Sentencia Civil 345/2025 Audiencia Provincial Civil-penal de Toledo nº 1, Rec. 268/2023 de 03 de diciembre del 2025

PRIMERO:Por la representación de BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A se presenta recurso contra la sentencia que declara la nulidad de la cláusula que establecía una comisión de apertura porque debe suspenderse hasta que se resuelva por el TJUE las cuestiones prejudiciales planteadas y por vulneración de la doctrina del Tribunal Supremo , también alega que la acción de restitución de las cantidades abonadas por la comisión de apertura está precluida por ser cosa juzgada al haber presentado estos actores otra demanda por nulidad de la clausula de gastos contenida en la misma escritura , alega que la cuantía del procedimiento debe ser determinada .

Por su parte por la representación de Gumersindo y Gloria impugnan la sentencia solicitando que se condene a la parte demandada a las costas del procedimiento porque no existe abuso de derecho en la presentación de varias demandas porque no existe obligación de acumular las acciones y se refieren a clausulas diferentes e independientes unas de otras .

SEGUNDO: :Siguiendo el orden por el que se han expuesto los motivos, nuestr o Tribunal Supremo planteó cuestión prejudicial sobre la acomodación de la comisión de apertura a la Directiva 93/13/CEE, del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, lo que verificó en Auto de 10 de septiembre de 2021, rec. 919/2019, Tal planteamiento ha dado lugar a la STJUE de 16 de marzo de 2023, asunto Caixabank, cuyas determinaciones tienen que ser atendidas por este tribunal conforme a lo dispuesto en el artículo 4 bis de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , y a su vez, a la STS 816/2023, de 29 de mayo por lo que este motivo debe ser desestimado .

TERCER O.-Sobre la existencia de cosa juzgada , esta Sección ya ha tenido ocasión de pronunciarse y así en la Sentencia de 13 de marzo de 2025 , autos 63/2023 : " La sentencia del Pleno del T.S. 191/2025 de 6 de febrero, como doctrina general en relación con la cosa juzgada, el T.S. declaró "En esta cuestión, esta sala ha atemperado la interpretación de los arts. 222 y 400 de la Ley de Enjuiciamiento Civil a la realidad de la litigación en masa, enlazándolo con lo que la exposición de motivos de la Ley de Enjuiciamiento Civil establecía como uno de los criterios inspiradores de la regla de preclusión de alegaciones: «la escasa justificación de someter a los mismos justiciables a diferentes procesos y de provocar la correspondiente actividad de los órganos jurisdiccionales, cuando la cuestión o asunto litigioso razonablemente puede zanjarse en uno solo». Esta interpretación trata de evitar una utilización abusiva de la Administración de Justicia mediante la fragmentación injustificada de pretensiones derivadas de una misma relación o situación jurídica, lo que ocurre cuando, sin justificación razonable, se interponen demandas sucesivas en casos en que todas las pretensiones pudieron formularse en una misma demanda, y se obtiene una pluralidad de condenas en costas, con la consecuencia de agravar el colapso de la Administración de Justicia.

En varias sentencias hemos declarado que solo se justifica que, respecto de una misma relación o situación jurídica, se planteen sucesivos litigios en los que, en primer lugar, se formule una pretensión declarativa para, posteriormente, obtenida la sentencia estimatoria de tal pretensión, se interponga una demanda en la que se formula la pretensión de condena dineraria, en los casos en que concurra incertidumbre sobre la existencia, la naturaleza o las consecuencias anudadas a una determinada relación o situación jurídica. Solo en estos casos en que concurran circunstancias especiales que generen incertidumbre y justifiquen la obtención de un previo pronunciamiento declarativo en un primer procedimiento, está justificado que, obtenido tal pronunciamiento, se promueva un segundo procedimiento en el que se ejercita la pretensión de condena dineraria. De lo contrario, ha de entenderse que ha precluido la posibilidad de interponer la demanda posterior para la obtención del pronunciamiento de condena dineraria.

En la sentencia 331/2022, de 27 de abril , citada por la recurrente, declaramos, para el caso de que en el primer litigio hubiera podido formularse, además de la pretensión declarativa, la pretensión de condena dineraria, y no se hubiera hecho, que «tendría sentido apreciar la preclusión, pues no es admisible una multiplicación injustificada de litigios sobre cuestiones que puedan solventarse en uno solo ni promover dos pleitos cuando el interés del demandante pueda satisfacerse por completo en uno solo».

Y en la posterior sentencia 772/2022, de 10 de noviembre, declaramos:

«En el caso que nos ocupa, primero se ejercitó una acción declarativa de incumplimiento contractual y posteriormente una acción de condena a la indemnización de los daños y perjuicios ocasionados como consecuencia del mencionado incumplimiento. Sobre esta base, debemos tener en cuenta que en nuestro ordenamiento procesal civil existe una prohibición expresa de diferir a un segundo procedimiento la reclamación de unas cantidades tras la interposición de un primer proceso de carácter meramente declarativo, al establecer el art. 219.1 LEC que:

» "Cuando se reclame en juicio el pago de una cantidad de dinero determinada o de frutos, rentas, utilidades o productos de cualquier clase, no podrá limitarse la demanda a pretender una sentencia meramente declarativa del derecho a percibirlos, sino que deberá solicitarse también la condena a su pago, cuantificando exactamente su importe [...]".

» 2.- En este caso, a diferencia del enjuiciado en la sentencia 331/2022, de 27 de abril , no se encuentra una justificación que permita eludir dicha prohibición, porque el encadenamiento de contratos de permuta financiera no era nada extraordinario ni ajeno a la realidad contractual, como demuestra la experiencia judicial de los últimos años, y en la fecha en que se interpuso la primera demanda existía ya una consolidada jurisprudencia sobre los contratos de swap que dotaba a las partes y a los tribunales de instrumentos interpretativos suficientes para no hacer necesaria la interposición de una primera demanda meramente declarativa para duplicar posteriormente la reclamación con una redundante reclamación indemnizatoria que debía haberse sustanciado perfectamente en la primera demanda. Máxime cuando la declaración de responsabilidad contractual es el presupuesto lógico necesario para la pretensión indemnizatoria, por lo que tales pretensiones no solo no debían ir desligadas, sino que debían ir unidas para no fraccionar el resultado de la reclamación».

También el Pleno de la Sala Primera en su sentencia 331/2022 de 27 de abril había fijado ya una interpretación de la cosa juzgada partiendo de su anterior doctrina y al respecto señaló "Esta Sala ha declarado que el artículo 400.2 LEC está en relación de subordinación respecto a la norma contenida en el artículo 400.1 LEC , de forma que solo se justifica su aplicación para apreciar litispendencia o los efectos de la cosa juzgada material cuando entre los dos procesos -atendiendo a las demandas de uno y otro- se hayan formulado las mismas pretensiones. Es en tal caso cuando no cabe iniciar válidamente un segundo proceso para solicitar lo mismo que en el proceso anterior con apoyo en distintos hechos o diferentes fundamentos jurídicos, pues la LEC obliga a estimar la excepción de litispendencia -si el primer proceso se halla pendiente- o la de cosa juzgada -si en el primer proceso ha recaído sentencia dotada de efectos de cosa juzgada material ( SSTS 25 de 25 de junio de 2009, RIPC n.º 2534 /2004, 10 de marzo de 2011 , RIP n.º 1998/2007).

"Las pretensiones contenidas en el suplico de la demanda están en íntima conexión con la acción ejercitada en la misma, de manera que la decisión sobre la identidad de las pretensiones no puede abstraerse de la acción ejercitada que las sustenta.

"La identidad de la acción no depende del fundamento jurídico de la pretensión, sino de la identidad de la causa petendi[causa de pedir], es decir, del conjunto de hechos esenciales para el logro de la consecuencia jurídica pretendida por la parte actora ( STS 7 de noviembre de 2007, RC n.º 5781/2000 , 16 de junio de 2010 , RIP n.º 397/2007, 28 de junio de 2010, RIP n.º 1146/2006). La calificación jurídica alegada por las partes, aunque los hechos sean idénticos, puede ser también relevante para distinguir una acción de otra cuando la calificación comporta la delimitación del presupuesto de hecho de una u otra norma con distintos requisitos o efectos jurídicos. Por esta razón la jurisprudencia ha aludido en ocasiones al título jurídico como elemento identificador de la acción, siempre que sirva de base al derecho reclamado ( SSTS de 27 de octubre de 2000 y 15 de noviembre de 2001).

"Este ha sido el criterio seguido por esta Sala, bajo la regulación de la LEC 1881 , cuando, adelantándose a la previsión que hoy contiene el artículo 400.2 LEC , ha rechazado por contravenir el principio de cosa juzgada, el ejercicio de acciones fundadas en hechos o fundamentos jurídicos que hubieran podido ser alegados contra el demandado en un proceso anterior, siempre que los nuevos hechos o fundamentos se alegaran en sustento de una misma acción".

Según la sentencia 671/2014 : "El primer apartado del art. 400 de la Ley de Enjuiciamiento Civil prevé que "cuando lo que se pida en la demanda pueda fundarse en diferentes hechos o en distintos fundamentos o títulos jurídicos, habrán de aducirse en ella cuantos resulten conocidos o puedan invocarse al tiempo de interponerla, sin que sea admisible reservar su alegación para un proceso ulterior", y el segundo apartado de dicho artículo prevé que "a efectos de litispendencia y de cosa juzgada, los hechos y los fundamentos jurídicos aducidos en un litigio se considerarán los mismos que los alegados en otro juicio anterior si hubiesen podido alegarse en éste".

"La sentencia núm. 189/2011, de 30 marzo , resume así los requisitos de aplicación del art. 400 LEC : ""Como se ha dicho, el artículo 400 persigue que el actor haga valer en el proceso todas las causas de pedir de la pretensión deducida. Por ello, el complejo supuesto que condiciona la aplicación de la sanción que el mismo establece se integra (a) por la realidad de dos demandas - sentencia 452/2010, de 7 de octubre -; (b) por ser diferentes las causas de pedir alegadas en ellas, lo que puede deberse tanto a que lo sean sus elementos fácticos -'diferentes hechos'-, como normativos -'distintos fundamentos o títulos jurídicos'-; (c) por haber podido ser alegada en la primera demanda la causa de pedir, en cualquiera de los aspectos de su doble vertiente, que fue reservada para el proceso ulterior - 'resulten conocidos o puedan invocarse'-; y (d) por haberse pedido lo mismo en las dos demandas".

"Como ya declaramos en la sentencia núm. 768/2013, de 5 de diciembre, tal precepto ha de interpretarse en el sentido de que no pueden ejercitarse acciones posteriores basadas en distintos hechos, fundamentos o títulos jurídicos cuando lo que se pide es lo mismo y cuando tales fundamentos, fácticos y jurídicos, pudieron ser alegados en la primera demanda.

"Pero lo que no supone tal precepto es que el litigante tenga obligación de formular en una misma demanda todas las pretensiones que en relación a unos mismos hechos tenga contra el demandado".

Por su parte, la sentencia 664/2017 , citando la 515/2016, de 21 julio , dice: "Así la ley establece una verdadera preclusión en la alegación de hechos y fundamentos jurídicos que apoyan la acción, pero en forma alguna determina el objeto de la pretensión sobre la que ha de decidir exclusivamente el demandante. Extiende por ello la cosa juzgada material a todas las posibles "causas de pedir" con que pudiera contar el demandante en el momento de formular su demanda, pero únicamente respecto de la concreta pretensión que formula".

La sentencia de instancia se asienta en una sola, y además de una Audiencia Provincial que desde luego es muy respetable pero que no es jurisprudencia, y en la que acabamos de transcribir de modo parcial, y como se puede leer, se afirma que no son solo las posibles alegaciones sino también las pretensiones a las que abarcan las previsiones de los arts. 222 y 400 de la L.E.C.. La matización que introduce es la relativa a si existe o no causa que justifique, o al menos de un amparo racional, a la división de pretensiones y alegaciones, esto es, que permita ver que no se pretende llevar acabo un comportamiento procesal que vaya en contra de lo establecido en los arts. 11 de la L.O.P.J. y 247,1 de la L.E.C. Y tomando como base esa idea es claro que en este caso en el que por la parte ac tora se había interpuesto un procedimiento para la declaración de nulidad de otras cláusulas del mismo contrato, en concreto la de gastos, respecto de la que se pedía la condena a la devolución de los mismos la interposición del presente no es acorde ni con la buena fe procesal ni tampoco se ajusta a la interpretación que el T.S. realiza incluso desde antes de que se antepusiera la demanda, de la institución de la cosa juzgada.

En la demanda no sea argumentaba la razón de hacer la separación de sus pretensiones de modo que no concurre la razón sobre la que el T.S. fundamenta su jurisprudencia que la admite.

No escapa a esta sala que si, como es el caso, se trata de un supuesto en el que una parte contratante es un consumidor la interpretación que ha de darse a la institución de la cosas juzgada cede en gran medida, y buen ejemplo de ello es la sentencia 1653/2023 de 27 de noviembre, sin embargo todas las dictadas por el T.S. similares a la que se acaba de citar parten de distinguir entre la acción declarativa y la de condena, esto es, admite que se pueda pedir la simple declaración de nulidad y luego, en procedimiento posterior, la reclamación dineraria correspondiente, pero no es el caso presente en el que en ambos procedimiento se piden las dos cosas. Ello lo que permite ver es, que no había ninguna dificultad en pedir en un solo procedimiento la declaración de nulidad de todas y cada una de las cláusulas consideradas abusivas. Que tampoco la había para haber escindido las acciones, pedir la nulidad de todas y cada una de las cláusulas y una vez obtenido tal pronunciamiento pedir la condena a devolver las cantidades, pero la duplicación innecesaria de procedimientos en los que en realidad la causa de pedir, se ha de recordar cual es la noción que el T.S. le ha dado a ésta, es la misma, puesto que en ambos la base es la nulidad de cláusulas por contravenir derechos del consumidor y en los que se ha solicitado lo mismo, declaración de nulidad y condena a devolver cantidades indebidamente percibidas y sin que en el momento en el que se formuló la demanda existiera una situación de indefinición.-"

Por lo tanto procede desestimar este motivo de recurso .

CUARTO:Sobre la validez de la clausula de comisión de apertura se ha pronunciado el T.S. y ello tras hacerlo el T.J.U.E., en su sentencia de 16 de marzo de 2023, a raíz de una cuestión prejudicial que planteó el propio T.S., habiendo sido recogida dicha doctrina por esta Sala entre otras en las sentencias 50 y 51 y 76/2025 de 20 de febrero .

El T.J.U.E. en su sentencia de 16 de marzo de 2023 que se ha citado dejó claro que la comisión de apertura no forma parte de los elementos esenciales del contrato por más que se tenga en cuenta para la fijación de la T.A.E., que era el fundamento en que se sustentaba la anterior doctrina del T.S. que por ello la consideraba como integrante de un elemento esencial. El T.J.U.E. al respecto dijo: "El artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una jurisprudencia nacional que, a la vista de la normativa nacional que preceptúa que la comisión de apertura retribuye los servicios relacionados con el estudio, la concesión o la tramitación del préstamo o crédito hipotecario u otros servicios similares, considera que la cláusula que establece esa comisión forma parte del «objeto principal del contrato» a efectos de dicha disposición, por entender que tal comisión constituye una de las partidas principales del precio."

Esta jurisprudencia se recoge por el T.S. en su sentencia 816/2023 de 29 de mayo: "En primer lugar, la sentencia descarta que la comisión de apertura forme parte del objeto principal del contrato, al mantener un concepto estricto de elemento esencial en el contrato de préstamo, desde el punto de vista del prestatario, y considerar únicamente como tal el interés remuneratorio. Por lo que en este particular nuestra jurisprudencia debe ser modificada, en el sentido de que, al no formar parte la comisión de apertura de los elementos esenciales del contrato, en los términos del art. 4.2 de la Directiva 93/13/CEE, de 5 de abril, sobre cláusulas abusivas en los contratos con consumidores, puede ser objeto de control de contenido (abusividad) aunque sea transparente."

Esto nos lleva a rechazar el argumento de la parte recurrente en cuanto a que el ser un elemento esencial del contrato no cabe examinar la abusividad una vez que se ha superado el control de transparencia , por lo tanto lo primero que procede analizar será si la comisión de apertura fue o no transparente , lo que supone tanto examinar su redacción como comprobar si existío o no información previa suficiente .

Pues bien, recordando lo que hemos dicho en las sentencias citadas: "En la sentencia del T.J.U.E. de 16 de marzo de 2023 se declaró que una cláusula de este tipo es transparente cuando el consumidor puede " (i) Evaluar las consecuencias económicas que se derivan para el consumidor de dicha cláusula, lo que conllevará que pueda entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en ella. (ii) Verificar que no hay solapamiento entre los distintos gastos previstos en el contrato o entre los servicios que estos retribuyen. (iii) Comprobar que la entidad financiera ha suministrado la información obligatoria conforme a la normativa nacional y si la ha incluido en su oferta o publicidad previa en relación con el tipo de contrato suscrito (iv) Valorar la especial atención que el consumidor medio presta a una cláusula de este tipo, en la medida en que estipula el pago íntegro de una cantidad sustancial desde el momento de la concesión del préstamo o crédito.."

Y a fin de facilitar elementos que permitan comprobar si una cláusula es nula por falta de transparencia fija una serie de parámetros que en cada caso se han de valorar "(i) A los efectos de que el prestatario pueda ser consciente de la carga económica de la comisión de apertura, el prestamista no tiene obligación de precisar en el contrato la naturaleza de todos los servicios proporcionados como contrapartida de la comisión de apertura, pero la naturaleza de tales servicios debe poder entenderse razonablemente o deducirse del contrato en su conjunto (apartado 32). (ii) En concordancia con el control de transparencia que se realiza respecto de otras cláusulas contractuales, conforme a la propia jurisprudencia del TJUE, ha de darse especial relevancia a la información que la entidad financiera debe ofrecer preceptivamente conforme a la normativa nacional, como la publicidad ofrecida sobre esa modalidad contractual"

Toda esta doctrina ha sido recogida por el T.S. en la sentencia 816/2023 de 26 de mayo a que antes hicimos alusión. En esta se dice que la transparencia no puede establecerse sino en el caso concreto pues dependerá de los elementos y factores que concurran en el caso en cuestión, en palabras de la citada resolución: "Tras la exposición de esta doctrina, debemos adelantar que no cabe una solución unívoca sobre la validez o invalidez de la cláusula que establece la comisión de apertura, puesto que dependerá del examen individualizado de cada caso, conforme a la prueba practicada. 2.- Lo que debemos hacer, en consecuencia, desde el punto de vista casacional, es comprobar si la sentencia recurrida aplica estos criterios establecidos en la sentencia del TJUE para realizar el control de abusividad de la cláusula en la que se recoge la comisión de apertura. Lo que analizaremos a continuación. 3.- Respecto a la información relacionada con la normativa nacional, a la que hace referencia el apartado 42 de la sentencia del TJUE, los requisitos de transparencia de la comisión de apertura que exigía la normativa bancaria que regía en la fecha del contrato (apartado 4.1 del anexo II de la Orden de 5 de mayo de 1994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios) eran los siguientes: (i) la comisión debía comprender todos («cualesquiera») los gastos de estudio, concesión o tramitación del préstamo hipotecario, u otros similares inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo; (ii) debía integrarse obligatoriamente en una única comisión, que tenía que denominarse necesariamente «comisión de apertura»; (iii) dicha comisión se devengaría de una sola vez; y (iv) su importe y su forma y fecha de liquidación debían estar especificados en la propia cláusula".

La juez de instancia entiende que se trata de una condición nula por no detallar los servicios que presta la entidad, lo que supone una abusividad en su establecimiento pues impone a los consumidores unas condiciones onerosas sin contraprestación , es decir no analiza si en este caso se ha superado el control de transparencia a pesar de que por parte de la recurrente ya en la demanda y en el recurso de apelación se puso de manifiesto que no se ha acreditado la información precontractual previa relativa a la comisión de apertura y la entidad bancaria no ha elaborado ni entregado folleto informativo alguno .

Tal y como ha expuesto esta sala en otras ocasiones , en este caso se aprecia lo siguiente : a) la redacción de la cláusula es clara y comprensible y establece con claridad el importe que devengará el préstamo en concepto de comisión de apertura, su forma de devengo, liquidación y pago; b) la comisión se establece de forma diferenciada de las demás comisiones, se establece de una sola vez, se identifica como tal y no hay duplicidad en su devengo, como tampoco en su concepto en relación con el que da lugar a otras comisiones; c) la naturaleza de los servicios puede deducirse razonablemente del contrato en su conjunto, sin que, conforme a los criterios del TJUE, se exija una determinación precisa de los mismos; d) en la escritura pública consta que la escritura fue autorizada en la propia notaría con renuncia del derecho a su examen previo por la parte prestataria, que el notario advirtió a esta del valor y el alcance de las obligaciones que asumía, que el fedatario comprobó que existe una oferta vinculante en la que se advierte del derecho a examinar el proyecto de escritura y que no existían discrepancias entre las condiciones de la oferta vinculante y el documento contractual finalmente suscrito; e) la cláusula es fácilmente comprensible en cuanto a su coste, que está predeterminado e indicado numéricamente en su cuantía mínima, y además los prestatarios supieron de su cobro en la misma fecha, puesto que se les detrajo del total dispuesto; y f) permite conocer las consecuencias jurídicas y económicas derivadas de la misma y su funcionalidad en el conjunto del contrato.

En consecuencia en este caso se supera el control de transparencia formal y material, conforme a los criterios jurisprudenciales expuestos.

Queda, por último, examinar si se trató de una cláusula abusiva porque impusiera al demandante el pago de una cantidad no ajustada al justo equilibrio de las prestaciones. Y en este sentido el T.S. en la sentencia que se ha mencionado señala que las comisiones que por este concepto se fijan se sitúan entre el 0,25 y el 1,5 % del importe del capital prestado. Pues bien, en este caso tenemos un préstamo por un importe 66.000 euros. El importe de la comisión es de 450 euros lo que representa eL 0,75 % de modo que está dentro del margen del mercado con lo que no se trata de una cláusula abusiva , por todo ello se ha de estimar este motivo y revocar la sentencia de instancia en este particular.-

QUINTO .- Enel recurso se impugna la cuantía del procedimiento , lo que debe ser desestimada porque sólo puede discutirse en la instancia en la medida en que puede condicionar el tipo de procedimiento o el acceso al recurso de apelación ( art. 255 LEC) , por lo que no procede entrar a examinar en sede de recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en primera instancia la impugnación de tal cuantía, sin perjuicio, lógicamente, de que si la parte en cuestión ha colmado la carga que le impone la Ley de Enjuiciamiento Civil de impugnar la cuantía del procedimiento al contestar a la demanda, se examine este extremo en el momento procesal en que deban resolverse las incidencias procesales que se susciten por las partes y que queden afectadas por dicha cuantía. Esta solución es la más conforme con el texto de la Ley y con el criterio establecido por el Tribunal Supremo, entre otras resoluciones, en su auto, de fecha 25 de enero de 2011, el cual expone:

"Llegados a este punto resulta adecuado efectuar unas consideraciones sobre el tratamiento que la LEC 1/2000 otorga a la cuantía del litigio, partiendo de que la fijación de la cuantía tiene un carácter meramente instrumental en cuanto constituye -no un fin en sí mismo- sino premisa para el examen de otros presupuestos procesales(competencia objetiva, procedimiento adecuado, acceso a la casación) o resolución de otras incidencias(tasas, tasación de costas): La LEC, en orden a la expresión e impugnación de la cuantía, establece unas cargas para las partes y, correlativamente, la obligación del Juez de resolver las controversias sobre dicha cuantía para decidir sobre el presupuesto procesal a que afecte; y así, el art. 253 impone al actor, la carga de expresar justificadamente la cuantía, y, en lógica correlación, la obligación de aportar con la demanda los documentos o dictámenes que acrediten el valor de la cosa litigiosa, a los solos efectos de competencia y procedimiento (art. 264, 3º ), puesto que ambas cosas son necesarias para el examen de oficio de la competencia objetiva y de la adecuación del procedimiento, que imponen los arts. 48 y 254 , respectivamente; superada la fase de admisión de la demanda a la parte demandada se le impone la carga de impugnar la cuantía del litigio si entiende que el procedimiento instado por el actor no es el adecuado y si afecta a la recurribilidad en casación de la futura sentencia que lo resuelva (art. 255.1 ), lo que, naturalmente, ha de hacer en la contestación a la demanda; por otro lado, de la literalidad de los arts. 255. 2 y 3 y 422 se deriva la obligación del Juez de instancia de resolver sobre la impugnación de la cuantía en el caso de que afecte al procedimiento elegido;no conviene olvidar, junto a lo dicho, que el art. 253.2, último inciso, LEC 1/2000 , puntualiza que " en ningún caso podrá el actor limitarse a indicar la clase de juicio a seguir, ni hacer recaer en el demandado la carga de la prueba de determinar la cuantía". La aplicación de las disposiciones mencionadas al supuesto que nos ocupa nos lleva a concluir: que la parte demandada, ahora recurrente observó la carga que le impone el art. 255.1 de dicha LEC , en cuanto impugnó expresamente la cuantía de la demanda, solicitando se fijara en 6.000.000 Euros en virtud de la inversión efectuada para el acondicionamiento de la vieja planta y la implantación de una nueva; que en el acto de la audiencia previa no se trató la cuestión, lo que por otra parte, a la vista de la literalidad del art. 255.2 LEC 1/2000 , no cabe reprochar ni a las partes ni al juzgado de instancia en cuanto no se veía afectada la adecuación del procedimiento. De manera que, nos encontramos ante un litigio seguido como de cuantía indeterminada con la expresa oposición de la parte demandada hoy recurrente, situación que exige, por tanto, arbitrar una solución que impida la evidente indefensión en que se sitúa a dicha recurrente, quien habiendo observado la carga que le impone el art. 255.1 LEC 1/2000 , no ha obtenido una resolución judicial al respecto, resolución que, por otra parte, sólo se hace necesaria para el decidir el acceso al recurso de casación."

El criterio que ahora adoptamos ha sido asumido también por otras Audiencias Provinciales, cada vez más numerosas, entre ellas, la Audiencia Provincial de Asturias en su Sentencia n.º 476/2022, dictada por la sección 7ª con fecha 26 de octubre; la Audiencia Provincial de Lleida en su sentencia n.º 663/2022, dictada con fecha 18 de octubre, por la sección 2ª; la Audiencia Provincial de Vizcaya, en su sentencia n.º 1029/2019, de 19 de junio, dictada por la sección 4ª; ó la Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1ª, con fecha 14 de diciembre de 2018.

No se incluye, en consecuencia, pronunciamiento expreso sobre esta pretensión (cuantía del procedimiento), aunque declarando la posibilidad de que la parte demandada pueda suscitar esta cuestión en un momento ulterior del procedimiento, al haber impugnado la cuantía del pleito en el momento procesal oportuno (véase, a estos efectos, el fundamento cuarto de su contestación a la demanda), conforme se determina en el artículo 255 LEC.

SEXTO.-La sentencia de instancia no hace expresa condena en las costas de la instancia a pesar de la íntegra estimación de la demanda por considerar que existe un abuso de derecho procesal porque de un mismo préstamo hipotecario se han presentado hasta cinco demandas planteando demandas de nulidad de condiciones generales de la contratación lo que ha sido impugnado por los actores , sin embargo este motivo de recurso debe matizarse con la situación planteada con desestimar la petición de nulidad de la clausula de comisión de apertura lo que supondría una estimación parcial de la demanda , de manera que lo que debe valorarse es si con esa estimación parcial por haber apreciado la nulidad de unas clausulas pero no de otras , procede hacer expresa condena en las constas de la instancia a la parte demandada y así la Sts de 17 de junio de 2025 expone : " En materia de costas , tratándose de acciones sobre nulidad de cláusulas abusivas en contratos celebrados con consumidores, la jurisprudencia ha señalado la necesidad de una interpretación del art. 394 LEC respetuosa con la primacía de los principios de no vinculación de las cláusulas abusivas y de efectividad del Derecho de la Unión sobre la normativa nacional. Así, la STS 419/2017, de 4 de julio , razonaba la inoponibilidad al consumidor del criterio de la existencia de serias dudas de derecho como presupuesto excluyente del principio del vencimiento, en aplicación de los principios de efectividad del Derecho de la Unión y no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas.

La sentencia del Tribunal de Justicia de 16 de julio de 2020, asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19, va más allá y declara que « el artículo 6, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 , así como el principio de efectividad, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a un régimen que permite que el consumidor cargue con una parte de las costas procesales en función del importe de las cantidades indebidamente pagadas que le son restituidas a raíz de la declaración de la nulidad de una cláusula contractual por tener carácter abusivo, dado que tal régimen crea un obstáculo significativo que puede disuadir a los consumidores de ejercer el derecho, conferido por la Directiva 93/13 , a un control judicial efectivo del carácter potencialmente abusivo de cláusulas contractuales. ».

Con fundamento en esta doctrina, la Sala venía interpretando, primero, que la existencia de serias dudas de hecho o de derecho no justificaban excepcionar el principio objetivo del vencimiento, y, segundo, que la estimación parcial de la acción resarcitoria acumulada a la acción de nulidad tampoco constituía óbice para la imposición de las costas al empresario/profesional, en aplicación del principio de efectividad (a título de ejemplo, las sentencias 472/2020, de 17 de septiembre , 510/2020, de 6 de octubre , y 35/2021, de 27 de enero ).

La sentencia de Pleno 418/2023, de 28 de marzo , da un paso más allá y disipa cualquier duda que pudiera restar sobre la necesidad de extender esta doctrina no solo a los supuestos de estimación parcial de la acción resarcitoria acumulada a la de nulidad, sino, en general, a la no estimación de la nulidad de todas las cláusulas impugnadas, lo que se reitera en la sentencia 1305/2023, de 26 de septiembre , que proclama:

«Las exigencias previstas en los arts. 6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13/CEE y los principios de no vinculación y de efectividad del Derecho de la UE, en los términos en que han sido interpretados por nuestras sentencias, en especial la nº 35/2021, de 27 de enero , o la más reciente de pleno 418/2023 de 28 de marzo , conducen a que, estimada la acción de nulidad por abusiva de la cláusula de gastos, aunque no se estime la totalidad de las acciones de nulidad o se declaren nulas todas las cláusulas impugnadas, procede la imposición de las costas de la primera instancia al banco demandado, conforme con la sentencia del TJUE de 16 de julio de 2020, C-224/19 y C-259/19 , CaixaBank y BBVA.

Por tal razón, debemos revocar el pronunciamiento sobre costas de primera instancia de la sentencia de la Audiencia Provincial y sustituirlo por el de la condena a la entidad demandada al pago de tales costas procesales , siendo de aplicación necesaria en los recursos de apelación y casación el artículo 398.2 LEC , sentencias 18/2021 de 19 de enero y 653/2020 de 3 de diciembre .»

Con posterioridad, se pronuncian en los mismos términos, entre otras, las sentencias 43/2024, de 16 de enero , y 1123/2024, de 23 de septiembre, que recuerda que pacífica y extensa doctrina tiene declarado que, estimada la acción de nulidad por abusiva de la cláusula de gastos, multidivisa, vencimiento anticipado, e intereses moratorios, aunque no se estimen la totalidad de todas las cláusulas impugnadas en los términos inicialmente establecidos en la demanda, o la totalidad de las pretensiones restitutorias, procede la imposición de las costas de la primera instancia al banco demandado, conforme con la sentencia del TJUE de 16 de julio de 2020, C-224/19 y C-259/19, CaixaBank y BBVA.

Las consideraciones expuestas nos llevan a revocar la decisión de no imponer las costas de primera instancia, puesto que, si bien se desestima la pretensión de nulidad respecto de la cláusula que prevé la comisión de apertura y se reduce la cantidad reclamada a raíz de la nulidad de la cláusula de gastos al excluir los relativos al IAJD y conceder solo el 50% de los derechos notariales, lo cierto es que se estima la nulidad de la cláusula de gastos y se condena a la demandada a reintegrar al demandante las sumas indebidamente satisfechas por los conceptos de derechos notariales (50%), arancel registral y gastos de gestoría (100%), lo que nos sitúa en el supuesto examinado y resuelto por la jurisprudencia. "

De acuerdo con lo expuesto , procede estimar este motivo de recurso y acordar la condena en costas a la parte demandada a pesar de la estimación parcial de la demanda .

SEPTIMO :No procede efectuar especial pronunciamiento sobre las costas procesales causadas en esta segunda instancia, en aplicación del art. 398 de la Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil. -