Sentencia Civil 213/2024 Audiencia Provincial Civil-penal de Toledo nº 1, Rec. 1578/2021 de 31 de julio del 2024

PRIMERO.D. Gaspar interpuso demanda de juicio ordinario frente a los herederos de D. Alvaro, dirigida frente a D. Marco Antonio (como heredero conocido), en la que se alegaba que actor y demandado eran copropietarios por partes iguales, en situación de proindiviso, de las siguientes fincas rústicas: A) finca sita en Nombela (Toledo) DIRECCION002, inscrita en el registro de la propiedad de Escalona (Toledo), tomo NUM001, libro NUM002, folio NUM003. Se precisa en la demanda que dicha finca consta inscrita, registralmente, a nombre de fallecido Nemesio y Doña Celia con carácter ganancial. Se aportaron los doc. 1 y 2, que acreditaban la inscripción referida (hoja informativa del registro y certificación catastral descriptiva de la finca). Dicha finca se delimita en el escrito de demanda y en el procedimiento de primera instancia como DIRECCION002.

B) Finca rústica sita en Nombela (Toledo) polígono DIRECCION001, inscrita en el registro de la propiedad de Escalona (Toledo), tomo NUM001, libro NUM002, folio NUM006, y se alega en la demanda que registralmente consta inscrita a nombre de los cónyuges fallecidos D. Nemesio con carácter privativo (doc. 3, hoja informativa del registro y doc. 4, certificación catastral descriptiva y gráfica de la finca), que en el procedimiento ante el órgano jurisdiccional de primer grado se ha delimitado, a los efectos de la controversia, como DIRECCION001.

En defensa de su pretensión, razona la actora que se habría producido, el 22 de abril de 2003, un acuerdo privativo de partición de la herencia de D. Nemesio en el que habría intervenido la madre del demandante, ya fallecida, como heredera del mismo y D. Alvaro, también fallecido, en la misma circunstancia.

Por otra parte, pretende la actora reforzar su posición con un argumento adicional, que consiste en la situación fáctica existente en las fincas al tiempo de la interposición de la demanda, puesto que sostiene que las explota íntegramente el demandado y sus hermanos a pesar de la oposición exteriorizada por el demandante en reiteradas ocasiones.

Ante la imposibilidad de llegar a un acuerdo con la parte demandada, que se manifiesta en la ausencia de respuesta a los requerimientos que la actora ha dirigido al demandado y sus hermanos para poner fin a la situación de comunidad (con intento de conciliación judicial), no ha quedado más solución que recurrir al auxilio judicial para terminar con la proindivisión existente. En definitiva, se pretendía terminar con la situación de condominio conforme a la propuesta de la parte actora, y subsidiariamente, se interesa acudir a la venta en pública subasta con reparto del producto obtenido.

SEGUNDO.El demandado, Marco Antonio, se opuso a la pretensión de la parte actora en base a los siguientes motivos que pasamos a resumir.

Revisaremos en primer lugar la contestación presentada por el demandado inicial.

A.-Falta de legitimación activa ya que no se ha demostrado que el actor sea copropietario de las fincas que se recogen en el escrito de demanda, puesto que ni siquiera acredita su título de adquisición, ni su porcentaje, caso de tenerlo, sobre la titularidad de las mismas. Se incide en que el doc. 5 de la demanda (acuerdo de 22 de abril de 2003 arriba descrito) prueba que la madre del actor sería copropietaria de una sola de ambas fincas ( DIRECCION000) y ningún título se aporta en la demanda respecto de la finca delimitada en este procedimiento como DIRECCION001.

En definitiva, porque el actor no es propietario de su cuota hasta que haya aceptado la herencia de su madre.

B.-Falta de legitimación pasiva ya que, en la versión del demandado (D. Marco Antonio), no habría comunidad hereditaria al existir una escritura de adjudicación de herencia otorgada ante notario de Illescas el 11 de julio de 2017, lo que supone que, en cuanto a la DIRECCION002, el demandado sería el dueño exclusivo de la misma y; respecto de la DIRECCION001, los copropietarios son sus hermanos Alvaro y Roman.

Lo cierto es que, celebrada audiencia previa, la juez apreció la falta de legitimación pasiva y se concedió nuevo plazo a la actora para ampliar la demanda frente "al resto de propietarios".

Cumplidos estos trámites y ampliada la demanda frente a los hermanos de D. Marco Antonio; y en la contestación de la demanda, D. Alvaro y D. Roman opusieron: (i) la indebida acumulación de acciones por la infracción del art. 401 LEC, al haberse ampliado subjetivamente la demanda con posterioridad a la contestación de la misma, por lo que la ampliación no se acomodaría a la regulación del art. 72 LEC, ya que para los demandados no hay identidad de título en las acciones planteadas; (ii) en segundo término, alegaron falta de legitimación pasiva de los codemandados, al no ostentar la condición de comuneros. En concreto, no habría comunidad de las parcelas sobre las que se pretende la división, ya que hay una comunidad constituida en la DIRECCION000 (de la que es dueño D. Marco Antonio) y otra comunidad distinta en la DIRECCION001 (copropiedad de los codemandados D. Alvaro y D. Roman); (iii) falta de legitimación activa puesto que el actor no es propietario de las fincas objeto de la litis ya que no acredita ni título de adquisición ni porcentaje, caso de tenerlo, sobre la titularidad de las mismas.

TERCERO.La sentencia de instancia estimó la demanda en base a la fundamentación que pasamos a resumir.

En primer lugar la juez rechaza la alegación sobre la indebida acumulación de acciones por la inexistencia de indefensión material, puesto que los codemandados han podido alegar oportunamente, con igualdad de armas, al no haberse variado en absoluto la pretensión de la demanda. Se razona, a mayor abundamiento, que se ha respetado escrupulosamente la regulación de los arts. 71 y ss. LEC, puesto que existe identidad en la causa de pedir y hay conexidad en las acciones ejercitadas, que la juzgadora califica como impropia, al existir afinidad porque "la estimación o desestimación depende de circunstancias fácticas y/o jurídicas comunes". Se apoya la sentencia de primer grado, para alcanzar esta conclusión, en la STS de 24 de noviembre de 2005.

En segundo término, para que la acción de división tenga éxito, sostiene la juzgadora que es preciso acreditar una situación de comunidad entre los litigantes respecto a las fincas sobre las que se pretende la división. Y este es el punto esencial de litigio, puesto que los codemandados han esgrimido como motivo principal de oposición la no existencia de comunidad respecto de las fincas y, por tanto, su falta de legitimación pasiva. No obstante- se razona en la sentencia de primer grado jurisdiccional- de la prueba practicada se desprende que hay un acuerdo de explotación económica de las mismas, cuestión sobre la que evidentemente existe controversia, dada la existencia de reclamaciones e intentos previos al juicio, para dividir las fincas, lo que acreditaría la situación de condominio. Finalmente, sostiene la juzgadora a quo,si no se dividen las fincas ninguna de las partes podrá acudir al registro para inscribir la propiedad.

La sentencia de instancia considera probado, igualmente, que la parte actora acciona en beneficio de la herencia yacente (fundamento de derecho segundo).

Por otra parte, como hecho relevante creemos necesario resaltar que en la sentencia apelada se declara probado en el fundamento de derecho segundo (por la valoración de la prueba documental), no contradicha ni desvirtuada en el juicio, y ello es esencial por lo que después diremos, que el actor no aparece como copropietario de las DIRECCION000 y DIRECCION001 en las notas simples aportadas con la demanda, ni tampoco aparece como propietario o copropietario "en la nota simple más actualizada", puesto que en la misma aparecen como cotitulares D. Alvaro y Doña Marí Trini (madre del demandante). En definitiva, estos argumentos son el fundamento para la estimación de la demanda.

CUARTO.La representación procesal de D. Marco Antonio, D. Alvaro y D. Roman interpone recurso de apelación frente a la sentencia dictada el 9 de mayo de 2020, núm. 29/2020, por el juzgado de instancia núm. 1 de Torrijos, en la que se estima íntegramente la demanda en los términos expuestos en el anterior fundamento de derecho de esta resolución.

Muestra la parte recurrente (codemandados), en un recurso conjunto, su disconformidad con la sentencia de instancia, alega la imposibilidad legal de solicitar la división de las fincas rústicas y niega rotundamente la condición de propietario del demandante, por lo expuesto en el juicio y las alegaciones contenidas en los escritos de contestación de la demanda, por lo que interesa la revocación de la sentencia.

En esencia, alegan.

1.-Indebida acumulación de acciones, con infracción de los arts. 401, 402 y 419 LEC, puesto que el demandante ha ampliado la demanda con posterioridad a la contestación de la mismas, con infracción de lo dispuesto en el art. 72 LEC, "al no existir un nexo por razón del título o causa de pedir.

2.-Error en la valoración de la prueba. El actor no acredita ser el copropietario de las fincas y no está legitimado para actuar en su propio nombre como propietario de la mitad indivisa. Se alega que la sentencia considera probado que el actor ejercita acciones de división de dos propiedades en que son propietarios el demandante y demandados (fundamento de derecho cuarto), lo que es absolutamente incoherente con la documental aportada al procedimiento, de la que se colige con claridad que el actor no es propietario de ninguna de las DIRECCION000 y DIRECCION001- ya que respecto de la DIRECCION002 se prueba únicamente que la madre fallecida del actor habría adquirido la mitad indivisa por documento privado de 22 de abril de 2003. De la DIRECCION001 ni siquiera aporta prueba alguna el actor, y pese a ello, la sentencia declara probada su titularidad porque se actúa en nombre de la herencia yacente, cuando, por otra parte, ni siquiera se acredita que el demandante forme parte de la misma, aducen los recurrentes.

QUINTO.Respecto al primer motivo del recurso, la parte recurrente sostiene que no debió admitirse la ampliación de la demanda, por una indebida acumulación de acciones, con posterioridad a la interposición de la demanda frente a D. Marco Antonio.

El motivo del recurso se desestima por cuanto no puede compartirse la argumentación de la parte recurrente, puesto que, en puridad, el trance procesal adecuado para resolver sobre la acumulación de acciones era el trámite de la audiencia previa, que tiene por objeto la depuración del proceso (Exp. Motivos, XII-3er párrafo LEC 2000) en varios casos, entre ellos si fuera controvertida la acumulación o, como dice la norma, en el caso de que "el demandado en su contestación se hubiera opuesto motivadamente a esa acumulación" ( art. 419 LEC) ; y no tanto tal oposición en el presente supuesto.

La acumulación subjetiva de acciones se regula en el artículo 72 de la Ley de Enjuiciamiento Civil :"Podrán acumularse, ejercitándose simultáneamente, las acciones que uno tenga contra varios sujetos o varios contra uno, siempre que entre esas acciones exista un nexo por razón del título o causa de pedir. Se entenderá que el título o causa de pedir es idéntico o conexo cuando las acciones se funden en los mismos hechos".

El condicionante final del primer párrafo, que exige la existencia de un "nexo por razón del título o causa de pedir" apunta a la procedencia de la acumulación en el presente caso, donde parece evidente que también concurre el presupuesto comprendido en el segundo párrafo (mismos hechos), ya que se pretende la división de la cosa común sobre dos fincas contiguas con procedencia de una explotación familiar en origen.

Finalmente cabe recordar que la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha reiterado, en relación con todo tipo de procedimientos civiles, que una vez deducidos los escritos de demanda y contestación, no cabría la posterior alteración del objeto, ni plantear extemporáneamente cuestiones de hecho o de derecho al margen de aquellos escritos alegatorios. Ha advertido así la Sala Primera que " [l]os Tribunales deben atenerse a las cuestiones de hecho y de derecho que las partes le hayan sometido, las cuales acotan los problemas litigiosos y han de ser fijadas en los escritos de alegaciones, que son los rectores del proceso. Así lo exigen los principios de rogación ( SSTS de 15 de diciembre de 1984 , y de contradicción ( SSTS de 30 de enero de 1990 y 15 de abril de 1991 Finalmente y respecto de las alegaciones sobre la ampliación de la demanda) [...]. Es decir, el contenido del proceso lo fijan las partes como consecuencia del principio dispositivo y de rogación que rige en el proceso y que queda delimitado por los escritos de demanda y de contestación, sin que después de los mismos puedan las partes introducir variaciones sustanciales en virtud de la prohibición de mutatío libelli [...]" ( Sentencia n.º 146/2011, de 9 de marzo, de la Sala Primera del Tribunal Supremo ; igualmente, con fundamento en la interdicción de la indefensión y en el respeto al principio de preclusión procesal, Sentencias de la Sala Primera n.º 803/2000, de 31 de julio , o n.º 511/2000, de 23 de mayo ,esta con cita de numerosas otras).

No obstante ello, es cierto que, si bien la demanda inicial no se dirigió frente a los dos codemandados y ahora recurrentes D. Roman y D. Alvaro, no puede soslayar esta sala que la audiencia previa es el momento procesal, en el juicio declarativo ordinario, que permite la ampliación de la demanda en virtud de la regulación del art. 420 LEC, esto es, que se hubiera apreciado la existencia de una incorrecta constitución de la litis como consecuencia de la alegación de la excepción de litisconsorcio necesario por parte de la demandada, cosa que efectivamente se produjo, o bien porque el tribunal la apreciara de oficio, lo que también sucedió. No podemos orillar ahora que en los procedimientos de división de la cosa común deben ser parte todos los propietarios, por lo que ninguna indefensión advertimos en este supuesto, en el que se discute, además sobre la titularidad que traería causa de una herencia yacente (supuesto por excelencia en el que concurre el litisconsorcio pasivo necesario).

SEXTO.En relación con el segundo motivo del recurso, respecto de la existencia de error en la valoración de la prueba, hemos de recordar que debe ser respetada la valoración probatoria de los órganos judiciales en tanto no se demuestre que el juzgador incurrió en error de hecho, o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o a las reglas de la sana crítica. Por tanto, debe respetarse el uso que haga el juzgador de primer grado de su facultad de libre apreciación o valoración en conciencia de las pruebas practicadas, al menos en principio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia, como tiene declarando el Tribunal Constitucional (sentencia 17 de diciembre de 1985 , 13 de junio de 1986 , 13 de mayo de 1987 , 2 de julio de 1990 y 3 de octubre de 1994 ), salvo que aparezca claramente que, en primer lugar, exista una inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba o, en segundo lugar, que el propio relato fáctico sea oscuro, impreciso o dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio, porque prescindir de todo lo anterior es sencillamente pretender modificar el criterio del juzgador por el interesado de la parte recurrente.

Desde el derecho romano se ha puesto de manifiesto que existe un periodo de tiempo entre la muerte de una persona y la adquisición de la herencia por los llamados a ella, periodo que se ha denominado herencia yacente o dormida.

En ese periodo, tras la muerte del causante se forma una comunidad hereditaria entre los herederos, en los que todos ellos tienen derecho a una cuota abstracta sobre los bienes y derechos de la herencia, pero no sobre un porcentaje de los bienes ni mucho menos una propiedad exclusiva sobre cada bien que compone el acervo hereditario.

Es solo con la partición, cuando esa titularidad abstracta se concreta en bienes determinados, los que le son específicamente adjudicados a cada uno de los herederos con carácter exclusivo o en proindivisión. Por eso, el Artículo 1.068 Código Civil establece que "La partición legalmente hecha confiere a cada heredero la propiedad exclusiva de los bienes que le hayan sido adjudicados".

En el presente caso, de la prueba documental (doc. 1 a 5 de la demanda y; nota simpe, aportada por los codemandados) se colige con rotundidad que no hay división ni adjudicación de bienes en las escrituras y documentos aportados.

La atribución de los bienes que consta en los mismos es proindiviso, actuando los herederos como miembros de la comunidad hereditaria, no como propietarios de concretos bienes adjudicados. Otra cosa es que de hecho los herederos utilicen alguno de los bienes concretos de la herencia, que alguno haya podido arrendarse o cederse en aparcería, o que se paguen gastos y tributos por unos y otros comuneros, pero esto obedece a una pura situación fáctica que ni siquiera es pacífica como se demuestra por la posición mantenida por los demandados.

Por otra parte, la herencia yacente, puede actuar contra terceros en defensa de la comunidad ordinaria, pero, precisamente en este caso, se habría omitido el requisito ineludible de demandar a todos los copropietarios, incluidos los hermanos de la demandante, que no han sido demandados.

En relación con la posibilidad de ejercitar la acción de división de la cosa común (extinción del condominio) sin la previa división de la herencia. La doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo es clara al respecto, y así la sentencia de 25 de junio de 2008 ,declara:

Esta Sala ha venido sosteniendo, en relación con determinados conflictos que no acaban de poder equipararse al que ahora nos ocupa, un tratamiento, inobjetable en el orden conceptual, según el cual por medio de la aceptación de la herencia (que la Sala de instancia señala haberse producido en el caso por la vía de la aceptación tácita y por parte de todos los coherederos), el heredero viene a adquirir la titularidad de un derecho hereditario abstracto, en el sentido de que la cuota que les pertenece recae sobre el global del caudal hereditario. Un derecho que la STS 17 de mayo de 1966 calificaba como "un derecho impreciso e inalienable sobre las cosas de que se componga el caudal". Sólo la partición atribuirá el dominio de bienes concretos pertenecientes a la herencia, siempre que el dominio esté verdaderamente contenido en el caudal relicto ( SSTS 3 de febrero y 27 de mayo de 1982 , 3 de junio de 1989 , 5 de marzo de 1991 , etc.). Aún con mayor énfasis decía la STS 29 de diciembre de 1988 , con precedente en la de 16 de febrero de 1987 , que la partición hereditaria tiene por objeto la transformación de las participaciones abstractas de los coherederos sobre el patrimonio relicto (derecho hereditario) en titularidades concretas sobre bienes determinados, bien en propiedad exclusiva, bien en proindivisión, ya que, efectivamente, de la comunidad hereditaria puede pasarse, por vía de partición, a un estado de indivisión regido por las normas de la comunidad ordinaria o por cuotas o romana ( artículos 392 y sigs. CC ), como han señalado, entre muchas otras, las SSTS 20 de octubre de 1992 , 25 de abril de 1994 , 6 de marzo de 1999 , 28 de junio de 2001 , etc.

Según este discurso lógico, la actio familiae erciscundae (acción de partición hereditaria) habría de ser un presupuesto necesario de la actio communi dividundo o acción de división de la cosa común, y la aplicación del artículo 1062 CC a los supuestos de división no sería automática, mediando entre ellas algunas notas diferenciales, pues, como señalaba la STS de 2 de mayo de 1964 , la acción de división compete a los comuneros ( artículo 400 CC ), en tanto que la familiae erciscundae puede ser ejercitada por los coherederos, pero también por el cónyuge supérstite, por legatarios de parte alícuota o por acreedores de la herencia, y además las operaciones divisorias han de llevarse a efecto, en la acción de división, por los propios interesados, salvo que voluntariamente se sometan a la decisión de árbitros o amigables componedores, mientas que la partición puede ser llevada a efecto por el testador ( artículo 1056 CC ), o por los contadores partidores o comisarios designados por él ( artículo 1057 CC ), o por los propios herederos ( artículo 1058 CC ), a lo que hay que añadir que tienen distinto origen y que, en general, la acción de división tiene un solo objeto, en tanto que la herencia recae sobre un universum ius compuesto del conjunto de bienes, derechos y obligaciones pertenecientes al de cuius ( artículo 659 CC ). De ahí, finalmente, que algunas sentencias declaren la improcedencia de la actio communi dividundo cuando no existe un condominio, sino una comunidad hereditaria, por no haberse producido la partición del caudal hereditario. Los comuneros, ha dicho la STS de 28 de mayo de 2004 , carecen del derecho de copropiedad sobre la finca cuya división pretenden, porque tienen un derecho abstracto sobre la totalidad del patrimonio hereditario, en comunidad con los demás coherederos, que no se especificará sobre la cosa concreta hasta que se les haya adjudicado - si a ellos se les adjudica en todo o en parte - por la partición de la herencia y de este modo se concluye que no cabe la división de la cosa, divisible o indivisible, que no es común a varios copropietarios, sino que forma parte de una comunidad hereditaria.

Esta apreciación global no evita la constatación de que la comunidad hereditaria, como un tipo especial de comunidad, quede comprendida en el marco general de la comunidad de bienes y derechos que regula el Título III del Libro II del Código civil, pero la doctrina señala que "tiene características propias y un principio de régimen orgánico que la erigen en una categoría jurídica intermedia entre el condominio ordinario y la persona moral ( SSTS 30 de abril de 1935 , 17 de mayo de 1963 )". La comunidad hereditaria, decía la STS de 24 de julio de 1998 , en cuanto recayente sobre la totalidad del patrimonio del causante, no en cuanto referida a bienes concretos aisladamente considerados, participa de la naturaleza de la comunidad de tipo romano, por lo que le es aplicable el artículo 397 CC , con arreglo al cual los actos dispositivos de dichos bienes, integrantes de la referida comunidad hereditaria, requieren el consentimiento unánime de todos los coherederos.

La diferencia entre la comunidad que resulta de una sucesión hereditaria por causa de muerte y la comunidad o condominio en general, que se regula en el Título III del Libro II del Código civil, se encuentra, como ha señalado la doctrina, en que "mientras en aquélla cada heredero, hasta que se realice la partición, sólo disfruta de una parte ideal de todos los bienes de la herencia, sin una posesión real individual que corresponde a todos, en éste disfruta de una posesión real y efectiva de la parte que le corresponde en la cosa, de la cual puede disponer, como se deduce de los artículos 399 y 394 CC ( SSTS 25 de noviembre de 1961 , 21 de marzo de 1968 , etc.).

Pues esta caracterización de la comunidad hereditaria y de la posición de los coherederos dentro de ella se ha utilizado, fundamentalmente, para negar validez o efecto a los actos de disposición realizados por coherederos, en estado de comunidad hereditaria, es decir, antes de la partición, sobre bienes del caudal relicto. Ya por considerar que el heredero sólo puede enajenar su cuota hereditaria, pero no bienes concretos ni cuotas recayentes sobre bienes concretos de la herencia, sin consentimiento de todos los demás ( SSTS 4 de abril de 1905 , 26 de enero de 1906 , 30 de enero de 1909 , 18 de noviembre de 1918 , 11 de febrero de 1952 , 11 de abril de 1953 , 5 de octubre de 1963 , 30 de diciembre de 1996 , etc.) bien entender que la venta así realizada es nula por falta de poder de disposición ( SSTS 14 de octubre de 1991 , 23 de septiembre de 1993 , 31 de enero de 1994 , 25 de septiembre de 1995 , 6 de octubre de 1997 , etc.), toda vez que hasta que se efectúa la partición no adquieren los herederos la propiedad exclusiva, según reiterada jurisprudencia ( SSTS 14 de mayo de 1960 , 6 de abril de 1961 , 20 de enero , 7 de junio y 14 de septiembre de 1958 , 11 de abril de 1957 , 7 de marzo de 1985 , 14 de abril y 21 de julio de 1986 , 8 de mayo de 1989 , 5 de noviembre de 1992 , 31 de enero de 1994 , etc.). Señalando otras veces que la inoponibilidad de la venta realizada por uno de los coherederos frente al coheredero al que se asignan determinados bienes no implica la invalidez de la compraventa entre vendedor y comprador ( STS 27 de mayo de 1982 ).

Esta concepción de las posiciones de los herederos parece apoyarse en un desarrollo en dos etapas sucesivas: por efecto de la aceptación los llamados devienen herederos y, si la aceptación es pura y simple ( artículo 1003 CC ) devienen responsables con sus propios bienes de las deudas de la herencia, pero adquieren un derecho abstracto sobre el universum ius que conforma el caudal relicto, derecho que la partición convertirá en concreto, ya exclusivo ya en pro indivisión sobre bienes determinados. La comunidad general, en cuyo seno se contiene, en potencia, la comunidad ordinaria, dará paso, si ha lugar, a una comunidad ordinaria. Desde esta perspectiva conceptual, sólo entonces será posible la acción de división. Este sistema trasciende la vieja idea romana, traducida en el principio nomina et debita ipso iure dividuntur, según la cual el hecho sucesorio determinaba la inmediata proyección en cuotas sobre cada uno de los bienes del caudal de la posición de los coherederos, que por medio de la división, y a través de una cadena de permutas, cambiaban su cuota de unos bines por la de otros. Fue la permutatio, que todavía recogían los inmediatos precedentes del Code Napoleón, y cuyo rastro se percibe en preceptos como los de los artículos 1069 y 1070 CC .

Pero no siempre es posible aplicar con rigor lógico este esquema conceptual cuando, en la realidad del conflicto suscitado, los intereses en juego reclaman, para la realización de la justicia, un tratamiento más incisivo en la definición de las posiciones de las partes aun cuando menos ajustado al esquema conceptual antes indicado. Hay de ello muestras en la jurisprudencia. No sólo en cuanto que es principio hoy indiscutido que, no obstante el estado de comunidad peculiar que significa la comunidad hereditaria permite a los coherederos la venta de los bienes con validez y eficacia antes de la partición si están todos de acuerdo ( SSTS 7 de junio de 1958 , en una línea que se remonta al menos a la STS de 4 de abril de 1905 , antes expuesta), sino en supuestos en los que, como el que dio lugar a la Sentencia de 27 de diciembre de 1957 , que cita como precedente la de 12 de febrero de 1904 , se trataba de la existencia de un único bien en la masa hereditaria, por lo que entiende la sentencia que han de ser considerados condueños del mismo todos y cada uno de los herederos, aún antes de la partición. Y, como la comunidad hereditaria es un supuesto de comunidad de bienes, según antes se ha dicho, se considera la vigencia del artículo 394 del Código civil , y se concluye que la utilización de la finca por uno solo de los partícipes, es ilegítima e impide la aplicación del artículo 398 CC (STS de en tanto que la STS de 30 de abril de 1999 , invocando la anterior, admite el desalojo de uno de los comuneros por acuerdo de la mayoría, con base en el artículo 398.1 CC , si bien después de la partición (...) Finalmente, la infracción del artículo 1068 CC , única entre las que se denuncian que pueda ser examinada, según se ha visto, se habría de producir proyectando el precepto a contrario sensu: la norma dispone que la partición legalmente hecha confiere a cada heredero la propiedad exclusiva de los bienes que le hayan sido adjudicados, pero no hay que entender que en caso de no haberse producido la partición los herederos no tienen la propiedad, o al menos no en todos los casos, pues, como antes se ha dicho, tal no sucede en los casos de heredero único o en los supuestos de un único bien en el caudal (supuesto al que se aproxima el de autos),además de que cabe una actuación de todos los coherederos respecto del bien (luego, en cierto modo, se les reconoce el poder de disposición propio de un derecho concreto)".

A la luz de la anterior doctrina es evidente que no es posible estimar la demanda, en virtud del doc. 5 de la demanda que es un contrato privado, que en el mejor de los casos acreditaría una posible herencia yacente sin dividir, ya que la jurisprudencia es clara al respecto y no se permite la división contendida en actos privados y sin adjudicaciones concretas de cuotas. Pero es que incluso sin analizar la jurisprudencia sobre la herencia yacente y la posibilidad de instar la extinción del condominio, el demandante no acredita la más mínima cotitularidad con los documentos citados, antes al contrario, el actor no es copropietario de ninguna de las dos fincas objeto de controversia ( DIRECCION002 y DIRECCION001), al menos a título personal, y a la misma conclusión llegamos con el examen y valoración de la nota simple aportada con la contestación de la demanda.

Ninguna prueba hay del condominio.

Es decir, la pretensión de la demanda no puede prosperar toda vez que, conforme a lo dispuesto en el art. 392 CC hay comunidad cuando la propiedad de una cosa o un derecho pertenece pro indiviso a varias personas, mientras que el art. 400 CC dispone que ningún copropietario estará obligado a permanecer en la comunidad y que cada uno de ellos podrá pedir en cualquier tiempo que se divida la cosa común, de lo que resulta que " para el ejercicio de una acción de división de cosa común se erige como presupuesto ineludible de legitimación activa la condición de copropietario del solicitante."

Como consecuencia de ello, la finalidad de este procedimiento no puede ser determinar quién el propietario de la finca o la identificación de la misma, lo que es propio de la acción declarativa de dominio, pero no de la acción de división de cosa común.

Por consiguiente, debe acogerse el motivo opuesto, lo que conduce a la estimación del recurso de apelación, a la revocación de la sentencia de instancia, en el sentido de desestimar la demanda interpuesta, absolviendo a los demandados de sus pedimentos.

SÉPTIMO. COSTAS.De conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.2 de la LEC, no se hace imposición de las costas devengadas en esta alzada.

En virtud de la regulación del artículo 394.1 de la LEC se imponen al actor las costas devengadas en la instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.