipotecarios indebidamente abonados por el consumidor

1.- Las partes tampoco discuten la conclusión de la sentencia recurrida relativa a que, si bien la acción de nulidad de la cláusula de gastos es imprescriptible, no sucede lo mismo con la acción de restitución.

2.- Esta cuestión no solo queda al margen del debate por el acuerdo de las partes, sino porque, ya con anterioridad al planteamiento de la petición de decisión prejudicial por esta sala, era pacífica tanto en la jurisprudencia del TJUE (SSTJUE de 6 de octubre de 2009, C-40/08, Asturcom Telecomunicaciones ; 9 de julio de 2020, C-698/18 y C-699/18 , Raiffeisen; 16 de julio de 2020, C-224/19 y C259/19 , Caixabank; 22 de abril de 2021, Profi Credit Slovakia, C-485/19 ; y 10 de junio de 2021, asuntos acumulados C-776/19 a C-782/19 , BNP Paribas Personal Finance), como de esta sala (por todas, sentencia 747/2010, de 30 de diciembre ).

3.- Conforme a esa jurisprudencia comunitaria, la Directiva 93/13/CEE , de 5 de abril, sobre cláusulas abusivas en contratos celebrados con consumidores, no se opone a una normativa nacional que, al mismo tiempo que establece la imprescriptibilidad de la acción destinada a declarar la nulidad de una cláusula abusiva incluida en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, somete a un plazo de prescripción la acción dirigida a hacer valer los efectos restitutorios de esa declaración.

CUARTO.- El día inicial del cómputo del plazo de la acción de restitución de las cantidades que la entidad prestamista debe abonar al prestatario tras la anulación de la cláusula de gastos de un contrato de préstamo hipotecario. La jurisprudencia del TJUE anterior al planteamiento de la petición de decisión prejudicial

1.- Las mencionadas SSTJUE anteriores al planteamiento de la petición de decisión prejudicial no solo consideraron que era posible la declaración de prescripción de la acción de restitución, pese a que la acción de nulidad fuera imprescriptible, sino que establecieron las condiciones en que la aplicación del plazo de prescripción debía aplicarse para salvaguardar los principios de equivalencia y efectividad.

2.- En particular, establecieron que: (i) El plazo de prescripción no debe ser menos favorable que el aplicable a recursos similares de carácter interno y no debe imposibilitar en la práctica ni dificultar excesivamente el ejercicio de los derechos conferidos por el ordenamiento jurídico de la Unión. (ii) (iii) La Directiva (93/13 ), así como los principios de equivalencia y de efectividad, se oponen a una interpretación jurisdiccional de la normativa nacional según la cual la acción judicial de restitución de las cantidades pagadas indebidamente con arreglo a una cláusula abusiva quede sujeta a un plazo de prescripción que empiece a correr desde la fecha de cumplimiento íntegro de ese contrato cuando se presume, sin necesidad de verificación, que en esa fecha el consumidor debería tener o debería haber tenido conocimiento del carácter abusivo de la cláusula en cuestión o cuando, para acciones similares basadas en ciertas disposiciones del Derecho interno, ese mismo plazo únicamente empieza a correr a partir de la declaración judicial de la causa de esas acciones. (iv)

QUINTO.- La petición de decisión prejudicial y la respuesta del TJUE 1.- La petición de decisión prejudicial de esta sala se planteó en los siguientes términos: «1.- ¿Es conforme con el principio de seguridad jurídica interpretar los artículos 6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13/ CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre cláusulas abusivas en los contratos con consumidores, en el sentido de que el plazo de prescripción de la acción para reclamar lo pagado en virtud de una cláusula abusiva no comienza a correr hasta que por sentencia firme se haya declarado la nulidad de dicha cláusula? 2.- Si tal interpretación no fuera conforme con el principio de seguridad jurídica, ¿se opone a los mencionados artículos de la referida Directiva una interpretación que considere día inicial del plazo de prescripción la fecha de las sentencias del Tribunal Supremo que fijaron doctrina jurisprudencial sobre los efectos restitutorios (sentencias de 23 de enero de 2019 )? 3. - Si tal interpretación se opusiera a los referidos artículos, ¿se opone a los mismos una interpretación que considere día inicial del plazo de prescripción la fecha de las sentencias del Tribunal de Justicia que declararon que la acción de restitución podía estar sujeta a un plazo de prescripción (básicamente, SSTJUE de 9 de julio de 2020 , Raiffeisen Bank SA, asuntos acumulados C-698/10 y 699/18; o de 16 de julio de 2020, Caixabank SA, asuntos acumulados C224/19 y C- 259/19 , que confirma la anterior?».

2.- La STJUE de 25 de abril de 2024. C-561/21 , dio las siguientes respuestas: «1) Los artículos 6, apartado 1 , y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, así como el principio de seguridad jurídica, deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a que el plazo de prescripción de una acción de restitución de gastos que el consumidor ha abonado en virtud de una cláusula contractual cuyo carácter abusivo se ha declarado por resolución judicial firme dictada con posterioridad al pago de tales gastos comience a correr en la fecha en que esa resolución haya adquirido firmeza, sin perjuicio de la facultad del profesional de probar que ese consumidor tenía o podía razonablemente tener conocimiento del carácter abusivo de la cláusula en cuestión antes de dictarse dicha resolución. 2) Los artículos 6, apartado 1 , y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que el plazo de prescripción de una acción de restitución de gastos que el consumidor ha abonado en virtud de una cláusula de un contrato celebrado con un profesional cuyo carácter abusivo se ha declarado por resolución judicial firme dictada con posterioridad al pago de tales gastos comience a correr en la fecha, anterior, en la que el tribunal supremo nacional dictó, en otros asuntos, una serie de sentencias en las que declaró abusivas ciertas cláusulas tipo que se corresponden con la cláusula en cuestión de ese contrato. 3) Los artículos 6, apartado 1 , y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que el plazo de prescripción de una acción de restitución de gastos que el consumidor ha abonado en virtud de una cláusula de un contrato celebrado con un profesional cuyo carácter abusivo se ha declarado por resolución judicial firme comience a correr en la fecha de determinadas sentencias del Tribunal de Justicia que confirmaron que, en principio, los plazos de prescripción para las acciones de restitución son conformes con el Derecho de la Unión, siempre que respeten los principios de equivalencia y de efectividad».

SEXTO.- Otros pronunciamientos concordantes del TJUE en la misma materia

1.- Junto con la sentencia de 25 de abril de 2024, C-561/21, que dio respuesta a la petición de decisión prejudicial planteada por esta sala, el TJUE ha dictado en fechas próximas otras dos sentencias sobre la misma materia: la STJUE de 25 de enero de 2024, asuntos acumulados C-810/21 , C-811/21 , C-812/21 y C-813/21 (en contestación a sendas cuestiones prejudiciales planteadas por la Sección 15ª de la Audiencia Provincial de Barcelona) y la STJUE de 25 de abril de 2024, C484/21 (que responde una cuestión prejudicial elevada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 20 de Barcelona).

2.- En la STJUE de 25 de enero de 2024, asuntos acumulados C-810/21 , C811/21 , C-812/21 y C-813/21 , el tribunal falló lo siguiente: «1. Los artículos 6, apartado 1 , y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, en relación con el principio de efectividad, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a una interpretación jurisprudencial del Derecho nacional según la cual, a raíz de la anulación de una cláusula contractual abusiva por la que se imponen al consumidor los gastos de formalización de un contrato de préstamo hipotecario, la acción restitutoria relativa a tales gastos está sujeta a un plazo de prescripción de diez años a contar desde que la referida cláusula agota sus efectos con la realización del último pago de dichos gastos, sin que se considere pertinente a estos efectos que ese consumidor conozca la valoración jurídica de esos hechos. La compatibilidad de las normas por las que se rige un plazo de prescripción con las citadas disposiciones debe apreciarse teniendo en cuenta el conjunto de esas normas. 2. La Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una interpretación jurisprudencial del Derecho nacional según la cual, para determinar el inicio del cómputo del plazo de prescripción de la acción que puede ejercitar el consumidor para obtener la restitución de las cantidades pagadas indebidamente con arreglo a una cláusula contractual abusiva, puede considerarse que la existencia de una jurisprudencia nacional consolidada sobre la nulidad de cláusulas similares constituye una prueba de que se cumple el requisito relativo al conocimiento, por el consumidor de que se trate, del carácter abusivo de esa cláusula y de las consecuencias jurídicas que se derivan de ella».

3.- A su vez, la STJUE de 25 de abril de 2024, C-484/21 , declaró: «1) Los artículos 6, apartado 1 , y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, a la luz del principio de efectividad, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que el plazo de prescripción de una acción de restitución de gastos que el consumidor ha abonado, en el momento de la celebración de un contrato con un profesional, en virtud de una cláusula contractual cuyo carácter abusivo se ha declarado por resolución judicial firme dictada con posterioridad al pago de esos gastos comience a correr en la fecha de ese pago, con independencia de si ese consumidor tenía o podía razonablemente tener conocimiento del carácter abusivo de esa cláusula desde el momento de dicho pago, o antes de que por esa resolución se declarara la nulidad de dicha cláusula. 2) Los artículos 6, apartado 1 , y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que el plazo de prescripción de una acción de restitución de gastos que el consumidor ha abonado en virtud de una cláusula de un contrato celebrado con un profesional cuyo carácter abusivo se ha declarado por resolución judicial firme comience a correr en la fecha en la que el tribunal supremo nacional dictó una sentencia anterior, en otro asunto, en la que declaró abusiva una cláusula tipo que se corresponde con esa cláusula de ese contrato».

SÉPTIMO.- Aplicación al caso de la jurisprudencia del TJUE

1.- Cuando se planteó por esta sala la petición de decisión prejudicial eran dos, básicamente, las cuestiones a resolver: (i) cómo salvar la aparente contradicción (aporía) entre el hecho de que la acción de nulidad de la cláusula de gastos fuera imprescriptible y la acción de restitución, que sí lo era, no comenzara hasta que se resolviera la primera; y (ii) cuál sería el dato fundamental de cognoscibilidad por parte del consumidor de la abusividad de la cláusula que permitiría fijar el día inicial del plazo de prescripción de la acción de restitución conforme al art. 1969 CC (el «día en que [las acciones] pudieron ejercitarse»).

2.- La jurisprudencia del TJUE sobre esta materia y muy especialmente la STJUE de 25 de abril de 2024 (C-561/21 ) que da respuesta a nuestra petición de decisión prejudicial, ha establecido, resumidamente, que: (i) La Directiva 93/13 no se opone a que la prescripción de la acción de reclamación de gastos hipotecarios comience el día en que adquirió firmeza la sentencia que declaró el carácter abusivo de la cláusula de gastos, por ser el momento en que el consumidor tiene un conocimiento cierto de la irregularidad de la cláusula; y sin que esto atente al principio de seguridad jurídica, pues es el propio profesional el que, prevaliéndose de su posición de superioridad, ha generado una situación que la Directiva 93/13 prohíbe y pretende evitar. (ii) (iii) Ello, sin perjuicio de que el profesional tenga la facultad de probar, en cada caso, que ese consumidor tenía o podía razonablemente tener conocimiento de la abusividad de la cláusula antes de dictarse una sentencia que declare su nulidad, aportando al efecto pruebas concretas sobre sus relaciones con ese consumidor, de conformidad con el régimen nacional de la prueba que resulte de aplicación. De hecho, en la formulación realizada por el TJUE, esta facultad del profesional se erige como el único límite a que las acciones restitutorias sean imprescriptibles. (iv) (v) No cabe computar el plazo desde la fecha en la que el Tribunal Supremo dictó una serie de sentencias en las que declaró abusivas ese tipo de cláusulas, o desde la fecha de determinadas sentencias del TJUE que confirmaron que, en principio, los plazos de prescripción para las acciones de restitución son conformes con el Derecho de la Unión, siempre que respeten los principios de equivalencia y de efectividad. Porque la declaración de abusividad de un tipo de cláusula no entraña la de todas las cláusulas de esa clase, sino que el examen de la abusividad debe realizarse, caso por caso, considerando todas las circunstancias que concurran en su celebración, por lo que no cabe presumir que una determinada cláusula contractual es abusiva, pues tal calificación puede depender de las circunstancias específicas de la celebración de cada contrato y, especialmente, de la información concreta que cada profesional haya proporcionado a cada consumidor. (vi) Además, como añaden las SSTJUE de 25 de abril de 2024 (párrafo 41, en dictada en el asunto C 484/21 , y 48, en la dictada en el asunto C 561/21 ), a falta de obligación del profesional de informar al consumidor sobre esta cuestión, no cabe presumir que el consumidor pueda razonablemente tener conocimiento de que una cláusula contenida en su contrato tiene un alcance equivalente al de una cláusula tipo que el tribunal supremo nacional ha declarado abusiva.

3.- No corresponde a esta sala hacer consideraciones de orden doctrinal sobre el contenido de esa jurisprudencia del TJUE, ni sobre sus implicaciones en el sistema general de Derecho privado de los diferentes Estados miembros de la Unión. Tampoco optar por soluciones no previstas en el ordenamiento jurídico español, por más que, de lege ferenda, pudieran resultar plausibles o convenientes. Igualmente, tampoco procede plantear una nueva petición de decisión prejudicial, como sugiere la parte demandada en su escrito de alegaciones tras el dictado de la sentencia por el TJUE. Consideramos que con la jurisprudencia del TJUE a que hemos hecho ya referencia la cuestión constituye ya un acto aclarado (STJ de 6 de octubre de 1982, Cilfit, C-283/81 , y STJUE de 6 de octubre de 2021, Consorzio Italian Management e Catania Multiservizi, C-561/19 ). Por ello, únicamente procede dictar una sentencia que asuma lo resuelto por el TJUE (por todas, SSTJUE de 5 de octubre de 2010,Elchinov, C-173/09 ; de 19 de abril de 2016, DI, C-441/145; y de 1 de julio de 2016, Ognyanov, C-614/14 ); y cumplir la función que, como tribunal de casación, nos corresponde en orden a la armonización de la interpretación del Derecho nacional y en aras de la seguridad jurídica ( SSTJUE de 7 de agosto de 2018, asuntos acumulados C96/16 y C- 94/17 , y 14 de marzo de 2019, C-118/17 )».

4.- Y el apartado 4 del fundamento derecho séptimo de la STS 857/2024 establece lo siguiente:

«4.- En consecuencia, salvo en aquellos casos en que la entidad prestamista pruebe que, en el marco de sus relaciones contractuales, ese concreto consumidor pudo conocer en una fecha anterior que esa estipulación (cláusula de gastos) era abusiva, el día inicial del plazo de prescripción de la acción de restitución de gastos hipotecarios indebidamente pagados por un consumidor será el de la firmeza de la sentencia que declara la nulidad de la cláusula que obligaba a tales pagos».

5.- Pues bien, de acuerdo con la doctrina jurisprudencial expuesta, debe desestimarse este motivo del recurso, al no haberse acreditado que el prestatario consumidor pudo conocer en fecha anterior que la cláusula sobre gastos era abusiva, sin que a estos efectos tengan virtualidad anteriores pronunciamientos, bien del TJUE, bien de la Sala Primera del Tribunal Supremo.

CUARTO.-La validez de la cláusula que contiene la comisión de apertura.

1.- La cláusula cuarta del contrato se refiere a la comisión de apertura, estableciendo esta mediante la aplicación del porcentaje del 1,75% sobre el importe del capital del préstamo (135.000 euros).

2.- El examen de la validez de dicha cláusula debe llevarse a cabo a la vista de la STJUE de 16 de marzo de 2023 (as. C-565/2021, ECLIEU:C:2023:212), completada con las de 30 de abril de 2025 (as. C-699/23 y C-39/24), y de la STS nº 816/2023, de 25 de mayo.

3.- Previamente al dictado de esta última, la Sala Primera había acordado plantear una petición de decisión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE), por lo que dictó auto de 10 de septiembre de 2021, con la siguiente parte dispositiva: «1. ¿Se opone a los artículos 3.1, 4 y 5 de la Directiva 93/13/CEE una jurisprudencia nacional que, a la vista de la regulación específica de la comisión de apertura en el Derecho nacional como retribución de los servicios relacionados con el estudio, la concesión o tramitación del préstamo o crédito hipotecario u otros similares inherentes a la actividad del prestamista ocasionada por la concesión del préstamo o crédito, que se paga de una sola vez y, con carácter general, cuando se celebra el contrato, considera que la cláusula que establece tal comisión regula un elemento esencial del contrato, pues constituye una partida principal del precio, y no puede apreciarse su carácter abusivo si está redactada de manera clara y comprensible, en el sentido extensivo que ha establecido la jurisprudencia del TJUE?. 2.- ¿Se opone al artículo 4.2 de la Directiva 93/13 /CE una jurisprudencia nacional que para valorar el carácter claro y comprensible de la cláusula que regula un elemento esencial del contrato de préstamo o crédito hipotecario toma en consideración elementos tales como el conocimiento generalizado de tal cláusula entre los consumidores, la información obligatoria que la entidad financiera debe dar al potencial prestatario de acuerdo con la regulación de las fichas normalizadas de información, la publicidad de las entidades bancarias, la especial atención que le presta el consumidor medio por ser una partida del precio que ha de pagarse por entero en el momento inicial del préstamo y constituir una parte sustancial del sacrificio económico que le supone la obtención del préstamo, y que la redacción, ubicación y estructura de la cláusula permitan apreciar que constituye un elemento esencial del contrato? 3.- ¿Se opone al artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE, una jurisprudencia nacional que considera que una cláusula contractual como la controvertida en el litigio principal, relativa a la comisión de apertura de un contrato de préstamo o crédito, que tiene por objeto la remuneración de los servicios relacionados con el estudio, diseño y tramitación singularizada de una solicitud de préstamo o crédito (estudio de la viabilidad del préstamo, de la solvencia del deudor, del estado de cargas del bien sobre el que va a recaer la hipoteca, etc.), como presupuestos para su concesión, que se establece expresamente en la normativa nacional como retribución de las actuaciones inherentes a la concesión del préstamo o crédito, no causa, contrariamente a las exigencias de la buena fe y en detrimento del consumidor, un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes que derivan del contrato?».

4.- El TJUE dictó la sentencia de 16 de marzo de 2023 (asunto C- 565/21), cuyo fallo establece: «1) El artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una jurisprudencia nacional que, a la vista de la normativa nacional que preceptúa que la comisión de apertura retribuye los servicios relacionados con el estudio, la concesión o la tramitación del préstamo o crédito hipotecario u otros servicios similares, considera que la cláusula que establece esa comisión forma parte del "objeto principal del contrato" a efectos de dicha disposición, por entender que tal comisión constituye una de las partidas principales del precio. 2) El artículo 5 de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que, para valorar el carácter claro y comprensible de una cláusula contractual que estipula el pago por el prestatario de una comisión de apertura, el juez competente deberá comprobar, a la vista de todos los elementos de hecho pertinentes, que el prestatario está en condiciones de evaluar las consecuencias económicas que se derivan para él de dicha cláusula, entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en ella y verificar que no hay solapamiento entre los distintos gastos previstos en el contrato o entre los servicios que estos retribuyen. 3) El artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una jurisprudencia nacional que considera que una cláusula contractual que, de acuerdo con la normativa nacional pertinente, estipula el pago por el prestatario de una comisión de apertura, cuyo destino es remunerar los servicios relacionados con el estudio, el diseño y la tramitación singularizada de una solicitud de préstamo o crédito hipotecario, puede, en su caso, no causar, en detrimento del consumidor, un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes que derivan del contrato, con la condición de que la posible existencia de dicho desequilibrio sea objeto de un control efectivo por el juez competente de conformidad con los criterios emanados de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia».

5.- Este primer motivo del recurso concluye, de conformidad con la STS 44/2019 y con la jurisprudencia del TJUE, que la cláusula de comisión de apertura i) en modo alguno resulta abusiva, y ii) además, resulta plenamente transparente, y por tanto, debe reputarse plenamente válida. Considera la recurrente que cumplió escrupulosamente los requisitos de información establecidos por la normativa de transparencia entonces vigente, en particular, i) por la Orden Ministerial de 12 de diciembre de 1989, sobre tipos de interés y comisiones, normas de actuación, información a clientes y publicidad de las entidades de créditos; ii) por la Norma tercera de la Circular 8/1990; y iii) por los artículos 3 y 5 de la Orden Ministerial de 1994, entregando a los prestatarios el correspondiente folleto de tarifas, folleto informativo y oferta vinculante, documentos que permitieron a los prestatarios, a mayor abundamiento, conocer que el préstamo devengaría una comisión de apertura, así como el coste que este conllevaría.

6.- Como señala la STS 816/2023, que sirve de referencia para la resolución del presente recurso, en las normas de transparencia bancaria la comisión de apertura tiene un tratamiento específico, diferente al del resto de las comisiones bancarias. La Orden de 5 de mayo de 1994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios, en el apartado 4 de su anexo II, estableció lo siguiente:

«4. Comisiones.

1. Comisión de apertura.

Cual esquiera gastos de estudio del préstamo, de concesión o tramitación del préstamo hipotecario, u otros similares inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo, deberán obligatoriamente integrarse en una única comisión, que se denominará "comisión de apertura" y se devengará por una sola vez. Su importe, así como su forma y fecha de liquidación, se especificarán en esta cláusula. [...]

2. Otras comisiones y gastos posteriores. Además de la "comisión de

aper tura", sólo podrán pactarse a cargo del prestatario: [...] c) Las comisiones que, habiendo sido debidamente comunicadas al Banco de España de acuerdo con lo dispuesto en la Orden de 12 de diciembre de 1989 y en sus normas de desarrollo, respondan a la prestación de un servicio específico por la entidad distinto a la mera administración ordinaria del préstamo».

7.- Este tratamiento diferenciado entre la comisión de apertura y las restantes comisiones bancarias se mantuvo en la redacción originaria de la Ley 2/2009, de 31 de marzo, por la que se regula la contratación con los consumidores de préstamos o créditos hipotecarios y de servicios de intermediación para la celebración de contratos de préstamo o crédito. Su artículo 5 establecía lo siguiente sobre las obligaciones de transparencia en relación con las tarifas de comisiones y gastos:

«1. Las empresas establecerán libremente sus tarifas de comisiones, condiciones y gastos repercutibles a los consumidores, sin otras limitaciones que las contenidas en esta Ley, en la Ley de 23 de julio de 1908 y en el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, en materia de cláusulas abusivas. En las tarifas de comisiones o compensaciones y gastos repercutibles, incluidas las actividades de asesoramiento, se indicarán los supuestos y, en su caso, periodicidad con que serán aplicables. Las comisiones o compensaciones y gastos repercutidos deben responder a servicios efectivamente prestados o a gastos habidos. En ningún caso podrán cargarse comisiones o gastos por servicios no aceptados o solicitados en firme y de forma expresa por el consumidor. 2. No obstante lo establecido en el apartado anterior: [...] b) En los préstamos o créditos hipotecarios sobre viviendas, la comisión de apertura, que se devengará una sola vez, englobará cualesquiera gastos de estudio, de concesión o tramitación del préstamo o crédito hipotecario u otros similares inherentes a la actividad de la empresa ocasionada por la concesión del préstamo o crédito. En el caso de préstamos o créditos denominados en divisas, la comisión de apertura incluirá, asimismo, cualquier comisión por cambio de moneda correspondiente al desembolso inicial del préstamo o crédito. Las restantes comisiones y gastos repercutibles a cargo del consumidor, que la empresa aplique sobre estos préstamos o créditos, deberán responder a la prestación de un servicio específico distinto de la concesión o de la administración ordinaria del préstamo o crédito».

8.- En la actualidad, este régimen legal está contenido en la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario, cuyo artículo 14, relativo a las normas de transparencia en la comercialización de préstamos inmobiliarios, establece lo siguiente:

«3. Solo podrán repercutirse gastos o percibirse comisiones por servicios relacionados con los préstamos que hayan sido solicitados en firme o aceptados expresamente por un prestatario o prestatario potencial y siempre que respondan a servicios efectivamente prestados o gastos habidos que puedan acreditarse. 4. Si se pactase una comisión de apertura, la misma se devengará una sola vez y englobará la totalidad de los gastos de estudio, tramitación o concesión del préstamo u otros similares inherentes a la actividad de la prestamista ocasionada por la concesión del préstamo. En el caso de préstamos denominados en divisas, la comisión de apertura incluirá, asimismo, cualquier comisión por cambio de moneda correspondiente al desembolso inicial del préstamo».

9.- En similares términos se expresan la Norma Tercera, apartado I bis, b) de la Circular 8/1990 y la Norma Sexta, apartado 1º, de la Circular 5/2012.

10.- Como puntualiza la STS 816/2023, además de que en el nuevo régimen legal subsiste el tratamiento diferenciado de la comisión de apertura respecto de las demás comisiones aplicables a los préstamos o créditos hipotecarios, se debe destacar que esta comisión de apertura responde a gastos «inherentes»a la actividad ocasionada por la concesión del préstamo o crédito, por lo que no incluye ningún otro tipo de gastos que no resulten inherentes a esa concesión.

11.- La Sala Primera del Tribunal Supremo se había pronunciado con anterioridad sobre el control de abusividad de la cláusula que establece la comisión de apertura en los préstamos o créditos hipotecarios en la sentencia del pleno 44/2019, de 23 de enero, que fue seguida de otras en los mismos términos que esta inicial resolución.

12.- En esa sentencia, la Sala tomó en consideración el tratamiento legal diferenciado entre la comisión de apertura y el resto de comisiones bancarias para enjuiciar la posible abusividad de la comisión de apertura y consideró que esta comisión (que retribuye las actividades de estudio, de concesión, o de tramitación del préstamo hipotecario u otras similares inherentes a la concesión del préstamo) constituye, junto con el interés remuneratorio, el precio del contrato y, en consecuencia, un elemento esencial del contrato de préstamo o crédito hipotecario. Declaró, igualmente, que no se estaba propiamente ante la repercusión de un gasto, sino ante el cobro de una partida del precio que el banco pone a sus servicios.

13.- La mencionada sentencia 44/2019, partiendo de las anteriores premisas, concluyó que no podía exigirse que la entidad bancaria, para justificar el cobro de la comisión de apertura, tuviera que probar, en cada préstamo, la existencia y coste de estas actuaciones (estudio de la viabilidad del préstamo, de la solvencia del deudor, del estado de cargas del bien sobre el que va a recaer la hipoteca, etc.), que en su mayoría son exigidas tanto por las normas sobre solvencia bancaria como por las que protegen al consumidor frente al sobreendeudamiento y son imprescindibles para la concesión del préstamo, esto es, son «inherentes a la actividad del prestamista ocasionada por la concesión del préstamo»,por utilizar los términos de la normativa bancaria sobre transparencia antes transcrita. Y consideró que la exigencia de prueba de la equivalencia entre la comisión de apertura y el coste de las actuaciones inherentes a la concesión del préstamo habría supuesto controlar la adecuación entre el precio o la retribución y los servicios que hayan de proporcionarse como contrapartida.

13.- En cuanto a la transparencia de la comisión de apertura (esto es, que la cláusula en que se establece sea clara y comprensible, en el sentido extensivo que le ha dado la jurisprudencia del TJUE), la mencionada sentencia de Pleno afirmó que la normativa que regula la comisión de apertura está destinada a asegurar dicha transparencia (agrupación en una sola comisión de todas las que pudieran corresponder a las gestiones realizadas con la concesión del préstamo, devengo de una sola vez, información al consumidor de su existencia antes de la celebración del contrato e inclusión en el cálculo de la TAE); pero en ningún extremo de la sentencia se afirmó que la cláusula que establece la comisión de apertura superaba «automáticamente»el control de transparencia. Por el contrario, como precisa la STS 816/2023, lo que declaró la mencionada sentencia 44/2019, de 23 de enero, es que «la cláusula que establece la comisión de apertura no es abusiva si supera el control de transparencia»(así se encabezaba significativamente el fundamento jurídico tercero, en que se resolvía sobre la abusividad de la cláusula), y que «el interés remuneratorio y la comisión de apertura son objeto de regulación por las normas tanto de Derecho de la Unión Europea como de Derecho interno, con la finalidad de asegurar su transparencia».

14.- A su vez, el Tribunal de Justicia se pronunció sobre la comisión de apertura, respecto de un contrato de préstamo con consumidores celebrado en España, en relación con la Directiva 93/13/CEE, en la sentencia de 16 de julio de 2020, asuntos acumulados C-224/19 y C- 259/19, en cuya parte dispositiva declaró: «2) El artículo 3, el artículo 4, apartado 2, y el artículo 5 de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que las cláusulas contractuales incluidas en el concepto de "objeto principal del contrato" deben entenderse como las que regulan las prestaciones esenciales de ese contrato y que, como tales, lo caracterizan. En cambio, las cláusulas de carácter accesorio respecto de las que definen la esencia misma de la relación contractual no están incluidas en dicho concepto. El hecho de que una comisión de apertura esté incluida en el coste total de un préstamo hipotecario no implica que sea una prestación esencial de este. En cualquier caso, un órgano jurisdiccional de un Estado miembro está obligado a controlar el carácter claro y comprensible de una cláusula contractual referida al objeto principal del contrato, con independencia de si el artículo 4, apartado 2, de esta Directiva ha sido transpuesto al ordenamiento jurídico de ese Estado. 3) El artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que una cláusula de un contrato de préstamo celebrado entre un consumidor y una entidad financiera que impone al consumidor el pago de una comisión de apertura puede causar en detrimento del consumidor, contrariamente a las exigencias de la buena fe, un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato, cuando la entidad financiera no demuestre que esta comisión responde a servicios efectivamente prestados y gastos en los que haya incurrido, extremo cuya comprobación incumbe al órgano jurisdiccional remitente».

15.- En relación con una comisión similar, la STJUE de 3 de octubre de 2019 (asunto C-621/17, Gyula Kiss), estableció lo siguiente: «38 En el caso de autos, de la resolución de remisión se desprende que el contrato de préstamo de que se trata en el litigio principal preveía gastos de gestión a un tipo anual del 2,4 % durante un período de 240 meses, gastos que se calculaban, durante el primer período anual, sobre la totalidad del préstamo y, durante los períodos siguientes, sobre el importe adeudado el primer día del período anual considerado. Además, en virtud del contrato, el demandante se obligaba a pagar 40 000 HUF en concepto de comisión de desembolso. 39 Por lo tanto, parece que las cláusulas en cuestión permitían al demandante en el litigio principal evaluar las consecuencias económicas que para él tendrían dichas cláusulas. [...].45 Por consiguiente, procede responder a la primera cuestión prejudicial que los artículos 4, apartado 2 , y 5 de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que el requisito de que una cláusula contractual esté redactada de manera clara y comprensible no exige que las cláusulas contractuales que no hayan sido objeto de negociación individual contenidas en un contrato de préstamo celebrado con los consumidores, como las controvertidas en el litigio principal, que determinan con precisión el importe de los gastos de gestión y de una comisión de desembolso a cargo del consumidor, su método de cálculo y el momento en que han de abonarse, precisen también todos los servicios proporcionados como contrapartida de los importes correspondientes».

16.- Asimismo, esta sentencia del Tribunal de Justicia de 3 de octubre de 2019 (asunto C-621/17) destacó en su apartado 54 que el hecho de que los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos de gestión y de la comisión de desembolso no estén detallados no significa que las cláusulas correspondientes no cumplan el requisito de transparencia establecido en los artículos 4.2 y 5 de la Directiva 93/13, siempre que la naturaleza de los servicios realmente proporcionados pueda razonablemente entenderse o deducirse del contrato en su conjunto. En su apartado 55, afirmó que «[a] menos que no pueda considerarse razonablemente que los servicios proporcionados como contrapartida se prestan en el ámbito de la gestión o del desembolso del préstamo, o que los importes que debe abonar el consumidor en concepto de gastos de gestión y de comisión de desembolso sean desproporcionados en relación con el importe del préstamo, no parece, sin perjuicio de la comprobación que deberá efectuar el órgano jurisdiccional remitente, que dichas cláusulas afecten negativamente a la situación jurídica del consumidor, tal como la regula el Derecho nacional».Y en el apartado 56 concluyó que el artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que, en principio, una cláusula contractual como la controvertida en el litigio principal, relativa a los gastos de gestión de un contrato de préstamo, que no permite identificar inequívocamente los servicios concretos proporcionados como contrapartida, no causa, contrariamente a las exigencias de la buena fe y en detrimento del consumidor, un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato.

17.- Este criterio fue reiterado por la sentencia del Tribunal de Justicia de 3 de septiembre de 2020, asuntos acumulados C-84/19, C-222/19 y C-252/19 (Profi Credit Polska S), al precisar en su apartado 75: «Ciertamente, el profesional no está obligado a precisar la naturaleza de todos los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos puestos a cargo del consumidor por las cláusulas contractuales, como la "comisión" o los "gastos de apertura". No obstante, para responder a la obligación de transparencia, es importante que la naturaleza de los servicios efectivamente proporcionados pueda entenderse o deducirse razonablemente del contrato en su conjunto. Además, el consumidor debe poder comprobar que no hay solapamiento entre los distintos gastos o entre los servicios que tales gastos retribuyen ( sentencia de 3 de octubre de 2019, Kiss y CIB Bank, C621/17 , EU:C:2019:820, apartado 43)».

18.- La STJUE de 16 de marzo de 2023 (asunto C-565/21) descarta, en primer lugar, que la comisión de apertura forme parte del objeto principal del contrato, al mantener un concepto estricto de elemento esencial en el contrato de préstamo, desde el punto de vista del prestatario, y considerar únicamente como tal el interés remuneratorio. Por lo que la STS 816/2023 modifica, a la vista de tal pronunciamiento, la jurisprudencia hasta entonces vigente, en el sentido de que, al no formar parte la comisión de apertura de los elementos esenciales del contrato, en los términos del art. 4.2 de la Directiva 93/13/CEE, de 5 de abril, sobre cláusulas abusivas en los contratos con consumidores, puede ser objeto de control de contenido (abusividad) aunque sea transparente.

19.- A continuación, la STJUE especifica cuáles son los elementos que debe comprobar el juez nacional para concluir que la cláusula que establece la comisión de apertura de un préstamo o crédito hipotecario es clara y comprensible, en cuanto a sus consecuencias jurídicas y económicas, como requisito previo de transparencia para su licitud: (i) Evaluar las consecuencias económicas que se derivan para el consumidor de dicha cláusula, lo que conllevará que pueda entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en ella. (ii) Verificar que no hay solapamiento entre los distintos gastos previstos en el contrato o entre los servicios que estos retribuyen. (iii) Comprobar que la entidad financiera ha suministrado la información obligatoria conforme a la normativa nacional y si la ha incluido en su oferta o publicidad previa en relación con el tipo de contrato suscrito (iv) Valorar la especial atención que el consumidor medio presta a una cláusula de este tipo, en la medida en que estipula el pago íntegro de una cantidad sustancial desde el momento de la concesión del préstamo o crédito.

20.- A fin de constatar tales elementos, la STJUE facilita diversos instrumentos de comprobación: (i) a los efectos de que el prestatario pueda ser consciente de la carga económica de la comisión de apertura, el prestamista no tiene obligación de precisar en el contrato la naturaleza de todos los servicios proporcionados como contrapartida de la comisión de apertura, pero la naturaleza de tales servicios debe poder entenderse razonablemente o deducirse del contrato en su conjunto (apartado 32). (ii) en concordancia con el control de transparencia que se realiza respecto de otras cláusulas contractuales, conforme a la propia jurisprudencia del TJUE, ha de darse especial relevancia a la información que la entidad financiera debe ofrecer preceptivamente conforme a la normativa nacional, como la publicidad ofrecida sobre esa modalidad contractual (apartados 42 y 43); más específicamente, el apartado 35 precisa: «[i]ncumbe al juez nacional comprobar si la entidad financiera ha comunicado al consumidor elementos suficientes para que este adquiera conocimiento del contenido y del funcionamiento de la cláusula que le impone el pago de la comisión de apertura, así como de su función dentro del contrato de préstamo. De este modo, el consumidor tendrá conocimiento de los motivos que justifican la retribución correspondiente a esta comisión (véase, por analogía, la sentencia de 26 de febrero de 2015, Matei, C-143/13 ,EU:C:2015:127, apartado 77) y podrá, así, valorar el alcance de su compromiso y, en particular, el coste total de dicho contrato».(iii) de dicha información, el juez debe poder deducir que el prestatario está en condiciones de evaluar las consecuencias económicas derivadas de la cláusula y de entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida. (iv) también ha de valorarse la ubicación y estructura de la cláusula en el contrato (apartado 46).

21.- A su vez, a efectos de examinar la posible abusividad de la condición general, el TJUE considera: (i) respecto de la buena fe, que debe comprobarse que el prestamista tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, podía esperar razonablemente que este aceptaría una cláusula de ese tipo en el marco de una negociación individual (apartado 50). (ii) respecto del desequilibrio importante, que no cabe afirmar que una cláusula que establezca una comisión de apertura en un préstamo o crédito hipotecario no respete en todo caso el equilibrio entre los derechos y las obligaciones de las partes que derivan del contrato, sino que habrá que valorar que el coste no sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo o que los servicios que se retribuyen con esta comisión no están ya incluidos en otros conceptos cobrados al consumidor (apartados 51, 58 y 59).

22.- Es decir -precisa la STS 816/2023, de continua referencia-, en cuanto al control de contenido el Tribunal de Justicia parte de que la comisión de apertura no es per seabusiva, sin perjuicio de que el tribunal nacional competente deba comprobar que: (i) no pueda considerarse razonablemente que los servicios proporcionados como contrapartida se prestan en el ámbito de las prestaciones antes descritas; o (ii) que el importe que debe abonar el consumidor en concepto de dicha comisión sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo.

23.- Tras la exposición de esta doctrina, la Sala Primera, en la sentencia de continua referencia, puntualiza:

«(...) debemos adelantar que no cabe una solución unívoca sobre la validez o invalidez de la cláusula que establece la comisión de apertura, puesto que dependerá del examen individualizado de cada caso, conforme a la prueba practicada. 2.- Lo que debemos hacer, en consecuencia, desde el punto de vista casacional, es comprobar si la sentencia recurrida aplica estos criterios establecidos en la sentencia del TJUE para realizar el control de abusividad de la cláusula en la que se recoge la comisión de apertura. Lo que analizaremos a continuación. 3.- Respecto a la información relacionada con la normativa nacional, a la que hace referencia el apartado 42 de la sentencia del TJUE, los requisitos de transparencia de la comisión de apertura que exigía la normativa bancaria que regía en la fecha del contrato (apartado 4.1 del anexo II de la Orden de 5 de mayo de 1994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios) eran los siguientes: (i) la comisión debía comprender todos ("cualesquiera") los gastos de estudio, concesión o tramitación del préstamo hipotecario, u otros similares inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo; (ii) debía integrarse obligatoriamente en una única comisión, que tenía que denominarse necesariamente «comisión de apertura»; (iii) dicha comisión se devengaría de una sola vez; y (iv) su importe y su forma y fecha de liquidación debían estar especificados en la propia cláusula. Todos estos parámetros se cumplen en el caso de la cláusula litigiosa. Además, en la escritura pública consta que la entidad financiera había entregado a los acreditados un ejemplar de las tarifas de comisiones y el notario dio fe de que las condiciones financieras de la oferta vinculante eran coincidentes con las del documento público, así como que el proyecto de escritura había estado a disposición de los consumidores, para su examen en la notaría, durante los tres días hábiles anteriores al otorgamiento. 4.- Este concepto legal de la comisión de apertura como retributiva de los gastos de estudio, concesión o tramitación del préstamo hipotecario (en general, inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo o crédito) ha sido expresamente asumido en el apartado 57 de la referida sentencia del TJUE de 16 de marzo de 2023 , al indicar que el destino de la comisión de apertura es "de acuerdo con la normativa nacional pertinente cubrir el coste de las actuaciones relacionadas con el estudio, la concesión o la tramitación del préstamo o crédito". Lo que reitera el apartado 59: "[u]na cláusula contractual regulada por el Derecho nacional que establece una comisión de apertura, comisión que tiene por objeto la remuneración de servicios relacionados con el estudio, el diseño y la tramitación singularizada de una solicitud de préstamo o crédito hipotecario, los cuales son necesarios para su concesión, no parece, sin perjuicio de la comprobación que deberá efectuar el juez competente, que pueda incidir negativamente en la posición jurídica en la que el Derecho nacional sitúa al consumidor, a menos que no pueda considerarse razonablemente que los servicios proporcionados como contrapartida se prestan en el ámbito de las prestaciones antes descritas o que el importe que debe abonar el consumidor en concepto de dicha comisión sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo" (Énfasis añadido). 5.- En cuanto a la posibilidad de que el consumidor pueda entender la naturaleza de los servicios prestados en contrapartida a la comisión de apertura, sobre dicha base legal de que retribuye los gastos de estudio y preparación inherentes a la concesión del préstamo, la cláusula figura claramente en la escritura pública, individualizada en relación con otros pactos y condiciones (incluso los relativos a otras comisiones), sus términos están resaltados y queda claro, mediante una lectura comprensiva, que consiste en un pago único e inicial si se dispone de una sola vez de la totalidad del crédito, tal y como sucedió. Y respecto de lo que supone económicamente, también es fácilmente comprensible en cuanto a su coste, que está predeterminado e indicado numéricamente, y además los prestatarios supieron de su cobro en la misma fecha, puesto que se les detrajo del total dispuesto. Aparte de que se incluye como uno de los conceptos integrantes de la TAE. 6.- No hay solapamiento de comisiones por el mismo concepto, ya que del examen de la escritura pública no consta que por el estudio y concesión del préstamo se cobrara otra cantidad diferente. En el documento figuran otras comisiones, pero por conceptos distintos y claramente diferenciados, tanto en su ubicación como en su enunciado, cuales son la comisión por subrogación, la comisión de reclamación de impagados, la comisión de compromiso sobre la parte de crédito no dispuesta o la comisión por amortización anticipada. En concreto, el resto de las comisiones vienen definidas y reguladas aparte, en los siguientes términos: (...). 7.- Respecto de la proporcionalidad del importe, con todas las cautelas que supone tener que examinar este requisito sin incurrir en un control de precios, no parece que una comisión de 845 € sobre un capital de 130.000 € sea desproporcionada, en cuanto que supone un 0,65% del capital. Según las estadísticas del coste medio de comisiones de apertura en España accesibles en internet, dicho coste oscila entre 0,25% y 1,50%. 8.- De todo lo cual, cabe concluir que, en este concreto caso, la cláusula que impuso el pago de la comisión de apertura fue transparente y no abusiva. En su virtud, este segundo motivo de casación debe ser estimado, puesto que la Audiencia Provincial limitó su análisis al hecho de que no se justificó en qué consistieron los servicios que se retribuyeron con la comisión de apertura, lo que, como hemos visto, ha sido descartado expresamente como requisito de validez por el TJUE (...)».

24.- Las recientes SSTJUE de 30 de abril de 2025 (asuntos C-699/23 y C-39/24) han resuelto sendas cuestiones prejudiciales planteadas por dos juzgados de primera instancia en relación con el juicio de transparencia material y de abusividad de las cláusulas de comisión de apertura en contratos de préstamo hipotecario celebrados con consumidores. Estos dos nuevos pronunciamientos respaldan y complementan la doctrina sentada por el Tribunal Supremo en la sentencia 816/2023.

25.- En relación con las exigencias de transparencia, las sentencias reiteran su doctrina anterior en el sentido de que no es preciso que la cláusula contenga la descripción detallada de la naturaleza de los servicios remunerados mediante la comisión de apertura, como tampoco el volumen horario dedicado a su prestación. Y descartan asimismo que las entidades estén obligadas a proporcionar a los consumidores facturas que detallen la naturaleza de los servicios retribuidos mediante la comisión de apertura, pues sería una información facilitada con posterioridad a la contratación y al pago de la comisión.

26. Como ya había señalado en la sentencia de 16 de marzo de 2023, el Tribunal de Justicia incide en que para que la cláusula sea considerada transparente basta con que (i) la naturaleza de los servicios efectivamente prestados pueda deducirse razonablemente del conjunto del contrato y de la información facilitada al consumidor, y (ii) el consumidor pueda comprobar que no hay solapamiento entre los distintos gastos y comisiones o entre los servicios que estos retribuyen. Para que se cumplan esos requisitos, el Tribunal de Justicia considera relevante que la cláusula respete el marco legislativo y que se tome en consideración la información que la entidad esté obligada a facilitar con arreglo a la normativa nacional (apdos. 44 y 46 de la sentencia C-39/24), en la línea que ya siguió la STS 816/2023.

27.- En relación con el control de abusividad de la cláusula de comisión de apertura, el Tribunal de Justicia fija las siguientes pautas; i) descarta que el mero hecho de que la comisión de apertura se calcule como un porcentaje aplicado al importe total del préstamo determine su abusividad; ii) reitera que una cláusula de comisión de apertura "no parece" que sea abusiva, salvo que (a) los servicios remunerados por la comisión no sean servicios que razonablemente deban prestarse o se presten en el marco del contrato, o que (b) el importe de la comisión de apertura sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo, y no, por tanto, con el coste de los servicios remunerados con la comisión; iii) precisa que, antes de llevar a cabo un control de abusividad basado en un control de precios, es necesario que los tribunales nacionales confirmen que ese control de precios no esté vedado por el art. 4.2 de la Directiva 93/13, que está transpuesto en España tal y como ha confirmado el Tribunal Supremo; a estos efectos, el Tribunal de Justicia recuerda que esta clase de estipulaciones no forman parte del objeto principal del contrato (primera categoría de cláusulas del art. 4.2 de la Directiva 93/13), pero sí pertenecen a la segunda categoría de cláusulas del citado precepto, en lo referente a si el importe del precio se adecúa al servicio prestado a cambio por el prestamista. Por tanto, el control de abusividad de la cláusula de la comisión de apertura no podría fundarse en la inadecuación entre el importe de la comisión y el servicio prestado a cambio por el prestamista en los términos de esa norma; iv) tras esta apreciación, que permitiría que no se realice un juicio de proporcionalidad del importe de la comisión pactada, el Tribunal de Justicia valida un control de abusividad de la comisión de apertura basado en comparativas estadísticas como la realizada por el Tribunal Supremo: estas comparativas podrían ser válidas, siempre y cuando se basen en los datos más recientes que abarquen necesariamente un período de aplicación de la Directiva 93/13.

28.- Debe considerarse que esta última apreciación del Tribunal de Justicia no invalida per sela comparativa estadística que realizó la STS 816/2023, en la medida en que se refirió a un periodo posterior a la entrada en vigor de la Directiva 93/13; y si bien podrían surgir dudas en cuanto al alcance del "periodo reciente"al que se refieren las sentencias, no debe olvidarse que el art. 4.1 de la Directiva 93/13 y el art. 83.3 TRLCU exigen que el carácter abusivo de una estipulación se aprecie teniendo en cuenta las circunstancias concurrentes en el momento de celebración del contrato, y no después.

29.- Pues, bien, proyectando estos criterios al caso examinado, se aprecia lo siguiente: a) la redacción de la cláusula es clara y comprensible y establece con claridad el importe que devengará el préstamo en concepto de comisión de apertura, su forma de devengo, liquidación y pago; b) la comisión se establece de forma diferenciada de las demás comisiones, se establece de una sola vez, se identifica como tal y no hay duplicidad en su devengo, como tampoco en su concepto en relación con el que da lugar a otras comisiones; c) la naturaleza de los servicios puede deducirse razonablemente del contrato en su conjunto, sin que, conforme a los criterios del TJUE, se exija una determinación precisa de los mismos; d) en la escritura pública consta que la entidad financiera había entregado a los acreditados un ejemplar de las tarifas de comisiones y el notario dio fe de que las condiciones financieras de la oferta vinculante eran coincidentes con las del documento público, así como que el proyecto de escritura había estado a disposición de los consumidores, para su examen en la notaría, durante los tres días hábiles anteriores al otorgamiento, y consta asimismo la entrega a los prestatarios del folleto informativo; por lo que se cumplen los requisitos de transparencia establecidos en la normativa sectorial vigente al tiempor de celebración del contrato; e) la cláusula es fácilmente comprensible en cuanto a su coste, que está predeterminado e indicado numéricamente, y además los prestatarios supieron de su cobro en la misma fecha, puesto que se les detrajo del total dispuesto; y f) permite conocer las consecuencias jurídicas y económicas derivadas de la misma y su funcionalidad en el conjunto del contrato

30.- Si las circunstancias expuestas permiten superar el control de transparencia formal y material, conforme a los criterios jurisprudenciales expuestos, no cabe decir lo mismo, empero, en lo que se refiere al control de abusividad, y en concreto, en lo que concierne al requisito de la proporcionalidad, pues se observa que la comisión establecida supera al 1,5% del capital prestado, lo que, de acuerdo con los parámetros conforme a los cuales ha de llevarse a cabo el control de abusividad, conduce a concluir que en el presente caso dicho control no se supera, lo que determina, en fin, su nulidad. En consecuencia, si bien por los razonamientos que tan ampliamente se han expuesto en la presente resolución, el primer motivo del recurso de apelación no puede ser estimado, debiendo confirmarse la sentencia recurrida en este extremo.

QUINTO.Las costas del recurso.

Las costas procesales se impondrán al recurrente, en aplicación del art. 398 de la Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil.

PRIMERO.-Resu men de antecedentes

1.- El actor, que tiene la condición legal de consumidor, celebró un contrato de crédito con garantía hipotecaria con la entidad demandada, que incluía, entre otras, una cláusula que atribuía al prestatario el pago de todos los gastos e impuestos derivados del contrato, y otra cláusula sobre comisión de apertura, esta última con el contenido que se expresa en el fundamento de derecho segundo de la presente sentencia.

2.- A la firma del contrato el cliente dispuso del total de 135.000 € y pagó 2.362 € -el 1,75% del capital prestado- en concepto de comisión de apertura.

3.- El demandante presentó una demanda contra la entidad prestamista, en la que, en lo que ahora interesa, solicitó la nulidad de las mencionadas cláusulas y la restitución de las cantidades abonadas como consecuencia de su aplicación.

4.- La parte demandada se opuso a la pretensión de nulidad de la cláusula relativa a la comisión de apertura, y la sentencia de primera instancia estimó la demanda, declaró la nulidad, entre otras, de las cláusulas de gastos y de comisión de apertura y condenó a la entidad prestamista a pagar al demandante las cantidades abonadas por tales conceptos.

5.- La entidad demandada ha interpuesto recurso de apelación contra la sentencia de instancia, y articula su recurso en los siguientes motivos: i) suspensión del procedimiento por la concurrencia de prejudicialidad civil en materia de comisión de apertura; ii) prescripción de la acción restitutoria: fijación del dies a quodel cómputo del plazo de prescripción en el momento del pago de los gastos por ser coherente con la jurisprudencia del TJUE y con los principios de efectividad y seguridad jurídica; iii) validez de las comisiones establecidas en la cláusula cuarta a) del contrato, relativa a la comisión de apertura;

6.- El apelado se ha opuesto al recurso y han solicitado la confirmación de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.-Examen de la cuestión previa alegada en el recurso: sobre la prejudicialidad civil.

1.- Antes de entrar a analizar los motivos del recurso propiamente dichos se ha de salir al paso de la invocada prejudicialidad civil, provocada, según expone la apelante, por el planteamiento de tres cuestiones prejudiciales elevadas al Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) por la Sala primera del Tribunal Supremo. La finalidad de esta alegación, que se introduce en esta sede, consiste en obtener la suspensión del presente procedimiento hasta que dichas cuestiones prejudiciales sean resueltas por el TJUE y, tras ellas, hasta que sea resuelto el recurso de casación que pende ante el Tribunal Supremo, y en cuyo seno aquellas fueron planteadas.

2.- La alegación, en el momento en el que se resuelve el presente recurso de apelación, carece de objeto, por cuanto, como se verá en el siguiente fundamento de derecho cuarto de la presente resolución, tales cuestiones prejudiciales, y el recurso de casación, ya han sido resueltos en el sentido que se expondrá en el señalado fundamento de derecho cuarto de esta sentencia.

TERCERO.-Sobre la prescripción de la acción restitutoria.

1.- La recurrente ha opuesto la excepción de prescripción de la acción restitutoria objeto de la demanda, que, después de haber sido desestimada en la instancia, reproduce en esta alzada en su primer motivo de recurso. Este se basa, en síntesis, en que la fijación del dies a quodel cómputo del plazo de prescripción en el momento del pago de los gastos es plenamente conforme con la jurisprudencia del TJUE sobre la materia y los principios de efectividad y seguridad jurídica que rigen el ordenamiento europeo e interno. Argumenta, en este sentido, que la escritura de préstamo hipotecario fue suscrita en el año 2006 y que la demanda se interpuso en el año 2022, después de una única reclamación extrajudicial que tuvo lugar en el mes de febrero de 2022, habiendo transcurrido más de dieciséis años desde la celebración del contrato y del abono de los gastos, por lo que, de conformidad con el criterio establecido en la STS 29/2020, de 20 de enero, a la vista de lo establecido en la disposición transitoria 5º de la Ley 42/2015, en relación con el artículo 1939 CC, la acción de restitución de los gastos habría prescrito al tiempo de interponerse la demanda.

2.- Esta alegación, y el subsiguiente motivo de impugnación, deben ser resueltos teniendo a la vista el criterio establecido en la STS 857/2024, de 14 de junio, y en las SSTJUE de 25 de enero de 2024 (as. C-810/21), y de 25 de abril de 2024 (as. C- 561/21 y C-484/21).

3.- Los FFJJ tercero, cuarto, quinto, sexto y séptimo de la STS 857/2024 resumen el iterjurisprudencial y fijan el criterio para resolver esta cuestión:

«TERCERO. - Prescriptibilidad de la acción de restitución de gastos hipotecarios indebidamente abonados por el consumidor

1.- Las partes tampoco discuten la conclusión de la sentencia recurrida relativa a que, si bien la acción de nulidad de la cláusula de gastos es imprescriptible, no sucede lo mismo con la acción de restitución.

2.- Esta cuestión no solo queda al margen del debate por el acuerdo de las partes, sino porque, ya con anterioridad al planteamiento de la petición de decisión prejudicial por esta sala, era pacífica tanto en la jurisprudencia del TJUE (SSTJUE de 6 de octubre de 2009, C-40/08, Asturcom Telecomunicaciones ; 9 de julio de 2020, C-698/18 y C-699/18 , Raiffeisen; 16 de julio de 2020, C-224/19 y C259/19 , Caixabank; 22 de abril de 2021, Profi Credit Slovakia, C-485/19 ; y 10 de junio de 2021, asuntos acumulados C-776/19 a C-782/19 , BNP Paribas Personal Finance), como de esta sala (por todas, sentencia 747/2010, de 30 de diciembre ).

3.- Conforme a esa jurisprudencia comunitaria, la Directiva 93/13/CEE , de 5 de abril, sobre cláusulas abusivas en contratos celebrados con consumidores, no se opone a una normativa nacional que, al mismo tiempo que establece la imprescriptibilidad de la acción destinada a declarar la nulidad de una cláusula abusiva incluida en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, somete a un plazo de prescripción la acción dirigida a hacer valer los efectos restitutorios de esa declaración.

CUARTO.- El día inicial del cómputo del plazo de la acción de restitución de las cantidades que la entidad prestamista debe abonar al prestatario tras la anulación de la cláusula de gastos de un contrato de préstamo hipotecario. La jurisprudencia del TJUE anterior al planteamiento de la petición de decisión prejudicial

1.- Las mencionadas SSTJUE anteriores al planteamiento de la petición de decisión prejudicial no solo consideraron que era posible la declaración de prescripción de la acción de restitución, pese a que la acción de nulidad fuera imprescriptible, sino que establecieron las condiciones en que la aplicación del plazo de prescripción debía aplicarse para salvaguardar los principios de equivalencia y efectividad.

2.- En particular, establecieron que: (i) El plazo de prescripción no debe ser menos favorable que el aplicable a recursos similares de carácter interno y no debe imposibilitar en la práctica ni dificultar excesivamente el ejercicio de los derechos conferidos por el ordenamiento jurídico de la Unión. (ii) (iii) La Directiva (93/13 ), así como los principios de equivalencia y de efectividad, se oponen a una interpretación jurisdiccional de la normativa nacional según la cual la acción judicial de restitución de las cantidades pagadas indebidamente con arreglo a una cláusula abusiva quede sujeta a un plazo de prescripción que empiece a correr desde la fecha de cumplimiento íntegro de ese contrato cuando se presume, sin necesidad de verificación, que en esa fecha el consumidor debería tener o debería haber tenido conocimiento del carácter abusivo de la cláusula en cuestión o cuando, para acciones similares basadas en ciertas disposiciones del Derecho interno, ese mismo plazo únicamente empieza a correr a partir de la declaración judicial de la causa de esas acciones. (iv)

QUINTO.- La petición de decisión prejudicial y la respuesta del TJUE 1.- La petición de decisión prejudicial de esta sala se planteó en los siguientes términos: «1.- ¿Es conforme con el principio de seguridad jurídica interpretar los artículos 6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13/ CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre cláusulas abusivas en los contratos con consumidores, en el sentido de que el plazo de prescripción de la acción para reclamar lo pagado en virtud de una cláusula abusiva no comienza a correr hasta que por sentencia firme se haya declarado la nulidad de dicha cláusula? 2.- Si tal interpretación no fuera conforme con el principio de seguridad jurídica, ¿se opone a los mencionados artículos de la referida Directiva una interpretación que considere día inicial del plazo de prescripción la fecha de las sentencias del Tribunal Supremo que fijaron doctrina jurisprudencial sobre los efectos restitutorios (sentencias de 23 de enero de 2019 )? 3. - Si tal interpretación se opusiera a los referidos artículos, ¿se opone a los mismos una interpretación que considere día inicial del plazo de prescripción la fecha de las sentencias del Tribunal de Justicia que declararon que la acción de restitución podía estar sujeta a un plazo de prescripción (básicamente, SSTJUE de 9 de julio de 2020 , Raiffeisen Bank SA, asuntos acumulados C-698/10 y 699/18; o de 16 de julio de 2020, Caixabank SA, asuntos acumulados C224/19 y C- 259/19 , que confirma la anterior?».

2.- La STJUE de 25 de abril de 2024. C-561/21 , dio las siguientes respuestas: «1) Los artículos 6, apartado 1 , y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, así como el principio de seguridad jurídica, deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a que el plazo de prescripción de una acción de restitución de gastos que el consumidor ha abonado en virtud de una cláusula contractual cuyo carácter abusivo se ha declarado por resolución judicial firme dictada con posterioridad al pago de tales gastos comience a correr en la fecha en que esa resolución haya adquirido firmeza, sin perjuicio de la facultad del profesional de probar que ese consumidor tenía o podía razonablemente tener conocimiento del carácter abusivo de la cláusula en cuestión antes de dictarse dicha resolución. 2) Los artículos 6, apartado 1 , y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que el plazo de prescripción de una acción de restitución de gastos que el consumidor ha abonado en virtud de una cláusula de un contrato celebrado con un profesional cuyo carácter abusivo se ha declarado por resolución judicial firme dictada con posterioridad al pago de tales gastos comience a correr en la fecha, anterior, en la que el tribunal supremo nacional dictó, en otros asuntos, una serie de sentencias en las que declaró abusivas ciertas cláusulas tipo que se corresponden con la cláusula en cuestión de ese contrato. 3) Los artículos 6, apartado 1 , y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que el plazo de prescripción de una acción de restitución de gastos que el consumidor ha abonado en virtud de una cláusula de un contrato celebrado con un profesional cuyo carácter abusivo se ha declarado por resolución judicial firme comience a correr en la fecha de determinadas sentencias del Tribunal de Justicia que confirmaron que, en principio, los plazos de prescripción para las acciones de restitución son conformes con el Derecho de la Unión, siempre que respeten los principios de equivalencia y de efectividad».

SEXTO.- Otros pronunciamientos concordantes del TJUE en la misma materia

1.- Junto con la sentencia de 25 de abril de 2024, C-561/21, que dio respuesta a la petición de decisión prejudicial planteada por esta sala, el TJUE ha dictado en fechas próximas otras dos sentencias sobre la misma materia: la STJUE de 25 de enero de 2024, asuntos acumulados C-810/21 , C-811/21 , C-812/21 y C-813/21 (en contestación a sendas cuestiones prejudiciales planteadas por la Sección 15ª de la Audiencia Provincial de Barcelona) y la STJUE de 25 de abril de 2024, C484/21 (que responde una cuestión prejudicial elevada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 20 de Barcelona).

2.- En la STJUE de 25 de enero de 2024, asuntos acumulados C-810/21 , C811/21 , C-812/21 y C-813/21 , el tribunal falló lo siguiente: «1. Los artículos 6, apartado 1 , y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, en relación con el principio de efectividad, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a una interpretación jurisprudencial del Derecho nacional según la cual, a raíz de la anulación de una cláusula contractual abusiva por la que se imponen al consumidor los gastos de formalización de un contrato de préstamo hipotecario, la acción restitutoria relativa a tales gastos está sujeta a un plazo de prescripción de diez años a contar desde que la referida cláusula agota sus efectos con la realización del último pago de dichos gastos, sin que se considere pertinente a estos efectos que ese consumidor conozca la valoración jurídica de esos hechos. La compatibilidad de las normas por las que se rige un plazo de prescripción con las citadas disposiciones debe apreciarse teniendo en cuenta el conjunto de esas normas. 2. La Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una interpretación jurisprudencial del Derecho nacional según la cual, para determinar el inicio del cómputo del plazo de prescripción de la acción que puede ejercitar el consumidor para obtener la restitución de las cantidades pagadas indebidamente con arreglo a una cláusula contractual abusiva, puede considerarse que la existencia de una jurisprudencia nacional consolidada sobre la nulidad de cláusulas similares constituye una prueba de que se cumple el requisito relativo al conocimiento, por el consumidor de que se trate, del carácter abusivo de esa cláusula y de las consecuencias jurídicas que se derivan de ella».

3.- A su vez, la STJUE de 25 de abril de 2024, C-484/21 , declaró: «1) Los artículos 6, apartado 1 , y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, a la luz del principio de efectividad, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que el plazo de prescripción de una acción de restitución de gastos que el consumidor ha abonado, en el momento de la celebración de un contrato con un profesional, en virtud de una cláusula contractual cuyo carácter abusivo se ha declarado por resolución judicial firme dictada con posterioridad al pago de esos gastos comience a correr en la fecha de ese pago, con independencia de si ese consumidor tenía o podía razonablemente tener conocimiento del carácter abusivo de esa cláusula desde el momento de dicho pago, o antes de que por esa resolución se declarara la nulidad de dicha cláusula. 2) Los artículos 6, apartado 1 , y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que el plazo de prescripción de una acción de restitución de gastos que el consumidor ha abonado en virtud de una cláusula de un contrato celebrado con un profesional cuyo carácter abusivo se ha declarado por resolución judicial firme comience a correr en la fecha en la que el tribunal supremo nacional dictó una sentencia anterior, en otro asunto, en la que declaró abusiva una cláusula tipo que se corresponde con esa cláusula de ese contrato».

SÉPTIMO.- Aplicación al caso de la jurisprudencia del TJUE

1.- Cuando se planteó por esta sala la petición de decisión prejudicial eran dos, básicamente, las cuestiones a resolver: (i) cómo salvar la aparente contradicción (aporía) entre el hecho de que la acción de nulidad de la cláusula de gastos fuera imprescriptible y la acción de restitución, que sí lo era, no comenzara hasta que se resolviera la primera; y (ii) cuál sería el dato fundamental de cognoscibilidad por parte del consumidor de la abusividad de la cláusula que permitiría fijar el día inicial del plazo de prescripción de la acción de restitución conforme al art. 1969 CC (el «día en que [las acciones] pudieron ejercitarse»).

2.- La jurisprudencia del TJUE sobre esta materia y muy especialmente la STJUE de 25 de abril de 2024 (C-561/21 ) que da respuesta a nuestra petición de decisión prejudicial, ha establecido, resumidamente, que: (i) La Directiva 93/13 no se opone a que la prescripción de la acción de reclamación de gastos hipotecarios comience el día en que adquirió firmeza la sentencia que declaró el carácter abusivo de la cláusula de gastos, por ser el momento en que el consumidor tiene un conocimiento cierto de la irregularidad de la cláusula; y sin que esto atente al principio de seguridad jurídica, pues es el propio profesional el que, prevaliéndose de su posición de superioridad, ha generado una situación que la Directiva 93/13 prohíbe y pretende evitar. (ii) (iii) Ello, sin perjuicio de que el profesional tenga la facultad de probar, en cada caso, que ese consumidor tenía o podía razonablemente tener conocimiento de la abusividad de la cláusula antes de dictarse una sentencia que declare su nulidad, aportando al efecto pruebas concretas sobre sus relaciones con ese consumidor, de conformidad con el régimen nacional de la prueba que resulte de aplicación. De hecho, en la formulación realizada por el TJUE, esta facultad del profesional se erige como el único límite a que las acciones restitutorias sean imprescriptibles. (iv) (v) No cabe computar el plazo desde la fecha en la que el Tribunal Supremo dictó una serie de sentencias en las que declaró abusivas ese tipo de cláusulas, o desde la fecha de determinadas sentencias del TJUE que confirmaron que, en principio, los plazos de prescripción para las acciones de restitución son conformes con el Derecho de la Unión, siempre que respeten los principios de equivalencia y de efectividad. Porque la declaración de abusividad de un tipo de cláusula no entraña la de todas las cláusulas de esa clase, sino que el examen de la abusividad debe realizarse, caso por caso, considerando todas las circunstancias que concurran en su celebración, por lo que no cabe presumir que una determinada cláusula contractual es abusiva, pues tal calificación puede depender de las circunstancias específicas de la celebración de cada contrato y, especialmente, de la información concreta que cada profesional haya proporcionado a cada consumidor. (vi) Además, como añaden las SSTJUE de 25 de abril de 2024 (párrafo 41, en dictada en el asunto C 484/21 , y 48, en la dictada en el asunto C 561/21 ), a falta de obligación del profesional de informar al consumidor sobre esta cuestión, no cabe presumir que el consumidor pueda razonablemente tener conocimiento de que una cláusula contenida en su contrato tiene un alcance equivalente al de una cláusula tipo que el tribunal supremo nacional ha declarado abusiva.

3.- No corresponde a esta sala hacer consideraciones de orden doctrinal sobre el contenido de esa jurisprudencia del TJUE, ni sobre sus implicaciones en el sistema general de Derecho privado de los diferentes Estados miembros de la Unión. Tampoco optar por soluciones no previstas en el ordenamiento jurídico español, por más que, de lege ferenda, pudieran resultar plausibles o convenientes. Igualmente, tampoco procede plantear una nueva petición de decisión prejudicial, como sugiere la parte demandada en su escrito de alegaciones tras el dictado de la sentencia por el TJUE. Consideramos que con la jurisprudencia del TJUE a que hemos hecho ya referencia la cuestión constituye ya un acto aclarado (STJ de 6 de octubre de 1982, Cilfit, C-283/81 , y STJUE de 6 de octubre de 2021, Consorzio Italian Management e Catania Multiservizi, C-561/19 ). Por ello, únicamente procede dictar una sentencia que asuma lo resuelto por el TJUE (por todas, SSTJUE de 5 de octubre de 2010,Elchinov, C-173/09 ; de 19 de abril de 2016, DI, C-441/145; y de 1 de julio de 2016, Ognyanov, C-614/14 ); y cumplir la función que, como tribunal de casación, nos corresponde en orden a la armonización de la interpretación del Derecho nacional y en aras de la seguridad jurídica ( SSTJUE de 7 de agosto de 2018, asuntos acumulados C96/16 y C- 94/17 , y 14 de marzo de 2019, C-118/17 )».

4.- Y el apartado 4 del fundamento derecho séptimo de la STS 857/2024 establece lo siguiente:

«4.- En consecuencia, salvo en aquellos casos en que la entidad prestamista pruebe que, en el marco de sus relaciones contractuales, ese concreto consumidor pudo conocer en una fecha anterior que esa estipulación (cláusula de gastos) era abusiva, el día inicial del plazo de prescripción de la acción de restitución de gastos hipotecarios indebidamente pagados por un consumidor será el de la firmeza de la sentencia que declara la nulidad de la cláusula que obligaba a tales pagos».

5.- Pues bien, de acuerdo con la doctrina jurisprudencial expuesta, debe desestimarse este motivo del recurso, al no haberse acreditado que el prestatario consumidor pudo conocer en fecha anterior que la cláusula sobre gastos era abusiva, sin que a estos efectos tengan virtualidad anteriores pronunciamientos, bien del TJUE, bien de la Sala Primera del Tribunal Supremo.

CUARTO.-La validez de la cláusula que contiene la comisión de apertura.

1.- La cláusula cuarta del contrato se refiere a la comisión de apertura, estableciendo esta mediante la aplicación del porcentaje del 1,75% sobre el importe del capital del préstamo (135.000 euros).

2.- El examen de la validez de dicha cláusula debe llevarse a cabo a la vista de la STJUE de 16 de marzo de 2023 (as. C-565/2021, ECLIEU:C:2023:212), completada con las de 30 de abril de 2025 (as. C-699/23 y C-39/24), y de la STS nº 816/2023, de 25 de mayo.

3.- Previamente al dictado de esta última, la Sala Primera había acordado plantear una petición de decisión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE), por lo que dictó auto de 10 de septiembre de 2021, con la siguiente parte dispositiva: «1. ¿Se opone a los artículos 3.1, 4 y 5 de la Directiva 93/13/CEE una jurisprudencia nacional que, a la vista de la regulación específica de la comisión de apertura en el Derecho nacional como retribución de los servicios relacionados con el estudio, la concesión o tramitación del préstamo o crédito hipotecario u otros similares inherentes a la actividad del prestamista ocasionada por la concesión del préstamo o crédito, que se paga de una sola vez y, con carácter general, cuando se celebra el contrato, considera que la cláusula que establece tal comisión regula un elemento esencial del contrato, pues constituye una partida principal del precio, y no puede apreciarse su carácter abusivo si está redactada de manera clara y comprensible, en el sentido extensivo que ha establecido la jurisprudencia del TJUE?. 2.- ¿Se opone al artículo 4.2 de la Directiva 93/13 /CE una jurisprudencia nacional que para valorar el carácter claro y comprensible de la cláusula que regula un elemento esencial del contrato de préstamo o crédito hipotecario toma en consideración elementos tales como el conocimiento generalizado de tal cláusula entre los consumidores, la información obligatoria que la entidad financiera debe dar al potencial prestatario de acuerdo con la regulación de las fichas normalizadas de información, la publicidad de las entidades bancarias, la especial atención que le presta el consumidor medio por ser una partida del precio que ha de pagarse por entero en el momento inicial del préstamo y constituir una parte sustancial del sacrificio económico que le supone la obtención del préstamo, y que la redacción, ubicación y estructura de la cláusula permitan apreciar que constituye un elemento esencial del contrato? 3.- ¿Se opone al artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE, una jurisprudencia nacional que considera que una cláusula contractual como la controvertida en el litigio principal, relativa a la comisión de apertura de un contrato de préstamo o crédito, que tiene por objeto la remuneración de los servicios relacionados con el estudio, diseño y tramitación singularizada de una solicitud de préstamo o crédito (estudio de la viabilidad del préstamo, de la solvencia del deudor, del estado de cargas del bien sobre el que va a recaer la hipoteca, etc.), como presupuestos para su concesión, que se establece expresamente en la normativa nacional como retribución de las actuaciones inherentes a la concesión del préstamo o crédito, no causa, contrariamente a las exigencias de la buena fe y en detrimento del consumidor, un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes que derivan del contrato?».

4.- El TJUE dictó la sentencia de 16 de marzo de 2023 (asunto C- 565/21), cuyo fallo establece: «1) El artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una jurisprudencia nacional que, a la vista de la normativa nacional que preceptúa que la comisión de apertura retribuye los servicios relacionados con el estudio, la concesión o la tramitación del préstamo o crédito hipotecario u otros servicios similares, considera que la cláusula que establece esa comisión forma parte del "objeto principal del contrato" a efectos de dicha disposición, por entender que tal comisión constituye una de las partidas principales del precio. 2) El artículo 5 de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que, para valorar el carácter claro y comprensible de una cláusula contractual que estipula el pago por el prestatario de una comisión de apertura, el juez competente deberá comprobar, a la vista de todos los elementos de hecho pertinentes, que el prestatario está en condiciones de evaluar las consecuencias económicas que se derivan para él de dicha cláusula, entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en ella y verificar que no hay solapamiento entre los distintos gastos previstos en el contrato o entre los servicios que estos retribuyen. 3) El artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una jurisprudencia nacional que considera que una cláusula contractual que, de acuerdo con la normativa nacional pertinente, estipula el pago por el prestatario de una comisión de apertura, cuyo destino es remunerar los servicios relacionados con el estudio, el diseño y la tramitación singularizada de una solicitud de préstamo o crédito hipotecario, puede, en su caso, no causar, en detrimento del consumidor, un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes que derivan del contrato, con la condición de que la posible existencia de dicho desequilibrio sea objeto de un control efectivo por el juez competente de conformidad con los criterios emanados de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia».

5.- Este primer motivo del recurso concluye, de conformidad con la STS 44/2019 y con la jurisprudencia del TJUE, que la cláusula de comisión de apertura i) en modo alguno resulta abusiva, y ii) además, resulta plenamente transparente, y por tanto, debe reputarse plenamente válida. Considera la recurrente que cumplió escrupulosamente los requisitos de información establecidos por la normativa de transparencia entonces vigente, en particular, i) por la Orden Ministerial de 12 de diciembre de 1989, sobre tipos de interés y comisiones, normas de actuación, información a clientes y publicidad de las entidades de créditos; ii) por la Norma tercera de la Circular 8/1990; y iii) por los artículos 3 y 5 de la Orden Ministerial de 1994, entregando a los prestatarios el correspondiente folleto de tarifas, folleto informativo y oferta vinculante, documentos que permitieron a los prestatarios, a mayor abundamiento, conocer que el préstamo devengaría una comisión de apertura, así como el coste que este conllevaría.

6.- Como señala la STS 816/2023, que sirve de referencia para la resolución del presente recurso, en las normas de transparencia bancaria la comisión de apertura tiene un tratamiento específico, diferente al del resto de las comisiones bancarias. La Orden de 5 de mayo de 1994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios, en el apartado 4 de su anexo II, estableció lo siguiente:

«4. Comisiones.

1. Comisión de apertura.

Cual esquiera gastos de estudio del préstamo, de concesión o tramitación del préstamo hipotecario, u otros similares inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo, deberán obligatoriamente integrarse en una única comisión, que se denominará "comisión de apertura" y se devengará por una sola vez. Su importe, así como su forma y fecha de liquidación, se especificarán en esta cláusula. [...]

2. Otras comisiones y gastos posteriores. Además de la "comisión de

aper tura", sólo podrán pactarse a cargo del prestatario: [...] c) Las comisiones que, habiendo sido debidamente comunicadas al Banco de España de acuerdo con lo dispuesto en la Orden de 12 de diciembre de 1989 y en sus normas de desarrollo, respondan a la prestación de un servicio específico por la entidad distinto a la mera administración ordinaria del préstamo».

7.- Este tratamiento diferenciado entre la comisión de apertura y las restantes comisiones bancarias se mantuvo en la redacción originaria de la Ley 2/2009, de 31 de marzo, por la que se regula la contratación con los consumidores de préstamos o créditos hipotecarios y de servicios de intermediación para la celebración de contratos de préstamo o crédito. Su artículo 5 establecía lo siguiente sobre las obligaciones de transparencia en relación con las tarifas de comisiones y gastos:

«1. Las empresas establecerán libremente sus tarifas de comisiones, condiciones y gastos repercutibles a los consumidores, sin otras limitaciones que las contenidas en esta Ley, en la Ley de 23 de julio de 1908 y en el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, en materia de cláusulas abusivas. En las tarifas de comisiones o compensaciones y gastos repercutibles, incluidas las actividades de asesoramiento, se indicarán los supuestos y, en su caso, periodicidad con que serán aplicables. Las comisiones o compensaciones y gastos repercutidos deben responder a servicios efectivamente prestados o a gastos habidos. En ningún caso podrán cargarse comisiones o gastos por servicios no aceptados o solicitados en firme y de forma expresa por el consumidor. 2. No obstante lo establecido en el apartado anterior: [...] b) En los préstamos o créditos hipotecarios sobre viviendas, la comisión de apertura, que se devengará una sola vez, englobará cualesquiera gastos de estudio, de concesión o tramitación del préstamo o crédito hipotecario u otros similares inherentes a la actividad de la empresa ocasionada por la concesión del préstamo o crédito. En el caso de préstamos o créditos denominados en divisas, la comisión de apertura incluirá, asimismo, cualquier comisión por cambio de moneda correspondiente al desembolso inicial del préstamo o crédito. Las restantes comisiones y gastos repercutibles a cargo del consumidor, que la empresa aplique sobre estos préstamos o créditos, deberán responder a la prestación de un servicio específico distinto de la concesión o de la administración ordinaria del préstamo o crédito».

8.- En la actualidad, este régimen legal está contenido en la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario, cuyo artículo 14, relativo a las normas de transparencia en la comercialización de préstamos inmobiliarios, establece lo siguiente:

«3. Solo podrán repercutirse gastos o percibirse comisiones por servicios relacionados con los préstamos que hayan sido solicitados en firme o aceptados expresamente por un prestatario o prestatario potencial y siempre que respondan a servicios efectivamente prestados o gastos habidos que puedan acreditarse. 4. Si se pactase una comisión de apertura, la misma se devengará una sola vez y englobará la totalidad de los gastos de estudio, tramitación o concesión del préstamo u otros similares inherentes a la actividad de la prestamista ocasionada por la concesión del préstamo. En el caso de préstamos denominados en divisas, la comisión de apertura incluirá, asimismo, cualquier comisión por cambio de moneda correspondiente al desembolso inicial del préstamo».

9.- En similares términos se expresan la Norma Tercera, apartado I bis, b) de la Circular 8/1990 y la Norma Sexta, apartado 1º, de la Circular 5/2012.

10.- Como puntualiza la STS 816/2023, además de que en el nuevo régimen legal subsiste el tratamiento diferenciado de la comisión de apertura respecto de las demás comisiones aplicables a los préstamos o créditos hipotecarios, se debe destacar que esta comisión de apertura responde a gastos «inherentes»a la actividad ocasionada por la concesión del préstamo o crédito, por lo que no incluye ningún otro tipo de gastos que no resulten inherentes a esa concesión.

11.- La Sala Primera del Tribunal Supremo se había pronunciado con anterioridad sobre el control de abusividad de la cláusula que establece la comisión de apertura en los préstamos o créditos hipotecarios en la sentencia del pleno 44/2019, de 23 de enero, que fue seguida de otras en los mismos términos que esta inicial resolución.

12.- En esa sentencia, la Sala tomó en consideración el tratamiento legal diferenciado entre la comisión de apertura y el resto de comisiones bancarias para enjuiciar la posible abusividad de la comisión de apertura y consideró que esta comisión (que retribuye las actividades de estudio, de concesión, o de tramitación del préstamo hipotecario u otras similares inherentes a la concesión del préstamo) constituye, junto con el interés remuneratorio, el precio del contrato y, en consecuencia, un elemento esencial del contrato de préstamo o crédito hipotecario. Declaró, igualmente, que no se estaba propiamente ante la repercusión de un gasto, sino ante el cobro de una partida del precio que el banco pone a sus servicios.

13.- La mencionada sentencia 44/2019, partiendo de las anteriores premisas, concluyó que no podía exigirse que la entidad bancaria, para justificar el cobro de la comisión de apertura, tuviera que probar, en cada préstamo, la existencia y coste de estas actuaciones (estudio de la viabilidad del préstamo, de la solvencia del deudor, del estado de cargas del bien sobre el que va a recaer la hipoteca, etc.), que en su mayoría son exigidas tanto por las normas sobre solvencia bancaria como por las que protegen al consumidor frente al sobreendeudamiento y son imprescindibles para la concesión del préstamo, esto es, son «inherentes a la actividad del prestamista ocasionada por la concesión del préstamo»,por utilizar los términos de la normativa bancaria sobre transparencia antes transcrita. Y consideró que la exigencia de prueba de la equivalencia entre la comisión de apertura y el coste de las actuaciones inherentes a la concesión del préstamo habría supuesto controlar la adecuación entre el precio o la retribución y los servicios que hayan de proporcionarse como contrapartida.

13.- En cuanto a la transparencia de la comisión de apertura (esto es, que la cláusula en que se establece sea clara y comprensible, en el sentido extensivo que le ha dado la jurisprudencia del TJUE), la mencionada sentencia de Pleno afirmó que la normativa que regula la comisión de apertura está destinada a asegurar dicha transparencia (agrupación en una sola comisión de todas las que pudieran corresponder a las gestiones realizadas con la concesión del préstamo, devengo de una sola vez, información al consumidor de su existencia antes de la celebración del contrato e inclusión en el cálculo de la TAE); pero en ningún extremo de la sentencia se afirmó que la cláusula que establece la comisión de apertura superaba «automáticamente»el control de transparencia. Por el contrario, como precisa la STS 816/2023, lo que declaró la mencionada sentencia 44/2019, de 23 de enero, es que «la cláusula que establece la comisión de apertura no es abusiva si supera el control de transparencia»(así se encabezaba significativamente el fundamento jurídico tercero, en que se resolvía sobre la abusividad de la cláusula), y que «el interés remuneratorio y la comisión de apertura son objeto de regulación por las normas tanto de Derecho de la Unión Europea como de Derecho interno, con la finalidad de asegurar su transparencia».

14.- A su vez, el Tribunal de Justicia se pronunció sobre la comisión de apertura, respecto de un contrato de préstamo con consumidores celebrado en España, en relación con la Directiva 93/13/CEE, en la sentencia de 16 de julio de 2020, asuntos acumulados C-224/19 y C- 259/19, en cuya parte dispositiva declaró: «2) El artículo 3, el artículo 4, apartado 2, y el artículo 5 de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que las cláusulas contractuales incluidas en el concepto de "objeto principal del contrato" deben entenderse como las que regulan las prestaciones esenciales de ese contrato y que, como tales, lo caracterizan. En cambio, las cláusulas de carácter accesorio respecto de las que definen la esencia misma de la relación contractual no están incluidas en dicho concepto. El hecho de que una comisión de apertura esté incluida en el coste total de un préstamo hipotecario no implica que sea una prestación esencial de este. En cualquier caso, un órgano jurisdiccional de un Estado miembro está obligado a controlar el carácter claro y comprensible de una cláusula contractual referida al objeto principal del contrato, con independencia de si el artículo 4, apartado 2, de esta Directiva ha sido transpuesto al ordenamiento jurídico de ese Estado. 3) El artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que una cláusula de un contrato de préstamo celebrado entre un consumidor y una entidad financiera que impone al consumidor el pago de una comisión de apertura puede causar en detrimento del consumidor, contrariamente a las exigencias de la buena fe, un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato, cuando la entidad financiera no demuestre que esta comisión responde a servicios efectivamente prestados y gastos en los que haya incurrido, extremo cuya comprobación incumbe al órgano jurisdiccional remitente».

15.- En relación con una comisión similar, la STJUE de 3 de octubre de 2019 (asunto C-621/17, Gyula Kiss), estableció lo siguiente: «38 En el caso de autos, de la resolución de remisión se desprende que el contrato de préstamo de que se trata en el litigio principal preveía gastos de gestión a un tipo anual del 2,4 % durante un período de 240 meses, gastos que se calculaban, durante el primer período anual, sobre la totalidad del préstamo y, durante los períodos siguientes, sobre el importe adeudado el primer día del período anual considerado. Además, en virtud del contrato, el demandante se obligaba a pagar 40 000 HUF en concepto de comisión de desembolso. 39 Por lo tanto, parece que las cláusulas en cuestión permitían al demandante en el litigio principal evaluar las consecuencias económicas que para él tendrían dichas cláusulas. [...].45 Por consiguiente, procede responder a la primera cuestión prejudicial que los artículos 4, apartado 2 , y 5 de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que el requisito de que una cláusula contractual esté redactada de manera clara y comprensible no exige que las cláusulas contractuales que no hayan sido objeto de negociación individual contenidas en un contrato de préstamo celebrado con los consumidores, como las controvertidas en el litigio principal, que determinan con precisión el importe de los gastos de gestión y de una comisión de desembolso a cargo del consumidor, su método de cálculo y el momento en que han de abonarse, precisen también todos los servicios proporcionados como contrapartida de los importes correspondientes».

16.- Asimismo, esta sentencia del Tribunal de Justicia de 3 de octubre de 2019 (asunto C-621/17) destacó en su apartado 54 que el hecho de que los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos de gestión y de la comisión de desembolso no estén detallados no significa que las cláusulas correspondientes no cumplan el requisito de transparencia establecido en los artículos 4.2 y 5 de la Directiva 93/13, siempre que la naturaleza de los servicios realmente proporcionados pueda razonablemente entenderse o deducirse del contrato en su conjunto. En su apartado 55, afirmó que «[a] menos que no pueda considerarse razonablemente que los servicios proporcionados como contrapartida se prestan en el ámbito de la gestión o del desembolso del préstamo, o que los importes que debe abonar el consumidor en concepto de gastos de gestión y de comisión de desembolso sean desproporcionados en relación con el importe del préstamo, no parece, sin perjuicio de la comprobación que deberá efectuar el órgano jurisdiccional remitente, que dichas cláusulas afecten negativamente a la situación jurídica del consumidor, tal como la regula el Derecho nacional».Y en el apartado 56 concluyó que el artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que, en principio, una cláusula contractual como la controvertida en el litigio principal, relativa a los gastos de gestión de un contrato de préstamo, que no permite identificar inequívocamente los servicios concretos proporcionados como contrapartida, no causa, contrariamente a las exigencias de la buena fe y en detrimento del consumidor, un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato.

17.- Este criterio fue reiterado por la sentencia del Tribunal de Justicia de 3 de septiembre de 2020, asuntos acumulados C-84/19, C-222/19 y C-252/19 (Profi Credit Polska S), al precisar en su apartado 75: «Ciertamente, el profesional no está obligado a precisar la naturaleza de todos los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos puestos a cargo del consumidor por las cláusulas contractuales, como la "comisión" o los "gastos de apertura". No obstante, para responder a la obligación de transparencia, es importante que la naturaleza de los servicios efectivamente proporcionados pueda entenderse o deducirse razonablemente del contrato en su conjunto. Además, el consumidor debe poder comprobar que no hay solapamiento entre los distintos gastos o entre los servicios que tales gastos retribuyen ( sentencia de 3 de octubre de 2019, Kiss y CIB Bank, C621/17 , EU:C:2019:820, apartado 43)».

18.- La STJUE de 16 de marzo de 2023 (asunto C-565/21) descarta, en primer lugar, que la comisión de apertura forme parte del objeto principal del contrato, al mantener un concepto estricto de elemento esencial en el contrato de préstamo, desde el punto de vista del prestatario, y considerar únicamente como tal el interés remuneratorio. Por lo que la STS 816/2023 modifica, a la vista de tal pronunciamiento, la jurisprudencia hasta entonces vigente, en el sentido de que, al no formar parte la comisión de apertura de los elementos esenciales del contrato, en los términos del art. 4.2 de la Directiva 93/13/CEE, de 5 de abril, sobre cláusulas abusivas en los contratos con consumidores, puede ser objeto de control de contenido (abusividad) aunque sea transparente.

19.- A continuación, la STJUE especifica cuáles son los elementos que debe comprobar el juez nacional para concluir que la cláusula que establece la comisión de apertura de un préstamo o crédito hipotecario es clara y comprensible, en cuanto a sus consecuencias jurídicas y económicas, como requisito previo de transparencia para su licitud: (i) Evaluar las consecuencias económicas que se derivan para el consumidor de dicha cláusula, lo que conllevará que pueda entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en ella. (ii) Verificar que no hay solapamiento entre los distintos gastos previstos en el contrato o entre los servicios que estos retribuyen. (iii) Comprobar que la entidad financiera ha suministrado la información obligatoria conforme a la normativa nacional y si la ha incluido en su oferta o publicidad previa en relación con el tipo de contrato suscrito (iv) Valorar la especial atención que el consumidor medio presta a una cláusula de este tipo, en la medida en que estipula el pago íntegro de una cantidad sustancial desde el momento de la concesión del préstamo o crédito.

20.- A fin de constatar tales elementos, la STJUE facilita diversos instrumentos de comprobación: (i) a los efectos de que el prestatario pueda ser consciente de la carga económica de la comisión de apertura, el prestamista no tiene obligación de precisar en el contrato la naturaleza de todos los servicios proporcionados como contrapartida de la comisión de apertura, pero la naturaleza de tales servicios debe poder entenderse razonablemente o deducirse del contrato en su conjunto (apartado 32). (ii) en concordancia con el control de transparencia que se realiza respecto de otras cláusulas contractuales, conforme a la propia jurisprudencia del TJUE, ha de darse especial relevancia a la información que la entidad financiera debe ofrecer preceptivamente conforme a la normativa nacional, como la publicidad ofrecida sobre esa modalidad contractual (apartados 42 y 43); más específicamente, el apartado 35 precisa: «[i]ncumbe al juez nacional comprobar si la entidad financiera ha comunicado al consumidor elementos suficientes para que este adquiera conocimiento del contenido y del funcionamiento de la cláusula que le impone el pago de la comisión de apertura, así como de su función dentro del contrato de préstamo. De este modo, el consumidor tendrá conocimiento de los motivos que justifican la retribución correspondiente a esta comisión (véase, por analogía, la sentencia de 26 de febrero de 2015, Matei, C-143/13 ,EU:C:2015:127, apartado 77) y podrá, así, valorar el alcance de su compromiso y, en particular, el coste total de dicho contrato».(iii) de dicha información, el juez debe poder deducir que el prestatario está en condiciones de evaluar las consecuencias económicas derivadas de la cláusula y de entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida. (iv) también ha de valorarse la ubicación y estructura de la cláusula en el contrato (apartado 46).

21.- A su vez, a efectos de examinar la posible abusividad de la condición general, el TJUE considera: (i) respecto de la buena fe, que debe comprobarse que el prestamista tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, podía esperar razonablemente que este aceptaría una cláusula de ese tipo en el marco de una negociación individual (apartado 50). (ii) respecto del desequilibrio importante, que no cabe afirmar que una cláusula que establezca una comisión de apertura en un préstamo o crédito hipotecario no respete en todo caso el equilibrio entre los derechos y las obligaciones de las partes que derivan del contrato, sino que habrá que valorar que el coste no sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo o que los servicios que se retribuyen con esta comisión no están ya incluidos en otros conceptos cobrados al consumidor (apartados 51, 58 y 59).

22.- Es decir -precisa la STS 816/2023, de continua referencia-, en cuanto al control de contenido el Tribunal de Justicia parte de que la comisión de apertura no es per seabusiva, sin perjuicio de que el tribunal nacional competente deba comprobar que: (i) no pueda considerarse razonablemente que los servicios proporcionados como contrapartida se prestan en el ámbito de las prestaciones antes descritas; o (ii) que el importe que debe abonar el consumidor en concepto de dicha comisión sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo.

23.- Tras la exposición de esta doctrina, la Sala Primera, en la sentencia de continua referencia, puntualiza:

«(...) debemos adelantar que no cabe una solución unívoca sobre la validez o invalidez de la cláusula que establece la comisión de apertura, puesto que dependerá del examen individualizado de cada caso, conforme a la prueba practicada. 2.- Lo que debemos hacer, en consecuencia, desde el punto de vista casacional, es comprobar si la sentencia recurrida aplica estos criterios establecidos en la sentencia del TJUE para realizar el control de abusividad de la cláusula en la que se recoge la comisión de apertura. Lo que analizaremos a continuación. 3.- Respecto a la información relacionada con la normativa nacional, a la que hace referencia el apartado 42 de la sentencia del TJUE, los requisitos de transparencia de la comisión de apertura que exigía la normativa bancaria que regía en la fecha del contrato (apartado 4.1 del anexo II de la Orden de 5 de mayo de 1994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios) eran los siguientes: (i) la comisión debía comprender todos ("cualesquiera") los gastos de estudio, concesión o tramitación del préstamo hipotecario, u otros similares inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo; (ii) debía integrarse obligatoriamente en una única comisión, que tenía que denominarse necesariamente «comisión de apertura»; (iii) dicha comisión se devengaría de una sola vez; y (iv) su importe y su forma y fecha de liquidación debían estar especificados en la propia cláusula. Todos estos parámetros se cumplen en el caso de la cláusula litigiosa. Además, en la escritura pública consta que la entidad financiera había entregado a los acreditados un ejemplar de las tarifas de comisiones y el notario dio fe de que las condiciones financieras de la oferta vinculante eran coincidentes con las del documento público, así como que el proyecto de escritura había estado a disposición de los consumidores, para su examen en la notaría, durante los tres días hábiles anteriores al otorgamiento. 4.- Este concepto legal de la comisión de apertura como retributiva de los gastos de estudio, concesión o tramitación del préstamo hipotecario (en general, inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo o crédito) ha sido expresamente asumido en el apartado 57 de la referida sentencia del TJUE de 16 de marzo de 2023 , al indicar que el destino de la comisión de apertura es "de acuerdo con la normativa nacional pertinente cubrir el coste de las actuaciones relacionadas con el estudio, la concesión o la tramitación del préstamo o crédito". Lo que reitera el apartado 59: "[u]na cláusula contractual regulada por el Derecho nacional que establece una comisión de apertura, comisión que tiene por objeto la remuneración de servicios relacionados con el estudio, el diseño y la tramitación singularizada de una solicitud de préstamo o crédito hipotecario, los cuales son necesarios para su concesión, no parece, sin perjuicio de la comprobación que deberá efectuar el juez competente, que pueda incidir negativamente en la posición jurídica en la que el Derecho nacional sitúa al consumidor, a menos que no pueda considerarse razonablemente que los servicios proporcionados como contrapartida se prestan en el ámbito de las prestaciones antes descritas o que el importe que debe abonar el consumidor en concepto de dicha comisión sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo" (Énfasis añadido). 5.- En cuanto a la posibilidad de que el consumidor pueda entender la naturaleza de los servicios prestados en contrapartida a la comisión de apertura, sobre dicha base legal de que retribuye los gastos de estudio y preparación inherentes a la concesión del préstamo, la cláusula figura claramente en la escritura pública, individualizada en relación con otros pactos y condiciones (incluso los relativos a otras comisiones), sus términos están resaltados y queda claro, mediante una lectura comprensiva, que consiste en un pago único e inicial si se dispone de una sola vez de la totalidad del crédito, tal y como sucedió. Y respecto de lo que supone económicamente, también es fácilmente comprensible en cuanto a su coste, que está predeterminado e indicado numéricamente, y además los prestatarios supieron de su cobro en la misma fecha, puesto que se les detrajo del total dispuesto. Aparte de que se incluye como uno de los conceptos integrantes de la TAE. 6.- No hay solapamiento de comisiones por el mismo concepto, ya que del examen de la escritura pública no consta que por el estudio y concesión del préstamo se cobrara otra cantidad diferente. En el documento figuran otras comisiones, pero por conceptos distintos y claramente diferenciados, tanto en su ubicación como en su enunciado, cuales son la comisión por subrogación, la comisión de reclamación de impagados, la comisión de compromiso sobre la parte de crédito no dispuesta o la comisión por amortización anticipada. En concreto, el resto de las comisiones vienen definidas y reguladas aparte, en los siguientes términos: (...). 7.- Respecto de la proporcionalidad del importe, con todas las cautelas que supone tener que examinar este requisito sin incurrir en un control de precios, no parece que una comisión de 845 € sobre un capital de 130.000 € sea desproporcionada, en cuanto que supone un 0,65% del capital. Según las estadísticas del coste medio de comisiones de apertura en España accesibles en internet, dicho coste oscila entre 0,25% y 1,50%. 8.- De todo lo cual, cabe concluir que, en este concreto caso, la cláusula que impuso el pago de la comisión de apertura fue transparente y no abusiva. En su virtud, este segundo motivo de casación debe ser estimado, puesto que la Audiencia Provincial limitó su análisis al hecho de que no se justificó en qué consistieron los servicios que se retribuyeron con la comisión de apertura, lo que, como hemos visto, ha sido descartado expresamente como requisito de validez por el TJUE (...)».

24.- Las recientes SSTJUE de 30 de abril de 2025 (asuntos C-699/23 y C-39/24) han resuelto sendas cuestiones prejudiciales planteadas por dos juzgados de primera instancia en relación con el juicio de transparencia material y de abusividad de las cláusulas de comisión de apertura en contratos de préstamo hipotecario celebrados con consumidores. Estos dos nuevos pronunciamientos respaldan y complementan la doctrina sentada por el Tribunal Supremo en la sentencia 816/2023.

25.- En relación con las exigencias de transparencia, las sentencias reiteran su doctrina anterior en el sentido de que no es preciso que la cláusula contenga la descripción detallada de la naturaleza de los servicios remunerados mediante la comisión de apertura, como tampoco el volumen horario dedicado a su prestación. Y descartan asimismo que las entidades estén obligadas a proporcionar a los consumidores facturas que detallen la naturaleza de los servicios retribuidos mediante la comisión de apertura, pues sería una información facilitada con posterioridad a la contratación y al pago de la comisión.

26. Como ya había señalado en la sentencia de 16 de marzo de 2023, el Tribunal de Justicia incide en que para que la cláusula sea considerada transparente basta con que (i) la naturaleza de los servicios efectivamente prestados pueda deducirse razonablemente del conjunto del contrato y de la información facilitada al consumidor, y (ii) el consumidor pueda comprobar que no hay solapamiento entre los distintos gastos y comisiones o entre los servicios que estos retribuyen. Para que se cumplan esos requisitos, el Tribunal de Justicia considera relevante que la cláusula respete el marco legislativo y que se tome en consideración la información que la entidad esté obligada a facilitar con arreglo a la normativa nacional (apdos. 44 y 46 de la sentencia C-39/24), en la línea que ya siguió la STS 816/2023.

27.- En relación con el control de abusividad de la cláusula de comisión de apertura, el Tribunal de Justicia fija las siguientes pautas; i) descarta que el mero hecho de que la comisión de apertura se calcule como un porcentaje aplicado al importe total del préstamo determine su abusividad; ii) reitera que una cláusula de comisión de apertura "no parece" que sea abusiva, salvo que (a) los servicios remunerados por la comisión no sean servicios que razonablemente deban prestarse o se presten en el marco del contrato, o que (b) el importe de la comisión de apertura sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo, y no, por tanto, con el coste de los servicios remunerados con la comisión; iii) precisa que, antes de llevar a cabo un control de abusividad basado en un control de precios, es necesario que los tribunales nacionales confirmen que ese control de precios no esté vedado por el art. 4.2 de la Directiva 93/13, que está transpuesto en España tal y como ha confirmado el Tribunal Supremo; a estos efectos, el Tribunal de Justicia recuerda que esta clase de estipulaciones no forman parte del objeto principal del contrato (primera categoría de cláusulas del art. 4.2 de la Directiva 93/13), pero sí pertenecen a la segunda categoría de cláusulas del citado precepto, en lo referente a si el importe del precio se adecúa al servicio prestado a cambio por el prestamista. Por tanto, el control de abusividad de la cláusula de la comisión de apertura no podría fundarse en la inadecuación entre el importe de la comisión y el servicio prestado a cambio por el prestamista en los términos de esa norma; iv) tras esta apreciación, que permitiría que no se realice un juicio de proporcionalidad del importe de la comisión pactada, el Tribunal de Justicia valida un control de abusividad de la comisión de apertura basado en comparativas estadísticas como la realizada por el Tribunal Supremo: estas comparativas podrían ser válidas, siempre y cuando se basen en los datos más recientes que abarquen necesariamente un período de aplicación de la Directiva 93/13.

28.- Debe considerarse que esta última apreciación del Tribunal de Justicia no invalida per sela comparativa estadística que realizó la STS 816/2023, en la medida en que se refirió a un periodo posterior a la entrada en vigor de la Directiva 93/13; y si bien podrían surgir dudas en cuanto al alcance del "periodo reciente"al que se refieren las sentencias, no debe olvidarse que el art. 4.1 de la Directiva 93/13 y el art. 83.3 TRLCU exigen que el carácter abusivo de una estipulación se aprecie teniendo en cuenta las circunstancias concurrentes en el momento de celebración del contrato, y no después.

29.- Pues, bien, proyectando estos criterios al caso examinado, se aprecia lo siguiente: a) la redacción de la cláusula es clara y comprensible y establece con claridad el importe que devengará el préstamo en concepto de comisión de apertura, su forma de devengo, liquidación y pago; b) la comisión se establece de forma diferenciada de las demás comisiones, se establece de una sola vez, se identifica como tal y no hay duplicidad en su devengo, como tampoco en su concepto en relación con el que da lugar a otras comisiones; c) la naturaleza de los servicios puede deducirse razonablemente del contrato en su conjunto, sin que, conforme a los criterios del TJUE, se exija una determinación precisa de los mismos; d) en la escritura pública consta que la entidad financiera había entregado a los acreditados un ejemplar de las tarifas de comisiones y el notario dio fe de que las condiciones financieras de la oferta vinculante eran coincidentes con las del documento público, así como que el proyecto de escritura había estado a disposición de los consumidores, para su examen en la notaría, durante los tres días hábiles anteriores al otorgamiento, y consta asimismo la entrega a los prestatarios del folleto informativo; por lo que se cumplen los requisitos de transparencia establecidos en la normativa sectorial vigente al tiempor de celebración del contrato; e) la cláusula es fácilmente comprensible en cuanto a su coste, que está predeterminado e indicado numéricamente, y además los prestatarios supieron de su cobro en la misma fecha, puesto que se les detrajo del total dispuesto; y f) permite conocer las consecuencias jurídicas y económicas derivadas de la misma y su funcionalidad en el conjunto del contrato

30.- Si las circunstancias expuestas permiten superar el control de transparencia formal y material, conforme a los criterios jurisprudenciales expuestos, no cabe decir lo mismo, empero, en lo que se refiere al control de abusividad, y en concreto, en lo que concierne al requisito de la proporcionalidad, pues se observa que la comisión establecida supera al 1,5% del capital prestado, lo que, de acuerdo con los parámetros conforme a los cuales ha de llevarse a cabo el control de abusividad, conduce a concluir que en el presente caso dicho control no se supera, lo que determina, en fin, su nulidad. En consecuencia, si bien por los razonamientos que tan ampliamente se han expuesto en la presente resolución, el primer motivo del recurso de apelación no puede ser estimado, debiendo confirmarse la sentencia recurrida en este extremo.

QUINTO.Las costas del recurso.

Las costas procesales se impondrán al recurrente, en aplicación del art. 398 de la Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil.