PRIMERO:Resumen de antecedentes.
El demandante, ahora recurrente, promovió un procedimiento de modificación de medidas definitivas solicitando, en síntesis, la modificación del régimen de guarda y custodia de los hijos menores, que había sido atribuida en exclusiva a la madre por sentencia de 20 de abril de 2021, para establecer un régimen de custodia compartida.
La sentencia de instancia desestimó la pretensión del actor considerando, también en obligada síntesis, que no se había producido una modificación sustancial de las circunstancias tenidas en cuenta en la sentencia por la que se fijó el régimen de guarda y custodia monoparental, con el subsiguiente régimen de visitas.
El recurrente basa su recurso, en primer lugar, en la falta de motivación, o en la motivación carente de lógica, que se predica de la sentencia recurrida. Y en segundo lugar, alega error en la valoración de la prueba en lo concerniente a la modificación de las circunstancias consideradas en la sentencia inicial, afirmando que tal modificación se ha producido por razón del paso del tiempo, que ha incidido lógicamente en la edad de los menores; en su actual estado de casado, contando con una estructura familiar estable y adecuada para el desenvolvimiento del régimen de custodia compartida; y en la modificación de su horario de trabajo, que en la actualidad se prolonga únicamente hasta las 15 horas, lo que le permite atender debidamente y en mejores condiciones a los menores.
Tanto la demandada como el Ministerio Fiscal se han opuesto al recurso, y han interesado su desestimación y la confirmación de la sentencia recurrida.
SEGUNDO.-Consideraciones previas al examen de los motivos del recurso.
2.1 La resolución del recurso debe partir de la consideración de que en la demanda se ejercita la pretensión de modificación de medidas definitivas acordadas en la sentencia de divorcio en el particular relativo al régimen de guarda y custodia sobre los hijos comunes menores de edad, interesando su modificación en el sentido de pasar de un régimen exclusivo monoparental a un régimen de custodia compartida.
Esta configuración de los términos de la controversia presenta diferentes planos. En primer lugar, conduce a situarla normativamente en el marco de lo dispuesto en el artículo 775.1 de la LEC y de los artículos 90.3 y 91, último inciso, del CC, en tanto que se ejercita una acción de modificación de medidas acordadas en la sentencia -firme- de divorcio, y que, como doctrinal y jurisprudencialmente se precisa (cfr. SSTS 20 de noviembre de 2018, y 17 de enero y 17 de febrero de 2019), requiere de un cambio objetivo, cierto, de rigor y de cierta relevancia, no episódico o coyuntural, e imprevisto o imprevisible, de la situación contemplada en el momento de establecer la medida que se pretende modificar. Desde este punto de vista, el fundamento de la pretensión se ha de encontrar en el conjunto de circunstancias no contempladas en la sentencia inicial que estableció el régimen de guarda y custodia cuya modificación se pretende.
En segundo lugar, la acción modificativa tiene como substrato la conveniencia de la modificación pretendida, lo que debe examinarse tanto desde el punto de vista del superior interés de los menores como atendiendo a los criterios jurisprudenciales fijados en relación con el artículo 92.5, 6 y 7 del CC.
2.2. Tal y como ha sido configurado jurisprudencialmente, a la vista de los mandatos contenidos tanto en las normas nacionales (cfr. art. 39.4 CE, art. 159 CC, art. 2 de la Ley Orgánica de Protección Jurídica del Menor, LOPJM), como internacionales (cfr. art. 9.3 de la Convención sobre los derechos del niño de 1989), el interés del menor debe primar sobre el de los progenitores y debe interpretarse en el sentido más amplio posible, teniendo en cuenta todos los factores que puedan afectar a su desarrollo y bienestar ( STS 13 de marzo de 2009 y 21 de enero de 2019). Debe valorarse de forma individualizada, objetiva, conjunta y equilibrada, teniendo en cuenta su edad, desarrollo, necesidades y circunstancias personales (cfr. SSTS 28 de octubre de 2010, 12 de julio de 2016 y 25 de septiembre de 2017), y al mismo tiempo de forma dinámica y flexible, teniendo en cuenta su evolución y los cambios en su situación personal y familiar ( SSTS 9 de enero de 20012 y 23 de marzo de 2017), y siempre de manera participativa, teniendo en cuenta la opinión y las preferencias del menor en la medida de su madurez y capacidad para expresarse ( STS 12 de febrero de 2019), y no solo su bienestar presente, sino también su futuro y sus posibilidades de desarrollo personal.
En términos de la STS 694/2024, de 5 de febrero (FJ 3):
«El interés superior del menor se configura como un principio axiológico básico en la interpretación y aplicación de las normas reguladoras de las relaciones parentales y tuitivas que recaen sobre los menores. Su campo propio de actuación opera de forma primordial en los procesos matrimoniales, pero no sólo en ellos. No es un concepto jurídico estático, sino dinámico, que no permanece petrificado, sino que evoluciona continuamente condicionado por los valores imperantes en la sociedad. Constituye un concepto general y abstracto a concretar en cada supuesto sometido a consideración judicial según los específicos factores concurrentes. La jurisprudencia lo ha concebido como: (i) Un principio axiológico preferente en la solución de las controversias judicializadas sobre las medidas relativas a los menores El interés del menor se ha considerado incluso como bien constitucional, lo suficientemente relevante para motivar la adopción de medidas legales que restrinjan derechos y principios constitucionales ( SSTC 99/2019, de 18 de julio, FJ 7 ; 178/2020, de 14 de diciembre FJ 3 : y 81/2021, de 19 de abril , FJ 2), toda vez que ha de prevalecer en el juicio de ponderación de los derechos fundamentales en conflicto. Desde esta perspectiva, "[t]oda interpretación de las normas que procuran el equilibrio entre derechos, cuando se trata de menores de edad, debe basarse en asegurar el interés superior del menor" ( STC 64/2019, de 9 de mayo , FJ 4). (ii) Como un concepto jurídico indeterminado. El interés del menor constituye uno de esos conceptos legales que no son susceptibles de ser predeterminados y de encerrarse en una fórmula normativa, que abarque todo el haz de manifestaciones que comprende. Es poliédrico, y como tal de necesaria ponderación en atención a las particularidades de cada caso, En este sentido, la jurisprudencia le atribuye el calificativo de concepto jurídico indeterminado, constitutivo de una cláusula general que el propio legislador introduce conscientemente para ampliar los márgenes de la ponderación judicial ( STS 835/2013, de 6 de febrero ). Las SSTS 76/2015, de 17 de febrero ; 416/2015, de 20 de julio ; 170/2016, de 17 de marzo ; 93/2018, de 20 de febrero y 705/2021, de 19 de octubre , en un esfuerzo delimitador de su significación jurídica, señalan que: "[s]e configura, pues, como un verdadero concepto jurídico indeterminado, que la doctrina ha venido relacionando bien con el desenvolvimiento libre e integral de la personalidad del menor y la supremacía de todo lo que le beneficie, más allá de las preferencias personales de sus padres, tutores, guardadores o administraciones públicas, en orden a su desarrollo físico, ético y cultural; bien con su salud y su bienestar psíquico y su afectividad, junto a otros aspectos de tipo material; bien, simplemente con la protección de sus derechos fundamentales". Más recientemente, las SSTS 705/2021, de 19 de octubre y 729/2021, de 27 de octubre , se expresan en el mismo sentido, al señalar que: "Dado el carácter de principio general, de "cláusula general" y "principio jurídico indeterminado" que puede atribuirse a la protección del interés del menor es preciso llenar su contenido. En cada caso concreto hay que identificar lo que resulta más adecuado al interés de ese menor en sus concretas circunstancias. El art. 2 LOPJM recoge algunos de los criterios generales que pueden servir para interpretar y aplicar en cada caso el interés del menor. Se trata de criterios que habían venido siendo tenidos en cuenta en las decisiones de los tribunales". Lo califica, también como constitutivo de un concepto de tal clase, la STC 64/2019, de 9 de mayo , FJ 4. En definitiva, como señala el Tribunal Constitucional, para valorar qué es lo que resulta más beneficioso para el menor, "[h]a de atenderse especialmente a las circunstancias concretas del caso, pues no hay dos supuestos iguales, ni puede establecerse un criterio apriorístico sobre cuál sea su mayor beneficio" ( SSTC 178/2020, de 14 de diciembre, FJ 3 y 81/2021, de 19 de abril , FJ 2). (iii) Se integra dentro del marco del orden público. En una antigua sentencia de 5 de abril de 1966 se definía el orden público como "[e]l conjunto de principios jurídicos, públicos y privados, políticos, económicos, sociales e incluso morales, que constituyen el fundamento de un ordenamiento jurídico en un momento concreto", y que hoy encuentran su manifestación más evidente en el propio texto constitucional. Dentro del mismo, se encuentra el "orden público familiar", basado en los principios constitucionales de igualdad entre los cónyuges ( arts. 14 y 32 CE ) y protección integral de los hijos ( art. 39 CE ), que determinan una esfera jurídica de indisponibilidad. Pues bien, la jurisprudencia ha considerado que el interés y beneficio del menor conforma un principio de tal naturaleza, dado que, en el ordenamiento jurídico nacional e internacional, se configura como una regla imperativa que inspira todas las decisiones referentes a un menor de edad. En este sentido, las SSTS 258/2011, de 25 de abril , 823/2012, de 31 de enero de 2013 , y 569/2016, de 28 de septiembre , afirman que "[l]a protección del interés del menor constituye una cuestión de orden público" y, por su parte, la STC 141/2000, de 29 mayo , lo califica como "[e]statuto jurídico indisponible de los menores de edad dentro del territorio nacional". También, STC 614/2009, de 28 de septiembre . La STS 251/2018, de 25 de abril , insiste en tal concepción, al señalar que: "El interés del menor constituye una cuestión de orden público y está por encima del vínculo parental [...] Se trata de procurar que los derechos fundamentales del niño resulten protegidos y que ello suceda de forma prioritaria y preferente a los de los demás implicados, debido a la falta de capacidad del menor para actuar defendiendo sus propios intereses". (iv) Opera como límite a la autonomía de los progenitores en los negocios jurídicos de familia con respecto a las medidas referentes a los hijos menores de edad ( art. 90 CC ). En este sentido, ha proclamado el Tribunal Constitucional en las SSTC 185/2012, FJ 8 y 77/2018, de 5 de julio , FJ 2 que: "[e]l régimen de custodia, sea o no compartida y exista o no acuerdo parental, debe adoptarse siempre, considerando cuál sea la situación más beneficiosa para el niño; y si bien se confiere a los progenitores la facultad de autorregular tal medida y el Ministerio Fiscal tiene el deber de velar por la protección de los menores en este tipo de procesos, sólo al órgano judicial le corresponde la facultad de resolver el conflicto que se le plantea, pues exclusivamente él tiene encomendada constitucionalmente la función jurisdiccional". (v) Constituye un principio de aplicación preferente en casos de imposibilidad de su armonización con otros intereses convergentes como son los de los progenitores u otros familiares o allegados. En este sentido, el art. 2.4 de la LO 1/1996 , norma que: "[e]n caso de concurrir cualquier otro interés legítimo junto al interés superior del menor deberán priorizarse las medidas que, respondiendo a este interés, respeten también los otros intereses legítimos presentes. En caso de que no puedan respetarse todos los intereses legítimos concurrentes, deberá primar el interés superior del menor sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir. Las decisiones y medidas adoptadas en interés superior del menor deberán valorar en todo caso los derechos fundamentales de otras personas que pudieran verse afectados". De esta suerte, el criterio que ha de presidirla decisión que, en cada caso, corresponda adoptar al Juez, a la vista de las circunstancias concretas que concurran, debe ser necesariamente el del interés prevalente del menor, ponderándolo con el de sus progenitores, que aun siendo de menor rango, no por ello resulta desdeñable ( SSTC 141/2000, de 29 de mayo, FJ 5 ; 124/2002, de 20 de mayo, FJ 4 ; 144/2003, de 14 de julio, FJ 2 ; 71/2004 , de 19 de abril, FJ 8 ; 11/2008, de 21 de enero, FJ 7 ; 16/2016, de 1 de febrero , FJ 6). De igual forma, la STS 438/2021, de 22 de junio . Ahora bien, en el supuesto de imposibilidad de conciliación de intereses contrapuestos, se deberá atender al primordial del menor, lo que significa que dicho principio no está al mismo nivel que el de los otros intereses concurrentes, sino superior. (vi) Es un principio precisado de un estándar de motivación reforzada. En este sentido, es reiterada jurisprudencia la que viene estableciendo que el canon de razonabilidad constitucional deviene más exigente cuando se encuentran implicados valores y principios de indudable relevancia constitucional, como es el principio del interés superior del menor, que tiene su proyección constitucional en el art. 39 CE , y que se define como rector e inspirador de todas las actuaciones de los poderes públicos, tanto administrativas como judiciales ( SSTC 141/2000, de 21 de mayo, FJ 5 ; 217/2009, de 14 de diciembre, FJ 5 ; 127/2013, de 3 de junio , FJ 6, 138/2014, de 8 de septiembre ; 64/2019, de 9 de mayo, FJ 4 ; 178/2020, de 14 de diciembre FJ 3 ; así como 113/2021, de 31 de mayo , FJ 2 y STS 984/2023, de 20 de junio , entre otras muchas). (vii) Opera como un instrumento de flexibilización del rigor procesal. Permite atemperar la rigidez de las normas procesales o sacrificar los legítimos intereses y perspectivas de terceros (SSTC187/1996, de 25 de noviembre, FJ 2; 77/2018, de 5 de julio, FJ 2; 178/2020, de 14 de diciembre FJ 3), así como inspira y rige toda la actuación jurisdiccional, que se desarrolla en los procesos de familia, y que determina, por la prevalencia de este principio constitucional de tuición sobre las normas procesales, la tramitación de dichos procesos bajo un criterio de flexibilidad procedimental ( SSTC 65/2016, de 11 de abril ), quedando ampliadas la facultades del juez en garantía del interés que ha de ser tutelado ( STC 4/2001, de 15 de enero , FJ 4 y 178/2020, de 14 de diciembre FJ 3). En el sentido expuesto, esta última STC 178/2020, de 14 de diciembre , se manifiesta categórica, hablando incluso de un canon reforzado de tutela judicial efectiva, que determina que la aplicación de las normas procesales deba someterse a un criterio de flexibilidad, con atribución de holgadas facultades al juez, con amplios márgenes para las alegaciones de las partes, así como para aportar documentos y todo tipo de justificaciones, con la finalidad de conseguir que el interés del menor pueda ser garantizado. De esta manera, como no podía ser de otra forma, se ha expresado la sentencia de esta Sala 1ª 281/2023, de 21 de febrero , y las citadas en ella, en la que se puede leer: "[e]stos procedimientos especiales, tuitivos frente a las situaciones de riesgo en las que puedan hallarse los menores, con la finalidad de preservar el libre desarrollo de su personalidad y garantizar su interés superior ( arts. 10.1 y 39 CE ), se sustancian con gran flexibilidad procedimental, de manera tal que las partes gozan de un amplio margen para formular nuevas alegaciones y proponer pruebas sobre ellas ( art. 752 LEC ), susceptibles de ser sometidas al principio de contradicción". (viii) Susceptible de apreciación mediante el auxilio de ciencias extrajurídicas. La determinación del interés superior del menor no es una simple labor de interpretación jurídica, sino de apreciación circunstancial, en donde el auxilio de otras disciplinas tiene campo abonado de ponderación, y, entre ellas, la psicología ocupa un papel destacado. De esta forma, la sentencia 545/2022, de 7 de julio , se refiere a ella, "como ciencia de la conducta que permite hacer predicciones razonables del comportamiento futuro de las personas". En cualquier caso, los informes psicosociales elaborados deben ser analizados y cuestionados jurídicamente por el tribunal, como ocurre con los demás informes periciales, conforme a las reglas de la sana crítica ( SSTS 660/2011, de 5 octubre 795/2011, de 18 de noviembre ; 465/2015, de 9 de septiembre ; 135/2017, de 28 de febrero ; 318/2020, de 17 de junio ), así como someterlos a valoración con el resto de las pruebas practicadas o aportadas al pleito, pues en otro caso sería tanto como delegar la toma de decisiones en el equipo psicosocial, haciendo dejación de las que corresponden al tribunal por su atribución constitucional ( STS 705/2021, de 19 de octubre ). En necesario, pues, deslindar adecuadamente el rol procesal que corresponde al perito en el proceso, sin que quepa, como es evidente, consagrar una suerte de usurpación de la función jurisdiccional por aquél y, de esta manera, nos pronunciamos en la sentencia 1377/2007, de 5 de enero , cuya doctrina se reproduce en las sentencias 706/2021, de 19 de octubre y 544/2022, de 7 de julio , en las que sostuvimos que no puede atribuirse un valor inconcuso a los dictámenes periciales, puesto que: a) "[l]a función del perito es la de auxiliar al Juez, ilustrándolo sobre las circunstancias del caso, pero sin privar al juzgador de la facultad de valorar el informe pericial" ( SSTS, entre otras muchas, de 30 de marzo de 1984 y 6 de febrero de 1987 ); b) que tal función del juzgador "[e]stá sujeta a los límites inherentes al principio constitucional de proscripción de la arbitrariedad, al mandato legal de respetar las reglas de la lógica que forman parte del común sentir de las personas y a la obligación de motivar las sentencias"».
2.3.La jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo sobre la interpretación el artículo 92.5, 6 y 7 CC y sobre el régimen de custodia compartida -ya profusa-, parte de considerar que la redacción de dicho precepto no permite considerar que se trate de una medida excepcional, sino que, al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea (cfr. STS 25 de abril de 2014, citada en la 115/2016, de 1 de marzo, y esta en la 4/2018, de 10 de enero).
Conforme a la doctrina jurisprudencial establecida a partir de la sentencia de 29 de abril de 2013, la interpretación del artículo 92.5, 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida de guarda y custodia compartida, que se acordará cuando concurran alguno de los criterios reiterados por la Sala Primera del Tribunal Supremo y recogidos como doctrina jurisprudencial en la referida sentencia de 29 de abril de 2013 -y, a partir de ella, en numerosas sentencias posteriores-, conforme a la cual la medida se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente; y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven.
Como precisa la STS de 19 de julio de 2013, y recuerdan las sentencias de 2 de julio de 2014 y 10 de enero de 2018, el interés del menor exige un compromiso mayor y una colaboración de los progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelva en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del progenitor no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos como de estos con aquel. Lo que se pretende, en fin, es aproximar este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y las obligaciones inherentes a la patria potestad o responsabilidad parental, y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de los hijos, lo que parece también más beneficioso para ellos.
La STS 1231/2024, de 3 de octubre de 2024, se expresa en los siguientes términos:
«En la sentencia del TS nº 981/2024, de 10 de julio , dijimos sobre la custodia compartida como modelo generalmente beneficioso para el interés de los menores, pero no de fijación incondicional con abstracción de la cuidadosa valoración de las circunstancias concurrentes:
"Abstractamente considerado, el interés y beneficio de los niños se concilia más adecuadamente bajo un régimen de custodia compartida, en tanto en cuanto favorece una relación más fluida e intensa de los progenitores con sus hijos, evita los sentimientos de pérdida, permite la participación continua y más intensa en la crianza de los menores con distribución equitativa de la sobrecarga parental, al tiempo que favorece la consolidación de vínculos de apego seguros entre los niños y sus padres y, en definitiva, una mejor adaptación al nuevo modus vivendi derivado de la crisis de pareja. La adopción de una medida de tal naturaleza cuenta además con el aval de las ciencias de la conducta humana, como la psicología de familia, que la consideran, en situaciones normales, como la mejor de las opciones en beneficio de los niños.
En este sentido favorable, la Sala se ha pronunciado con reiteración ( sentencias del TS nº 386/2014, 2 de julio ; STS nº 393/2017, de 21 de junio ; STS nº 311/2020, de 16 de junio ; STS nº 559/2020, de 26 de octubre ; STS nº 175/2021, de 29 de marzo , y STS nº 404/2022, de 18 de mayo , entre otras), en tanto en cuanto dicho régimen de custodia: 1) fomenta la integración del niño con ambos padres, sin desequilibrios en los tiempos de presencia; 2) se evita el sentimiento de pérdida; 3) no se cuestiona la idoneidad de los progenitores; 4) se estimula la cooperación de los padres, en beneficio de los menores ( sentencias del TS nº 433/2016, de 27 de junio ; STS nº 526/2016, de 12 de septiembre ; STS nº 545/2016, de 16 de septiembre ; STS nº 413/2017, de 27 de junio ; STS nº 442/2017, de 13 de julio ; 654/2018, de 30 de noviembre , STS nº 175/2021, 29 de marzo ; STS nº 870/2021, de 20 de diciembre ; STS nº 238/2022, de 28 de marzo , y STS nº 404/2022, de 18 de mayo , entre otras).
Ahora bien, lo expuesto no significa que la custodia compartida sea el modelo de comunicación entre los progenitores y sus hijos que deba adoptarse incondicionalmente en todos los casos de fijación de medidas relativas a los menores en los procesos judiciales, prescindiendo de las concretas circunstancias concurrentes; pues existen factores negativos que desaconsejan acordar una medida de tal naturaleza, que puede resultar contraproducente para la estabilidad emocional y desarrollo de la personalidad de los niños en contra de la finalidad pretendida con su adopción.
En efecto, esta sala se ha manifestado, también, en reiteradas ocasiones, al analizar la esencia de ese concepto jurídico indeterminado en que consiste el interés y beneficio de los menores, que éste no puede ser concebido desde un punto de vista abstracto o general, sino de una manera circunstancial en atención al específico escenario concurrente en cada supuesto en que se vean comprometidos el desarrollo integral y bienestar de los niños y de las niñas.
Así se ha expresado, también, el Tribunal Constitucional cuando enseña que, para valorar lo que resulta más beneficioso para el menor, "ha de atenderse especialmente a las circunstancias concretas del caso, pues no hay dos supuestos iguales, ni puede establecerse un criterio apriorístico sobre cuál sea su mayor beneficio" ( SSTC 178/2020, de 14 de diciembre, FJ 3 y 81/2021, de 19 de abril , FJ 2).
De la misma manera, nosotros hemos señalado, por ejemplo, en la sentencia 281/2023, de 21 de febrero , que el interés del menor no puede concebirse:
""[...] mediante una simple especulación intelectual que prescinda del concreto examen del contexto en que se manifiesta. O, dicho de otro modo, no puede fijarse a priori para cualquier menor, sino que debe ser apreciado con relación a un menor determinado en unas concretas circunstancias"".
Como dice la sentencia de esta sala de lo Civil del TS nº 444/2015, de 14 de julio , cuya doctrina reproduce expresamente la STS nº 720/2022, de 2 de noviembre :
""El interés que se valora es el de unos menores perfectamente individualizados, con nombres y apellidos, que han crecido y se han desarrollado en un determinado entorno familiar, social y económico que debe mantenerse en lo posible, si ello les es beneficioso ( STS de 13 de febrero 2015 ). El interés en abstracto no basta ni puede ser interpretado desde el punto de vista de la familia biológica, sino desde el propio interés del menor"".
Por otra parte, la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, norma. en su art. 11 , como principios rectores de la actuación de los poderes públicos en relación con los menores, en lo que ahora nos interesa: "a) La supremacía de su interés superior [...]; d) La prevención y la detección precoz de todas aquellas situaciones que puedan perjudicar su desarrollo personal [...]; i) La protección contra toda forma de violencia, incluido el maltrato físico o psicológico.
De igual forma, hemos señalado que son criterios determinantes para enjuiciar la procedencia del régimen de custodia compartida, la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con los menores y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven ( Sentencias del TS nº 242/2016, 12 de abril ; STS nº 369/2016, de 3 de junio ; STS nº 545/2016, de 16 de septiembre ; STS nº 559/2016, de 21 de septiembre ; STS nº 116/2017, de 22 de febrero ; 311/2020, de 16 de junio ; STS nº 175/2021, de 29 de marzo y STS nº 545/2022, de 7 de julio ; entre otras muchas). (...)».
TERCERO.-Examen de los motivos de impugnación, conforme a los criterios jurisprudenciales expuestos.
3.1. Se debe salir al paso, ante todo, de la alegada falta de motivación de la sentencia recurrida, en la medida en que en ella se expresan con suficiencia los argumentos fácticos y jurídicos sobre los que se sustenta la decisión y permite, por tanto, conocer la ratio decidendide la misma y su eventual impugnación y ulterior control jurisdiccional (cfr. STC 95/2020, de 20 de julio de 2020, y las que en ella se citan). Acaso el recurrente confunde el deber de motivación con una motivación acorde a sus planteamientos, y de ahí que, más que la vulneración de esa exigencia de raigambre constitucional, se arguya el carácter ilógico o irracional de la fundamentación de la sentencia; lo que, desde luego, no puede identificarse apriorísticamente y de manera absoluta con una falta de motivación cuando, en realidad, en el recurso se cuestiona la decisión adoptada por el juzgador de instancia a partir de una incorrecta valoración de los hechos aportados al proceso y de la inadecuada significación jurídica atribuida a los mismos.
3.2. Expuesto lo anterior, el examen del recurso debe comenzar por verificar si concurre el presupuesto necesario para la modificación de la medida pretendida, que pasa, como se ha expuesto, por comprobar si se ha producido una modificación de las circunstancias, en relación con las contempladas al ser adoptada, de tal forma que autorice el cambio en el régimen de guarda y custodia que se solicita. Y a partir de ahí, se debe establecer si tal variación de las circunstancias autoriza, conforme a los criterios y parámetros jurisprudenciales expuestos, la modificación del régimen en los términos interesados por el actor, y siempre en atención al superior interés de los hijos.
3.3. Este análisis debe llevarse a cabo tomando como punto de partida que las partes contemplaron en el convenio regulador aprobado por la sentencia de divorcio la posibilidad de que, transcurrido un tiempo prudencial, y cuando fuese más beneficioso para los menores, se modificase el régimen de guarda y custodia exclusiva de la madre para dar paso a un régimen de custodia compartida.
Esta circunstancia no carece de importancia, por cuanto pone de manifiesto la voluntad de los progenitores de abrir el paso en el futuro a la transición hacia el régimen compartido, lo que cabalmente debe entenderse posible cuando se hubiesen modificado las circunstancias consideradas en su momento -una modificación objetiva, cierta, de rigor y de cierta relevancia, como exige la jurisprudencia- y así lo aconsejase el superior interés de los menores. Y esta manifestada voluntad, siquiera expresada con proyección de futuro, no es inane cuando el ejercicio compartido de la guarda y custodia de los hijos depende, en primer término, del acuerdo de los padres ( artículos 90.2, 91 y 92.5 CC) .
Por otra parte, son igualmente relevantes ciertos aspectos fácticos que la sentencia de instancia ha contemplado, aunque para argumentar acerca de la improcedencia de la modificación del régimen. Así, no se desconoce que son los abuelos paternos los que recogen a los hijos y que estos comen de lunes a jueves con el padre en el domicilio de los abuelos paternos; y que permanecen con este las tardes de los viernes, de forma que únicamente no están con su padre 5 ó 6 días al mes.
También se reflejan en la sentencia los cambios experimentados, al menos, en el entorno familiar del padre, tras convivir con una nueva pareja y con los hijos de esta, y en su horario laboral, al haber pasado a trabajar con horario de media jornada.
3.4. Este conjunto de circunstancias, sobrevenidas al momento en el que fue establecida la custodia exclusiva de la madre, constituyen a juicio de la sala una modificación de las circunstancias entonces consideradas que permiten abrir el paso a la modificación de las medidas inicialmente establecidas. El juzgador de instancia atribuye a las mismas una significación jurídica que esta sala no comparte, al entender que, habida cuenta de la situación existente de facto,el cambio que habría de suponer el establecimiento del régimen compartido es nimio en comparación con esa situación de hecho, presumiendo además que, de fijarse, la madre podría no consentir que en su semana de custodia los menores comieran en casa de los abuelos paternos.
Por el contrario, la sala, sin desdeñar la voluntad expresada por los progenitores en el convenio regulador, aprecia que el ejercicio de la guarda y custodia se ha desarrollado de tal modo que, en el momento en que se decide sobre su modificación, se realiza bajo unas circunstancias diferentes a las iniciales, dando lugar a una situación de hecho libremente consentida que va más allá del ejercicio de la custodia exclusiva para aproximarse a un régimen compartido en el que se ha abierto la participación del progenitor paterno con la anuencia de la madre; lo cual, por otra parte, es totalmente congruente con aquella voluntad manifestada en el convenio regulador de posibilitar, en el futuro, la custodia compartida.
Es cierto que, como afirma el juzgador de instancia, permanecen más o menos invariables otras circunstancias: el trabajo de los progenitores -salvado el actual horario del padre, que no es una circunstancia inocua-, el lugar de residencia de los padres y la cercanía entre uno y otro, o el centro donde los menores cursan sus estudios. Pero la invariabilidad de estas no debe ser obstáculo para apreciar la mutación de la base fáctica sobre la que se estableció la custodia exclusiva y conforme a la que debía desarrollarse, para dar paso a la situación de hecho que la misma sentencia de instancia reconoce, por más que haya hecho de ella una valoración jurídica que, contrariamente a como debería ser, le conduzca a negar la procedencia del cambio de régimen. A diferencia del criterio del juzgador "a quo", la sala entiende que es precisamente la conveniencia de regular jurídicamente la situación de hecho existente, consentida por ambas partes, se insiste, lo que justifica la pretensión que se deduce en la demanda, en la que no se atisba la presencia de intereses meramente crematísticos, como afirma el juez de instancia, tanto más cuanto no se ha solicitado más que el reparto por igual de los gastos, sin modificación de la pensión fijada en su momento.
3.5. Así las cosas, admitido que el régimen de custodia compartida tiende a hacer partícipes a los progenitores en mayor medida de su responsabilidad parental -lo que naturalmente debe redundar en beneficio de los hijos, tal y como se ha expuesto-, el establecimiento del mismo está condicionado por el superior interés de los menores, entendido en los términos que han quedado ampliamente expuestos en el precedente Fundamento Jurídico de esta resolución.
Y en este punto, no se aprecia que dicho interés haga improcedente la custodia compartida, con la modificación del régimen de custodia exclusiva de la madre, ya superado, por ende, por la situación de hecho y las circunstancias en las que se está desarrollando. Desde luego, no son determinantes de dicho interés las distintas circunstancias en las que han de convivir con la madre en relación con aquellas en que habrán de hacerlo con el padre, en atención a las diferentes características de las viviendas que uno y otro habitan: el propio juzgador -si bien de una forma un tanto errática- y el Ministerio Fiscal minimizan acertadamente la relevancia de estas circunstancias de cara a apreciar el interés de los niños, pues, en efecto, este no puede identificarse apriorísticamente con la mayor o menor comodidad en la convivencia doméstica, sin tener en cuenta otras consideraciones de diverso jaez.
Por su parte, la exploración de los menores, en la forma en que ha tenido lugar, no arroja un resultado concluyente a estos efectos, y los hijos no parecen mostrarse contrarios o incómodos respecto de la manera en la que se desarrolla el régimen de custodia: lo que, antes de dar carta de naturaleza al que actualmente rige y al actual estado de cosas, debe redundar en prode transitar a la custodia compartida, tal y como fue la explícita voluntad de los progenitores.
Por otro lado, no hay obstáculos que dificulten su ejercicio: precisamente la cercanía del domicilio de los padres y del centro escolar donde los menores cursan estudios, así como el horario de trabajo del padre, facilitan su desarrollo sin dificultades o complicaciones, sobre todo en punto a las transiciones entre semanas y, adicionalmente, al régimen de visitas.
Adicionalmente, se advierte que entre los progenitores, sin perjuicio de las desavenencias o desencuentros propios de las crisis de pareja (cfr. 545/2022, de 7 de julio), no se da una situación conflictual que afecte al interés de los menores, sino que han venido mostrando una convivencia y comunicación saludable (cfr. STS 981/2024, de 10 de julio), un respeto mutuo (cfr. STS318/2020, de 17 de junio) y una actitud razonable y eficiente, con habilidades para el diálogo (cfr. STS 545/2022, de 7 de julio).
3.6. Todo lo anterior conduce a que, con estimación del recurso de apelación, proceda estimar la demanda de la que trae causa, y en consecuencia, y de conformidad con ella y los términos de su suplico, declarar la procedencia de modificar el régimen de guarda y custodia establecido inicialmente, pasando de exclusiva materna a custodia compartida de lunes a lunes, fijándose un día intersemanal de visitas (los miércoles), y asumiendo cada progenitor los gastos ordinarios que se produzcan cuando se encuentren los menores en su compañía, siendo por mitad los gastos extraordinarios, previo acuerdo de los padres; debiendo estarse, en lo demás, a los términos del suplico de la demanda rectora del procedimiento.
Este pronunciamiento -que se sitúa en línea con los efectuados en las SSTS 616/204, de 18 de noviembre, 96/2015, de 16 de febrero, o 571/2025, de 14 de octubre, entre otras)- cabe aun sin necesidad de aportar el plan de parentalidad (cfr. STS 1302/2023, de 23 de septiembre), debiendo mantenerse los términos del convenio regulador aprobado por la sentencia de divorcio en lo que no sea incompatible con el régimen de custodia que ahora se establece, particularmente en lo referente al régimen de comunicación en los periodos vacacionales.
CUARTO.-No procede efectuar especial pronunciamiento sobre las costas procesales causadas en esta segunda instancia, en aplicación del art. 398 de la Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil (LEC). Y en cuanto a las costas de la primera instancia, tampoco procede hacer especial pronunciamiento, de conformidad con lo dispuesto en el art. 394 LEC, habida cuenta del objeto del presente procedimiento y la naturaleza de los intereses en juego.
